Oefententamens Recht en menselijk gedrag

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Proef/oefen tentamen 27 maart 2013, vragen en antwoorden

Open vragen

1  Hoe beantwoorden Tyler & Darley de vraag waarom mensen zich aan het recht houden?

Tyler & Darley betogen dat wetgeving (althans ‘the exercise of legal authority’ in een ‘law-abiding society’)  meestal op een of meer van de volgende pijlers berust:

-afschrikking (deterrence)

- moraliteit (morality)

- legitimiteit (legitimacy)

Repressie en sanctie(dreiging) spelen een rol, maar de overwegingen van mensen om in te stemmen met  rechtsregels  en  te  handelen  conform  rechtsregels  zijn  veel  meer  gelegen  in  hun  eigen  morele oordeel over de wenselijkheid van het gedrag dat de wetgever poogt te reguleren. Verder is een factor de acceptatie van de bevoegdheid van politiek en justitiele autoriteiten om geboden en verboden in te stellen, m.a.w. de erkenning van de legitimiteit van deze autoriteiten. 

2  Faure beschrijft n zijn tekst rechtseconomische argumenten die pleiten voor en tegen de  vergoeding van  immateriële schade in het aansprakelijkheidsrecht. Noem die argumenten.

Rechtseconomische argumenten pro vergoeding van immateriële schade: 

1 Met het oog op optimale preventie moeten alle kosten bij de schadeveroorzaker in rekening worden gebracht. Rechtseconomen stellen kosten vast op basis van de vraag wat mensen bereid zouden zijn om  te  betalen  om  schade  te  voorkomen.  Dit  impliceert  dat  ook  immateriële  schade  moet  worden vergoed.

2 Alternatief voor achterblijvende claimbereidheid

Argumenten contra vergoeding van van immateriële schade:  

1 De immateriële schade is lastig vast te stellen, brengt daarom  hoge administratiekosten met zich mee

2  Subjectief en  moeilijk  bepaalbaar.  Potentiële schadeveroorzakers  kunnen  moeilijk  op deze  kosten anticiperen (berekenen).

3  In  het  geval  van  bilaterale  ongevallen  kan  het  ertoe  leiden  dat  slachtoffers  onvoldoende  prikkels krijgen om voorzichtigheid te betrachten met het oog op het voorkomen van schade. Het slachtoffer ontvangt immers een genereuze schadevergoeding indien ook immateriële schade vergoed wordt.

4  Het optimal  insurance-argument  waarin  de  gedachte  besloten  ligt  dat  potentiële  slachtoffers doorgaans  geen  behoefte  hebben  aan  een  dergelijke  vergoeding.  Dit  kan  bijvoorbeeld  afgeleid worden  uit  de  afwezigheid  van  verzekeringen  van  immateriële  schade.  Op  basis  van  de veronderstelling dat  potentiële slachtoffers uiteindelijk zelf de lasten van dergelijke vergoedingen moeten  dragen,  is  het  niet  raadzaam  hen  te  erplichten  zich  tegen  betaling  van  een  dergelijke vergoeding te verzekeren.
 

3 

a Wat houdt de 'responsive regulation theory' in?

b Welke empirische bezwaren brengen Mascini en Van Wijk tegen deze theorie in?

a  Op  ‘responsive  regulation-theory’gefundeerde  handhaving  houdt  in  dat  bij  de  handhaving  van het recht rekening dient te worden gehouden met de gevolgen die daarvan te voorzien zijn in de praktijk. De interpretatie van de regels dient te worden afgestemd op de specifieke context waarin ze  wordt  toegepast,  daarbij  wordt  afhankelijk  van  de  omstandigheden  gebruik  gemaakt  van overreding  danwel  bestraffing.  Handhavingsinstanties  dienen  bij  de  keuze  van  hun  benadering (overredend  of  bestraffend)  rekening  te  houden  met  de  motieven  en  mogelijkheden  tot regelnaleving van normadressaten.

b. Mascini en Van Wijk brengen de volgende empirische bezwaren tegen deze theorie naar voren: 

Ten  eerste  kunnen  de  motieven  van  de  aan  handhaving  onderworpenen  niet  objectief  vastgesteld worden. Uit onderzoek blijkt dat er tussen teams en tussen individuele controleurs verschillen zijn die voortvloeien uit het subjectieve karakter van die motieven.  Ten  tweede  zijn  er  in  de  praktijk  veel  factoren  die controleurs  belemmeren  de  meest  geschikte handhavingsstijl  toe  te  passen.  Zo  spelen  bijvoorbeeld  taalhandicaps  van  de  gecontroleerden  een frustrerende rol. Ten  derde  komen  de  controleurs  in  ogen  van  de  gecontroleerden  heel  anders  over  dan  zij  zelf verwachten. Zij hebben de perverse effecten van hun stijl niet in de hand.
 

4 Beantwoord de volgende drie subvragen met behulp van onderstaande tabel.

a.      Welke bezwaren worden vaak ingebracht tegen mediation?

b.      Aan die bezwaren liggen volgens Menkel-Meadow vaak ongefundeerde       veronderstellingen ten grondslag, welke?

c.       Wat stelt Menkel-Meadow daar tegenover?

a. bezwaren  b. veronderstellingen  c. visie Menkel-Meadow

Schikkingen  leiden  tot bloedeloze  compromissen (split-the-difference divisions)

-  mensen  hechten  dezelfde waarde aan dingen

- met een schikking instemmen impliceert dat je iets opgeeft

-  Schikkingen  hoeven  er geenszins  toe  te  leiden  dat partijen  iets  'op  moeten  geven';

het  conflict  kan  ruimer  worden beschouwd,  waarbij  rekening kan  worden  gehouden  met  de belangen van betrokkenen (ook belangen  die  niet  op geldwaarde  kunnen  worden geschat)

