Inleiding sociaal recht HC

HC 1

Ontstaan arbeidsrecht en functies arbeidsrecht: beschermingsrecht en ordeningsrecht:

• Industriële samenleving leverde wat problemen op. Hierdoor zijn dwingendrechtelijke arbeidsbepalingen opgesteld.
• Arbeidsrecht is beschermingsrecht. De werknemer is de zwakke partij.
• MVO: maatschappelijk verantwoord ondernemen (CSR).
• AR  ongelijkheidscompensatie. De arbeidsrechtelijke regels zijn nog steeds grotendeels dwingend recht.
• Nederlands v.s. de rest van de wereld. Grote multinationale ondernemingen moeten verantwoord ondernemen. Gevaarlijke werkomstandigheden aanpakken, geen te lage lonen etc. Ook in NL hebben we uitbuitingszaken. Handhaving van de regels is minstens net zo belangrijk als het hebben van regels.
• Arbeidsrecht is ondernemingsrecht. Organisatie van de arbeidsmarkt, regulering van individuele en collectieve arbeidsverhoudingen is belangrijk.

 Zie zelfstudie PowerPoint. Actueel voorbeeld: de corona maatregelen van het kabinet. Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor werkbehoud (NOW). Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandige ondernemers (Tozo).

Arbeid verandert voortdurend en dus ook de risico’s die aan de arbeid zijn verbonden. Werknemersbescherming zal dus steeds mee moeten evolueren. Zie nu bijv. grote groei van het thuiswerken: wat betekent dat voor arbeidsomstandigheden? En voor de controle die wg op wn uitoefent (gezag, instructiebevoegdheid)? Opmars van invasive surveillance: wg houden wn heel erg in de gaten en bespioneren ze zelfs soms.

Wie valt onder bescherming AR?

• Werkzame beroepsbevolking
  • Zelfstandige beroepsbevolking: werken niet in dienst van een ander; ZZP’ers; vaak werkzaam o.b.v. overeenkomst van opdracht (7:400 BW) of aannemingsovereenkomst (7:750 BW). Schets p. 8-9.
  • Onzelfstandige beroepsbevolking: personen in dienst van een werkgever.
    
    • Publieke/overheidssector: sinds 1-1-2020 (Wet normalisering rechtpositie ambtenaren) is rechtspositie van vrijwel alle ambtenaren gelijk aan die van werknemers.
    • Private sector: arbeidsrechtelijke bescherming.
• Kwalificatie arbeidsovereenkomst (7:610 BW): entreebiljet voor vergaande bescherming AR & SZR. Hamvraag: wie kwalificeert als werknemer? De ene partij verbindt zich in dienst van de andere partij, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Vier elementen:
  
  • Arbeid (persoonlijk)
  • Loon
  • In dienst (ondergeschikt)
  • Gedurende zekere tijd

Dwingendrechtelijke kwalificatie, partijen bepalen niet zelf of ze een arbeidsovereenkomst hebben of niet.

Wat is arbeid?

• Studentstage (HR 9 oktober 2015 Logidex): in principe is dit geen arbeid. Je sluit namelijk de overeenkomst in eerste instantie met het oog op je opleiding, zodat je kennis en ervaring kunt uitbreiden. Dit is het criterium.
• Beurspromovendi UvA (HR 14 april 2006): uni zei dat ze proefschrift schreven voor hun eigen ontwikkeling en kennis. Rechter zei dat uni heel veel geld kreeg wanneer iemand promoveert. HR: behalve financieel belang is een promovendus ook nog goed voor de status van de uni. Dat het ook ten nutte is van de promovendus doet hier niet aan af. Dus geen ondergeschikt belang. Dus wel sprake van arbeid.
• De gouden kooi (JAR 2011/109): CRvB en HR: ja, sprake van arbeid, omdat ze steeds opdrachten moesten doen van Talpa. Commerciële belangen van werkgever Talpa werden gediend. Als iemand dan weggestuurd wordt heeft ze recht op een WW-uitkering.
• Kortom: als er een leer/opleidingsaspect in de overeenkomst zit, is het criterium: is het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair naar de bedoeling van partijen in overwegende mate in het belang van de opleiding die deze volgt?
• Vaststelling wat zwaartepunt ovk vormt:
  
  • Slaat weegschaal door richting kennisvermeerdering/werkervaring opdoen?
  • Of richting productieve arbeid?
• Moet gaan om verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting (7:659 BW). Als je je zonder toestemming door een willekeurige persoon kan laten vervangen is dit niet het geval.

Wat is loon?

