Deze samenvatting bij Monografieën BW, deel 9: Gemeenschap Van Mourik (7e druk) is geschreven in 2016

Hoofdstuk 1. Algemeen deel

1. De gemeenschap als begrip

Art. 3:166 BW, opgenomen in titel 3.7 BW, geeft aan dat er sprake is van een gemeenschap wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. Het rechtsfiguur van de gemeenschap kan zich voordoen bij zaken, maar ook bij andere vermogensbestanddelen zoals vorderingsrechten. Gemeenschap heeft betrekking op goederen en wordt daarom geregeld in boek 3 BW. Eigendom wordt geregeld in boek 5. Daarnaast kunnen beperkte rechten ook gemeenschappelijk zijn. Hierbij kan gedacht worden aan een vruchtgebruik dat aan meerdere kinderen is gelegateerd. Wanneer het gaat om een afhankelijk beperkt recht in de zin van art. 3:7 BW, zoals een pandrecht, wordt er gesproken van een afhankelijke gemeenschap. Hierbij moet in het oog worden gehouden dat tussen de beperkt gerechtigde en de hoofdgerechtigde tot een zaak geen gemeenschap bestaat. Voor een gemeenschap is immers vereist dat het recht aan meer personen gezamenlijk toebehoort.

De bepalingen van titel 3.7 gelden enkel voor de voor verdeling vatbare gemeenschappen. Dit kan worden afgeleid uit het gebruik van het woord ‘deelgenoten’. Dit brengt mee dat de titel niet geldt voor de huwelijksgemeenschap, de vennootschap onder firma, de commanditaire vennootschap, de rederij en de maatschap, zolang deze niet ontbonden zijn. Daarnaast vloeit uit art. 3:189 lid 1 BW voort dat titel 3.7 niet van toepassing is op de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, zolang de splitsing niet is opgeheven. Deze uitgezonderde gemeenschappen hebben gemeen dat zij onderworpen zijn aan op de aard van de betrokken gemeenschap toegesneden speciale regels.

2. Gezamendehandse gemeenschap en breukdeelgemeenschap

Bij het bestaan van een gemeenschap kan de vraag ontstaan hoe het precies zit met de gerechtigdheid van de deelgenoten. Wanneer we kijken naar de rechtshistorie en de rechtsvergelijking blijkt dat iedere deelgenoot niet noodzakelijk is gerechtigd tot een bepaald breukdeel in het gemeenschappelijke goed. We kennen namelijk ook de rechtsfiguur van de gezamendehandse gemeenschap, waarbij iedere deelgenoot onder respectering van het gelijke recht van de ander is gerechtigd tot het geheel. Uit art. 3:166 BW vloeit echter duidelijk voort dat de wetgever invulling wil geven aan de gemeenschap in de vorm van een breukdeelgemeenschap. De geschiedenis van de totstandkoming van het BW levert geen aanwijzingen dat er plaats is voor de gezamendehandse gemeenschap.

3. Gemeenschap in verbintenisrechtelijke vorm

Van een verbintenisrechtelijke gemeenschap is sprake wanneer er in goederenrechtelijke zin een gemeenschap ontbreekt, maar meerdere personen gerechtigd zijn tot bepaalde goederen of een algemeenheid van goederen. Hierbij lijkt het alsof er wel sprake is van een gemeenschap. De betrokken personen hebben dan allen een economische belang bij de goederen in die zin dat de goederen voor hun rekening komen. Deze economische deelgerechtigdheid wordt uiteindelijk in verbintenisrechtelijke zin afgerekend met degene die goederenrechtelijk gezien, gerechtigd zijn tot de goederen. Dit wordt ook wel een 'verrekengemeenschap' genoemd.Hierbij kan worden gedacht aan echtgenoten of geregistreerd partners die samenleven in een woning op grond van stilzwijgende afspraken, wat zich uit in onderling overeenstemmend gedrag. Op grond hiervan kan een verrekengemeenschap ontstaan, wat aan de hand van de redelijkheid en billijkheid kan resulteren in een afrekening of verdeling ten aanzien van de woning, die afwijkt van de goederenrechtelijke verhouding. Op de verrekening zijn de belangrijkste bepalingen uit 3.7, betreffende de verdeling, van overeenkomstige toepassing (art. 1:135 lid 2 BW).

In art. 1:87 wordt de economische deelgerechtigheid verbonden met de problematiek van de vergoedingsvorderingen. Zie ook art. 1:95 en 1:96, waarin art. 1:87 van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de vergoedingsrechten.

4. Gebonden gemeenschap tegenover vrije gemeenschap

De term eigendom ziet op stoffelijke voorwerpen, oftewel zaken, zo blijkt uit art. 5:1 BW.

De moderne wetgever is afgestapt van het onderscheid tussen de vrije gemeenschap en de gebonden gemeenschap. Er dient dan ook van geval tot geval te worden gekeken wat de rechtsverhouding tussen deelgenoten inhoudt. De term ‘gebondenheid’ kan een functie hebben als deze wordt begrepen als 'dienstbaar aan een andere rechtsfiguur', zoals een huwelijk of een personenvennootschap. Dit geeft dan aan dat deze vormen van gemeenschap dienstbaar zijn aan een andere rechtsfiguur, waardoor titel 3.7 niet van toepassing is. Hierbij moet in het oog worden gehouden dat de gevolgen die aan een bepaalde gemeenschap zijn verbonden, afhangen van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten. Deze rechtsverhouding wordt ingevuld door afspraken tussen de deelgenoten en de eisen van redelijkheid en billijkheid.

5. De gemeenschap van een of meer goederen

Titel 3.7 BW gaat uit van het bestaan van twee vormen van gemeenschappen. Aan de ene kant staat de eenvoudige gemeenschap, ook wel de gemeenschap van een of meer goederen. De term ‘eenvoudige gemeenschap’ wordt niet gebruikt in de wet, maar wordt wel vaak gebruikt in parlementaire stukken. Aan de andere kant staat de bijzondere gemeenschap, ook wel de gemeenschap van een bepaalde algemeenheid van goederen. De bepalingen die in beginsel voor iedere gemeenschap gelden, zijn terug te vinden in de eerste afdeling van titel 3.7. Vervolgens geeft de tweede afdeling voor de specifieke gemeenschappen genoemd in art. 3:189 lid 2 BW een aantal extra bepalingen. Bij de eenvoudige gemeenschap moet in het oog worden gehouden dat tot deze gemeenschap geen schulden kunnen behoren, zoals bij de bijzondere gemeenschap volgens art. 3:192 BW wel kan. Het is echter wel mogelijk dat schulden voor rekening van de eenvoudige gemeenschap komen.

Personen die ongehuwd en niet geregistreerd samenleven hebben als zodanig slechts te maken met de eenvoudige gemeenschap.

6. De gemeenschap van een algemeenheid van goederen

De gemeenschappen van een algemeenheid van goederen, wordt ook wel bijzondere gemeenschappen genoemd. Deze gemeenschappen kunnen anders dan eenvoudige gemeenschappen schulden omvatten, zo blijkt uit art. 3:192. Daarnaast vormen deze gemeenschappen, waarop de bepalingen van afdeling 2 van titel 3.7 van toepassing zijn, een afgescheiden vermogen. Dit betekent dat het gemeenschappelijke vermogen als afzonderlijk vermogen wordt gezien, waarop schuldeisers van de gemeenschap exclusiviteit genieten ten aanzien van hun verhaalsmogelijkheden.

7. Overgang van bijzondere naar eenvoudige gemeenschap

Het is mogelijk dat een bijzondere gemeenschap overgaat in een eenvoudige gemeenschap. Dit kan in sommige gevallen zelfs geruisloos plaatsvinden. De vraag of sprake is van een bijzondere dan wel eenvoudige gemeenschap is van belang voor de toepasselijkheid van de bepalingen van afdeling 2 van titel 3.7. Daarnaast is het van belang voor eventuele heffing van overdrachtsbelasting. Wanneer een bijzondere gemeenschap uit art. 3:189 lid 2 BW op enkele goederen na wordt verdeeld, zal niet direct duidelijk zijn of de resterende gemeenschap nog een bijzondere gemeenschap is. Dit hangt dan af van de specifieke omstandigheden. Van belang is dat de overgang van bijzondere naar eenvoudige gemeenschap in ieder geval nooit ten nadele kan uitpakken van schuldeisers die zich exclusief op de tot de bijzondere gemeenschap behorende goederen konden verhalen.

8. De status van de kwaliteitsrekening

Een rekening die door een tussenpersoon in eigen naam wordt aangehouden, wordt een kwaliteitsrekening genoemd wanneer uit de tenaamstelling blijkt dat de tussenpersoon deze rekening aanhoudt ten behoeve van een of meer anderen. De term 'bankrekening' duidt op het bestaan van een vorderingsrecht jegens een bank. Een bekend voorbeeld hiervan is de kwaliteitsrekening die een notaris op grond van art. 25 lid 1 Wet op het notarisambt moet aanhouden, welke uitsluitend bestemd is voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Zo’n kwaliteitsrekening wordt gezien als een eenvoudige gemeenschap. Het tegoed op de rekening vormt geen afgescheiden vermogen binnen het totale vermogen van de notaris en behoort toe aan de gezamenlijk rechthebbenden. Hierbij is van belang dat de gezamenlijk rechthebbenden niet in de positie zijn verdeling van de gemeenschap te vorderen, aangezien de aard van de kwaliteitsrekening zich daartegen verzet.