-  Ook  split-the-difference oplossingen  zijn  soms principieel  beter  dan  binaire 'win-lose'  resultaten  van rechtspraak, zij gaan immers uit van  het  principe  van  gelijke verdeling.  Bovendien:  waarom zouden  partijen  er  anders  mee instemmen?

principiële  overwegingen spelen geen rol Rechtsregels  zijn  te  allen  tijde correct  en  rechtvaardig  en  zijn de  enige  meetlat  waartegen beslissingen  moeten  worden afgemeten

-  Niet  altijd  biedt  het  recht  de beste  oplossingen;  soms  wordt zelfs  het  recht  aangepast  n.a.v. de  schikkingspraktijk  (vgl.  in Nederland  het ouderschapsplan);

-  De  schikkingspraktijk  laat zien dat behalve juridische, ook andere  overwegingen  voor

partijen  van  belang  zijn,  bijv. algemeen  morele overwegingen.  Bij  schikkingen spelen  dus  principiële overwegingen  wel  degelijk  een rol,  alleen  zijn  die  niet  altijd juridisch van aard

-  veel  schikkingen  vinden  niet alleen  plaats  in  'the  shadow  of law',  maar  ook  'in  the  shadow of  the  courthouse';  als mediation  mislukt  kunnen partijen alsnog een beroep doen op  de  rechter;  recht  speelt m.a.w. op de achtergrond altijd een rol In  de  schikkingspraktijk  spelen precedenten geen rol Te veel schikkingen beperkt de rechtsvorming

- “Who ‘owns’ the precedent?”; 

“Whose  dispute  is  it, anyway?” 

- Precedenten  spelen  wel degelijk een rol

Schikkingen  onttrekken  zich aan  de  openbaarheid;  dat  is ondemocratisch Derden  hebben  belang  bij  een open  proces  van feitenvaststelling en onderzoek; hun  belangen  mogen  voor  die van individuele partijen gesteld worden.  Het  is  juist  ondemocratisch  en schadelijk om te stellen dat alle geschillen  in  de  openbaarheid moeten  worden  beslecht.  Veel geschillen zouden dan niet naar buiten  komen,  denk  ook  maar aan  zaken  m.b.t.  seksueel misbruik of laster; Het  is  moeilijk  aan  te  nemen waarom het democratischer zou zijn  om  de  behandeling  van geschillen  in  de  handen  van professionals te leggen i.p.v. die van de partijen zelf. In  de  schikkingspraktijk  kan machtsongelijkheid  tussen partijen  niet  gecorrigeerd worden Rechtsregels  corrigeren machtsongelijkheid In  juridische  procedures  speelt machtsongelijkheid een rol.  Juist  mediators  die  meerdere aspecten van de zaak waarderen zijn in staat machtsongelijkheid te corrigeren

5  Wat bedoelt Derksen als hij zegt dat het bewijsmateriaal moet discrimineren? Besteed in je antwoord aandacht aan de termen verifiëren en falsifiëren.

Mensen  hebben  de  neiging  om  zich  tevreden  te  stellen  met  bewijsmateriaal  dat  een  passende verklaring biedt voor een verschijnsel. Derksen stelt daarom dat bewijsmateriaal moet discrimineren (onderscheiden):  het  moet  niet  alleen  de  eigen  theorie  onderbouwen,  maar  tevens  concurrerende theorieën ontkrachten die óók een verklaring voor het verschijnsel bieden. In  dit  kader  wordt  wel  Popper’s  falsificatietheorie  aangehaald,  die  erop  neerkomt  dat waarheidsvinding  in  de  moderne  wetenschapsbeoefening  inhoudt  dat  theorieën  niet  moeten  worden geverifieerd, maar dat ze juist onderuit moeten worden gehaald (gefalsifieerd). Hoe minder dat lukt, des  te  sterker  de  theorie.  Vergelijk  Popper’s  voorbeeld  van  de  stelling  dat  er  slechts  witte  zwanen bestaan.  Op  grond  van  het  falsificatievereiste  dienen  wij  op  zoek  te  gaan  naar  een  anderskleurige zwaan om bovengenoemde stelling te ontkrachten. Als dat steeds maar niet lukt, dan hebben we een

belangrijke aanwijzing dat de stelling juist is. Derksen  merkt  op  dat  in  het  strafrecht  niet  afgezien  moet  worden  van  verificatie,  omdat  het  in  het trafrecht  niet  gaat  om  algemeenheden,  maar  om  casuïstiek.  Zo  moet,  in  Derksens  voorbeeld,  het vermoeden  dat Jan  M.  een  moord  heeft  gepleegd,  worden  geverifieerd.  Dit  kan door te controleren

waar  Jan  was  op  het  tijdstip  van  de  moord,  of  hij  een  motief  heeft,  of  er D N A-sporen  van  Jan  zijn aangetroffen op het slachtoffer, etc. Maar zoals gezegd moeten bewijsmiddelen discrimineren om van waarde te zijn, dat wil zeggen tot een bewezenverklaring te komen.  
 