• De vergoeding die de werkgever ter zake van de bedongen arbeid aan de werknemer verschuldigd is krachtens de AO.
  • Fooien dus niet, want wordt niet betaald door werkgever en ook niet krachtens AO.
  • Gratificatie is extraatje en dus ook niet verschuldigd o.g.v. AO en geen loon.
• Gouden kooi: deelnemers kregen als gevolg van de potentieel langdurige deelname aan het programma lopen deelnemers inkomsten mis  schadeloosgesteld worden door €2250 bruto voor iedere maand in het huis.

Gedurende zekere tijd:

• Bedoeling werkgever: duurzame karakter AO t.o.v. het incidentele karakter van de opdrachtovereenkomst expliciteren.

Gezagsverhouding (in dienst):

• In dienst van/instructiebevoegdheid werkgever. De wn i in dient van de wg (7:610 BW), de wg oefent gezag uit over de wn. Dat betekent dat de wg bevoegd is aanwijzingen te geven (7:660 BW) (instructierecht/directierecht).
• Materiele werkgeversgezag v.s. formele (arbeidsorganisatorische) gezag:
  
  • Materieel gezag: inhoudelijke instructiebevoegdheid.
  • Formeel gezag: werkorganisatorische instructies, inbedding in arbeidsorganisatie.
• Gouden kooi: wel sprake van gezag.
• Het kan soms echter heel lastig zijn om te beoordelen of er een gezagsverhouding is: met name als er geen inhoudelijke werkinstructies gegeven worden, bijv. bij juristen of medici. Je kan dan toch werknemer zijn. Alle elementen moeten gezamenlijk bekeken worden.

Aanvullende gezichtspunten van de HR bij het beoordelen of iets een AO is:

• Partijbedoeling. Wie neemt nou het initiatief om het zo te regelen? HR 14 1997 (Groen/Schoevers): tweefasenleer. Meneer Groen ging werken voor Schoevers. Hij heeft zijn eigen onderneming en gaat bij Schoevers lesgeven. Krachtens ovk wordt steeds aan zijn onderneming betaald. Geen materieel gezag, wel formeel. HR: als er arbeid wordt verricht door de een voor de ander tegen betaling mag je dit op verschillende manieren inrichten. Je moet het in zijn geheel bekijken. Vervolgens rechtsverhouding toetsen  casuïstische beoordeling, kijken naar alle omstandigheden van het geval en de partijbedoeling. Niet alleen kijken naar de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de ovk hadden bedacht, maar ook hoe ze hier uitvoering aan hebben gegeven. Het gaat niet om hoe partijen zelf hun ovk op papier juridisch kwalificeren.

• X/Gemeente Amsterdam (nieuw arrest uit 2020): de kwalificatiewil van de partijen is niet relevant. Verduidelijkt Groen/Schroevers en de tweefasenleer.

• • Fase 1: de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen vaststellen aan de hand van Haviltex (vaststelling inhoud ovk).
    • Alle kenmerken van de arbeidsverhouding, alle concrete omstandigheden, in onderling verband bezien (holistische weging).
    • Kan acht worden geslagen op kennelijke bedoeling partijen die mede blijkt uit feitelijke gedragingen over en weer in uitvoering ovk.
    • Rechten en plichten zowel op papier als die blijken uit de uitvoering, feitelijke werkelijkheid gaat voor de papieren schijn!
  • Fase 2: beoordelen of die ovk de kenmerken heeft van een ao.

Gezichtspunten die relevant kunnen zijn voor het vaststellen van rechten en plichten (fase 1):

• Maatschappelijke positie. Groen/Schoevers: loon is flink afwijkend van wat bij AO gebruikelijk is. Gezag is beperkte formele instructiebevoegdheid. Gelet op alle omstandigheden i.c. onvoldoende voor AO: in dit soort twijfelgevallen speelt de maatschappelijke positie van partijen een rol. Sterke maatschappelijke positie van Groen wees richting geen AO:
  • Leek meer op zelfstandige (eigen onderneming) dan op werknemer.
  • Gelijkwaardiger partijen, Groen had dus meer onderhandelingsmacht en de wijze van betaling van betaling van de tegenprestatie was op initiatief van Groen zelf tot stand gekomen.
  • Relevante factoren zijn bijv.:
    • • Op wiens initiatief zijn de van de AO afwijkende afspraken gemaakt?
        
