Samenvatting artikelen verdieping aansprakelijkheidsrecht

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

E.F.D Engelhard, Opzettelijke levensberoving en shockschade, NTBR, 2008, p. 307 – 309

Ouders die vernemen dat hun kind is vermoord

Hoogstwaarschijnlijk moet de Hoge Raad binnenkort beslissen of ouders die vernemen dat hun kind is vermoord en door het schokkende karakter van het misdrijf PTSS (posttraumatische stressstoornis) ontwikkelen, recht hebben op schadevergoeding. In het taxibus-arrest werd een dergelijke claim gehonoreerd. In dit geval bepaalde de Hoge Raad dat er sprake was van de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm, en dat dit ook onrechtmatig kan zijn tegenover traumaslachtoffers, mits ze het ongeval zelf hebben waargenomen of direct met de ernstige gevolgen zijn geconfronteerd.

Het is lastig voor ouders die zelf niet ter plaatse waren om aannemelijk te maken dat de dader onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. In bijzondere situaties zou men kunnen stellen dat de dader de opzet had om de ouders en het kind de kwetsen. Een beroep op opzet wordt echter niet snel gehonoreerd. Om onrechtmatigheid te onderbouwen, zonder dat er sprake is van opzet, is een beroep op het taxibus-arrest noodzakelijk.

Het belang van de directe confrontatie-eis

Het criterium ‘directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval wordt gebaseerd op het taxibus-arrest vaak zo uitgelegd dat de ouders het lichaam van het slachtoffer en/of bloed, sirenes enz. moeten hebben gehoord en/of gezien. Ouders die in het ziekenhuis, mortuarium en/of tijdens de strafzaak worden geconfronteerd hebben dan geen recht op schadevergoeding. Schending van de norm ‘eerbiediging van het leven’ heeft op deze manier in het aansprakelijkheidsrecht geen noemenswaardige gevolgen. Dit verenigt zich niet met de visie dat het aansprakelijkheidsrecht bescherming biedt tegen normschendend gedrag door er een prijs op te zetten. Dit maakt de vraag naar de ratio van de directe confrontatie-eis klemmend. In april en mei verscheen over deze kwestie drie belangrijke uitspraken.

Uitleg van de directe confrontatie-eis bij Hof ’s-Hertogenbosch

Deze uitspraak betreft de schadeclaim van negen familieleden van de jongeren die in Vilt werden achtervolgd en doodgereden. Zij zijn na het ongeval verbaal met de gevolgen ervan geconfronteerd. Volgens het Hof worden ze daarom niet beschermd door de norm (doodslag in een verkeerssituatie). Volgens het Hof is hier geen sprake van een directe confrontatie zoals in het taxibus-arrest. De ouders hebben aangevoerd dat de opzet van de dader, ruimte biedt voor het stellen van minder zware eisen van een directe confrontatie. Hier is het Hof echter niet in meegegaan.

(Welkome!) uitleg van directe confrontatie-eis bij Rechtbank Arnhem

de uitspraak van de Rechtbank Arnhem over de schadeclaim van de ouders van Maja B staat hier tegenover. De ouders vorderen schadevergoeding voor het feit dat ze via de media en de strafprocedures (opnieuw) met deze gruwelijke omstandigheden zijn geconfronteerd en dat zij hun dochter door de verbranding niet hebben kunnen identificeren.

De rechtbank is van oordeel ‘dat aan de mate van rechtstreeksheid van de confrontatie minder strenge eisen dienen te worden gesteld naarmate de normschending ernstiger is’. De PTSS-claim van de ouders wordt, ondanks dat er geen sprake was van een directe confrontatie, toch toegewezen.

De Rechtbank Arnhem doet een vergelijkbare uitspraak ten aanzien van de schadeclaim van de moeder van Nadia van de V. Op de dag dat Nadia werd vermoord werd haar moeder gealarmeerd door een vriendin die Nadia aan de telefoon had horen gillen. Ze heeft daarom haar dochter die dag vaak geprobeerd te bellen en die nacht van de politie gehoord dat ze met een boel kogels is doodgeschoten. Zij heeft verklaard aan haar dochters gezicht te hebben gezien dat ze zich heeft beseft dat ze ging sterven. Volgens de rechtbank moeten bij een zo ernstige normschending minder zware eisen aan de directheid van de confrontatie worden gesteld. De dader is aansprakelijk voor de materiele en immateriele traumaschade van de moeder, mits zij kan aantonen dat sprake is van geestelijk letsel.

De klinische betekenis van louter verbale confrontatie

De benadering van de rechtbank sluit aan bij de recente klinische inzichten op het terrein van PTSS. Volgens de DSM-IV is voor PTSS vereist dat de betrokkene heeft ondervonden, getuige is geweest van of werd geconfronteerd met één of meer gebeurtenissen die een feitelijke of dreigende dood of een ernstige verwoning met zich bracht, of die een bedreiging vormde voor de fysieke integriteit van de betrokkene of anderen, waarop de betrokkene heeft gereageerd met intense angst, hulpeloosheid of afschuw. PTSS kan ook volgen op een verbale overdracht van onverwachte en dramatische informatie over een ongeval of misdrijf. Mensen die tijdens of vlak na een traumatische gebeurtenis geen intense angst, hulpeloosheid of afschuw ervaren, ontwikkelen meestal geen PTSS.

Naar een nieuwe uitleg van de directe confrontatie-eis?

De rechtbank kent voor toepassing van het criterium van een directe confrontatie grote beteknis toe aan de aard en ernst van de normschending. Het gaat echter ook om de ingrijpendheid van de confrontatie: vooral om de relatie met het slachtoffer en de wijze waarop de confrontatie plaatsvond.

Wetsvoorstel Affectieschade?

Het gaat in deze zaken om traumaschade die is veroorzaakt door de schokkende wijze van overlijden. Die schade komt voor de ouders bovenop het leed van het moeten missen van het kind (affectieschade). Voor dit leed zal de wet nabestaanden naar komend recht, inden het wetsvoorstel affectieschade wordt aangenomen, bij ernstig letsel of overlijden recht geven op een standaard bedrag van 10.000 euro van degene die daarvoor aansprakelijk is. Het is niet relevant of er sprake is geweest van moord of onachtzaamheid.

E.F.D Engelhard & I.M. Engelhard, ‘Shockschade’, in Capita civilogie. Handboek Empirie en privaatrecht, W.H. van Boom, I. Giesen en A.J. Verheij (red.), Den Haag: Boom, 2013, p. 517-539

Inleiding

De juridische criteria voor ‘shockschade’

Onder de term shockschade wordt in het algemeen verstaan de schade die verband houdt met een hevige emotionele schok, als gevolg van de confrontatie met (de directe gevolgen van) een ongeval of ander incident. Deze claims komen vooral voor bij geweldsdelicten en verkeersfouten, maar bijvoorbeeld ook bij medische fouten, ongevallen op de werkplek en rampen. De schade houdt dan verband met de schokkende confrontatie met de gebeurtenis, of de gevolgen hiervan, waarvoor de gedaagde aansprakelijk is. In dit stuk ligt de focus op de schade die verband houdt met PTSS.