Casus

Het is wel vaker de schuld van de patiënt

Frederiek Weeda 

NRC Handelsblad 9 maart 2012

De zorgkosten stijgen. Dus waarom solidair zijn met mensen die hun gezondheid zelf schaden? Maar wat dan met roken? Onveilige seks? Eerst  was  er  de  burgemeester  die  zei:  laat  die  tieners  zelf  betalen  voor  de  ambulance  die  moet uitrukken als zij zich weer eens in coma hebben gezopen. Dat was Eberhard van der Laan, Amsterdam, juli vorig jaar. Maandag was er de ziekenhuisdirecteur die zei: laat die jongeren zelf betalen voor de uren  die  ze  op  onze  spoedeisende  hulp  liggen,  als  ze  zoveel  hebben  gedronken  dat  ze  bewusteloos worden  binnengebracht.  Dat  was  Herre  Kingma  van  het  Medisch  Spectrum  Twente.  En  gisteren volgde de verzekeraar die dat ook vond. Dat is Menzis, in grootte de vierde van het land.  Een  oude  discussie  is  plots  actueel:  mogen  overheid  en  verzekeraars,  ofwel  de  samenleving, verwachten dat mensen die willens en wetens ongezond leven zelf de doktersrekening betalen? Of een deel  van  die  rekening?  Nee,  zegt  senior  medewerker  Flip  van  Sloten  van  de  Raad  voor  de Volksgezondheid.  De  zorgverzekeringswet  is  de  enige  verzekeringswet  waarin  bewust  niet  het principe 'eigen schuld dikke bult' is opgenomen. Als je je auto in de prak rijdt, stijgt het bedrag dat je zelf  moet  betalen,  de  no-claim.  Dat  mag  van  de  wet. Maar  de  zorgverzekeringswet  gaat  uit  van solidariteit. Iedereen heeft recht op basiszorg, ook mensen die niet goed voor zichzelf zorgen. De  kosten  verhalen  op  comazuipers  is  juridisch  dus  niet  mogelijk.  Maar  er  kleeft  ook  een  ethisch bezwaar aan het plan. Een andere grote verzekeraar, CZ, zegt dat zo: Dan kun je je bij veel medische problemen afvragen of dit de schuld is van de patiënt zelf. Longkanker na het roken. Suikerziekte bij mensen die te veel eten. Hiv of geslachtsziekten bij mensen die onveilig vrijen. Het is de vraag waar dat  ophoudt.  Mensen  die  aan  gevaarlijke  sporten  doen?  Zouden  we  die  allemaal  zelf  moeten  laten betalen voor de zorg die ze krijgen? Zo'n samenleving wil CZ in elk geval niet.  En er is een praktisch probleem: hoe meet je schuld en wie controleert gedrag? Moet de buurman de verzekeraar  bellen  als  hij  ziet  dat  je  weer  te  veel  chips  eet  of  alcohol  drinkt?,  zegt  de  CZ-woordvoerder. Flip van Sloten, van de Raad voor de Volksgezondheid, zegt: Als iemand zijn vingers eraf zaagt, is het niet te controleren of dat verwijtbaar gedrag was. In  2006  pleitte  zijn  raad  ervoor  de  hoogte  van  de  verplichte  zorgpremie,  die  iedereen  betaalt,  te relateren aan 'lifestyle'. Dat was onder een andere voorzitter. De raad wees erop dat het ontstaan van de twintig duurste ziekten van de toekomst - een analyse van het rijksinstituut voor volksgezondheid RIVM - in hoge mate is gerelateerd aan de levensstijl van de betrokkenen. En dat de balans tussen de

'netto premiebetalers' en de 'netto zorggebruikers' steeds schever wordt. Alleen al in de ziekenhuiszorg maakten in 2006 de duurste 10 procent van de verzekerden 70 procent van het budget op. Dat was in 1953 nog maar 43 procent van het budget.  En, zo schreef de raad, het brede publiek zou dat op een goed moment willen terugzien in de premies: dat ongezond levende mensen meer zouden moeten betalen dan gezond levende. Toen reageerden politici en mensen in de gezondheidszorg afwijzend op zulke lifestylepremies, zegt Erik  Schut,  hoogleraar  economie  van  de  gezondheidszorg  aan  de  Erasmus  Universiteit.  Want uiteindelijk  nemen  alle  mensen  de  hele  dag  risico's  die  tot  kosten  in  de  gezondheidszorg  kunnen leiden. Ter  relativering  voegt  hij eraan toe:  Mensen die  ongezond  leven,  gaan eerder  dood,  dus  dat scheelt weer in de kosten. Maar  nu  breken  beleidsmakers  zich  het  hoofd  over  de vraag  hoe  ze  de  stijgende  kosten  voor  de

gezondheidszorg  kunnen  terugdringen.  De  samenleving  was  vorig  jaar  20  miljard  euro  kwijt  aan ziekenhuiszorg, 20 procent meer dan in 2006. Juist die stijgende kosten, zeggen deskundigen, kunnen de  solidariteit  op  termijn  uithollen:  als  gezonde  mensen  steeds  meer  moeten  betalen  voor  de ongezonden, zullen ze dat op een gegeven moment niet meer willen.  Flip van Sloten: Dat versterkt de discussie over eigen verantwoordelijkheid. Men denkt: de zorg is al zo duur en dan zijn kosten zoals die voor ziekenhuisopname na een zuippartij toch te vermijden? Zelf  ziet  hij  meer  in  financiële  prikkels  voor  artsen  om  een  gezonde  levensstijl  bij  de  patiënt  te stimuleren in plaats van voortdurend te behandelen. Je kunt artsen belonen als ze iemand met zwaar overgewicht leren te bewegen, zodat ze weer minder last krijgen van het hart. In plaats van ze alleen te belonen voor behandelingen van het hart. 

•  Lees bovenstaand tekstfragment (Het is wel vaker de schuld van de patiënt).

 Opdracht:

Geef een analyse en formuleer uw standpunt naar aanleiding van de vraag of mensen die ongezond leven  de  doktersrekening  zelf  moeten  betalen.  Betrek  daarbij  de  volgende  begrippen: public  goods, probleem  collectieve  actie,  solidariteit,  averechtse  selectie,  moral  hazards,  kanssolidariteit, risicosolidariteit en inkomenssolidariteit.