De notaris kan zowel algemene kwaliteitsrekeningen als bijzondere kwaliteitsrekeningen aanhouden. De bijzondere kwaliteitsrekening wordt dan aangehouden voor een specifiek geval, bijv. voor de afwikkeling van een bepaalde nalatenschap. Eenzelfde regeling als opgenomen in art. 25 WN is terug te vinden in art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet. De HR heeft daarnaast beslist dat deze regelingen ook van toepassing zijn op rekeningen die door advocaten en accountants worden aangehouden met betrekking tot voor derden bestemde gelden.

9. De ‘en/of rekening’

Wanneer er sprake is van een én/of rekening’ houdt dit in dat er een afspraak met de bank is gemaakt dat meerdere personen het tegoed op de bankrekening voor het geheel kunnen vorderen. Dit houdt nog niet per direct in dat er ook sprake is van een gemeenschap ten aanzien van de vordering op het banktegoed. De afspraak houdt enkel in dat meerdere personen over het banktegoed mogen beschikken, ongeacht of, en in welke mate, zij in hun onderlinge verhouding tot het goed gerechtigd zijn. De hoofdregel luidt dat het tegoed op de rekening toekomt aan degene van wiens zijde het geld op de rekening is terecht gekomen. Als een prestatie aan twee of meer schuldeisers is verschuldigd, heeft ieder van hen in beginsel een vorderingsrecht 'voor een gelijk deel', aldus art. 6:15 lid 1. Van een gemeenschap is hier geen sprake. Iedere schuldeiser heeft een eigen vordering gelijk aan een deel van de totale verschuldigde prestatie. Er is wel sprake van een gemeenschap wanneer sprake is van een situatie als in 6:15 lid 2. Art. 6:16 BW bepaalt echter dat in het geval van een ‘en/of rekening’ de rechtsverhouding tussen de schuldeisers en de schuldenaar (de bank) onderworpen is aan de in geval van gemeenschap geldende regels. Gelet op lid 2 heeft dit tot gevolg dat jegens de schuldenaar één vorderingsrecht bestaat.

10. De gemeenschap als afgescheiden vermogen

Wanneer er wordt gesproken over een afgescheiden vermogen, geeft dit aan dat het vermogen gebonden is aan een bepaald doel of bepaalde bestemming. Dit deel van het vermogen onderscheidt zich daardoor van het overige vermogen van het betrokken rechtssubject. Denk hierbij aan het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak.In juridisch opzicht brengt het afgescheiden vermogen mee dat bepaalde schuldeisers een exclusieve verhaalspositie hebben ten aanzien van dit vermogen. Dit blijkt uit art. 3:192 BW. Iedere bijzondere gemeenschap waar afdeling 2 van titel 3.7 op van toepassing is, vormt een afgescheiden vermogen. Schuldeisers met een vordering die correspondeert met de tot de gemeenschap behorende schulden, hebben een exclusieve verhaalspositie, wat inbreuk maakt op de hoofdregel dat schuldeisers concurrerende verhaalsrechten hebben.

Het afgescheiden vermogen komt vooral voor in gemeenschapsverband. Er kan echter ook buiten gemeenschapsverband sprake van zijn. Dit is het geval bij een nalatenschap waartoe maar één erfgenaam is gerechtigd. Art. 4:184 lid 1 BW en art. 4:7 lid 2 BW laten over de voorrangspositie van de schuldeisers van de nalatenschap geen twijfel bestaan. Bij een rechtspersoon is er geen sprake van een afgescheiden vermogen, maar enkel van een eigen vermogen.

11. Gemeenschappen die samenvallen

Bij gemeenschappen kan het zo zijn dat deze in het geheel of gedeeltelijk samenvallen met andere gemeenschappen. Bijvoorbeeld wanneer een huwelijkse gemeenschap wordt ontbonden door het overlijden van een van beide echtgenoten. De nalatenschap wordt dan gevormd door de helft van de onverdeelde huwelijksgemeenschap. Ook kan er binnen een huwelijksvermogen, het totale, eigen en gemeenschappelijke vermogen van de echtgenoten,naast een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap een eenvoudige gemeenschap bestaan. Als echtgenoten bijvoorbeeld tezamen een huis kopen en ieder van hen een deel met eigen vermogen betaalt, behoort het huis hen in eenvoudig gemeenschap toe.

12. Het beginsel van zaaksvervanging

Dit beginsel geldt bij zowel de bijzondere- als de eenvoudige gemeenschap. Het houdt in dat wanneer over de tot de gemeenschap behorende goederen wordt beschikt, de tegenprestatie de plaats inneemt van het vervreemde goed. Bij de bijzondere gemeenschappen is zaaksvervanging de regel, maar bij eenvoudige gemeenschappen ligt het wat minder voor de hand. Het doet zich echter wel voor bij de eenvoudige gemeenschappen. Wanneer de deelgenoten een gemeenschappelijk goed verkopen is het namelijk gewenst dat de vordering ter zake van de betaling van de koopprijs aan hun gezamenlijk toekomt. Art. 3:167 BW komt aan deze behoefte tegemoet. Hierin wordt bepaald dat goederen die geacht moeten worden in de plaats van een gemeenschappelijk goed te treden, tot de gemeenschap behoren. Voor de toepassing van zaaksvervanging is niet vereist dat de tegenprestatie volledig uit hetzelfde vermogen wordt voldaan. Het is voldoende wanneer meer dan de helft van de tegenprestatie uit hetzelfde vermogen afkomstig is. In het oog moet worden gehouden dat ten aanzien van registergoederen geen zaaksvervanging optreedt in het geval dat de regels van het goederenrecht en die van vertegenwoordiging dit niet verdragen.

13. Aandeel in een gemeenschap

Uit art. 3:166 lid 2 BW vloeit voort dat de aandelen van de deelgenoten in een gemeenschap gelijk zijn, tenzij uit hun rechtsverhouding iets anders voortvloeit. Eventuele ongelijkheid zou voort kunnen vloeien uit een overeenkomst tussen de deelgenoten, uit een testamentaire beschikking tot wijziging van de aandelen of uit overgave van het aandeel van een deelgenoot aan een andere deelgenoot. Een aandeel in een goed is een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW, wat maakt dat het afzonderlijk overdraagbaar is (3:83 BW). Vgl. art. 3:190 en 191. Een aandeel in een algemeenheid van goederen kan echter niet zomaar overgedragen worden. Dit komt doordat de algemeenheid als zodanig niet kan worden geleverd. Als hoofdregel geldt dat een deelgenoot steeds verdeling van de gemeenschap kan vorderen (3:178). Een recht op een onverdeeld aandeel is geen beperkt recht confomr art. 3:8, want een beperkt recht veronderstelt een hoofdrecht en de deelgenoten zijn juist samen de hoofdgerechtigden. Tijdens het bestaan van de gemeenschap kunnen de deelgenoten hun aandelen daarin wijzigen. Dit kan echter niet stilzwijgend. Wanneer deelgenoten oorspronkelijk ieder voor de helft gerechtigd zijn tot een auto en deze verhouding willen wijzigen, is het vereist dat een deel van het aandeel van de één wordt overgedragen aan de ander. Dit gebeurt dan onder de titel koop of schenking en geschiedt via een normale levernig.

14. Redelijkheid en billijkheid

De verhouding tussen de deelgenoten in een gemeenschap wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Hiervoor wordt in art. 3:166 lid 3 BW verwezen naar art. 6:2 BW. Wanneer het gaat om meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen zijn art. 6:248 en 6:258 BW van overeenkomstige toepassing. Daarnaast kan worden gekeken naar art. 3:12 BW, dat aangeeft dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken.

15. Rol van de gemeenschap in de maatschappij

In de maatschappij speelt de gemeenschap een belangrijke sociale rol. Via de gemeenschap kan er op basis van het goederenrecht worden gedeeld in genot, beheer en waardeontwikkeling. Het delen van goederen kan ook via de economische deelgerechtigdheid in verbintenisrechtelijke zin worden gerealiseerd, maar dat is vooral gebaseerd op onderlinge afspraken.

16. Toepassing van titel 3.7 BW

De bepalingen uit titel 3.7 BW zijn toepassing op bijna alle gemeenschappen. In deze titel wordt de betrekking tussen de deelgenoten onderling geregeld, maar ook de betrekking tussen de deelgenoten en derden. Het overgrote deel van deze titel regelt echter de rechtshandeling van verdeling. Dit is de rechtshandeling die meebrengt dat de onverdeeldheid geheel of te dele wordt beëindigd.

17. Wanneer titel 3.7 van overeenkomstige toepassing is

Titel 3.7 is uit de aard niet van toepassing op huwelijksvermogensrechtelijke verrekenstelsels in de zin van art. 1:132 BW e.v, want er ontbreekt een goederenrechtelijke gemeenschap. Toch wordt een aantal bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard. Zie o.a. Art. 1:135 lid 2, 3:181 BW, 3:183 BW en art. 3:195 t/m 200.

Hoofdstuk 2. beheer, gebruik en genot

18. De begrippen 'beheer, gebruik en genot

In de wet worden de begrippen ‘gebruik’ en ‘genot’ niet omschreven. Genot is in ieder geval ruimer dan gebruik. Zo kan men van een schilderij wel genieten, maar een schilderij leent zich niet voor gebruik. Bijna alle goederen kunnen genot bieden, maar een groot aantal goederen leent zich niet voor gebruik. Wanneer er sprake is van een gemeenschap zullen de deelgenoten er vaak niet aan ontkomen afspraken te maken over het gebruik, genot of beheer van de gemeenschappelijke goederen. Hiervoor geven art. 3:168, 169 en 170 BW houvast.