In de rechtspraak zijn bijzondere regels ontwikkeld voor de vraag in hoeverre slachtoffers recht hebben op vergoeding van shokschade. Er wordt onderscheid gemaakt naar gelang de schade:

• gevolg is van verwondingen die een slachtoffer zelf heeft opgelopen van de gebeurtenis en/of;

• het gevolg is van het waarnemen van de gebeurtenis waarbij een ander verwond raakt en/of overlijdt, en/of;

• het gevolg is van verdriet dat uitsluitend verband houdt met het moeten missen van een dierbare die bij de gebeurtenis is omgekomen, dit is affectieschade.

In de klinische praktijk wordt dit onderscheid niet gemaakt. De eerste groep heeft, indien aansprakelijkheid van gedaagde vast staat, recht op vergoeding van de volledige schade op basis van de algemene regels. Voor slachtoffers die niet daadwerkelijk gewond zijn geraakt, maar wel dreigden gewond te raken, geldt een beperking. Er moet in die gevallen sprake zijn van geestelijk letsel. Dit is volgens de Hoge Raad in het algemeen pas het geval indien sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld.

Bij de tweede en de derde groep gaat het voornamelijk om naasten die schadevergoeding vorderen voor shockschade die het gevolg is van het zien of horen dat een dierbare gewond is geraakt, zoals de zaken Van der Heijden/Holland en Taxibus. In beide zaken wordt voorop gesteld dat er geen recht op schadevergoeding bestaat voor schade die uitsluitend verband houdt met het verdriet door het overlijden, affectieschade wordt dus uitgesloten. Indien aan de voorwaarden wordt voldaan van het taxibus-arrest, het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen zorgen voor een hevige emotionele schok waaruit geestelijk letsel voortvloeit, heeft men in het algemeen recht op smartengeld mits er sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Er wordt aldus een onderscheid gemaakt tussen affectieschade, verdriet om de dood, en het leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval.

Een viertal juridische presumpties

In de rechtsregels van de Hoge Raad lijken de volgende, niet juridische, veronderstellingen besloten te liggen:

1. Door de waarneming van een ongeval of de directe confrontatie met de gevolgen daarvan wordt een hevige emotionele schok veroorzaakt.

2. Uit de hevige emotionele schok vloeit geestelijk de letsel voort.

3. Het ontstaan van shokschade door de waarneming of confrontatie doet zich vooral voor indien iemand een nauwe en affectieve relatie heeft met de getroffene.

4. Het is mogelijk om vast te stellen in hoeverre leed door het verlies van de getroffene is ontstaan, affectieschade, dan wel door de confrontatie met de gebeurtenis, shockschade.

Wat is PTSS?

Klinisch beeld van PTSS

In de DSM-IV wordt PTSS gedefinieerd als een patroon van symptomen na een traumatische ervaring, bestaande uit:

1. herbeleving van het trauma;

2. vermijding en emotionele afstomping, en;

3. verhoogde prikkelbaarheid.

De diagnose vereist minimaal één symptoom van herbelevingen, drie van vermijding en twee van prikkelbaarheid, die minstens één maand aanhouden en een aanzienlijke lijdensdruk met zich brengen of het dagelijks functioneren belemmeren. De duur van PTSS kan acuut zijn of chronisch. Het gaat vaak samen met lichamelijke klachten en andere psychopathologie.

De aanname dat PTSS hoofdzakelijk wordt veroorzaakt door een trauma was een belangrijke stap bij de erkenning van psychische klachten. Het is ook een punt van kritiek geworden omdat een aantal symptomen overeenkomst met andere stoornissen. Om de diagnose PTSS te krijgen, is het meemaken van een traumatische gebeurtenis vereist.

De DSM-IV verstaat onder traumatisch: betrokkene heeft ondervonden, is getuige geweest van of werd geconfronteerd met één of meer gebeurtenissen die een feitelijke of dreigende dood of een ernstige verwoning met zich bracht, en tot de reacties van betrokkene behoorde intense angst, hulpeloosheid of afschuw.

Het confrontatiecriterium van de Hoge Raad sluit hier in grote lijnen bij aan. Het is echter strikter omdat de Hoge Raad spreekt van een directe confrontatie. Uit de DSM definitie blijkt echter dat ook een confrontatie achteraf traumatisch kan zijn.

Juridische relevantie van de diagnose PTSS

Tot voor kort werd geestelijk letsel als een feit van algemene bekendheid beschouwd of werd het afgeleid uit de redelijkheid. In 2007 nam de strafkamer van de Hoge Raad hier geen genoegen meer mee en is een feitenonderzoek ter vaststelling van geestelijk letsel vereist, dit vergt klinische expertise.

Het vaststellen van de diagnose PTSS

De diagnose PTSS wordt bepaald aan de hand van een gestructureerd klinisch interview met een klinisch psycholoog of een psychiater. Bij de bewijslast ten aanzien van PTSS doet zich het probleem voor van de subjectieve aard van de diagnose. Het vaststellen van een stoornis is een belangrijke stap bij het bepalen van psychische schade door een trauma. Hierbij hangt veel af van de geloofwaardigheid van het slachtoffer. Psychobiologische meetmethoden kunnen de mogelijkheid bieden om de diagnose PTSS meer naar objectieve maatstaven vast te stellen. Twee maten lijken hiervoor in aanmerking te komen: verhoogde lichamelijke reacties tijdens het voor de geest halen van het trauma en verhoogde schrikachtigheid bij het horen van plotselinge, harde tonen. PTSS kan worden gebruikt als maat van de psychische schade na een schokkende gebeurtenis, maar niet als een aanwijzing dat een bepaalde gebeurtenis daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en niet als uitsluitsel voor de oorzaak van de schade. Met de diagnose is dus nog geen causaal verband gelegd tussen de schade en de fout van de gedaagde.

Analyse van de presumpties

Oorzaken en incidentie van PTSS

De juridische maatstaf, de directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval, vraagt dat de eiser, indien hij het ongeluk niet zelf heeft waargenomen, wel met de fysieke gevolgen van het ongeluk ter plaatse is geconfronteerd. Onderzoek laat echter zien dat PTSS ook kan volgen op een verbale overdracht van onverwachte en dramatische informatie over een ongeval of misdrijf. Uitgaande van de maatstaven uit de klinische psychologie is presumptie 1 dus beperkt. Een hevige emotionele schok kan ook door een indirecte confrontatie worden veroorzaakt. PTSS ontstaat niet alleen na een schokkende gebeurtenis die een dierbare meemaakt, het kan ook ontstaan na het ongeluk van een onbekende. De derde presumptie is in overeenstemming met inzichten vanuit de klinische psychologie, maar hierbij moet worden benadrukt dat PTSS ook kan voorkomen bij mensen die zien dat een onbekende verwond raakt of overlijdt.

Inzichten uit de klinische psychologie omtrent de risicofactoren van PTSS

Veel onderzoeken hebben een verband gevonden tussen de ernst van de schokkende gebeurtenis en PTSS. PTSS komt vaker voor als er sprake was van levensbedreiging, verwondingen of blootstelling aan een afschuwelijke dood. Deze relatie lijkt bewijs voor de causale impact van de schokkende gebeurtenis op het functioneren, maar causaliteit kan niet worden afgeleid uit een samenhang. Bij de meeste onderzoeken kan de ernst van de schokkende gebeurtenis niet op basis van objectieve gegevens worden weergegeven.