Ga  in  uw  analyse  ook  in  op  de  vraag  in  hoeverre  het  wenselijk  is  dat  de  zorgverzekering  volledig geprivatiseerd  wordt,  en  de  overheid  zich  daaruit  volledig  terugtrekt  (dwz:  de  verplichting  en verevening opheft, bepalingen omtrent eigen risico opheft, en afziet van de zorgtoeslag). Toelichting: In Nederland is de verzekering overgelaten aan particuliere verzekeraars, maar grijpt de overheid  in  door  verzekering  verplicht  te  stellen  en  verzekeringen   een  acceptatieplicht  voor  te schrijven  in  combinatie  met  een  verevening  tussen  verzekeraars  (zie  De  Beer,  2005,  p.  82).  Zo’n verevening impliceert dat verzekeringen die gemiddeld meer gezonde mensen verzekeren geld moeten overdragen aan die verzekeringen die meer kwetsbare groepen verzekeren. Ieder van 18 jaar en ouder betaalt een verplicht eigen risico voor de zorgverzekering. Vanaf 2013 is dat vastgesteld op 350 euro. Overigens zijn de kosten van huisarts, verloskundige zorg en kraamzorg hiervan uitgezonderd. Die kosten worden altijd vergoed. Mensen  met  een  lager  inkomen  kunnen  aanspraak  maken  op  een  bijdrage  in  de  kosten  van  de zorgverzekering, de zogenaamde ‘zorgtoeslag’. 

Voorbeeld uitwerking

Het ontstaan van de basiszorg waar een ieder aanspraak op kan maken geldt als een van de grootste verworvenheden van de verzorgingsstaat. Men zou een algehele garantie op basale medische zorg kunnen beschouwen als een collectief goed, daar het dienstbaar is aan het voorkomen van epidemieën of het verhogen van de arbeidskracht van de Nederlandse werkende bevolking (goed voor het Bruto Nationaal Product). Het is een arrangement waar een ieder van profiteert en waar van sommige voordelen niemand  kan worden uitgesloten. Mijn gebruik van de voordelige invloed op de bestrijding van epidemieën of  verhoging van de  arbeidskracht van de werkende bevolking  gaat in principe niet ten koste van het gebruik ervan door de ander. In de notie van basiszorg voor iedereen is die vooronderstelling geïmpliceerd aangezien dat basale niveau voor iedereen beschikbaar moet zijn. Het

financieren van dit collectieve goed is in principe overgelaten aan de markt, waarbij de staat op de achtergrond reguleert. Die staatsbemoeienis is nodig om het probleem van collectieve actie te omzeilen. Dit probleem ontstaat bij de productie van alle collectieve goederen. Aangezien iedereen ervan profiteert en niemand ervan wordt uitgesloten, is het voor niemand rationeel om voor de productie ervan te betalen.

Private verzekeringsmaatschappijen bieden de basiszorg aan. De consument is verplicht zich bij een van deze maatschappijen te verzekeren. De premie die wordt betaald staat echter niet in directe relatie tot de ontvangen zorg. Van sommige groepen in de samenleving is bekend dat ze veel meer van de zorg gebruik maken dan anderen. 

De basiszorg is een arrangement dat gestoeld is op solidariteit. Het gaat hierbij om kanssolidariteit,  uitgangspunt van verzekeringen is immers dat bij een ex ante gelijke kans op tegenslag, diegene die door tegenslag getroffen wordt gecompenseerd moet worden. . Het betreft ook een vorm van inkomenssolidariteit aangezien de laagste inkomens een toeslag krijgen. Die toeslag wordt uit de algemene middelen betaald, dus de facto door de hogere inkomens. Het meest in het oog springt de mate van risicosolidariteit die in het systeem is verweven. Verzekeraars mogen geen cliënten die een hoog risico lopen uitsluiten. Er heerst de plicht om hen aan te nemen. Voor deze slechte risico’s wordt de verzekeraar gecompenseerd door andere verzekeraars die die cliënten hebben met een naar verhouding beter risicoprofiel. Dit systeem moet het probleem van averse selectie tegengaan. Averse selectie houdt in dat verzekeraars cliënten gaan selecteren op een voor hen zo gunstig mogelijk risicoprofiel. Aangezien verzekeraars zullen proberen die mensen binnen te halen met aantrekkelijke

premies, gaat er concurrentie ontstaan. Verzekeraars zullen aantrekkelijke cliënten een aantrekkelijke premie bieden, maar dat compenseren door een hogere premie te vragen aan minder aantrekkelijke cliënten. Groepen die hoog risico lopen zouden dan blijven zitten met een torenhoge premie. Met name de risicosolidariteit die het stelsel probeert te bewerkstelligen, zou zo teniet worden gedaan.   

Het systeem wordt met steeds hoger stijgende kosten geconfronteerd. Deze kosten ondermijnen mogelijk de solidariteit die nodig is om het systeem te laten functioneren. Één van de oplossingen is de premie te differentiëren en mensen met een ongezonde levensstijl meer te laten betalen. De redenering die daarvoor pleit loopt als volgt: Verzekeringen mogen nu geen onderscheid maken naar het soort risico’s die mensen lopen. Dat systeem veroorzaakt ‘free-rider’ gedrag en het moral hazard probleem. Iemand kan er immers ‘gratis’ een ongezonde levensstijl op na houden. Hij drijft de kosten van het systeem op, maar hij betaalt wel dezelfde premie, dus hij ondervindt geen nadeel van zijn gedrag. Om dat te voorkomen kan worden besloten dat iemand die er een ongezonde levensstijl op na houdt, meer zal moeten betalen aan premie, of dat zij hun eigen doktersrekening zelf moeten betalen. 