Art. 3:169 BW geeft aan dat het feit dat er afspraken zijn gemaakt omtrent het gebruik van een goed niet in de weg staat aan de regel dat elke deelgenoot aanspraak kan maken op het genot van het goed. De deelgenoot die als enige een goed mag gebruiken, moet daarom in sommige gevallen de andere deelgenoten schadeloos stellen, bijvoorbeeld door middel van een gebruikersvergoeding. Art. 3:170 BW is van toepassing wanneer er sprake is van beheershandelingen. Dit zijn handelingen die op de normale exploitatie van goederen zijn gericht of dienstig kunnen zijn voor de exploitatie van het goed.

19. Afspraken via de rechter of bij overeenkomst

Art. 3:168 lid 1 BW geeft aan dat de deelgenoten het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen middels een beheersovereenkomst kunnen regelen. Wanneer een dergelijke overeenkomst ontbreekt, kan de kantonrechter een regeling stellen. Dit vindt plaats op verzoek van de meest gerede partij en kan volgens art. 3:168 lid 2 BW samengaan met een onderbewindstelling van de goederen. De kantonrechter is hierbij niet verplicht om een regeling te geven. Een andere bevoegdheid van de rechter is de mogelijkheid tot het wijzigen of buiten werking stellen van een al bestaande regeling vanwege onvoorziene omstandigheden op grond van art. 3:168 lid 3 BW. Ook dit kan enkel plaatsvinden op verzoek van de meest gerede partij. Zo’n overeenkomst over het beheer van een gemeenschappelijk goed heeft enkel zin wanneer de beheersbevoegde deelgenoot in staat is om de andere deelgenoten te binden. De verlening van vertegenwoordigingsbevoegdheid ligt dan ook in de overeenkomst besloten. Daarnaast kan een dergelijke overeenkomst enkel worden gesloten met instemming van alle deelgenoten. Er kan dus niet met meerderheid van stemmen een overeenkomst worden opgesteld.

Wanneer de kantonrechter gevraagd wordt te beslissen over een regeling, heeft hij een discretionaire bevoegdheid. Hij hoeft het verzoek niet te honoreren wanneer partijen nog niet serieus geprobeerd hebben tot een regeling te komen. Deze vrijheid heeft hij ook wanneer het gaat om de beslissing tot onderbewindstelling van de goederen. Daarnaast houdt de rechter naar billijkheid rekening met de belangen van beide partijen, maar ook met het algemeen belang.

Het is belangrijk om in het oog te houden dat een regeling betreffende het gebruik, het genot of het beheer van gemeenschappelijke goederen, ook de rechtverkrijgenden van een deelgenoot bindt. Dit zijn zowel de rechtsopvolgers onder algemene titel als die onder bijzondere titel. Verder is het, wanneer de regeling betrekking heeft op registergoederen, volgens art. 3:17 lid 1 sub d BW mogelijk om de regeling in te schrijven in de openbare registers.

20. Regelingen in de wet omtrent het gebruik, vruchten en lasten

Art. 3:169 BW geeft aan dat iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, zolang dit gebruik met het recht van de andere deelgenoten te verenigen valt. Wanneer meerdere deelgenoten gelijktijdig gebruik willen maken van een gemeenschappelijk goed en dit niet mogelijk is, ontstaat er een probleem. In dat geval kan het beginsel van redelijkheid en billijkheid tot de conclusie leiden dat een bepaalde deelgenoot een voorrangspositie heeft. Wanneer hier sprake van is, kan de ongelijkheid worden hersteld door het verstrekken van een gebruikersvergoeding.

Ten aanzien van de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert, hebben de deelgenoten ieder recht op een deel ter grootte van hun aandeel in het gemeenschappelijke goed. Art. 3:172 BW geeft daarnaast aan dat de deelgenoten in dezelfde evenredigheid bijdragen aan uitgaven die voortvloeien uit handelingen die ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht. Deze verplichting tot bijdragen aan de uitgaven ziet niet enkel op reeds gedane uitgaven, maar ook op nog te verrichten uitgaven. Deze regel geldt enkel voor uitgaven die bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht. Wanneer dit niet het geval is, geldt de draagplichtregel niet.

Art. 5:65 bepaalt dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars moeten worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd. Zie ook lid 2.

21. Regelingen in de wet omtrent beheer

Art. 3:170 lid 1 BW geeft aan dat ieder der deelgenoten ten aanzien van een gemeenschappelijk goed zelfstandig handelingen kan verrichten die dienen tot gewoon onderhoud of tot behoud van het gemeenschappelijke goed. Dit worden beheershandelingen genoemd. Wanneer een deelgenoot bevoegd zelfstandig optreedt, wordt hij geacht de overige deelgenoten te vertegenwoordigen. Dit is een uitzondering op de collectiviteitsgedachte die tot uitdrukking komt in art. 3:170 lid 2 BW. De collectiviteitsgedachte brengt mee dat voor overige handelingen de deelgenoten enkel tezamen beheersbevoegd zijn. Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. In sommige gevallen kan een daad van beschikking tevens als beheersdaad worden aangemerkt. Wanneer deze daad kan worden gerangschikt onder art. 3:170 lid 1 BW, mag hij zelfstandig worden verricht. Ook dan worden de andere deelgenoten vertegenwoordigd. Verder kunnen, met toepassing van art. 3:170 BW, ten behoeve van de gemeenschap ook zelfstandig schulden worden aangegaan. In dat geval is er geen sprake van volledige vertegenwoordiging.

Wanneer één van de deelgenoten een aan de gemeenschap verschuldigde prestatie aanneemt, wordt dit gezien als een beheershandeling in de zin van art. 3:170 lid 2 BW. Dit betekent dat deze handeling enkel door de deelgenoten tezamen kan worden verricht. Een schuldenaar zal dan in beginsel niet bevrijdend betalen door voldoening van de betaling aan één van de deelgenoten. Wanneer de handeling kan worden geschaard onder art. 3:170 lid 1 BW of er sprake is van een beheersregeling als bedoeld in art. 3:168 BW, werkt de betaling aan één der deelgenoten wel bevrijdend. Wanneer er wordt gekeken of het innen van een schuld onder art. 3:170 lid 1 of lid 2 valt, moet de contractspositie van de partijen buiten beschouwing worden gelaten.

Art. 3:170 lid 3 BW geeft aan dat handelingen die niet als beheershandeling kunnen worden beschouwd, enkel door de deelgenoten tezamen kunnen worden verricht. Van deze regel kan niet bij overeenkomst worden afgeweken. Wel is het mogelijk dat de ene deelgenoot een volmacht geeft aan de andere deelgenoot, zodat de handeling alsnog niet gezamenlijk hoeft te worden verricht. Een andere optie is dat de deelgenoten gezamenlijk een volmacht geven aan een derde, die daarmee de bevoegdheid krijgt in naam van de deelgenoten een bepaalde rechtshandeling te verrichten.

22. Ten behoeve van de gemeenschap procederen

Uit art. 3:171 BW blijkt dat iedere deelgenoot de bevoegdheid heeft te procederen ten behoeve van de gemeenschap. Dit houdt in dat iedere deelgenoot rechtsvorderingen in mag stellen en verzoekschriften in mag dienen. De specifieke deelgenoot die tot uitoefening van deze bevoegdheid over gaat, is de formele procespartij. Tezamen met de anderen is hij procespartij in materiële zin. Mocht er een beheersregeling zijn overeengekomen of zijn vastgesteld door de rechter, dan kan deze regeling ten aanzien van de bevoegdheid tot procederen anders bepalen. De uitspraak die vervolgens uit het proces voortkomt, strekt ten behoeve van de gehele gemeenschap en is bindend voor alle deelgenoten. Het is daarmee uitgesloten dat een deelgenoot ten aanzien van een gehele of gedeeltelijke vordering enkel voor zichzelf een uitspraak verlangt. Het feit dat de deelgenoten gezamenlijk één vorderingsrecht hebben, betekent dat een rechterlijke uitspraak tbv de gemeenschap slechts dat ene vorderingsrecht kan betreffen. Verder moet een deelgenoot die gaat procederen rekening houden met de kosten die hij hiermee maakt. Aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (3:166 lid 3) moet worden bepaald of deze kosten ten laste van de gemeenschap komen of dat deze kosten voor de procederende deelgenoot zijn.

23. Beschikken op grond van machtiging van de rechter

Beschikkingshandelingen moeten in principe door de deelgenoten gezamenlijk worden verricht. In het geval één van de deelgenoten de beschikking tegenhoudt, is het mogelijk dat de rechter een deelgenoot op diens verzoek kan machtigen tot het verkopen of te gelde maken van een goed. Art. 3:174 lid 1 BW geeft aan dat hierom kan worden verzocht op grond van gewichtige redenen. Bijvoorbeeld wanneer het te gelde maken van een goed nodig is ter voldoening van een schuld van de gemeenschap. Een machtiging van de rechter brengt mee dat de handelende deelgenoot zelfstandig bevoegd is, oftewel: de onbevoegdheid wordt opgeheven. Dit heeft niks te maken met het verlenen van volmacht. Er kan dus niet automatisch worden geoordeeld dat de handeling wordt geacht te zijn verricht door de deelgenoten gezamenlijk.