Met betrekking tot de tweede presumptie, PTSS wordt veroorzaakt door een emotionele schok, het volgende. Subjectieve maten van angst of ervaren dreiging zijn inderdaad betere voorspellers van PTSS-symptomen dan objectieve maten van gevaar. Sommige mensen ervaren tijdens of vlak na een traumatische gebeurtenis geen intense angst, hulpeloosheid of afschuw maar schaamte en woede. Ook zij kunnen PTSS ontwikkelen. Ook het bewusteloos zijn tijdens een ongeval voorkomt PTSS niet. Kortom, PTSS symptomen kunnen ontstaan zonder dat er sprake is van een hevige emotionele schok tijdens of vlak na een ongeval of misdrijf. Op grond hiervan kan ook de tweede presumptie beperkt worden genoemd.

Er wordt verondersteld dat de rol van persoonlijke kwetsbaarheden en risicofactoren minder belangrijk is bij het ontstaan van PTSS naarmate de gebeurtenis ernstiger is.

Het onderscheid tussen schok- en affectieschade

Ten slotte is het de vraag of op grond van klinisch onderzoek kan worden vastgesteld in welke mate psychische schade verband houdt met de schokkende omstandigheden van een ongeval of met de gevolgen van het overlijden. Dit levert veel problemen op. Om deze reden wordt de verhouding tussen shockschade en affectieschade ten opzichte van geestelijk letsel rechterlijk meestal niet door deskundigenonderzoek vastgesteld, maar naar redelijkheid. Deze vaststelling hebben een arbitrair karakter en eindigen vaak in een 50/50 verdeling.

Analyse en eerste conclusie

De resultaten van klinisch onderzoek komen in eerste instantie overeen met de eerste presumptie. PTSS kan echter ook ontstaan indien er sprake is van indirecte confrontatie.

De tweede presumptie komt niet overeen met empirisch onderzoek dat laat zien dat geestelijk letsel ook het resultaat kan zijn van schokkende ervaringen waarbij geen sprake was van een hevige emotionele schok.

De derde presumptie is in principe overeenkomstig de bevindingen van de klinische psychologie. PTSS kan echter ook voorkomen bij mensen die zien dat een onbekende gewond raakt of overlijdt.

De vierde presumptie lijkt onjuist. Bij herhaling wordt door psychologen en psychiaters verklaard dat het naar de maatstaven van hun discipline niet verantwoord is om dit aan te geven. Het ontbreken van een klinisch oordeel leidt in sommige gevallen tot 50% vergoeding van de schade. Er wordt dan gekort zonder medische reden.

Overkoepelende conclusie

• Indien een bepaalde categorie van slachtoffers recht op schadevergoeding wordt toegekend en een andere deelcategorie wordt uitgesloten vraagt dit om een goede reden;

• In Taxibus zijn door de HR vereisten geformuleerd voor het recht op schadevergoeding voor schade die is opgelopen door de confrontatie met ernstig letsel van een ander;

• In Vilt bevestigt de HR dat deze categorie slachtoffers uitsluitend recht heeft op schadevergoeding binnen de grenzen van Taxibus;

• Deze terughoudendheid vindt zijn grondslag in 6:106-108 BW;

• Op basis van het Vilt arrest kan met concluderen dat indien er sprake is van verbale overdracht er per definitie geen sprake is van directe confrontatie;

• Dit behoeft onderbouwing;

• De uitsluiting van slachtoffers die PTSS hebben opgelopen na verbale overdracht van een traumatische gebeurtenis kan niet worden onderbouwd door psychologische inzichten.

I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss. Den Haag: BJu, 2001, p. 111-120

De hoofdregel van bewijsrisicoverdeling in het aansprakelijkheidsrecht

De hoofdregels

Degene die een aanspraak geldend wil maken, dient daarvoor feiten te stellen en bewijzen. De gedaagde dient te verweren. Toegepast op de onrechtmatige daad, houdt dit het volgende in. De vereisten onrechtmatige gedraging, schade, causaal verband en toerekening moeten door de eiser bewezen worden. De disculpatie moet door de gedaagde bewezen worden.

De hoofdregel voor de bewijsrisicoverdeling vindt men in art. 177 Rv. De eiser zal derhalve onrechtmatigheid dienen te stelen en bewijzen. De rechtspraak komt de eiser op bepaalde gebieden tegemoet door een verzwaarde stelplicht voor de gedaagde aan te nemen. De gedaagde moet aantonen dat de relativiteit ontbrak of dat er een rechtvaardigheidsgrond bestond. Ook de toerekening van de daad aan de dader dient door de eiser bewezen te worden. In de rechtspraak wordt aanvaard dat de gedaagde dient te stellen en bewijzen dat de schuld ontbrak, omdat het een uitzondering is dat de dader geen schuld heeft als de onrechtmatigheid vaststaat. De schuld wordt afgeleid uit de onrechtmatigheid en dus is er geen sprake van een echte bewijsrisico-omkering.

Ten aanzien van het bewijs en het bestaan en de hoogte van de schade is in beginsel voldoende dat feiten gesteld en aannemelijk worden waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat er schade is of zal worden geleden. De eisen die aan de bewijsvoering hiervan gesteld worden zijn dus minder hoog. De aannemelijkheid van de feiten dient de eiser aan te tonen. Het bestaan van schade wordt vaak zonder meer aannemelijke geacht. Dat gebeurt door een vermoeden: uit de aard van het getroffen belang wordt de schade afgeleid. Dit vermoeden kan worden ontkracht door tegenbewijs. Indien het bestaan van schade vast staat, heeft de rechter grote vrijheid bij het bepalen van de omvang van de schade.

De eiser dient een causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige daad aan te tonen. De HR aanvaard hier wel een belangrijke uitzondering op: indien door een onrechtmatige daad het risico van de schade vergroot wordt en het gevaar waartegen het geschonden voorschrift beoogde te beschermen zich verwezenlijkt heeft, is het causale verband, behoudens tegenbewijs, gegeven. Dit is een bewijsrisico-omkering en de belangrijkste voorwaarde is aldus dat de onrechtmatige gedraging het gevaar voor ongevallen vergroot heeft.

De vraag kan ook ontstaan welke schade aan de dader toegerekend kan worden in de zin van 6:98 BW. De HR heeft beslist dat indien er conditio sine qua non vaststaat, de gedaagde zal moeten aantonen dat een bepaalde schadepost niet aan hem is toe te rekenen.

I. Giesen, ‘De aantrekkingskracht van Loreley. Over de opkomst en ondergang(?) van de ‘omkeringsregel’, in: Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag, 2009, p. 69 -86

De opkomst: de bewijslastomkering als redder in bewijsnood

De eisende partij dient in beginsel aan te tonen dat er causaal verband bestaat tussen de schade en de onrechtmatige daad (indien er sprake is van condicio sine qua non). De HR heeft een belangrijke uitzondering op deze regel geaccepteerd. Als door de onrechtmatige daad het risico op schade vergroot en het gevaar waartegen het geschonden voorschrift beoogde te beschermen, zich verwezenlijkt heeft, is het causale verband, behoudens tegenbewijs, gegeven. Dit heeft men de omkeringsregel genoemd.