Inderdaad biedt een dergelijke oplossing het hoofd aan ‘moral hazard’ en free-rider gedrag, maar desalniettemin ben ik het met een dergelijke aanpak niet eens. [N.B. Het is de bedoeling dat u beredeneerd uw eigen mening weergeeft. Dat kan uiteraard een andere mening zijn dan hieronder weergegeven.] Het medicijn is erger dan de kwaal. Het betekent dat verzekeringsmaatschappijen zullen moeten gaan controleren hoe mensen leven en een inkijkje moeten kunnen hebben in iemands meest intieme bezigheden. Daarnaast doet een dergelijk stelsel het voorkomen of een gezonde levensstijl met zekerheid te meten is, maar dat is vaak niet zo. Hoe zouden we de gezondheidswinst die wordt gegenereerd door buiten sporten moeten afmeten aan het verlies van gezondheid die de extra blootstelling aan fijnstof van buitensporters met zich mee brengt? Kennis over levensstijl en risico is onvolledig. 

Het meest pregnante argument vind ik echter dat als men steeds verder naar premie differentieert, de eigenlijke functie van de verzekering wordt uitgehold. Die functie was nu juist spreiding van risico’s. Als van tevoren precies wordt berekend wat iedere verzekerde gaat kosten en men past daar de premie op aan dan kan men net zo goed ophouden met verzekeren en eenieder voor de eigen ongevallen laten sparen. Daar komt nog bij dat een ‘ongezonde levensstijl’ met name voorkomt bij de onderklasse, dus de mensen die het al niet breed hebben. Ongezond leven is nu eenmaal goedkoop. Hen een hogere premie laten betalen lijkt mij dan ook averechts te werken, en een ongezonde levensstijl aantrekkelijk te maken. 

Om dezelfde reden lijkt mij het volledig privatiseren van de zorg geen goed idee. Het terugtrekken van de staat zal leiden tot het proces van averse selectie zoals hierboven beschreven. De zorg wordt dan voor veel mensen onbetaalbaar hetgeen de solidariteit, maar uiteindelijk ook het economisch bestel gebaseerd op egalitarisme ondermijnt.   

Tentamen 30 mei 2013, vragen en antwoorden

Deel 1 Open vragen

1.  In de eerste vier weken van de cursus is herhaaldelijk aandacht besteed aan de rationele keuzetheorie.

a.  Volgens Elchardus (‘Onbedoelde en perverse effecten’, week 2) heeft de rationele keuze-theorie een normatief en een verklarend onderdeel. Leg dit uit.

Deze vraag is geschrapt. Bleek veel verwarring op te roepen.

b.  Welke rol speelt de rationele keuze-theorie in de tekst 'Nudges' van Thaler & Sunstein

(week 1)  Thaler en Sunstein nemen afstand van de rationele-keuze theorie als zij het mensbeeld van de Homo Economicus ter discussie stellen. Het is het beeld dat mensen rationele beslissingen nemen op basis van maximale kennis, een goed geheugen en een sterke wil. Dit beeld is niet realistisch vinden beide auteurs. In werkelijkheid hebben we niet van doen met de Homo Economicus maar met de Homo Sapiens. Wetenschappelijk onderzoek (Science of Choice) toont aan dat mensen vaak irrationele beslissingen nemen omdat zij gebrekkig inzicht hebben, slecht in staat zijn te voorspellen, of  sloom (inertia) zijn. Het inzicht dat mensen doorgaans beperkt rationeel zijn brengt Thaler & Sunstein ertoe, om hun

gedrag op een zachte wijze te sturen. De overheid moet op basis van keuzearchitectuur beslissingen bepalende factoren (zoals kuddegedrag en inertia) naar de hand zetten, om die beslissingen te bevorderen die het meest geboden zijn met het oog op ieders eigen welzijn. Daarbij is sprake van een libertair paternalisme: de overheid probeert menselijke gedrag in de wenselijke richting te sturen, maar dwingt dat  gedrag niet af. (p. 24-25 reader) 

(10 punten voor b)

2.  Van Rooij bespreekt in zijn tekst over handhavingsproblematiek welke organisatorische factoren van invloed zijn op de keuze voor een (meer) strikte of een (meer) overredende handhavingsstijl. Noem ten minste twee factoren waarom handhavingsorganisaties (organisaties die handhavers aansturen) voor een strikte handhavingsstijl zullen kiezen.
Van Rooij stelt dat er twee stijlen van handhaving zijn. Bij een op afschrikking gefundeerde handhaving (deterrence) staat de letter van de wet centraal, en wordt op elke overtreding van de wet straffend gereageerd. Bij de overredende handhavingsstijl (cooperation) proberen de handhavers vooral te overtuigen. Daarbij worden (potentiële) overtreders gewezen op het doel en het nut van de wet. De stijl die wordt gekozen hangt met name af van kenmerken van de organisatie. Een kenmerk van de organisatie is dat er soms sprake is van tegenstrijdige doeleinden. Het is in dat geval moeilijk om effectief met het oog op het bereiken van een doel te handhaven. Indien organisaties hun aandacht verleggen van primaire doeleinden naar afgeleide (contextual) doeleinden dan is sprake van goal displacement. De meest bekende vorm daarvan is dat de organisatie zich eenzijdig toelegt op formele regels en de inhoudelijke doeleinden uit het oog verliest.  Een tweede kenmerk betreft de beperkte financiële middelen waarover organisaties de beschikking hebben. Dit heeft zowel invloed op de omvang van het handhavende personeel als de kwaliteit van het personeel. Afhankelijk van de omstandigheden kan dat tot een meer op afschrikking dan wel overtuiging gerichte vorm van handhaving leiden.  Ten slotte zijn organisaties in hun streven om controle uit te oefenen op hun inspecteurs vaak geneigd hun discretionaire bevoegdheid aan banden te leggen, door hun prestaties meetbaar te maken en aan formele criteria te binden (een vorm van goal displacement).   (Tekst van Rooij, The Enforcement Gap, onder het kopje: Bureau Structure)  (10 punten)