Mocht een deelgenoot een goed niet willen verkopen omdat het voor hem bijzondere waarde heeft, dan kan de rechter bevelen dat de deelgenoot het goed overneemt. Hiervoor is wel van belang dat de deelgenoot bereid is het goed tegen vergoeding van de geschatte waarde over te nemen. Zie hiervoor art. 3:174 lid 1 BW. Daarnaast is de rechter op grond van art. 3:174 lid 2 BW bevoegd een deelgenoot te machtigen een gemeenschappelijk goed te bezwaren met een recht van pand of hypotheek. Deze vestiging vindt dan plaats ter zekerheid voor de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld die al bestaat of waarvan het essentieel is dat deze wordt aangegaan voor het behoud van het gemeenschappelijke goed. Dit is een aanvulling op de machtiging tot het te gelde maken van een goed, aangezien het te gelde maken soms als een te rigoureus handelen wordt gezien.

Wanneer een deelgenoot op grond van een machtiging van de rechter beschikt over een gemeenschappelijk goed, moet dit worden toegerekend aan de deelgenoten gezamenlijk. In dat opzicht wordt de handelende deelgenoot geacht de andere deelgenoten te vertegenwoordigen. Uit de toelichtende stukken bij art. 3:174 BW blijkt niet of degene die met een machtiging handelt, tevens als vertegenwoordiger moet worden gezien van de deelgenoten die weigerden met de handeling mee te werken. De beschikkende handeling wordt echter toegerekend aan alle deelgenoten gezamenlijk, wat meebrengt dat er in die zin wel mag worden gesproken van een vorm van vertegenwoordiging. Zie ook lid 2.

24. Verantwoording

Indien er sprake is van een beheershandeling die door één van de deelgenoten zelfstandig mag worden uitgeoefend, kan deze deelgenoot verwachten dat de andere deelgenoten rekening en verantwoording bij hem vorderen. Op grond van art. 3:173 BW kan ieder der deelgenoten jaarlijks en in ieder geval aan het einde van het beheer van deze bevoegdheid gebruik maken.

Hoofdstuk 3. De beschikkingsbevoegdheid over een aandeel

25. Beschikkingsbevoegdheid en beschikken

Over het algemeen wordt ‘beschikken’ omschreven als 'vervreemden en bezwaren'. Beschikkingshandelingen geschieden obv een titel, een rechtsfeit dat tot de beschikking verplicht (3:84 lid 1). Hierbij moet in het oog worden gehouden dat obligatoire rechtshandelingen, zoals bijvoorbeeld koop, niet als daden van beschikking worden aangemerkt. Dit brengt mee dat de rechtshandeling ‘verdeling’ ook niet als een daad van beschikking wordt aangemerkt. Verdeling wordt namelijk als een obligatoire rechtshandeling gezien, aangezien het enkel verplicht tot levering. Op zichzelf verplicht de verdeling nog niet tot overdracht. De verdeling vormt een titel tot levering. Na de levering houdt degene aan wie werd toegedeeld het goed onder dezelfde titel als waaronder de gezamenlijke deelgenoten het hielden vóór de levering, aldus 3:186 lid 2.

Dit hoofdstuk geeft weer hoe het zit met de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot ten aanzien van zijn aandeel in de gemeenschap. Het kan daarbij gaan om zijn aandeel in een bijzondere gemeenschap, een aandeel in een bepaald goed behorend tot die bijzondere gemeenschap, of een aandeel in een eenvoudige gemeenschap. In het oog moet worden gehouden dat bij sommige gemeenschappen wat betreft beschikkingsbevoegdheid de regels van titel 3.7 niet van toepassing zijn. Pas na ontbinding van de gemeenschap is titel 3.7 aan de orde.

26. Beschikken over je aandeel in een eenvoudige gemeenschap

Art. 3:175 BW geeft aan dat ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit. Dit betekent dat de deelgenoot geen onbeperkte beschikkingsbevoegdheid heeft, aangezien er rekening moet worden gehouden met eventuele contractuele rechtsverhoudingen en de redelijkheid en billijkheid.

Art. 3:175 BW brengt mee dat een deelgenoot in beginsel bevoegd is om een beperkt recht te vestigen op zijn aandeel in een registergoed, aangezien dit ook als beschikkingshandeling wordt gezien. Of zo’n vestiging later een eventuele verdeling mag beïnvloeden, hangt af van de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid. Het lot van het beperkte recht wordt bepaald door de verdeling. Vestiging van een beperkt recht in deze zin, wordt in de praktijk niet vaak aangetroffen. Dit komt doordat een beperkt recht op een aandeel in een registergoed vervalt wanneer het registergoed bij verdeling wordt verkregen door een andere deelgenoot. Zie hiervoor art. 3:177 BW.

Uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten kan voortvloeien dat zij slechst met aller toestemming over hun aandeel in het gemeenschappelijk goed mogen beschikken, zo blijkt uit 3:175. Het woord 'kan' in dit artikel geeft aan dat de handelende persoon beschikkinsonbevoegd is indien de rechtsverhouding tussen de deelgenoten zich tegen beschikking verzet.

De overdracht van een aandeel in een gemeenschappelijk goed vereist een levering. Zie afdeling 2, titel 4, boek 3 BW.

Beschikking over het aandeel in een eenvoudige gemeenschap moet worden onderscheiden van de beschikking over een aandeel in een aandeel in een eenvoudige gemeenschap. Een dergelijke handeling behoeft de instemming van alle deelgenoten. De reden hiervoor is dat het anders tot een uitbreiding van het aantal deelgenoten zou leiden.

27. Beschikken over je aandeel in een tot een bijzondere gemeenschap behorend goed

Art. 3:190 lid 1 BW geeft aan dat een deelgenoot zonder toestemming van de overige deelgenoten niet afzonderlijk kan beschikken over zijn aandeel in een tot een bijzondere gemeenschap behorend goed. Beschikking is dus mogelijk, mits er sprake is van toestemming van de overige deelgenoten. De overige deelgenoten die toestemming verlenen, worden geen partij bij de rechtshandeling, maar heffen slechts een onbevoegdheid op. In het geval de toestemming ontbreekt is de deelgenoot die een beschikkingshandeling uitvoert hiertoe beschikkingsonbevoegd.

In het oog moet worden gehouden dat iedere deelgenoot voor een ‘aandeel’ tot elk afzonderlijke goed in de gemeenschap is gerechtigd. Dit houdt in dat een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap slechts tot een aandeel in de gehele gemeenschap gerechtigd is en dat pas op het moment van verdeling de gerechtigdheid tot de specifieke goederen wordt vastgesteld. Het is echter wel mogelijk dat een deelgenoot op een aandeel in een tot een bijzondere gemeenschap behorend goed en zekerheidsrecht vestigt zonder toestemming van de andere deelgenoten. Art. 3:190 lid 2 BW geeft in dit geval aan dat de pand- of hypotheekhouder niet over kan gaan tot verkoop zolang het goed nog tot de gemeenschap behoort, tenzij de overige deelgenoten hiermee instemmen.

28. Beschikken over je aandeel in een bijzondere gemeenschap

Art. 3:191 lid 1 BW geeft aan dat ieder der deelgenoten in een bijzondere gemeenschap over zijn aandeel in de gemeenschap als zodanig kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit. Deze bepaling moet in samenhang worden gelezen met art. 3:166 lid 3 BW, waarin wordt gesteld dat de rechtsbetrekking tussen deelgenoten mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dit kan meebrengen dat uit de rechtsverhouding alsnog voortvloeit dat geen van de deelgenoten zonder toestemming van de ander kan overgaan tot beschikking over zijn aandeel in de bijzondere gemeenschap als zodanig. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn na ontbinding van een huwelijksgemeenschap na echtscheiding. Het zal meestal niet aanvaardbaar zijn dat de ene echtgenoot zijn aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap overdraagt aan een ander.

Wil men een aandeel in een bijzondere gemeenschap overdragen, dan vereist dit levering van alle daartoe behorende aandelen in de afzonderlijke vermogensbestanddelen. Art. 3:96 BW geeft aan dat de levering van een aandeel in een goed geschiedt op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is bepaald met betrekking tot de levering van dat goed. Belangrijk is dat volgens art. 3:192 BW tot een bijzondere gemeenschap ook schulden kunnen behoren, die bij de overdracht ook in ogenschouw moeten worden genomen. Een overgedragen aandeel wordt verkregen onder de last aan de gemeenschap te vergoeden hetgeen de vervreemder haar schuldig was. Vervreemder en verkrijger zijn hoofdelijk voor deze vergoeding aansprakelijk. Vgl. 3:176 lid 2, dat de verkrijger een vergoedingsplicht oplegt. De verkrijger dient te vergoeden 'hetgeen de vervreemder haar, oftewel de gemeenschap, schuldig was'. De verkrijger kan zich aan de vergoedingsplicht onttrekken.

29. De positie van de verkrijger van een aandeel of een beperkt recht op een aandeel

Art. 3:176 lid 1 BW geeft aan dat de verkrijger van een aandeel in een eenvoudige of bijzondere gemeenschap, of een beperkt recht daarop, onverwijld mededeling moet doen van deze verkrijging aan de overige deelgenoten of aan degene die door de deelgenoten of de rechter met het beheer over het goed is belast. Degene die een overgedragen aandeel verkrijgt, verkrijgt mede een verplichting de gemeenschap te vergoeden wat de vervreemder haar schuldig was. De vervreemder en de verkrijger zijn volgens art. 3:176 lid 2 BW hoofdelijk aansprakelijk voor deze vergoeding. De slotzin van dit artikel geeft daarbij aan dat de verkrijger zich van zijn vergoedingsplicht kan onttrekken door zijn aandeel op zijn kosten aan de overige deelgenoten over te dragen. In dat geval zijn de overige deelgenoten verplicht aan deze overdracht mee te werken. De verkrijger zal enkel tot zo’n overdracht overgaan wanneer zijn hoofdelijke aansprakelijkheid hem teveel dreigt te kosten.