Het besef: de regel schiet zijn doel voorbij

De praktijk stortte zich massaal op bovengenoemde omkeringsregel. De HR greep hier al snel op in, bijvoorbeeld in Ter Hofte/Oude Monnink Motors. Hierin wordt bepaalt dat het van belang is dat daadwerkelijk vast komt te staan dat er door de normschending een bepaald risico in het leven is geroepen en dat zich dat specifieke risico verwezenlijkt heeft. De omkeringsregel werd verder ingeperkt in de twee informed consent-arresten. In het eerste arrest, Ingenhut/ St. Gezondheidszorg Oostelijk Zuid-Limburg, beslist de HR dat de plicht om de patiënt in te lichten over de risico’s van een behandeling er niet toe strekt om de patiënt te beschermen tegen deze risico’s, het strekt ertoe om de patiënt in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken. Opnieuw wordt aangegeven dat het van belang is aan te geven welk risico geschapen is en of zich dat heeft verwezenlijkt.

De teruggang: consolidatie op een beperkt terrein

Op 23 november 2002 besloot de HR om de omkeringsregel definitief terug te brengen naar een beperkter toepassingsgebied. In twee arresten legt de HR de omkeringsregel uit. Bij TFS/NS ging het om een ongeval bij het lossen van een tankcontainer op een door TFS gehuurd terrein waardoor er chemicaliën in de grond zijn gekomen. TFS stelde diverse vervoerders aansprakelijk voor de schade en gebruikt de omkeringsregel. De HR verduidelijkt in deze uitspraak het toepassingsgebied van de regel. Het Ter Hofte arrest is verheven tot algemene inperkende norm. De omkeringsregel kan worden toegepast indien er sprake was van een gedraging in strijd met een norm die sterkt tot het voorkomen van schade van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Bovendien moet degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk zien te maken dat het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming poogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

Het reilen en zeilen in de recentere rechtspraak

Uit een arrest van 19 maart 2014 leek te volgen dat de omkeringsregel niet (langer) van toepassing zou kunnen zijn bij aansprakelijkheid gebaseerd op een ongeschreven, algemene en niet nader geconcretiseerde zorgvuldigheidsnorm. De regel zou alleen nog te gebruiken zijn bij de schending van specifieke zorgvuldigheidsnormen. Het valt te betwijfelen of dit idee houdbaar is. Het zou voldoende moeten zijn dat een norm door de rechter voldoende geconcretiseerd is en kan worden.

Uit het Hertel arrest lijkt ook te volgen dat de omkeringsregel in omvang is teruggebracht. Deze zaak betreft een beroepsziekte, ter voorkoming van deze ziekte gelden veiligheidsnormen. Bij schending van deze normen, is de omkeringsregel toe te passen.

In de uitspraak Aydin Winterthur werd de omkeringsregel ook toegepast. Het betrof een ongeval tussen een snorfiets en een bromfiets, de bestuurder van de bromfiets reed onder invloed van alcohol. Dit leidde tot toepassing van de omkeringsregel. Als we kijken naar overige rechtspraak lijkt het erop dat bij een schending van geschreven verkeers- of veiligheidsnormen de omkeringsregel bruikbaar is.

Het arrest Bildtpollen/Miedema, over de koprot van uiten, heeft de HR beslist dat er in dat geval niet werd voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel. In het skeelerarrest werd de omkeringsregel wel toegepast. In dit arrest ging het ook om een geschonden veiligheidsnorm.

In het Juresta-arrest werd een beroep op de omkeringsregel afgewezen. Dit was in lijn met de Ingenhut uitspraak. Daar ging het om informatieverzuim van een arts, in het eerstgenoemde geval om soortgelijk verzuim door een advocaat. Het verzuim om informatie te delen met een cliënt of patiënt, wordt niet gezien als schending van een veiligheidsnorm, derhalve is er geen plaats voor de omkeringsregel.

De wenselijke reikwijdte

Het mogelijke toepassingsbereik van de omkeringsregel was te ver opgerekt. De keuze voor inperking was derhalve terecht. Het heeft er alle schijn van dat de HR enige tijd zonder visie het thema heeft willen beheersen en controleren. Hierdoor is pas na omwentelingen de eindstreep bereikt.

Enerzijds is het positief dat de omkeringsregel tot veiligheidsnormen en verkeersnormen is beperkt. Het is goed om slachtoffers die in een lastig bewijsparket zitten tegemoet te komen. Anderzijds leidt de gemaakte keuze tot de constatering dat er sinds de jaren zeventig geen vooruitgang is geboekt. De keuze om via verkeers- en veiligheidsnormen de omkeringsregel nader af te bakenen, kan in bepaalde gevallen te eng uitpakken. Het Dicky Trading II arrest is hier een voorbeeld van.

De huidige betekenis van wat resteert van de omkeringsregel

De betekenis is wisselend omdat zij afhankelijk is van het soort norm dat is geschonden. Indien er sprake is van schending van een verkeers- en veiligheidsnorm, zal de omkeringsregel een handig bewijshulpmiddel zijn. Buiten deze gevallen is de regel niet beschikbaar. Men kan wel terugvallen op bijvoorbeeld de regels omtrent proportionele aansprakelijkheid.

J. Smeehuijzen, Verjaring van het recht op vergoeding, Den Haag: BJu, p. 9 – 20

Het stelsel van artikel 3:310

De verjaring van rechtsvorderingen tot schadevergoeding is geregeld in art. 3:310. De vijfjaarstermijn die hierin wordt genoemd wordt over het algemeen met relatieve of subjectieve termijn aangeduid. De twintigjaarstermijn met objectieve of absolute termijn. De vijfjaarstermijn begint op het moment van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Omdat dit afhangt van de wetenschap van de benadeelde, wordt dit ook wel subjectieve verjaringstermijn genoemd.

Het is mogelijk dat de benadeelde nooit, of pas na onafzienbare tijd, de voor aanvang van de vijfjaarstermijn vereiste wetenschap krijgt. Als de vijfjaarstermijn de enige termijn zou zijn, zo dat betekenen dat de verjaring nooit of pas na onafzienbare termijn aanvangt. De wetgever heeft dit niet gewild en heeft een tweede termijn ingesteld. De twintigjaarstermijn vangt aan op het moment waarop de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt plaatsvindt. Dit is niet afhankelijk van de schuldeiser betreffende omstandigheden, en wordt derhalve de objectieve termijn genoemd.

Het oude recht en de noodzaak tot vernieuwing

Onder het oude recht gold een algemene verjaringstermijn van dertig jaar. De termijn ving aan op het moment dat de bevoegdheid onmiddellijke nakoming te eisen was ontstaan. Het stond de benadeelde dus toe om ongestraft nodeloos tot dertig jaar na de schade toebrengende gebeurtenis te wachten met het instellen van een vordering. Er bestond daarom behoefte aan een regel krachtens welke de vordering verjaart indien de benadeelde zijn recht niet geldend heeft gemaakt terwijl dit redelijkerwijs wel van hem verwacht had mogen worden.