        • Als dat is sop initiatief van een werkende die veel trekken van een echte ondernemer vertoont en dus een gelijkwaardiger contractpartij is, dan zegt dat iets over de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen (Haviltex).
      • Heeft de werker meerdere opdrachtgevers en is dus niet afhankelijk van een opdrachtgever/wg?
      • Heeft de werker investeringen gedaan en draagt hij ondernemersrisico (bijv. pakketbezorger met eigen bestelbus)?
• PostNL-zaken:
  
  • Ondanks zeer duidelijke instructiebevoegdheid van PostNL neemt lagere rechtspraak vaak aan dat pakketbezorger niet op AO werkzaam is. Namelijk als pakketbezorger veel trekken van een echte ondernemer vertoont en dus een gelijkwaardiger contractspartij is. Bijv:
    
    • Was al als ondernemer werkzaam.
    • Heeft een eigen bus.
    • Heeft meerdere opdrachtgevers, dus geen economische afhankelijkheid.
    • Zelf deel van het werk aan anderen uitbesteden (zelf contractor).
    • Verder als pakketbezorger meerdere keren door PostNL aangeboden AO geweigerd had.
• Organisatorische inbedding en reguliere activiteiten. In welke mate maakt de arbeid die werker verricht bestendig onderdeel uit van bedrijfsvoering werkverschaffer? Oftewel: in hoeverre is de werker ingebed in de organisatie van de werkverschaffer en vertoont hij kernactiviteiten? Kan wijzen op gezagsverhouding. Deliveroo-zaak Hof Amsterdam 16 februari 2021 (nog steeds wachten op oordeel HR):
  
  • Vrijwel geheel ontbreken van serieus ondernemerschap enerzijds,
  • Verschillende indicatoren voor de aanwezigheid ao anderzijds (bijv. loon), maken dat arbeidsverhouding als ao kwalificeert.
  • Bij eenvoudig werk dat overeenstemt met kernactiviteiten werkverschaffer volgt de gezagsverhouding uit de inbedding in de organisatie.
  • Alleen de aan bezorgers gegeven vrijheid t.a.v. het verrichten van de arbeid wijst op afwezigheid ao, maar is daarmee niet onverenigbaar. Alle overige elementen wijzen meer op aanwezigheid ao.

HC 2: Sociale zekerheid

Stelsel van sociale zekerheid: regelingen die inkomensbescherming bieden tegen sociale risico’s (wegval van arbeidsinkomsten of bijzondere lasten) of bij behoeftigheid. Werk is over het algemeen de enige sleutel tot inkomensverbetering, dit is problematisch voor mensen die niet kunnen werken.

• Professioneel risico: arbeidsongeschikt raken als gevolg van de werkzaamheden (bijv. van de steiger afvallen). Algemene invaliditeit: ao raken buiten het werk om (bijv. op wintersport). In Nederland hebben we nog maar een regeling (Wet WIA): je moet je werkgever voor aanvullende schade die je niet vergoed krijgt civielrechtelijk aansprakelijk stellen.
• Ziekte is tijdelijk, arbeidsongeschiktheid is langdurig (pas na 2 jaar).
• Invaliditeit: als je als gevolg van ziekte alle functies is kwijtgeraakt. Wettelijke fictie: als iemand ouder is dan 70 dan is diegene invalide.
• Inkomensafhankelijk: recht op een uitkering is afhankelijk van aanwezige middelen (middelentoets). Inkomsten uit arbeid en vermogen. Als je nabestaande bent en je hebt een baan dan wordt je uitkering verminderd (vanaf 30.000).
• Ziektekosten en kinderlast: ander soort uitkeringen. Gaat om ontzettend hoge kosten.
• 7:925 BW: verzekeringen. Methode van verzekeren zo dat we dat ook kennen in het privaatrecht. Sociale verzekering is verplicht (van rechtswege), private verzekering niet (vrije wil).
• De rode balk is het sociale vangnet, dat wordt gefinancierd uit algemene middelen, niet uit premies.

Volksverzekering (voor alle Nederlandse ingezetenen, uitgevoerd door SVB):

• AOW
• Anw
• AKW
• AWBZ
• Zvw

Werknemersverzekering (voor mensen met een ao, uitgevoerd door UWV):

• WAO
• Wet WIA
• WW
• ZW

Bijstand wordt uitgevoerd door de gemeentes en is alleen maar bedoeld voor mensen die geen enkele andere vorm van inkomsten hebben. Je moet dan wel bijv. melden als je iets koopt via marktplaats. Meestal langdurige werklozen in de bijstand, want een WW-uitkering is eindig.

Dit is allemaal gebaseerd op de wet, maar soms is sociale zekerheid ook op iets anders gebaseerd (aanvullingen).

CRvB is voor de rechtsontwikkeling van de sociale zekerheid erg belangrijk. Bij bepaalde onderwerpjes is er ook hoger beroep mogelijk bij de Hoge Raad (bijv. kwalificatie van de leefvorm).