3.  In week 6 hebben we theorieën over rechterlijke waarheidsvinding besproken, waaronder 'de theorie van verhaal en verankering' van Crombag, Van Koppen & Wagenaar.  Welke rol spelen ‘feiten en omstandigheden van algemene bekendheid’ volgens de genoemde auteurs bij het proces van verankering?
De kern van de verhaaltheorie is dat afzonderlijke bewijsmiddelen pas hun betekenis krijgen in het verhaal van de tenlastelegging als geheel, dus te midden van alle andere bewijsmiddelen. Een goed geconstrueerd verhaal maakt een zeer belangrijk onderdeel uit van het strafrechtelijk bewijs. Bewijs is als het vertellen van een goed verhaal, waarbij het verhaal ten minste ten dele dient te bestaan uit componenten die kunnen worden verankerd.  Verhalen bestaan uit hiërarchieën van deel verhalen. Het als waar aanvaarden van een (deel) verhaal gebeurt door een algemene regel voor waar te houden, waaronder het als waar te aanvaarden (deel)verhaal gesubsumeerd kan worden. Vroeg of laat  (in de hiërarchie van in elkaar genestelde deelverhalen) moet ten behoeven van het bewijs een verhaal of een deel verhaal verankerd worden in feiten en omstandigheden van algemene bekendheid, die geen bewijs behoeven. (reader pp. 236-237)(10 punten)

4.  Artikel 219 Wetboek van Strafvordering luidt: ‘De getuige kan zich verschoonen van het beantwoorden eener hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf of een zijner bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in den tweeden of derden graad of zijn echtgenoot of eerdere echtgenoot dan wel geregistreerde partner of eerdere geregistreerde partner aan het gevaar eener strafrechtelijke veroordeeling zou blootstellen.’  Leg aan de hand van deze wetsbepaling het verschil tussen formele en materiële waarheidsvinding uit. Deze begrippen  komen uit de tekst van Summers, ‘Formal legal truth and substantive truth in judicial fact-finding’ (week 6).

Op basis van genoemde wet kunnen mensen met een nauwe band met de verdachte ontslagen worden van de plicht om vragen te beantwoorden (“verschoningsrecht”). Deze regel staat in het teken van formal legal truth (in fact-finding). Dit impliceert dat de waarheidsvinding gericht moet zijn op feiten die vastgesteld zijn op basis van juridische adequate procedures. Deze vorm van waarheidsvinding moet onderscheiden worden van the substantial truth (in legal fact-finding). In dat geval is de vraag in het geding of de in het recht gevonden waarheid correspondeert met de werkelijke waarheid.  Beide vormen van waarheidsvinding kunnen op gespannen voet met elkaar staan, maar dat is niet noodzakelijk. Bij het verschoningsrecht kunnen deze bijvoorbeeld overlappen indien men zich realiseert dat er een aanzienlijke kans is dat  mensen met een nauwe emotionele band snel ertoe kunnen komen om ter bescherming van de verdachte, antwoorden te geven die in strijd zijn met de waarheid. (reader, p. 213)(10 punten)

5.  Geef aan op basis van welke redenering neuropsycholoog Victor Lamme (week 7) tot de conclusie komt dat intenties en opzet wel geschrapt kunnen worden uit het Wetboek van Strafrecht. 
Hoewel Lamme op basis van hersenwetenschappelijk onderzoek het bestaan van een vrije wil ontkent, acht hij het wel mogelijk om mensen verantwoordelijk te stellen en te straffen. In dat geval wordt geen bewust, het gedrag sturend, mechanisme aangepakt, maar het hele brein. Doorslaggevend voor de wijze van, alsmede de ingrijpendheid, van de bejegening van delinquenten is niet de intentie, of de controle die zij hebben kunnen uitoefenen, maar de vraag van welke bejegening de meest corrigerende invloed uitgaat (“Werkt het”?).  Juist impulsieve handelingen –die minder intentioneel zijn of minder goed gecontroleerd zijn- zijn doorgaans diep verankerd in het brein. Daarom zijn juist bij deze handelingen zware interventies (straffen, psychotherapeutische behandeling, of psychochirurgie) geboden. (reader pp.  260-262) (10 punten)

Deel 2 Casusopdracht

Schrijf een essay over een van onderstaande onderwerpen. Maak een duidelijke keuze tussen opdracht A en B en maak dus niet beide! Het essay dient 300-500 woorden te bevatten.

Kies: Opdracht A

Lees onderstaand tekstfragment. Analyseer het wetsvoorstel aan de hand van rechtseconomische en rechtssociologische inzichten en neem een beredeneerd standpunt daarover in. Laat je inspireren door de teksten van Schwitters, ‘Nonpecuniary damages, financial incentive or symbol?' en Michael Faure, ‘Vergoeding van persoonlijk leed: een rechtseconomische benadering’ (week 3). Uit: Ton Hartlief, Anno 2010, Beschouwingen over Aansprakelijkheid en Verzekering, Amsterdam 2009.