Woelige tijden: toegevoegde bepalingen en interpretatievragen

Van de verjaring wordt gezegd dat zijn in het teken van rechtszekerheid staat, in dit opzicht doet art. 3:310 niet aan de verwachtingen. De nieuwe regeling is niet eenvoudig toepasbaar en uitkomsten zijn niet goed te voorspellen. De verwarring rondom het artikel is als volgt te verklaren. Aanvankelijk was er slechts één lid. Al snel bleek de bepaling in een aantal gevallen tot onaanvaardbare gevolgen te leiden. In dat kader zijn inmiddels vier leden toegevoegd.

Reparatiewetgeving art. 3:310

De leden 2 en 3 zijn toegevoegd voor schade als gevolg van verontreiniging van lucht, water of bodem of andere schade door gevaarlijke stoffen. Ten aanzien van deze schadeoorzaken, wordt de objectieve termijn van twintig jaar vervangen door een termijn van dertig jaar. Lid 4 bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade wegens een zedenmisdrijf tegen een minderjarige niet verjaart zolang het recht tot strafvervolging niet door verjaring is vervallen. De toevoeging van het vijfde lid is de belangrijkste uitbreiding. Krachtens dit lid worden gevallen van verborgen schade door letsel en overlijden aan de werkind van de objectieve termijn onttrokken.

Interpretatievragen betreffende de subjectieve en objectieve termijn

Over het aanvangsmoment van de subjectieve termijn is inmiddels redelijk veel rechtspraak en juridisch debat ontstaan.

De wet verjaring personenschade

De wet tot ‘Wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden’ onttrekt gevallen van personenschade aan de werking van de absolute termijn. Zij omvat de toevoeging van lid 5 aan art. 3:310. Het gevolg van de wet is dat personenschade aan de werking van de absolute termijn worden onttrokken. Daardoor wordt het mogelijk dat die vorderingen nooit, of pas op onafzienbare termijn, verjaren.

Parlementaire geschiedenis van de overgangsregeling

Volgens de overgangsregeling geldt de wet niet voor gebeurtenissen die plaatsvonden voor haar inwerkingtreding.

Verjaring in het geval van productaansprakelijkheid

Art. 6:191 is een bijzondere verjaringsregel voor productaansprakelijkheid. Deze bepaling doet vorderingen sneller verjaren dan het algemene artikel.

Chr. H. Van Dijk, ‘Bevrijdende verjaring: een mislukt onderdeel’, NJB 2007, p. 1044 – 1050

De auteur stelt de verbrokkelde verjaringsregeling aan de orde en pleit voor herbezinning. Het regime moet worden vereenvoudigd en de dubbelen naast elkaar lopende verjaringstermijnen moeten worden afgeschaft.

Brunner stelt dat door al het lap- en stopwerk van de rechter de consistentie in het verjaringshuis zoek is. Juist bij verjaring, waar rechtszekerheid een grote rol speelt, is een niet vanzelfsprekende wettekst een slechte zaak.

Het huidige systeem van bevrijdende verjaring

Een van de redenen voor de problemen is dat het BW als uitgangspunt werkt met een korte verjaringstermijn van vijf jaren naast een lange termijn van twintig of dertig jaren. De lange termijnen gaan lopen op een objectief moment: bij onverschuldigde betaling het moment waarop de vordering is ontstaan, bij de vordering tot schadevergoeding het moment van de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt en bij de vordering tot ontbinding, herstel of ongedaanmaking het moment waarop de tekortkoming is ontstaan.

Indien men dit beperkt uitlegt, ontstaan er regelmatig situaties waarin een schuldeiser een gerechtvaardigde vordering wordt ontnomen, hoewel hij deze niet geldig heeft kunnen maken. Enkel tijdsverloop of rechtszekerheid is lang niet altijd een voldoende rechtvaardiging. In de huidige wettelijke regeling bij vorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen en bij periodieke vorderingen is opeisbaarheid wel het criterium voor het aanvangstijdstip van een vijfjarige verjaringstermijn.

De ratio van de verjaringstermijn

Bij verjaring gaat het om een belangenafweging. Het belang van de eisende partij die een gerechtvaardigde vordering geldend moet kunnen maken en het belang van een schuldenaar die beschermd moet worden tegen oude aanspraken waartegen hij door het verstrijken van tijd geen verweer meer kan voeren.

In het Saelman-arrest van 31 oktober 2003 overweegt de HR dat de korte verjaringstermijn niet alleen in het teken van rechtszekerheid staat, maar ook in die van billijkheid. Bij de lange termijn staat de rechtszekerheid op de voorgrond.

De rechtvaardigheid van de zware sanctie van het verlies van de vordering door tijdsverloop veronderstelt dat de schuldeiser gedurende de verjaringstermijn in staat was om zijn vordering geldend te maken maar daartoe niet is overgegaan. Indien dit niet het geval is, is het vervallen van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Verjaring bij de vordering tot schadevergoeding: art. 3:310 BW

Art. 3:310 bepaalt aldus dat er sprake is van een subjectieve termijn van vijf jaar die ingaat na bekendheid met de aansprakelijke persoon en de schade. Daarnaast is er een objectieve termijn van twintig jaar die ingaat op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis.

Indien er sprake is van verontreiniging van lucht, water of bodem dan wel van gevaarlijke stoffen is de verjaringstermijn dertig jaar, en voor personenschade is er een termijn van vijf jaar die gaat lopen op het moment dat de schuldeiser zowel met de schade als de aansprakelijke persoon bekend is geworden.

1. Het aanvangstijdstip van de korte termijn van vijf jaar: bekendheid met de aansprakelijke persoon en de schade

Hoe moet bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon worden uitgelegd? Kan daar al van worden gesproken indien de benadeelde met de aansprakelijke persoon redelijkerwijs bekend had behoren te zijn (objectief/normatief criterium)? Of is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk met de aansprakelijke persoon bekend is (subjectief/feitelijk criterium)? Het laten verjaren van de vordering is eigenlijk alleen rechtvaardig indien de benadeelde in staat was om zijn vordering geldend te maken maar daar niet toe is overgegaan. Hier past een subjectieve maatstaf bij. De rechter kan echter aan de hand van feiten tot de slotsom komen dat voorshands moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijke bekend was met de schade. In 2003 werd aan de HR de vraag voorgelegd of de enkele vermoeden van het bestaan van schade voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van daadwerkelijke bekendheid van de schade. De HR oordeelde dat dit onvoldoende is.

2. Bekendheid met de andere elementen noodzakelijk voor een vordering

Als de schuldeiser bekend is met de aansprakelijke persoon en de schade, maakt hem dit nog niet in staat tot het instellen van een vordering. Daarvoor is noodzakelijk dat hij bijvoorbeeld ook bekend is met in ieder geval de mogelijkheid van de fout van een aansprakelijke persoon en het causaal verband tussen deze mogelijke fout en de schade. Art. 3:310 BW zegt hier niets over. De HR interpreteert de bekendheid ruimer dan de letterlijke woorden van de wettekst.