Casus

Omar en dochter Fahmi wonen in Den Haag. Hij is samen met zijn broer eigenaar van een naaiatelier. Het is een BV en Omar is enig aandeelhouder. Na het overlijden van zijn eerste vrouw is hij hertrouwd met een vrouw uit Tunesië. Uit het tweede huwelijk is zoontje Montasar geboren. Sinds zijn tweede huwelijk verblijft Omar in de winter in Tunesië. Zijn broer runt dan het naaiatelier. In de zomer verblijven de vrouw en het kind in Den Haag. Zie document Nestor voor antwoorden.

• Valt hij onder volksverzekeringen? Kijken naar omstandigheden van waar hij woont. Officieel in NL maar hij is de laatste tijd wel erg veel in Tunesië. Uitspraak dubbele ingezetenschappen: het is of NL of het buitenland. Je kan niet twee woonplaatsen hebben als mens. Omar is zo vaak in Tunesië dat het centrum van zijn maatschappelijk leven daar is. HR: wonen naar omstandigheden beoordeeld is fiscaal begrip. Wetgever heeft uitdrukkelijk gewenst en gewild dat mensen ook NL-inwoner kunnen zijn als ze sterke banden hebben met een ander land. Uitsluitende maatstaf: gewoon kijken wat de banden van Omar met NL zijn. Er is sociale binding, juridische binding, economische binding  centrum van maatschappelijk leven ligt in NL. Dus hij valt er hoogstwaarschijnlijk wel onder. Volgens de HR ben je belastingplichtig zodra je een band hebt met NL, en krijg je daardoor ook de bijbehorende verzekering.
• Kinderbijslag? Je kunt drie keer zoveel doen met je euro in Tunesië dan in NL. Omar krijgt nog steeds volledige kinderbijslag bij gratie van het verdrag tussen Tunesië en NL. In het verdrag staat dat je elkaar de voordelen geeft. Woonlandbeginsel: neerwaarts aanpassen van Nederlandse uitkeringen voor mensen die in een verdragsland wonen, al naar gelang het niveau van het levensonderhoud in het desbetreffende land. Binnen Europa geldt exportbeginsel.

Fahmi verricht huishoudelijk werk bij enkele adressen. Ze raakt zwanger en kan niet langer werken.

• Is ze verzekerd voor werknemersverzekeringen, waaronder de Ziektewet? Dit is meestal zo als er sprake is van een arbeidsovk. Die is waarschijnlijk wel gesloten als ze 6 uur per dag 3 dagen in de week bij iemand werkt. Antwoord is echter nee, want huishoudelijk personeel (6 lid 1 sub c Ziektewet). Als dienstbetrekking wordt niet beschouwd de arbeidsverhouding van iemand die minder dan 4 dagen per week huishoudelijk werk doet. Art. 3 Rariteitenbesluit: zonodig in afwijking van de ZW, WW en Wet WIA wordt als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde door tussenkomst van de natuurlijke persoon tot wie of van het lichaam tot welk de arbeidsverhouding bestaat.
• Zal zij voor ziekengeld o.g.v. de ZW in aanmerking komen? Ze is niet zelfstandig, heeft wel een arbeidsovk, maar valt onder de uitzondering van art. 6 dus nee.
• Andere vergoedingen bij ziekte? Ja, loondoorbetaling voor max. 6 weken.  Koppelingsweg: illegalen vallen buiten NL’se sociale zekerheid. Bed, bad en broodregelingen.

Personele werkingssfeer: hoofdregels:

• 3 lid 1 ZW (privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekking)
• Volksverzekeringen: 6, lid 1, sub a en b AWO (ingezetene of werkende in NL)
• Systematiek van uitbreidingen en beperkingen:
  
  • Werknemersverzekeringen (4 t/m 6 ZW en Rariteitenbesluit)
  • Volksverzekeringen KB-uitbreiding en beperking kring van verzekerden (volksverzekeringen)
  • Bijstand: iedere in NL wonende Nederlander (artikel 11)
  • Positie van niet-rechtmatig verblijvende vreemdelingen (koppelingswet (1998)
  • Wonen in het buitenland (Wet BEU 2000)

Uitspraken:

• Gouden kooi: partijbedoeling
• Verzekeringspositie prostituees
• Zwervend bestaan op boot
• Dubbele woonplaats Nederland Marokko

HC 3: Het waarborgen van een sociaal minimum

Inleidende beschouwingen:

• De minimumbeschermingsfunctie van het sociaal recht.
  • Van rechtvaardig arbeidsloon naar een wettelijk minimumloon. Rechtvaardig arbeidsloon: genoeg voor een arbeidsman om zijn gezin te onderhouden en een stukje land te kopen. Minimumloon bestaat hier sinds 1968.
  • Van loondervingsfunctie naar minimumbehoefte functie. Roosevelt: recht op sociale zekerheid: iedereen moet een bepaalde zekerheid hebben dat ze voldoende te eten hebben etc. Allemaal een beetje na de oorlog ontstaan.