30. Overdracht van een erfdeel en de erfrechtelijke gevolgen

Over het algemeen zal de rechtsverhouding tussen mede-erfgenamen er niet aan in de weg staan dat de ene erfgenaam zijn erfdeel of zijn aandeel in de opgevallen nalatenschap aan een andere erfgenaam overdraagt. Het aandeel in de opgevallen nalatenschap moet worden gezien als een aandeel in de gemeenschap. Het erfdeel kan hiermee niet worden gelijkgesteld. Bij het erfdeel hoort namelijk ook nog hetgeen buiten de nalatenschap om kan worden verkregen door aanspraak te maken op de legitieme portie. Dit laatste is van vermogensrechtelijke aard.

Art. 4:182 lid 2 BW brengt mee dat erfgenamen naar evenredigheid van hun erfdeel aansprakelijk zijn voor de schulden van de nalatenschap. Dit kan niet worden gewijzigd door overdracht van het erfdeel, aangezien schuldeisers daar geen boodschap aan hebben. Een overdracht van een erfdeel raakt dus de verhaalspositie van de schuldeisers niet, wat meebrengt dat zij hun exclusieve verhaalspositie ten opzichte van de gemeenschap behouden.

Hoofdstuk 4. de begrippen 'verhaal' en 'uitwinning'

31. Verhaal en uitwinning

De begrippen ‘verhaal’ en ‘uitwinning’ kunnen als synoniemen worden beschouwd. Wanneer er wordt gesproken over een verhaalsrecht of verhaalbaarheid, drukt men meestal uit dat iemand het recht of de mogelijk heeft om de goederen te gelde te maken en uit de opbrengst een bepaalde schuld te voldoen. Wanneer er ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van dit verhaalsrecht, spreekt men van uitwinning. Uitwinning is daarbij meer een praktisch begrip waarmee de werkelijke handeling van het ‘te gelde maken’ wordt uitgedrukt.

32. Het afgescheiden vermogen en schuldeisers

Bij bijzondere gemeenschappen is er sprake van een afgescheiden vermogen. Dit geldt niet voor de eenvoudige gemeenschap, want daartoe behoren geen schulden. Het afgescheiden vermogen brengt in de meeste gevallen mee dat schuldeisers die een vordering hebben die betrekking heeft op schulden die behoren tot dat afgescheiden vermogen, een exclusieve verhaalspositie innemen ten opzichte van de tot dat vermogen behorende goederen. Er dient dus een zekere relatie te bestaan tussen de goederen en de schuldeisers, zodat de exclusieve verhaalspositie wordt gerechtvaardigd.

Uit art. 3:277 BW blijkt dat een bevoorrechte positie voor schuldeisers moet voortvloeien uit de wet. Ten aanzien van de bijzondere gemeenschappen vormt art. 3:192 BW deze wettelijke basis. Bij dit artikel dient bedacht te worden dat de privé schuldeisers van een deelgenoot zich niet kunnen verhalen op de goederen van de gemeenschap en dat schuldeisers van de gemeenschap zich dus wel kunnen verhalen op de goederen van de gemeenschap, wat hen een bepaalde voorrang en exclusiviteit oplevert.

33. Schulden bij de eenvoudige gemeenschap

Uit de wet blijkt dat het mogelijk is dat schulden ‘voor rekening van’ de eenvoudige gemeenschap komen. Deze schulden kunnen dan op de eenvoudige gemeenschap verhaalbaar zijn. Het gaat dan om schulden die bijvoorbeeld voortkomen uit beheershandelingen in de zin van art. 3:170 lid 1 BW, die, wanneer het nodig is, door de deelgenoten zelfstandig mogen worden verricht. Hierbij moet in het oog worden gehouden dat de eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen vormt. Er is dus ook geen sprake van verhaalsexclusiviteit voor gemeenschapscrediteuren boven privé crediteuren. Dat de schulden wel voor rekening van de eenvoudige gemeenschap kunnen komen, houdt in dat de schuld per saldo moet worden betaald vanuit de waarde van de goederen van de gemeenschap. Dit onderwerp geeft vooral inzicht in de onderlinge draagplicht tussen de deelgenoten, die de schuld gezamenlijk moeten dragen.

34. Eenvoudige gemeenschap: verhaal en uitwinning

Bij een eenvoudige gemeenschap kan volgens art. 3:175 lid 3 BW een schuldeiser van een deelgenoot slechts verhaal zoeken op het aandeel van zijn schuldenaar in een gemeenschappelijk goed. Heeft de uitwinning plaatsgevonden, dan kunnen beperkingen van de bevoegdheid om over het aandeel te beschikken niet meer worden ingeroepen tussen de overige deelgenoten en de verkrijger van het aandeel. Mocht de verkrijger namelijk in de plaats treden van degene wiens aandeel uitgewonnen werd, dan zou dit potentiële kopers afschrikken. De verhouding tussen de verkrijger en de overige deelgenoten wordt daarnaast beheerst door de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 3:166 lid 3 BW.

Wanneer er sprake is van pluraliteit van schuldenaren gelden art. 6:6 BW en verder. Bij een deelbare prestatie zijn de deelgenoten in principe voor een gelijk deel verbonden. Deze verbondenheid hoeft niet overeen te komen met de grootte van ieder zijn aandeel in de gemeenschap waarop verhaal wordt gezocht. De schuldeiser kan zich verhalen op de zaak ‘als zodanig’. Het kan voorkomen dat in zo’n geval een deelgenoot zijn aandeel in de voor rekening van de gemeenschap komende schuld voldoet. Dit kan door de schuldeiser niet worden tegengehouden en heeft tot gevolg dat de schuldeiser zich niet meer in het geheel kan verhalen op de goederen der gemeenschap.

35. Bijzondere gemeenschap: verhaal en uitwinning

Een bijzondere gemeenschap waarop afdeling 2 van titel 7 van toepassing is, vormt een afgescheiden vermogen. Blijkens art. 3:192 BW brengt dit mee dat tot de gemeenschap ‘behorende’ schulden op de goederen van de gemeenschap kunnen worden verhaald. Dit geeft aan dat de schuldeisers van de gemeenschap geen concurrentie vinden van de privé- of eigen schuldeisers van de deelgenoten. Een schuld behoort tot een bijzondere gemeenschap wanneer zij volgens de wettelijke regels tot die gemeenschap mag worden gerekend. Hierbij is ook de verkeersopvatting van betekenis.

De privé- of ook wel eigen schuldeisers van een deelgenoot kunnen zich in principe verhalen op een aandeel van hun schuldenaar in een bijzondere gemeenschap zoals bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW. Eventuele uitwinning heeft niet tot gevolg dat de onverdeeldheid wordt opgeheven en heeft daardoor geen nare gevolgen voor gemeenschapscrediteuren. Uitwinning van een aandeel door een eigen schuldeisers heeft slechts tot gevolg dat er een nieuwe deelgenoot aantreedt, waarbij het aantal deelgenoten geen wijziging ondergaat. In sommige gevallen brengt de rechtsverhouding tussen de deelgenoten echt wel mee dat een verandering van deelgenoten niet aanvaardbaar is. Pas wanneer er sprake is van verdeling, brengt dit consequenties mee voor de gemeenschapscrediteuren.

In het oog moet worden gehouden dat een aandeel in een bijzondere gemeenschap niet onder het begrip ‘goed’ in de zin van art. 3:1 BW kan worden geschaard. De term 'aandeel' omvat alle rechten van de deelgenoot ten aanzien van de tot de gemeenschap behorende afzonderlijke goederen alsmede 'het aandeel' van de betrokken deelgenoot in de tot de gemeenschap behorende schulden. Levering van een aandeel als zodanig is dus niet mogeijk. Dit brengt mee dat er op een aandeel in een bijzondere gemeenschap als zodanig geen beslag kan worden gelegd. Hiervoor moet het te gelde te maken goed zijn gespecificeerd, wat niet mogelijk is bij een aandeel in een bijzondere gemeenschap als zodanig.

Wanneer eigen schuldeisers over willen gaan tot uitwinning van een aandeel in een tot een bijzondere gemeenschap behorend goed als bedoel in art. 3:189 lid 2 BW, moeten ze er rekening mee houden dat ze hiervoor toestemming nodig hebben van de overige deelgenoten van de gemeenschap. Zie hiervoor art. 3:190 lid 1 BW slot.

Hoofdstuk 5: verdeling 36. De rechtshandeling verdeling

Art. 3:182 BW eerste volzin geeft aan wat er onder een verdeling moet worden verstaan. Kenmerkend is dat alle deelgenoten mee moeten werken en dat één of meer van hen één of meer goederen van de gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgt. Verder mag uit de woorden ‘hetzij vertegenwoordigd’ niet de conclusie worden getrokken dat een deelgenoot altijd bevoegd is zich bij een verdeling te laten vertegenwoordigen. De woorden ‘krachtens welke’ geven aan dat de verdeling een titel is. De verdeling vormt de titel voor de levering die de verkrijging moet bewerkstelligen. De verdeling is meer dan de feitelijke toedeling van de goederen. Ook het afkaarten van de financiele consequenties hoort daarbij.