3. Voortdurende of toekomstige schade

Een nog niet door de HR beantwoordde vraag is wanneer de vijfjarige termijn gaat lopen als er sprake is van voortdurende schade, zoals smartengeld, of toekomstige schade, zoals inkomensschade. Er wordt aangekomen dat deze in beginsel aanvangt op het moment van de schadetoebrengende gebeurtenis, althans voor zover de schade te voorzien is. Indien de schade op het moment van de schade toebrengende gebeurtenis niet voorzienbaar is, zal de termijn gaan lopen op het moment dat dit wel het geval is.

4. Absolute verhindering van de schuldeiser om een vordering in te stellen

Voor seksueel misbruik en kindermishandeling heeft de HR uitgemaakt dat indien het niet geldend kunnen maken van de vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, de verjaringstermijn aanvang neemt wanneer de omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. In deze gevallen betrof het psychische overmacht die maakte dat slachtoffers verhinderd werden een vordering in te stellen. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de dader zich op de verjaringstermijn zou kunnen beroepen. Inmiddels lijkt de HR deze lijn verlaten te hebben. Er wordt aangenomen dat het niet langer van belang is of de verhinderde omstandigheden aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend.

5. De lange verjaringstermijn

Het aanvangstijdstip van de lange termijn is afhankelijk van de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. De lange verjaringstermijn heeft in beginsel een absoluut karakter wil dat niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art 6 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen indien het onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken dat ook daadwerkelijk zal doen. Of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal volgens de HR aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld. De HR noemt een aantal niet limitatieve gezichtspunten. Het is onder andere van belang wie de vergoeding ten goede komt, of de relevante feiten nog zijn vast te stellen, of de aangesprokenen nog rekening moet houden met een mogelijke claim, of er nog verzekeringsdekking bestaat en of de benadeelde binnen een redelijke termijn nadat hij daartoe in staat is geraakt zijn vordering heeft ingesteld. Dit maakt de uitkomst van procedures minder voorspelbaar en tast derhalve de rechtszekerheid aan.

E.F.D. Engelhard & G.E. van Maanen, de gronden voor aansprakelijkheid: contractueel en buitencontractueel, Deventer: Kluwer 2008, p. 1 – 24

Gronden om schade die een ander lijdt te vergoeden

Men kan alleen aansprakelijk zijn voor schade indien daarvoor een rechtsgrond aangewezen kan worden. Ieder draagt in beginsel zijn eigen schade. Vanwege de bijkomende financiële gevolgen sluiten we vooraf, waar mogelijk, verzekeringen af. Het is echter meer dan een feitelijke constatering, het is een normatief uitgangspunt van maatschappelijke opvattingen. In de regelingen omtrent de onrechtmatige daad of wanprestatie wordt verondersteld dat ieder zijn eigen schade draagt. Zonder een goede grond blijft de schade daar waar zij gevallen is.

Gronden voor het verplaatsen van schade vindt men in het buitencontractuele recht, zoals de onrechtmatige daad, en in het contractenrecht.

Wat is schade?

De term schade impliceert een (nadelige) verandering. De term kan niet los worden gezien van de context. Schade impliceert dat er nadeel is veroorzaakt door externe factoren, zoals het gedrag van derden. Schade is dus geen feitelijke term, het is een normatief begrip.

Wat wij onder grond verstaan

Onder grond verstaan we de kern, de basisgedachte, waarop de verplichting tot schadevergoeding uiteindelijk berust. Elke grondslag voor aansprakelijkheid is terug te voeren tot een bepaalde basisgedachte, de grond. Art. 6:162 BW is bijvoorbeeld terug te brengen tot verkeerd gedrag. Bij wettelijke aansprakelijkheid zien we deze rechtsgrond tot uitdrukking komen in een aantal technische voorwaarden voor aansprakelijkheid. Deze voorwaarden vormen samen de wettelijke regel.

Waarom het uitgangspunt: ieder draagt zijn eigen schade?

Ieder draagt zijn eigen schade is het uitgangspunt van de contractuele, wettelijke en ongeschreven grondslagen voor aansprakelijkheid. Verantwoordelijkheid verondersteld vrijheid van handelen. Het uitgangspunt ieder draagt zijn eigen schade en de norm berokken een ander geen schade zijn niet van hetzelfde gewicht. Het doel van het aansprakelijkheidsrecht is niet het vergoeden van schade, maar het vinden van gevallen waarin zij vergoed moet worden.

Het uitgangspunt ieder draagt zijn eigen schade wijst naar een situatie die geen transactiekosten met zich brengt. Schade blijft liggen waar zij is gevallen en er hoeven geen kosten te worden gemaakt om vast te stellen of en onder welke voorwaarden die schade op een ander afgewenteld kan worden. Voor het afwentelen van de schade op een ander is een goede grond nodig die het maken van die kosten zou moeten rechtvaardigen.

Welke goede gronden zijn er?

Er zijn diverse wettelijke rechtsfiguren, wanprestatie, onrechtmatige daad, die mogelijke een goede grond bieden. Daarnaast zijn er een aantal basale, morele en (institutionele) maatschappelijke redenen om de schade die iemand heeft geleden te verplaatsen naar een ander.

1. Verkeerd gedrag. Iemand die door zijn verwijtbaar gedrag de schade van een ander veroorzaakt heeft moreel de plicht om die schade te vergoeden. Ook in sociaal opzicht zal we op degene die zich verkeerd gedraagt een zekere druk rusten om die schade te vergoeden. Een samenleving waarin de gevolgen van verkeerd gedrag niet gecorrigeerd zouden worden heeft geen solide basis.

2. Schending van een vrijelijk aangegane verplichting: de belofte om iets te doen wordt geschonden.

3. De vrijelijk opgenomen verplichting om schade van iemand anders te vergoeden: de vrijwillige belofte om schade te vergoeden.

4. Solidariteit: het onderdeel uitmaken van een bepaalde gemeenschap brengt bepaalde verplichtingen met zich mee.

5. Andere vormen van niet gerechtvaardigde onevenheid. Onevenheid verwijst naar een eindresultaat dat onwenselijk is. Niet gerechtvaardigdheid heeft de betekenis van: niet door het systeem beoogd.

Deze gronden worden gezien als basisgedachten die aan de positieve rechtsorde ten grondslag liggen. Concrete rechtsfiguren vinden hierin hun oorsprong.

Is de mens wel vrij?

Elk van de genoemde gronden veronderstelt een zekere mate van menselijke vrijheid. Het is echter de vraag hoe vrij de mens überhaupt is in het aangaan van verplichtingen. De verantwoordelijkheid voor eigen gedrag is een basisvoorwaarde voor het bestaan van een maatschappelijke orde, en daarmee ook voor het recht. De noodaak van gedragsregeles veronderstelt de aanname van een vrije wil.

Tussenkomst van het recht

Zonder een concrete wettelijke regeling of contractuele regeling, terug te voeren tot een bepaalde rechtsgrond, blijft de schade in beginsel liggen waar zij is gevallen. Het merendeel van de genoemde maatschappelijke gronden voor vergoeding hebben hun vertaling gevonden in het recht: ze zijn getransformeerd tot rechtsfiguren met nadere voorwaarden. Als er geen rechtsgrond is voor het verplaatsen van schade, dan blijft deze in beginsel waar zij is gevallen.

Waarom wordt de schade verplaatst?