De wet op het minimumloon (1968):

• Reguliere arbeidsduur en evenredige vermindering (art. 12)
• Jaarlijkse indexering aan de cao-loonstijging (art. 14)
• Minimumvakantiebijslag (art. 15)
• Personele werkingssfeer (2-4): werknemers en andere arbeidsverrichters die geen ondernemingen zijn in fiscale zin (65 plus).
• Minimumjeugdloon: tot en met 20, geen minimumloon onder de 15 jaar (HR 10 november 2006).
• Nietigheid (art. 10), sancties en publiekrechtelijke handhaving, i.v.m. uitbuiting goedkope arbeidskrachten.
  
  • Let op: met het aantal kinderen dat de wn heeft wordt geen rekening gehouden.
  • Let op: cao-minimumloon kan veel hoger liggen.
• Er geldt ook een maximumloon voor iedereen in de publieke of de semipublieke sector (€209.000) (Wet Normering Topinkomens).

Het sociaal minimum: wat is dat eigenlijk?

• Voor werkenden: minimumloon (per wet of per CAO)
• Voor uitkeringsgerechtigden:
  
  • Loondervingsfunctie: 70% (soms 75%) dagloon, zorgen dat je het welvaartsniveau dat je had toen je nog normaal verdiende kan behouden.
  • Minimumbehoeftefunctie: 70% van het minimumloon (alleenstaande) of 50% (gehuwde). Dit heeft te maken met de schaalvoordelen die samenwonenden hebben.

Let op: met kinderen wordt geen rekening gehouden, ook niet bij alleenstaande ouders. Hiervoor hebben we het stelsel van kinderbijslag, met kind gebonden budget.

AOW:

• Volksverzekering
• Staatspensioen in een verzekeringsjasje
• Brede basis, soberheid en eenvoud

Algemene nabestaandenwet: je krijgt een uitkering als je partner is overleden. Hertrouwen betekent dat de nabestaandenuitkering eindigt. Je krijgt een half jaar bezinningsperiode (16 lid 3 Anw).

Sociale bijstand o.g.v. de Participatiewet: bedoelt voor alle Nederlanders ten lande die niet in hun eigen bestaan kunnen voorzien. Volledige inkomenstoets, elke cent die je verdient wordt in mindering gebracht.

Opbouw- en omslagstelsel:

• Opbouwstelsel: voor elk jaar dat je verzekerd bent, bouw je een stukje AOW op.
• Omslagstelsel: wij betalen voor het AOW-pensioen van onze ouders. Kosten worden gedekt die gemoeid zijn met uitgaven van AOW van het desbetreffende stelsel. Nu wel veel ouderen door babyboom, dus niet meer dan 18%. Groep van werkers wordt steeds kleiner t.o.v. pensioengerechtigden.

Verhoging pensioenleeftijd. Om het financieel houdbaar te houden, mensen worden steeds ouder en er zijn veel ouderen. Ook afhankelijk van de levensverwachting. Gaat wel erg snel want de levensverwachting wordt snel hoger.

Leefvormproblematiek:

• Gezamenlijke huishouding (art. 1(3) en (4) AOW). Met gehuwden wordt geregistreerd partnerschap gelijkgesteld, en gezamenlijke huishouding ook:
  • Twee meerderjarige personen
  • Geen bloedverwantschap in eerste graad
  • Hoofdverblijf in dezelfde woning (huisvestingscriterium)
  • Delen van kosten van huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien (zorgcriterium)

Let op art. 1 lid 5: onweerlegbare rechtsvermoedens: alleen maar naar huisvestigingscriterium kijken. Hoeft niet meer naar zorgcriterium te kijken.

• • • Eerder gehuwd
    • Kind geboren uit relatie

AOW: commerciële relatie:

• Er wordt niet aan het zorgcriterium voldaan als aan het delen van de kosten van de huishouding een contract ten gronde ligt.
• Mevrouw Blommesteijn (70) is AOW-gerechtigd. Zij verhuurt een deel van het huis aan de heer Mulder (85), eveneens AOW-gerechtigd. Mulder betaalt aan Blommesteijn maandelijks €200. Blommesteijn verzorgt Mulder, ze doen samen boodschappen en delen lief en leed. Gezamenlijke huishouding?
  
  • Er is geen duidelijk contract. Er is geen reëel bedrag betaald. Geen commerciële relatie. Goed contractueel vastleggen dus. Teveel elementen van wederzijdse zorg, alsnog gezamenlijke huishouding.