Verder is de verdeling een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling waar altijd meer dan één persoon bij betrokken is. Zodra er in materieel opzicht sprake is van een verdeling, zijn de regels van titel 3.7 van toepassing. Hiervoor is het niet relevant of de benaming van de overeenkomst tevens een verdeling inhoudt. Voor de aard van de verdeling is het niet van belang of het gaat om een eenvoudige of een bijzondere gemeenschap. Bij beide vormen van gemeenschap is het gemeenschappelijke goed het object van de verdeling en niet de afzonderlijke aandelen daarin. De deelgenoten verdelen gezamenlijk het gehele goed, waardoor het bij één of meer van hen terecht komt.

37. Partijen bij verdeling

Alle deelgenoten moeten meewerken om van verdeling te kunnen spreken. Niet alle handelingen die met betrekking tot het goed door de deelgenoten worden verricht, kunnen zomaar als verdeling worden aangemerkt. Het enkel wijzigen van de breukdelen in een gemeenschap, kan bijvoorbeeld niet als verdeling worden gezien. Dit komt doordat in dat geval de gemeenschap niet ten aanzien van tenminste één deelgenoot en één goed wordt opgeheven, wat wel vereist is, wil er sprake zijn van verdeling. Wanneer één van de deelgenoten zijn aandeel verkoopt aan de gezamenlijke deelgenoten is er wel weer sprake van een verdeling. In dat geval wordt de gemeenschap namelijk ten aanzien van één van de deelgenoten opgeheven. Vervolgens geeft art. 3:182 BW tweede zin aan dat een handeling geen verdeling kan worden genoemd, in het geval zij strekt tot nakoming van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld aan een of meer deelgenoten, die niet voortspruit uit een handeling die als verdeling kan worden aangemerkt.

Naast de medewerking van de deelgenoten, vereist een verdeling ook de medewerking van een beperkt gerechtigde tot een aandeel in een in de verdeling betrokken goed. Dit is zo geregeld vanwege het bepaalde in art. 3:177 lid 1 BW. Een goed wordt van het beperkte recht bevrijd wanneer de gemeenschap verdeeld wordt, tenzij het goed door de deelgenoot die het beperkte recht vestigde wordt verkregen. Doordat de medewerking van de beperkt gerechtigde bij de verdeling wordt vereist, krijgt deze de kans te overwegen of zijn recht voldoende gehandhaafd blijft na de verdeling. Deze medewerking van de beperkt gerechtigde is ook vereist in geval het gehele goed door de deelgenoten tezamen wordt overgedragen nadat het beperkte recht al op een aandeel in dat goed was gevestigd.

38. Verdeling bij samenvallende gemeenschappen

Het kan voorkomen dat gemeenschappen geheel of gedeeltelijk samenvallen. De deelgenoten in de ene gemeenschap zijn niet dezelfde als de deelgenoten van de andere gemeenschap en aan het ontstaan van de gemeenschappen liggen verschillende rechtsfeiten ten grondslag. In dat geval behoeft verdeling van de ene gemeenschap niet perse de medewerking van de deelgenoten van de andere gemeenschap. In de literatuur zijn de meningen hierover echter verdeeld.

Volgens Mourik kan voor bovenstaande mening steun worden gevonden in de parlementaire geschiedenis. Daarin wordt een nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen het bestaan van een oudere gemeenschap en een jongere gemeenschap die daar dan weer deel van uit kan maken. Naar zijn idee moet de jongere gemeenschap wat betreft de verdeling dan als een zelfstandige gemeenschap worden gezien.

39. Verdeling van schulden

Artikel 3:182 geeft aan wat onder verdeling wordt verstaan. Dit artikel heeft betrekking op gemeenschappelijke goederen. Hieronder vallen geen schulden. Wanneer er een verdeling plaatsvindt, worden de tot de gemeenschap behorende schulden of verplichtingen hier niet in meegenomen. Ondanks het feit dat tot een bijzondere gemeenschap schulden kunnen ‘behoren’ en er in het geval van een eenvoudige gemeenschap schulden ‘voor rekening’ kunnen komen van de gemeenschap, worden deze bij de werkelijke verdeling niet meegenomen. De schulden kunnen echter wel een belangrijke rol spelen bij de onderhandelingen over de verdeling. In het kader van de verdeling zullen er tussen de deelgenoten afspraken worden gemaakt betreffende de draagplicht van de nog aanwezige schulden.

40. Vordering wegens overbedeling

Indien er een vordering wordt toegekend vanwege overbedeling van één van de deelgenoten, ontstaat er een daarmee corresponderende schuld. Deze schuld behoort niet tot de gemeenschap. In het geval van overbedeling wordt meestal in de overeenkomst van verdeling de verplichting aan de overbedeelde opgelegd geld uit te keren aan de onderbedeelde.

Hoofdstuk 6. Min of meer verwante rechtsfiguren aan verdeling

41. De vaststellingsovereenkomst

Art. 7:900 BW geeft aan wat een vaststellingsovereenkomst inhoudt. Deze overeenkomst lijkt in bepaalde zin op de overeenkomst tot verdeling. Een verdeling is echter geen vaststelling in de zin van art. 7:900 BW. Bij een vaststellingsovereenkomst gaat het namelijk om een overeenkomst ‘ter beëindiging of ter voorkoming van een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt’. Hiervan kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt wanneer echtgenoten van mening verschillen over de vraag of bepaalde goederen gemeenschappelijk zijn. Dit probleem kan middels een vaststellingsovereenkomst uit de wereld worden geholpen. De rechtshandeling waarmee een gemeenschap ook daadwerkelijk wordt verdeeld, kan echter niet onder deze definitie worden geschaard.

42. De huwelijksvermogensrechtelijke figuur: ‘afstand’

In het geval er een ontbinding van een huwelijksgemeenschap plaatsvindt, hebben beide echtgenoten binnen 3 maanden na ontbinding de mogelijkheid afstand te doen van de rechten op de onverdeelde helft van de gemeenschap. Dit moet dan gebeuren via een onderhandse of notariële akte die wordt ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Art. 1:102 BW geeft aan dat deze afstand meebrengt dat de betreffende deelgenoot wordt bevrijd van de aansprakelijkheid en de draagplicht voor schulden waarvoor hij voor de ontbinding niet aansprakelijk was. Deze rechtsfiguur kan niet worden gezien als een verdeling, aangezien het gaat om een eenzijdige rechtshandeling. De gemeenschap eindigt echter wel door de afstand.

43. De erfrechtelijke verwerping

Volgens art. 4:190 BW heeft een erfgenaam de mogelijkheid zijn nalatenschap te verwerpen. Mocht hij hiervoor kiezen, dan brengt dit mee dat de betreffende persoon wordt geacht nooit erfgenaam te zijn geweest en dus ook nooit mededeelgenoot in de nalatenschap te zijn geweest. De erfgenaam verwerpt hiermee zijn erfgenaamschap, waarmee met terugwerkende kracht wordt vastgesteld dat ieder recht van de verwerper op de nalatenschap is vervallen. Ook hier is van verdeling geen sprake, aangezien het gaat om een eenzijdige rechtshandeling. De gemeenschap is echter ten aanzien van de verwerper wel geëindigd.

44. Het erfrechtelijke begrip ‘aanwas’

De rechtsfiguur aanwas kan in het erfrecht het ontstaan van een gemeenschap in sommige gevallen voorkomen. Indien een zaak aan twee personen wordt gelegateerd, maar één van deze personen al is overleden voordat de erflater overlijdt, vindt in beginsel ten behoeve van de persoon die nog wel leeft aanwas plaats. Zie hiervoor art. 4:48 BW. Deze persoon verkrijgt hiermee de gehele zaak. Deze rechtsfiguur heeft met verdeling niks te maken. Er hoeft niets verdeeld te worden, omdat er überhaupt geen gemeenschap ontstaat.

45. Wettelijke verdeling in het erfrecht

Art. 4:13 BW geeft de figuur van de wettelijke verdeling in het erfrecht weer. In het geval de erflater een echtgenoot en tenminste één kind als gerechtigde erfgenamen achterlaat, bepaalt de wet hoe de nalatenschap verdeeld wordt. Mocht een erflater deze wettelijke verdeling buiten toepassing willen verklaren, moet hij dit in zijn uiterste wilsbeschikking doen. Deze rechtsfiguur wordt niet gezien als een verdeling in de zin van art. 3:182 BW.

46. Ouderlijke boedelverdeling bij testament

De mogelijkheid om bij testament een ouderlijke boedelverdeling te maken bestond tot aan 1 januari 2003. De vóór deze datum tot stand gekomen ouderlijke boedelverdelingen worden dan ook geëerbiedigd. Hierbij gaat het om een verdeling, maar de verdeling wordt niet tot stand gebracht door de deelgenoten. De verdeling wordt wel aan de deelgenoten toegerekend. Deze boedelverdeling kan voorkomen in de horizontale dan wel verticale variant. In beide gevallen vormt de ouderlijke boedelverdeling een uiterste wilsbeschikking.

47. Verbeurdverklaring

Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten (3:194 lid 2). Dit heeft verdelende werking. Dit geschiedt van rechtswege.

Hoofdstuk 7. waardering, boedelbeschrijving en vereffening

48. Beschrijving van de boedel

Verdeling van een gemeenschap is enkel mogelijk, wanneer er duidelijkheid bestaat over de aard en de samenstelling van die gemeenschap. Vooral in het geval van bijzondere gemeenschappen die voor verdeling in aanmerking komen, is dit van groot belang. Art. 3:194 lid 1 BW geeft aan dat eenieder die verdeling kan vorderen, kan eisen dat de verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving. Daarnaast volgt uit art. 672 Rv dat een kantonrechter een boedelbeschrijving kan bevelen door een bij dat bevel aan te wijzen notaris, op verzoek van verschillende betrokkenen bij de verdeling.