Het verplaatsen van schade wordt algemeen in die zin verklaard, dat de toestand van gelijkwaardigheid in de rechtsbetrekking tissen aansprakelijke en wederpartij is verstoord en dat de schadevergoeding hen beiden zoveel mogelijk moet terugbrengen in de oude situatie. Tussen hen moet rechtsherstel plaatsvinden.

Doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht

Er zijn vijf gronden genoemd om de schade van de één op de ander af te wentelen. Dit moet men onderscheiden van wat daarmee maatschappelijk beoogd en/of bereikt wordt.

Voor de individuele gerechtigde heeft het aansprakelijkheidsrecht natuurlijk een vergoedingsfunctie. Door het inroepen van het aansprakelijkheidsrecht kan hij een aanspraak verkrijgen op vergoeding van vermogensschade en kunnen de gevolgen van andere schade worden verzacht. Dit is op institutioneel niveau moeilijk vol te houden. Gesteld is dat het doel van aansprakelijkheidsrecht is om vast te stellen onder welke voorwaarden schadevergoeding geïndiceerd is. Het aansprakelijkheidsrecht berust op specifieke tot gedragsregels verheven normen die tot doel hebben bepaalde geïndividualiseerde belangen te beschermen. Het doel van een dergelijk systeem van regels is tweeledig. Het biedt de mogelijkheid van herstel opdat aanspraken worden gewaarborgd en eigenrichting kan worden voorkomen. Geschonden belangen kunnen op een door de wet gereguleerde wijze worden hersteld. Het aansprakelijkheidsrecht heeft daarmee tot doel aan te wijzen wie en welke belangen deze bescherming verdienen.

Daarnaast heeft het aansprakelijkheidsrecht een aantal mogelijk nuttige consequenties: de nevenfuncties van het aansprakelijkheidsrecht.

Nevenfunctie 1: preventie

Naast het handhaven van aanspraken en de status quo is het bevorderen van preventie een belangrijke functie van het aansprakelijkheidsrecht.

Nevenfunctie 2: zuivere kostenallocatie

Het laten dragen van schade door degene die het schaderisico tegen de laagste kosten kan verzekeren.

Nevenfunctie 3: straffen

Volgens de gangbare visie heeft het aansprakelijkheidsrecht geen straffende dimensie. Dit neemt niet weg dat de vaststelling in rechte dat sprake is van schuld en/of dat aan de eiser veroorzaakte schade vergoed moet worden, als straf kan worden ervaren. In het civiele recht gaat het niet om leedtoevoeging, maar om herstel van het evenwicht: het laten dragen van schade door degene die verantwoordelijk is voor het ontstaan ervan.

Nevenfunctie 4: erkenning en genoegdoening

Het bevorderen van erkenning en genoegdoening is in een aantal gevallen ook een belangrijke (neven)functie van het aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast kan het aansprakelijkheidsrecht bijdragen aan het ventileren van gevoelens van onvrede. Het emotionele belang van erkenning speelt slechts in een klein aantal zaken een rol.

Nevenfunctie 5: waarheidsvinding

Het weten wat er is gebeurd is in bepaalde zaken van belang en kan (mede)bijdragen aan het verwerkingsproces.

Vervangen van bestaande en ontwikkeling van nieuwe rechtsgronden?

Er lijkt sprake van een geleidelijke verschuiving naar een rechtscultuur waarin het sociaal onwenselijk is om schade onvergoed te laten, we zien dit onder andere op de deelterreinen arbeids- en verkeersongevallen. De onderscheiden rechtsgronden zijn op die terreinen aan het vervagen. Er zou sprake van een accentverschuiving van het individuele naar het sociale. De gronden voor het aansprakelijkheidsrecht krijgen een meer publiek karakter.

Bepaalde inhoudelijke veranderingen in het aansprakelijkheidsrecht, waarbij de basisvoorwaarden voor aansprakelijkheid, verwijtbaarheid, worden prijsgegeven omwille van het bevorderen van slachtofferbescherming vervuilt dan.

Hiermee is niet gezegd dat alle bronnen van verbintenissen en de voorwaarden voor het ontstaan daarvan in de wet geregeld zijn. Een belangrijke bron van verbintenissen is het ongeschreven recht.

Bronnen van de verbintenis tot schadevergoeding: wettelijke en contractuele verbintenissen

Dit betreft een functioneel onderscheid binnen het verbintenissenrecht, dat zich enerzijds richt op vrijelijk aangegane verbintenissen, die het vrije ruilverkeer mogelijk maken, en anderzijds op de bescherming van persoon en goed daarbuiten.

Het half open systeem van de bronnen (art. 6:1 BW)

Lange tijd overheerste de visie dat men buiten wil, onrechtmatige daad of andere specifieke wetsbepalingen in het civiele recht niet gebonden was. De wetgever heeft voor een ruimer systeem gekozen. Om die reden is de tekst van art. 6:1 BW zo geformuleerd dat verbintenissen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit. Op deze wijze kunnen in de rechtspraak nieuwere ongeschreven regels voor aansprakelijkheid worden ontwikkeld, waarin soms ook nieuwe rechtsgronden besloten liggen.

T. Hartlief, ‘Geld zetten op aansprakelijkheidsrecht’, TVP 2009, p. 565 – 580

Nieuw emplooi voor het aansprakelijkheidsrecht

Niet alleen slachtoffers zijn op zoek naar vergoeding van hun schade, erkenning of genoegdoening denken dat in het aansprakelijkheidsrecht meer te halen valt dan elders. Beleidsmakers denken dit ook, zij hebben het aansprakelijkheidsrecht ontdekt als handhavingsinstrument en gedragsbeïnvloedingsmechanisme. Een drietal voorbeelden:

1. De bekende claimcultuurbrief: de Nederlandse regering gaat ervan uit dat toepassing van het aansprakelijkheidsrecht bijdraagt aan een veiliger werkomgeving, schoner milieu en een hogere kwaliteit van dienstverlening;

2. De jongste plannen op het vlak van patiëntenveiligheid kunnen worden beschouwd: als het aan de Nederlandse regering ligt komt er een Zorgconsumentenwet. Een allesomvattende regeling waarin de positie van de patiënt centraal staat. In de wet worden wettelijke verplichtingen van hulpverlener en instellingen geherformuleerd als rechten van de patiënt. Patiënten zullen door het recht actief uit te oefenen en in stelling te brengen zelf moeten bijdragen aan de kwaliteit en veiligheid van de zorg.

3. De Europese Commissie heeft belangstelling getoond voor privaatrechtelijke handhaving van het mededingsrecht.

Een instrumenteel aansprakelijkheidsrecht

Zowel in politieke kringen als in de doctrine is er belangstelling voor de meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht buiten het enkele vergoeden van schade van een concrete eiser. Die meerwaarde ligt bijvoorbeeld bij de civielrechtelijke handhaving van normen of in het stellen van een nieuwe norm door de rechter. In beide gevallen gokt men erop dat via verzekeraars, brancheorganisaties, bonden en media bekendheid wordt gegeven aan het feit dat een nieuwe norm is gesteld of dat een bestaande norm kracht is bijgezet en daarom ook serieus moet worden genomen.