“In ieder geval is er (….) het laatste decennium  meer belangstelling voor de emotionele kant van het claimen. (…) In dit verband is er de afgelopen jaren veel aandacht uitgegaan naar vergoeding van affectieschade, anders gezegd: smartengeld voor naasten. In 2003 is een wetsvoorstel met betrekking tot vergoeding van affectieschade aanhangig gemaakt. Dat echter nog altijd niet de eindstreep heeft gehaald. Het voorstel strekt tot aanpassing van art. 6:107 en 6:108 BW en houdt in de kern in dat aan een aantal naasten zowel in geval van overlijden als van ernstig blijvend letsel van de direct getroffene recht op vergoeding van affectieschade wordt toegekend. Het gaat hierbij om een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen bedrag waarbij vooralsnog wordt gedacht aan 10.000 Euro. Uit de toelichting blijkt dat het erom gaat erkenning te verschaffen dat deze naasten dit onheil wordt aangedaan.”

Toelichting: dit wetsvoorstel is in 2010 door de Eerste Kamer afgewezen. Omdat Nederland wat betreft de vergoeding van affectieschade uit de pas loopt met andere Europese landen lijkt het aannemelijk dat deze vergoeding binnen niet al te lange termijn terugkomt op de agenda van de wetgever. Toen dit voorstel actueel was bleek dat verzekeringsmaatschappijen geen enkel probleem hadden met het opnemen van de vergoeding van affectieschade in hun verzekeringspolissen.

Uitwerking opdracht A: 

Affectieschade is een bijzondere vorm van  immateriële schade. Hoewel niet op voorhand valt te zeggen of rechtseconomen, respectievelijk rechtssociologen, daar voor of tegen zullen zijn, zullen zij hun standpunt op geheel verschillende redeneringen funderen, hetgeen implicaties heeft voor de wijze waarop de vergoeding van affectieschade vorm gegeven wordt.   

Rechtseconomen stellen de maximalisering van maatschappelijke welvaart voorop. Daartoe moeten door het aansprakelijkheidsrecht de schadekosten zodanig verdeeld worden dat sprake is van optimale preventie. Wat optimale preventie is wordt samengevat in de Learned Hand-formule: die preventiemaatregelen zijn geboden waarvan de kosten lager zijn dan de reductie van schade die deze teweegbrengen. Bij de vaststelling van schadekosten is het van belang dat met alle kosten, zowel materiële als immateriële, rekening wordt gehouden.  Schadekosten inventariseren rechtseconomen immers door na te gaan waar mensen bereid zijn voor te betalen. Men mag er van uit gaan dat mensen bereid zouden zijn te betalen, om een ongeval van een naaste te voorkomen. Een aanvullend argument om ook affectieschade te vergoeden is dat niet alle slachtoffers een schadevergoeding claimen. Deze extra schadevergoeding compenseert dan de achterblijvende claimactiviteit en draagt ertoe bij dat schadeveroorzakers in meerdere mate met de werkelijke kosten van hun handelen geconfronteerd worden. 

Er zijn echter ook rechtseconomische bedenkingen aan te voeren tegen de vergoeding van

affectieschade. Ten eerste kan een nadeel van een dergelijke schadevergoeding zijn dat er in de rechtsprocedures meer gecompliceerde vraagstukken aan de orde moeten worden gesteld waardoor de kosten van de procedures hoger zullen worden. Dit is vanuit rechtseconomisch oogpunt problematisch omdat de transactiekosten beperkt moeten blijven. Een ander nadeel van de vaststelling van vergoeding van dergelijke immateriële schade  kan zijn dat er geen duidelijke maatstaf is op basis waarvan de omvang kan worden vastgesteld. Dit zou het voor potentiële schadeveroorzakers moeilijk maken om op de kosten te anticiperen en op basis van de Learned Hand-formule de optimale keuze met het oog op preventie te maken. Nu de wetgever er echter voor gekozen heeft affectie schade standaard te begroten op 10.000 euro, doet dat probleem zich niet voor.  Een bijzonder argument dat door rechtseconomen aangevoerd wordt tegen de vergoeding van immateriële schade is het optimal insurance-argument. Het is gefundeerd op de gedachte dat de kosten van een vergoeding van affectieschade op basis van afwentelingsmechanismes uiteindelijk door slachtoffers (en hun naasten)  zelf gedragen zullen worden. Daarom moet de beoordeling van de wenselijkheid op de rationaliteit van de verzekering gefundeerd worden. Uit het feit dat er geen verzekeringen voor affectieschade bestaan zou afgeleid moeten worden dat er geen behoefte aan bestaat.    Schwitters laat zien welke bedenkingen rechtssociologen hebben tegen de rechtseconomische

benadering van vergoeding van immateriële schade. Rechtseconomen hebben uitsluitend oog voor het financiële aspect van schadevergoeding, en gaan voorbij aan de symbolische betekenis van schadevergoeding, waarin genoegdoening en erkenning centraal staan.  Ook in het optimal-insurance argument wordt slechts gerekend met de schade in termen van financieel verlies, zonder oog te hebben voor het feit dat het slachtoffer er behoefte aan kan hebben diegene aan te spreken die jegens hem een norm heeft geschonden. In de rechtseconomische optiek wordt het normatieve aspect veronachtzaamd. Op basis van een rechtseconomische rationaliteit verwordt de vergoeding die schadeveroorzakers bereid zijn te betalen tot  een vergunning te worden om schade aan te richten. Op basis van rechtssociologische inzichten steun ik de vergoeding van affectieschade. Uit sociaal-wetenschappelijk onderzoek blijkt ook dat  naasten van slachtoffers behoefte hebben aan een

financiële vergoeding. Zij beschouwen die vergoeding echter niet als een doel op zichzelf, maar als iets dat kan bijdragen aan erkenning.  Het is daarom belangrijk dat deze vergoeding in een procedure wordt aangeboden waarbij het symbolisch aspect tot zijn recht komt. De introductie van een plafond van 10.000 euro is wat dat betreft een stap in de goede richting. Voorkomen dient echter te worden dat deze bedragen routineus administratief door verzekeringsmaatschappijen worden rondgepompt. Verzekeringen blijken immers al te bereid deze vergoedingen op te nemen in hun polissen. Bij de afwikkeling van schade zal deze vergoeding op een meer persoonlijke manier (als blijk van erkenning) overhandigd moeten worden.  