Indien de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW van toepassing is, zal er niet aan een boedelbeschrijving kunnen worden ontkomen. Ondanks dat de wettelijke verdeling niet wordt gezien als een verdeling in de zin van art. 3:182 BW, is een boedelbeschrijving noodzakelijk ter vaststelling van de vordering van de kinderen. Ieder kind, maar ook de echtgenoot, kan verlangen dat de boedelbeschrijving wordt opgemaakt. Art. 3:194 lid 2 BW geeft ten aanzien van de boedelbeschrijving nog een belangrijke regel. Indien een deelgenoot opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt hij zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. Op die manier probeert de wetgever te verzekeren dat alle aanwezige goederen in de boedelbeschrijving worden betrokken.

Art. 671 Rv geeft aan dat de boedelbeschrijving kan plaatsvinden bij onderhandse akte, indien alle partijen zich daarmee verenigen en het vrije beheer over hun goederen hebben. In alle andere gevallen moet de boedelbeschrijving worden opgesteld middels een notariële akte. Wanneer de boedelbeschrijvingen middels een notariële akte plaatsvindt, moet de akte melding maken dat er bij de notaris een eed is afgelegd door diegene die vóór de beschrijving goederen in hun macht hadden of het huis waarin deze zich bevinden bewoond hebben. Deze eed wordt afgelegd ter verklaring dat er niks is verduisterd of zoek is gemaakt.

49. Waardering van de goederen

Het is niet vereist dat de boedelbeschrijving de precieze waarde van de beschreven goederen vermeldt. Een aanduiding van de waarde kan de zaken echter wel nader identificeren. Mede hierom stelt art. 674 Rv dat een door de wet voorgeschreven boedelbeschrijving ten aanzien van roerende zaken een schatting van de waarde moet bevatten, in het geval één van de partijen dat wenst. De uiteindelijke waarde kan niet worden gelijkgesteld aan de ‘prijs’ waarvoor het goed in de verdeling wordt betrokken. De aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten, maar ook de redelijkheid en billijkheid, kunnen de conclusie rechtvaardigen dat de prijs waarvoor het goed in de verdeling wordt betrokken, dient af te wijken van de waarde in het economisch verkeer. Mocht er onenigheid bestaan over de vraag of de juiste maatstaven zijn aangelegd bij de waardering, is dit een rechtsvraag waar zelfs de Hoge Raad nog uitspraak over mag doen.

In het geval alle partijen het vrije beheer over hun vermogen hebben, mogen zij onderling uitmaken wie ze als waarderingsdeskundigen in willen schakelen. Art. 675 Rv geeft aan dat partijen zelf ‘schatters’ aan mogen wijzen, voor de waardering van roerende zaken. Als hoofdregel kan worden aangenomen dat de peildatum die voor de waardering moet worden aangehouden, moet worden vastgesteld op de datum van de verdeling. Partijen kunnen hier echter zelf ook afspraken over maken. Ook kunnen redelijkheid en billijkheid de keuze van een andere datum meebrengen.

Mocht het zo zijn dat een deelgenoot omtrent de waarde van één of meer van de goederen heeft gedwaald, dan maakt dit de verdeling vernietigbaar. Hiervoor is wel vereist dat de deelgenoot voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Zie hiervoor art. 3:196 lid 1 BW. Deze dwaling moet per goed worden bekeken. Meestal wordt er echter gebruik gemaakt van de clausule dat iedere deelgenoot de toedeling ‘te zijnen bate of schade’ aanvaardt, wat meebrengt dat er geen beroep meer kan worden gedaan op dwaling.

50. Vereffenen

Voordat de gemeenschap kan worden verdeeld, moet er vereffening plaatsvinden. Dit houdt in dat alle werkzaamheden worden verricht die maken dat de gemeenschap klaar is voor verdeling. De vereffening is voornamelijk gericht op de belangen van de schuldeisers, wat inhoudt dat de vereffening in ieder geval meebrengt dat alle schulden worden voldaan. Bij een eenvoudige gemeenschap is er dan ook geen sprake van vereffening. Het begrip ziet vooral op de bijzondere gemeenschappen.

In de tweede afdeling van titel 3.7 ziet men weinig over de vereffening als zodanig. De meeste bijzondere gemeenschappen kennen wat betreft vereffening hun eigen regels. Art. 3:193 lid 1 BW verklaart dan ook de bepalingen van vereffening bij nalatenschap van toepassing of van overeenkomstig toepassing op deze afdeling. Verder geeft art. 3:193 lid 1 BW de schuldeiser wiens vordering op de goederen van de gemeenschap kan worden verhaald de bevoegdheid de rechter te verzoeken om benoeming van een vereffenaar. Uit lid 2 van hetzelfde artikel blijkt daarnaast dat ook de schuldeiser van een deelgenoot de rechter kan verzoeken een vereffenaar te benoemen wanneer zijn belangen door een gedraging van de deelgenoten ernstig worden geschaad.

Hoofdstuk 8. de vordering van de verdeling

51. Mogelijkheid tot verzetten tegen een verdeling

Art. 3:193 lid 1 BW strekt tot bescherming van de schuldeisers, in die zin dat de positie van de schuldeisers wordt versterkt door de bevoegdheid die hen wordt toegekend om een vereffenaar te benoemen wanneer hun verhaalspositie bedreigd wordt door eventuele verdeling. De leden 1 en 2 van art. 3:193 gelden echter niet voor de ontbonden maatschap of de ontbonden vennootschap. De schuldeisers die zich op het vennootschappelijk vermogen kunnen verhalen, rest in dat geval de mogelijkheid zich tegen de verdeling te verzetten. De wet geeft echter niet aan hoe dit verzet dan vorm moet worden gegeven. Naast schuldeisers hebben ook deelgenoten de mogelijkheid zich tegen verdeling te verzetten. Art. 3:178 leden 3 en 4 BW geven hen die mogelijkheid wanneer hun door onmiddellijke verdeling getroffen belangen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die met de verdeling worden gediend.

52. Vorderen van verdeling: door de deelgenoot

Art. 178 lid 1 BW geeft aan dat ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van de gemeenschap kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit de leden 2, 3 en 5 van art. 3:178 BW anders voortvloeit. De woorden ‘te allen tijde’ geven aan dat de vordering tot verdeling niet aan verjaring gebonden is. Het zinsdeel ‘tenzij uit de aard van de gemeenschap anders voortvloeit’ ziet op de gevallen waarin de gemeenschap in beginsel wel vatbaar is voor onmiddellijke verdeling, maar de gemeenschap op grond van zijn aard eigenlijk aansluit bij de vóór hun ontbinding niet voor verdeling vatbare gemeenschappen. Hiermee is geprobeerd een zekere ruimte en vrijheid voor de rechter te creëren.

Ook hier geldt weer dat een deelgenoot zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te gedragen als hij overweegt om een vordering tot verdeling in te stellen. Daarnaast geeft art. 3:178 BW in de leden 2, 3 en 5 een aantal gevallen waarin een verdeling kan worden opgehouden of tegengehouden. Ten eerste kan de rechter op verlangen van een deelgenoot bepalen dat alle of sommige opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen, moeten worden voldaan voordat er tot verdeling kan worden overgegaan. Ten tweede kan de rechter op verlangen van een deelgenoot telkens voor ten hoogste drie jaren een vordering tot verdeling uitsluiten. Hiervoor is vereist dat de door onmiddellijke verdeling getroffen belangen van die deelgenoot aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend. Tot slot kunnen de deelgenoten zelf bij overeenkomst hun bevoegdheid tot het vorderen van verdeling uitsluiten, telkens voor ten hoogste 5 jaar. Bij deze overeenkomst moet wel in het oog worden gehouden dat de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij de overeenkomst wegen onvoorziene omstandigheden mag wijzigen of buiten werking mag stellen. Zie hiervoor art. 3:168 lid 3 BW.

53. Vorderen van verdeling: door een beperkt gerechtigde

Art. 3:178 lid 1 BW geeft aan dat hij die een beperkt recht op een aandeel heeft, ten allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit de leden 2, 3 en 5 van art. 3:178 BW anders voortvloeit. Dit komt dus in grote lijnen overeen met het recht op vordering van verdeling van de deelgenoot en de uitzonderingen hierop. Uit de belangenafweging van art. 3:178 lid 3 BW kan voortvloeien dat de belangen van deelgenoten zwaarder wegen dan de belangen van de beperkt gerechtigde die verdeling wil vorderen. Hier moet de beperkt gerechtigde rekening mee houden. Daarnaast kan een beperkt gerechtigde net als de deelgenoot zijn bevoegdheid verdeling te vorderen bij overeenkomst uitsluiten.

54. Vorderen van verdeling: door een schuldeiser

Ook schuldeisers kunnen in bepaalde gevallen verdeling van de gemeenschap vorderen. Art. 3:180 lid 1 BW geeft aan dat een (eigen) schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft, verdeling van de gemeenschap kan vorderen, maar niet verder dan nodig is voor het verhaal van zijn vordering. Deze restrictie zorgt ervoor dat de schuldenaar duidelijk moet maken welke opeisbare vordering hij precies heeft. Daarnaast heeft de schuldeiser de bevoegdheid het aandeel van zijn schuldenaar in de gemeenschap uit te winnen. Deze bevoegdheid wordt hem gegeven in art. 3:175 lid 3 BW.