De belangstelling voor deze rol van het civiele aansprakelijkheidsrecht past bij een zeker instrumenteel denken in het privaatrecht: we komen los van de concrete problemen van de eiser en gedaagde en hun belang bij het al dan niet toekennen van een privaatrechtelijke sanctie en zijn geïnteresseerd in de bijdrage van het toepassen van dit soort sancties voor het systeem. Deregulering, privatisering en marktwerking betekenen niet dat de overheid geen idee heeft over de richting waarin de samenleving zich zou moeten bewegen. Er wordt alleen ingezet op de private sector, zelfregulering en self help en daarmee ook op het privaatrecht.

Een aangescherpt aansprakelijkheidsrecht

Civilisten spreken bij handhaving en sanctionering altijd vrijwel meteen in termen van herstel in de oude toestand en compensatie. Een moderne kijk op het aansprakelijkheidsrecht leert dat het bijdraagt aan rechtshandhaving, het privaatrecht moet (kunnen) reageren op de inbreuk op een privaatrechtelijk recht. Uiteindelijk heeft het aansprakelijkheidsrecht dat in beeld komt wanneer verplichtingen zijn geschonden of inbreuk op rechten is gemaakt, een rol bij het uitvoeren van de beleidsagenda van de wetgever en, voor zover de rechter bijvoorbeeld in het kader van de toepassing van het ongeschreven recht beleid maakt, de rechter. Het sanctiearsenaal van het aansprakelijkheidsrecht staat dan niet alleen in dienst van de concrete eiser, maar in wezen, via hem, ook in dat van het systeem. Deze privaatrechtelijke handhaving lijdt echter onder de focus, binnen het privaatrechtelijke sanctiearsenaal, op schadevergoeding. Zonder reële schade en bij het ontbreken van een causaal verband werkt zij bijvoorbeeld niet, met als mogelijk gevolg dat ongewenst gedrag onbeantwoord blijft.

De agenda van het privaatrecht

Soms is het dus mogelijk om binnen het aansprakelijkheidsrecht zelf tot aanscherping van de sancties te komen in de hoop dat potentiële normschenders en inbreukmakers daardoor worden afgeschrikt. Daarmee geeft het aansprakelijkheidsrecht tanden aan het privaatrecht. Om de doelstellingen van het privaatrecht te realiseren formuleert de wetgever gedragsregels, legt hij verplichtingen op, en kent hij rechten toe. Handhaving gebeurt soms via het straf- en bestuursrecht, soms via tuchtrecht, tegenwoordig ook vaak via toezichthouders en in ieder geval vaak ook langs privaatrechtelijke weg doordat direct getroffenen contractenrechtelijke of aansprakelijkheidsrechtelijke remedies gaan inzetten. Het ex-post perspectief blijft in het privaatrecht dominant.

Bijrol en nevenactiviteiten

Rechter en partijen zijn dus eerst en vooral bezig met de uitvoering van andermans agenda, dit staat ver van de direct getroffenen af. Voor hen speelt het aansprakelijkheidsrecht een hoofdrol: wie volledige compensatie wenst en ook op zoek is naar erkenning en genoegdoening ontkomt er niet aan zich tot het aansprakelijkheidsrecht te wenden. Zowel vanuit vergoedingsperspectief als vanuit emotioneel perspectief heeft het aansprakelijkheidsrecht eigenlijk geen concurrentie. Vanuit handhavingsperspectief bekeken is er voor het aansprakelijkheidsrecht echter niet meer dan een bijrol weggelegd. Andere regelsystemen en andere incentives zijn veelal effectiever.

Steeds dient echter te worden bedacht dat eventuele positieve effecten van claims in het aansprakelijkheidsrecht in de sfeer van gedragsbeïnvloeding een bijproduct zijn van procedures waarin het primair gaat om het wegnemen van de gevolgen van aantasting e.d. Het gaat om neveneffecten.

De nadruk op de vraag of schadevergoeding moet worden toegekend aan een concrete eiser is een probleem, omdat daarmee de sanctie correspondeert met de schade aan de zijde van het slachtoffer, terwijl vanuit een oogpunt van prikkelwerking en handhaving wellicht een zwaardere financiële sanctie op het gedrag van de dader aangewezen zou zijn. De karakteristieke focus op schadevergoeding is weliswaar begrijpelijk, maar vanuit handhavingsperspectief problematisch.

Een faciliterend aansprakelijkheidsrecht

Hoe begrijpelijk het afzien van een claim vanuit het perspectief van de gelaedeerde ook is, vanuit maatschappelijk kan dat zeer ongewenst zijn. De maatschappelijke schade van de normschendingen kan groot zijn en een reactie is dan dringend gewenst.

Een educatief aansprakelijkheidsrecht

In het belang van effectieve handhaving zijn binnen het aansprakelijkheidsrecht oplossingen mogelijk die het inderdaad scherpere tanden geven. Daarmee zijn echter nog niet alle problemen van handhaving van het aansprakelijkheidsrecht opgelost. Het is de vraag hoe informatief het aansprakelijkheidsrecht eigenlijk is voor degenen die men wil bereiken. Als het de bedoeling is burgers hun gedrag te beïnvloeden, is het op zijn minst van belang dat zij weten wat van hun verwacht wordt. Vooral wanneer geconcretiseerde normen ontbreken en het aan de rechter is om invulling te geven aan het ongeschreven recht ontstaan er problemen. Vanuit het oogpunt van gedragsbeïnvloeding is het beter dat de rechter niet alleen aangeeft wat onzorgvuldig is, maar ook juist wat zorgvuldig was geweest.

Het is de vraag of het kader van een rechterlijke procedure tussen twee concrete partijen wel de ideale omgeving is om een gedragsnorm te formuleren die ook voor andere gevallen uitkomst biedt. Het ontbreekt de rechter vaak aan tijd en kennis van de feiten om dit te kunnen doen.

Een punitief aansprakelijkheidsrecht

Soms is de dader wel op de hoogte van de onrechtmatigheid van zijn gedrag, maar hoopt hij er mee weg te komen of is hij niet bang voor de civielrechtelijke sancties. Om ervoor te zorgen dat men vooraf de juiste keuze maakt, wordt wel gepleit voor de invoering van punitieve damages. Verhoging van de financiële druk zou helpen bij het maken van de juiste keuze.

Back to basics?

Kortmann bestrijd de ontwikkeling in de richting van een instrumenteel aansprakelijkheidsrecht waarin het niet alleen gaat om vergoeding van schade van concrete getroffenen, maar ook om (rechts)handhaving en gedragsbeïnvloeding. Hij verzet zich tegen het oprukkende instrumentalisme in het burgerlijk recht en verwijst diegenen die maatschappelijke veranderingen wensen naar het publiekrecht.

Temperen van de verwachtingen

Vanuit instrumenteel oogpunt blijkt het aansprakelijkheidsrecht niet optimaal ingericht. Dit heeft te maken met de focus op de vraag of een concrete eiser recht heeft op schadevergoeding. Daarnaast is het systeem afhankelijk van individuele eisers die niet steeds daadwerkelijk een zaak maken van hun probleem. Op deze punten zijn ook reële oplossingen mogelijk die ook geen ongewenste neveneffecten hoeven op te roepen.