Latten of samenwonen:

• Miep en Kees hebben beiden hun partner verloren en krijgen een relatie. Miep blijft in de winter bij kees, in de zomer gaan ze op vakantie. Ze houden beiden hun eigen woning aan. Gezamenlijke huishouding?
  • Eigenwoningregel (1 lid 7 AOW) en besluit regels hoofdverblijf:

Meerpersoonshuishoudens:

• Frank is 18 en woont bij zijn moeder. Moeder krijgt rela met oude man die AOW-leeftijd heeft bereikt. Hij trekt bij hun in. Gezamenlijke huishouding?
  • Drie mensen: kan niet, want een gezamenlijke huishouding heeft max. 2. Maar bloedverwantschap in eerste graad eruit halen. Nieuwe kostendelersnorm Participatiewet en Anw! Uitkering gaat omlaag als mensen een huishouden delen. Kostendelersnorm art. 22a jo. 19a Pw.

Casus nestor:

• F en S zijn beide AOW-gerechtigd en wonen in Groningen. Ze zijn getrouwd geweest. Het huwelijk is ontbonden en F is op zichzelf gaan wonen op een flatje in Paddepoel. Daarna beluit S om F weer in huis te nemen. F draagt per maand 100 euro af aan S, maar besluit zijn eigen flat aan te houden. Heeft de beslissing van F en S invloed op de hoogte van hun AOW pensioen? De hoogte van hun AOW zal niet veranderen, aangezien de eigen flat wordt aangehouden. Als mensen eerder een relatie hebben gehad, dan is er een rechtsvermoeden als zij weer samen gaan wonen dat dat het hoofdverblijf is. Echter, als de eigen woning wordt aangehouden kan het hoofdverblijf niet de gezamenlijke woning zijn.
• Stel dat de SVB i.v.m. een routinecontrole huisbezoek wil afleggen bij F en S. Zij weigeren echter. De sociaal rechercheur mag geen stap over de drempel komen. Mag de SVB het AOW pensioen van F en S verlagen omdat de rechercheur niet wordt toegelaten? Nee, in strijd met het ongestoord genot van je huis.
• Stel dat de SVB naar aanleiding van nader onderzoek tot de conclusie komt dat F en S een gezamenlijke huishouding voeren in de zin van de AOW, waarop de pensioenen van beiden met terugwerkende kracht worden herzien en teruggevorderd en waarbij bovendien aan beiden een boete wordt opgelegd ter hoogte van hetzelfde bedrag.
  
  • Zoek de juridische grondslag in de AOW: 17 sub c inlichtingenverplichting overtreden.
  • Is de handeling rechtmatig? Bij bestuurlijke boetes moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en de verwijtbaarheid etc. Het boetebedrag moet dus gereduceerd worden omdat er geen kwade opzet o.i.d. was.

5:46 Awb (evenredigheidstoets die de rechter eigenlijk zelf heeft verzonnen):

• Opzet 100%
• Grove verwijtbaarheid 75%
• Normale verwijtbaarheid 50%
• Verminderde verwijtbaarheid 23%

HC 4: Bedingen en wijziging arbeidsvoorwaarden

Voorbeelden van bedingen in een AO:

• Geheimhoudingsbeding
• Studiekostenbeding
• Boetebeding (7:650-651 BW). Geen betrekking op concurrentiebeding, want ziet alleen op gedragingen tijdens de AO. Concurrentiebeding ziet juist op gedragingen na het eindigen van de AO.
• Uitzendbeding (7:691 lid 2 BW)
• Verbod op nevenwerkzaamheden
• Incorporatiebeding: incorporeert CAO of andere arbeidsvoorwaardenregeling. Bepalingen uit de CAO zijn dan van toepassing op de voorwaarden van de werknemer.
• Wijzigingsbeding (7:613 BW)
• Proeftijdbeding (7:652, 676 BW)
• Concurrentiebeding (7:653 BW)

Proeftijd:

• Belang werkgever: hij kan onmiddellijk van werknemer af zonder zich aan allerlei voorwaarden te houden. Ze kunnen eerst zien wat voor vlees ze in de kuip hebben.
• Wettelijke eisen:
  