Of kies: Opdracht B

Lees onderstaande (fictieve) ontslagzaak en analyseer aan de hand van de inzichten van Menkel-Meadow, 'Whose Dispute is it Anyway?' en Tyler, 'Social Justice: outcome and procedure' (week 5) de voor- en nadelen van mediation ten opzichte van rechtspraak in deze zaak. Geef de rechter beargumenteerd advies over een eventuele doorverwijzing naar de mediator.  Elif is door haar werkgever, Ikea, ontslagen. Elif is het niet eens met haar gedwongen vertrek en vecht dit aan bij de kantonrechter. Ter zitting legt Elif de kantonrechter uit dat ze vier jaar bij Ikea als financieel manager heeft gewerkt, naar Elifs zeggen tot ieders tevredenheid. Op zekere dag kreeg ze te horen dat ze alleen nog aan de slag kon als logistiek manager en ook nog in een andere vestiging. Toen Elif dit weigerde, is ze ontslagen. De rechter twijfelt of ze zelf in de zaak uitspraak zal doen, dan wel de partijen zal verwijzen naar de mediator.

Uitwerking opdracht B:

Ik adviseer de rechter om in deze kwestie door te verwijzen naar de mediatior. Dit op basis van de volgende overwegingen: Een leidende vraag is of geschilbeslechting vooral een publieke functie heeft, of in eerste instantie een dienst verleend aan de partijen met een geschil (vooral een private functie heeft).  Hecht men de meeste betekenis aan de laatstgenoemde functie dan is het van groot belang om na te gaan welke wijze van geschilbeslechting  maakt dat partijen geneigd zijn de beslissing te aanvaarden. Uit de onderzoeken die Tyler aanhaalt blijkt dat dat vooral bepaald wordt door het oordeel van mensen over de procedurele rechtvaardigheid. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende vier factoren  Ten eerste zijn zij sneller tevreden met een uitspraak als zij zelf in de procedure hebben kunnen participeren. Ten tweede heeft de ervaren neutraliteit van de geschilbeslechter een positieve invloed op de tevredenheid. Ten derde speelt een rol  of men vertrouwen heeft in de motieven van de geschilbeslechter. Tenslotte heeft het feit dat men met respect bejegend wordt een positieve invloed op de tevredenheid.  Op basis van genoemde ondezoeksbevindingen lijkt mediation licht in het voordeel. Wat betreft het vertrouwen vallen geen grote verschillen te verwachten. De mediator zal wellicht eerder als neutraal worden ervaren omdat de aanwijzing van de mediator op de instemming van beide partijen kan rekenen. Ook een respectvolle omgang kan wellicht iets eerder van mediators verwacht worden omdat het deel uitmaakt van hun professionele bekwaamheid om mensen tot instemming te bewegen. Zonder twijfel hebben partijen meer kans om in de mediation-procedure te participeren.  Heeft men oog voor de publieke functie dan lijkt mediation op het eerste gezicht minder wenselijk. Menkel-Meadow somt in haar tekst, vanuit het oogpunt van die functie, een aantal bezwaren op die zij overigens nuanceert. Een eerste bezwaar betreft het feit dat mediators minder dan rechters machtsongelijkheden zouden weten te corrigeren. Menkel-Meadow relativeert dit bezwaar door erop te wijzen dat juist bij juridische geschilbeslechting de uiteenlopende financiële draagkracht zeer bepalend kan zijn voor de kwaliteit van de rechtsbijstand die men kan inzetten. Verder heeft een mediator, in haar ogen, juist door de mogelijkheid  om meerdere aspecten van het conflict te thematiseren veel mogelijkheden om machtsverschillen te corrigeren. Een tweede bezwaar is dat de rechtszekerheid aangetast wordt omdat de uitspraken niet in publiek toegankelijke jurisprudentie (of precedenten) vastgelegd worden. Dit argument relativeert Menkel-Meadow door erop te wijzen dat tegenwoordig veel schikkingen in verslagen worden gepubliceerd,

waardoor de publieke verantwoording toch recht wordt gedaan.  Een derde bezwaar is dat de uitspraken niet openbaar getoetst kunnen worden en daardoor een minder democratisch karakter hebben. Menkel-Meadow brengt hier tegen in dat vanuit democratisch gezichtspunt ook veel gezegd kan worden voor mediation omdat het meer ruimte biedt voor een actieve participatie door partijen.  Uit haar kanttekeningen valt overigens op te maken dat zij wat minder hecht aan de publieke betekenis van geschilbeslechting en veel aandacht heeft voor de belangen van de direc t betrokken partijen. Zo wijst zij ook op de voordelen van geheimhouding, omdat het partijen ertoe kan brengen concessies te doen, die zij in de openbaarheid niet hadden gedaan.  Alle argumenten wegend  raad ik de rechter aan voor bemiddeling te kiezen. Bij het oplossen van arbeidsconflicten komt het in het bijzonder aan op een duurzaam herstel van verstoorde verhoudingen. Wil de kans op een continuering van de arbeidsrelatie open gehouden worden dan is zo’n duurzaam herstel geboden. Kunnen de partijen er niet uitkomen dan is een gang naar de rechter altijd nog mogelijk. Wat betreft het aspect van rechtsvorming: Er zullen, gezien de grote hoeveelheid arbeidsconflicten, altijd nog veel conflicten (eventueel na een mislukte mediation) aan de rechter voorgelegd worden. Daarom zal de rechtsvorming en de publiek toegankelijke normvorming niet verstoord worden.