  • Proeftijd is voor beide partijen gelijk.
  • Schriftelijk: kan in individuele ao, CAO etc. Onderhandelingen per e-mail zijn schriftelijk.
  • Geen proeftijd mogelijk in ao van max. 6 maanden, want dan heb je al veel onzekerheid dus niet dit ook nog.
  • Maximale termijnen: lid 3, 5, 6 en 7. Onbepaalde tijd is twee maanden, bepaalde tijd is een maand. Langere proeftijd dan maximale termijn leidt tot nietigheid van de proeftijd (lid 8).
• Proeftijd bij nieuwe ao zelfde WG of nieuwe AO tussen WN en WG die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze de opvolger geacht moet worden van WG: codificatie jurisprudentie HR in lid 6 sub b en c.
• IJzeren proeftijd-doctrine (lid 8): overeengekomen proeftijd is nietig als deze de maximale termijn overschrijdt. Eens nietig, blijft nietig. Je kan een nietige proeftijd niet omzetten naar een geldige proeftijd. Sub d: ook nietig als er ao is aangegaan tussen werknemer en zelfde werkgever. Sprake van opvolgende ao (nieuw contract), tenzij het gaat om wezenlijk andere verantwoordelijkheden en vaardigheden. Sub e: soms heeft werkgever al redelijk idee van wat voor vlees ze in de kuip hebben.
• IJzeren karakter proeftijd sluit niet uit dat beroep werknemer op strikte toepassing van de termijn van het proeftijdbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (6:48 lid 2 BW). Aan deze omstandigheden moeten echter hoge eisen worden gesteld (Den Haan/The Box Fashion). Wn onttrekt zich opzettelijk aan proeftijdontslag-gesprek omdat hij al doorhad dat hij ontslagen zou worden. Beroep door wn op overschrijding proeftijd naar maatstaven R&B echter niet onaanvaardbaar, want wg had nog meer moeten doen om de wn op tijd te ontslaan. Hele kleine ontsnappingsroute dus.

Bijzondere regels bij opzegging tijdens proeftijd:

• 6:669 lid 7 BW: geen herplaatsingsplicht/redelijke grond nodig
• 676 lid 1 BW: geen opzegtermijn
• 670a lid 2 sub b BW: opzegverboden 670 lid 1-4 en lid 10 zijn niet van toepassing.
• 671 lid 1 sub b BW: geen instemming wn nodig en dus geen preventieve toets UWV of kantonrechter.
• Andere opzegverboden dan die van 670 lid 1-4 en lid 10 gelden wel, zie 670a lid 2 sub b BW.
• Discriminatie kan leiden tot misbruik van bevoegdheid (3:13 BW, Codfries/ISS).
• Lagere jurisprudentie toetst soms aan norm van goed werkgeverschap (7:611 BW, Triple P/Tap). Dit is niet omstreden in cassatie, dus we weten niet wat de HR vindt.

Concurrentiebeding (7:653 BW):

• Wettelijke vereisten rechtsgeldig concurrentiebeding:
  • Meerderjarigheid wn
  • Schriftelijk
    
    • Philips/Oostendorp: aan schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien:
      
      • Ondertekening ao met concurrentiebeding.
      • Ondertekende ao waarin verwezen wordt naar bijgevoegde documenten met cb.
      • Ondertekening ao waarin verwezen wordt naar niet bijgevoegde documenten, waarin cb staat, mits in ao expliciete verwijzing naar cb.

Let op: aobt (653 lid 2) cb kan alleen in de ao zelf staan. Niet in bijgevoegde bijlage bijv.

• • Alleen in ao voor onbepaalde tijd. Anders gelden er extra aanvullende voorwaarden.
• Relatiebeding (cb in beperkte vorm): na afloop van ao niet relaties opbouwen met mensen van vorige werknemer. Schriftelijkheidseis is hetzelfde als Philips/Oostendorp. Geen wettelijke grondslag. Casus: wg eiste 3 miljoen van wg i.v.m. schending relatiebeding. Niet voldaan aan schriftelijkheidseis.
• Procedurele mogelijkheden wn (7:653 BW) (AOOT):
  
  • Betogen dat cb niet rechtsgeldig is overeengekomen (lid 1), bijv. niet voldaan aan schriftelijkheidseis of meerderjarigheidseis.
  • Betogen dat werkgever geen rechten aan beding kan ontlenen wegens ernstige verwijtbaarheid (lid 4), bijv. pestgedrag op het werk.
  • Gehele of gedeeltelijke vernietiging vragen van het cb (lid 3 sub b = belangenafweging), bijv. als het cb te ruim is geformuleerd.
  • Verzoeken om toekenning vergoeding voor duur van het beding (lid 5). 
• Procedurele mogelijkheden wn (7:653 BW) (AOBT): in aanvulling op mogelijkheden bij AOOT:
  
  • Cb zonder motivering is nietig (lid 1 sub a jo. lid 2), kan dus ook nooit meer rechtsgeldig worden, ook niet bij latere omzetting AOBT naar AOOBT.
  • Gehele vernietiging vragen als cb niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen (lid 3 sub a).
  • Ook al is cb gemotiveerd, voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang dat beding noodzakelijk maakt, dan nog kan rechter ex lid 3 sub b het cb geheel of gedeeltelijk vernietigen.
• Onrechtmatige concurrentie:
  
  • Geen cb  ex-wn mag zijn ex-wg vrijelijk beconcurreren, tenzij strijd met 6:162 BW.
  • Bogaard/Vesta:

Bijv. wanneer je al wn een bestand van je ex werkgever in handen hebt en hier misbruik van maakt. De werkgever moet dit aantonen d.m.v. een civiele vordering.

• Concurrentiebeding aanwezig, maar je zit nog in proeftijd. Als de werkgever je dan ontslaat mag hij je nog wel aan het cb houden. Wn kan wel vragen om vernietiging van cb.

Wijziging van arbeidsvoorwaarden:

• Eenzijdig wijzigingsbeding (7:613 BW):

• • Schriftelijkheidseis: minder streng dan bij bijv. concurrentiebeding.
  • Arbeidsvoorwaarden: zal snel sprake van zijn, wordt ruim uitgelegd.
  • Zwaarwichtig belang: uitgangspunt: geen eenzijdige wijziging, tenzij... afwegingen belangen wg v.s. wn. HR 29 november 2019 Fair Play Centers: relatieve benadering: gaat niet om absolute zwaarwichtige belang wg, maar om belangenafweging. Belangen wg worden dus mede bepaald door het gewicht van belangen wn die daar tegenover staan. Geen rubricering van belangrijkheid omstandigheden van het geval.
• Geen wijzigingsbeding (7:611 BW): goed werkgeverschap en werknemerschap. HR 26 juni 1998 Van der Lely/Taxi Hofman: man moest na periode van ziekte weer aan de slag als taxichauffeur. Vooral gekeken naar rol werknemer. Uit norm goed werknemerschap vloeit voort dat de wn redelijke voorstellen van de wg, verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk, alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.
  
  • Norm (7:611 HR 11 juli 2008 Stoof/Mammoet): nadere uitleg en nuancering van Van der Lely/Taxi Hofman. Toetsing:
    
    • Eerst onderzoeken of omstandigheden wg nopen tot doen wijzigingsvoorstel.
    • Vervolgens of voorstel redelijk is, mede in het licht van belangen van de wn.
    • Ten slotte of aanvaarding redelijkerwijs van wn kan worden gevergd.

Er moet overeenstemming worden bereikt tussen wg en wn (heronderhandelingsplicht). Nooit een geheel eenzijdige wijziging dus! Het gaat om heronderhandeling. Ook gekeken naar rol werkgever (meer nadruk op aanbod en aanvaarding). Rb. Amsterdam 2 april 2021 (werknemers/Artis):

• • • Geen rechtsgeldig overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding,
    • Wn in beginsel dus niet gehouden voorstellen wg tot wijziging arbeidsvoorwaarden te accepteren, daarover moet overeenstemming worden bereikt.
    • Toetsing 7:611 BW:
      
      • Als goed wg in gewijzigde omstandigheden aanleiding gevonden tot doen wijzigingsvoorstel: Ja, want door corona waren er veel minder bezoekers in Artis en was sprake van reorganisatie.
      • Voorstel redelijk: Nee, het ging om primaire arbeidsvoorwaarden (loon etc.), wijziging daarvan is niet snel redelijk. Het was bovendien een definitieve wijziging, terwijl de corona crisis naar verwachting tijdelijk is.
• Wanneer vloeit uit gedragslijn wg een arbeidsvoorwaarde voort? Haviltex-norm. Zie bijv. Rb. Oost-Brabant 1 november 2018 (Ryanair): belang van Ryanair woog niet op tegen belangen van de werknemers.
• Rb. Amsterdam 23 februari 2015:
  
  • Tekst eenzijdig wijzigingsbeding is niet ondubbelzinnig. Kantonrechter: onduidelijk of cao ook een voor wijziging vatbare regeling is als bedoeld in wijzigingsbeding.

Instructierecht (7:660 BW):

• Aanwijzingen werkgever tijdens verrichten arbeid. Geen wijzigingen in arbeidsvoorwaarden dus!

Casus van deze week:

• A: Sjoerd heeft gesolliciteerd als allround medewerker bij een tuincentrum en is aangenomen. Hij heeft een schriftelijke ao voor de duur van een jaar, met daarin de bepaling dat hij niet binnen een straal van 20 km van het bedrijf gedurende een half jaar na het einde van de ao werkzaam mag zijn als allround medewerker tuincentrum. Voldoet dit beding aan de geldende wettelijke vereisten?
  • Het is een cb voor een AOBT (7:653 BW): er is geen motivering aanwezig, sanctie hierop is nietigheid.
• B: Geen nieuwe proeftijd (7:652 lid 6 sub b BW), want de functie vereist geen wezenlijke andere vaardigheden.
• C: nietigheid volgt uit 7:652 lid 8 BW.

Casus 2:

• Stelling B is juist.