Wanneer het gaat om een bijzondere gemeenschap, is er sprake van een afgescheiden vermogen. Schuldeisers die een vordering hebben die correspondeert met een tot de algemeenheid van goederen behorende schuld, hebben een voorrangspositie ten opzichte van de eigen schuldeisers van de deelgenoten. De eigen schuldeisers hebben in zo’n geval geen mogelijkheid tot verhaal op bepaalde tot de gemeenschap behorende goederen. Vandaar dat voor hen de mogelijkheid openstaat tot het vorderen van verdeling.

55. Vorderen verdeling bij faillissement of schuldsanering

Mocht een deelgenoot in staat van faillissement zijn verklaard of is er een schuldsaneringsregeling van toepassing op de deelgenoot, dan is de curator of bewindvoerder bevoegd verdeling te vorderen. Er moet dan vooral aandacht worden besteed aan de toerekening van de schulden aan de gemeenschap. In beide gevallen kunnen de deelgenoten verlangen dat op het aandeel van de saniet (op wie de saneringsregel van toepassing is) of de gefailleerde precies wordt toegerekend wat deze persoon de gemeenschap schuldig is. Wanneer er sprake is van een huwelijkse gemeenschap van goederen waarin één van de echtgenoten failliet gaat, dan leidt dit niet automatisch tot faillissement van de andere echtgenoot. Wel valt de gehele gemeenschap onder het faillissementsbeslag. Zie artikel 63 Fw.

56. De vordering tot verdeling als zodanig

Naast de regels in boek 3, gaan ook de artikelen 677 – 680 Rv over de verdeling van de gemeenschap. Een vordering tot verdeling kan leiden tot een rechterlijk bevel mee te werken aan de verdeling, maar ook tot vaststelling door de rechter van de wijze van verdeling. Het vonnis tot verdeling zal verder aangeven bij welke notaris de akte tot verdeling zal worden opgesteld en in sommige gevallen zal de rechter ook een onzijdig persoon benoemen. Mocht het niet lukken om de verdeling rond te krijgen, dan kan de meest gerede partij bij de rechter vorderen dat deze zelf de verdeling vaststelt, of in ieder geval de wijze van verdeling gelast.

Hoofdstuk 9. een overzicht van de problemen die zich kunnen voordoen bij de verdeling

58. Het te gelde maken van goederen

Het kan voorkomen dat er geen overeenstemming kan worden bereikt over de verdeling van een goed, omdat alle deelgenoten het goed toegedeeld willen krijgen. In dat geval kan het een oplossing zijn om het goed te gelde te maken, waarna het verkregen geld makkelijker te verdelen is. Art. 3:185 BW geeft de rechter de mogelijkheid om in zo’n geval tot tegeldemaking te besluiten. Daarnaast geeft art. 3:174 BW de rechter ook nog de mogelijkheid om een machtiging te geven tot tegeldemaking, vanwege bepaalde gewichtige redenen. Tegeldemaking is een uiterst redmiddel.

59. Een onzijdig persoon benoemen

Op grond van art. 3:181 BW kan de meest gerede partij in sommige gevallen om benoeming van een onzijdig persoon verzoeken. Hierom kan worden verzocht wanneer een deelgenoot of een andere personen wiens medewerking vereist is, niet meewerkt tot een verdeling nadat deze bij rechterlijke uitspraak is bevolen. Deze onzijdige persoon vertegenwoordigd de personen die niet meewerken aan de verdeling. Dit neemt echter niet weg dat een persoon die de benoeming aangaat, alsnog kan besluiten om zelf in persoon mee te werken. Mocht het gaan om meerdere mensen die niet meewerken en die tegenstrijdige belangen hebben, dan wordt voor ieder van hen een onzijdig persoon benoemd. De onzijdige persoon functioneert als vertegenwoordiger en is verplicht de belangen van de vertegenwoordigden zo goed mogelijk te behartigen. Dit wordt dwangvertegenwoordiging genoemd.

Discussie kan ontstaan over de vraag of degene die door een onzijdig persoon wordt vertegenwoordigd ten allen tijde nog kan besluiten om alsnog mee te gaan werken aan de verdeling en zo de onzijdige persoon weer aan de kant te zetten. Hierbij spelen de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol. Wanneer het gaat om een persoon die weigerde om mee te werken, wordt het over het algemeen aangenomen dat die persoon gedurende het proces niet meer zomaar de onzijdige persoon aan de kant mag zetten. Wanneer het gaat om een persoon die niet mee kon werken vanwege afwezigheid, ligt het wel in de rede dat de onzijdige persoon zijn plek weer afstaat. De verplichting van de onzijdige persoon houdt mede in dat hij hetgeen de vertegenwoordigde ingevolge de verdeling toekomt in ontvangst neemt en bewaard. Totdat hij dit afgeeft aan de vertegenwoordigde heeft hij de hoedanigheid van bewindvoerder.

Art. 3:181 lid 3 BW geeft aan wat voor beloning de onzijdige persoon voor zijn werkzaamheden ontvangt. Deze beloning wordt vastgesteld door de rechter die hem als onzijdig persoon heeft benoemd. Deze beloning geniet de onzijdige persoon alleen wanneer deze specifiek door de rechter is vastgesteld. Hierom dient hij zelf te verzoeken.

60. Verdeling via de rechter

In veel gevallen lukt het partijen niet zelf om tot een goede verdeling te komen. Indien dit het geval is, komt men vaak bij de rechter terecht. In zo’n geval stelt de rechter op grond van art. 3:185 lid 1 BW de verdeling vast, of gelast hij de wijze van verdeling. Hierbij moet hij de redelijkheid en billijkheid in ogenschouw nemen en de belangen van beide partijen alsmede het algemeen belang. Dit brengt mee dat de rechter rekening moet houden met de eventuele bijzondere waarde die goederen voor bepaalde deelgenoten kunnen hebben. De billijkheid bepaalt dus mede voor welke waarde een goed in de verdeling wordt betrokken. Art. 3:185 lid 2 BW geeft aan welke wijzen van verdeling voor de rechter in aanmerking komen. Deze opsomming is echter niet limitatief.

Uit art. 3:185 lid 2 BW blijkt dat het de rechter is toegestaan een deelgenoot over te bedelen. Dit brengt dan mee dat de rechter de deelgenoot ook een verplichting tot betaling wegens overbedeling op zal leggen. Hierbij maakt het niet uit of de overbedeelde ook werkelijk tot vergoeding van de overwaarde bereid is. Deze bevoegdheid tot overbedeling is van groot belang, aangezien een boedel bijna nooit te verdelen valt in delen die allemaal precies dezelfde waarde vertegenwoordigen. Art. 3:185 lid 3 BW geeft aan dat de rechter mag toestaan dat de verplichting tot betaling vanwege overbedeling in termijnen wordt betaald. De rechter mag dit echter alleen doen wanneer hij dit ‘nodig’ acht.

In sommige gevallen kan de rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd is, een deelgenoot op diens verzoek machtigen om een gemeenschappelijk goed te gelde te maken. Art. 3:174 lid 1 BW creëert deze mogelijkheid, maar stelt daarbij wel als vereiste dat er sprake moet zijn van gewichtige redenen om het goed te gelde te maken. Een voorbeeld van een gewichtige reden is de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld (zie artikel 3:174 lid 1).

61. Toerekenen van schulden

Art. 3:184 lid 1 BW geeft aan dat wanneer er sprake is van verdeling, ieder der deelgenoten kan verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot hetgeen wordt toegerekend dat deze persoon aan de gemeenschap schuldig is. Het gaat daarbij om schulden aan de gezamenlijke deelgenoten. De term ‘toerekening’ betekent dat de schuld gedwongen wordt verrekend bij de verdeling. Indien het gaat om een bijzondere gemeenschap, dan behoort de vordering die overeenkomt met de schuld van de deelgenoot aan de gemeenschap tot de algemeenheid van goederen. In dat geval houdt de toerekening in dat de vordering wordt toegedeeld aan de schuldenaar-deelgenoot op het moment dat er wordt verdeeld. De hoogte van de schuld wordt bepaald aan de hand van de contante waarde op het tijdstip van verdeling.

Hoofdstuk 10. de levering en de vormvereisten

62. Vormvrijheid bij verdeling

Art. 3:183 lid 1 BW geeft aan dat de verdeling in principe vormvrij kan geschieden. Daarvoor moeten zij, wier medewerking aan de verdeling vereist is, aan een aantal eisen voldoen. Zij moeten het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger meewerken. Mocht dit niet het geval zijn, dan moeten zij worden vertegenwoordigd door een bewindvoerder, voorzien van de vereiste toestemming of machtiging. Hierbij moet goed onderscheid worden gemaakt tussen de aangewezen vertegenwoordiger en de wettelijke vertegenwoordiger of bewindvoerder, aangezien dit niet dezelfde figuren zijn.

63. Wiens medewerking is vereist?

Naast de deelgenoten kunnen andere personen bestaan die mee moeten werken aan de verdeling. Art. 3:177 lid 2 BW geeft aan dat een eventuele beperkt gerechtigde mee moet werken aan de verdeling. Daarnaast geeft art. 3:180 lid 2 BW aan dat ook schuldeisers mee moeten werken aan de verdeling in het geval ze een bevel tot verdeling van de gemeenschap hebben gekregen. Alle personen wier medewerking vereist is, dienen het vrije beheer over hun goederen te hebben.

De medewerking van de schuldeisers en beperkt gerechtigden is een andere vorm van medewerking dan die van de deelgenoten. De schuldeisers en beperkt gerechtigden werken mee door hun toestemming tot verdeling te geven of blijk te geven van hun goedkeuring. Mocht een persoon wier medewerking voor de verdeling vereist was niet mee hebben gewerkt, dan wordt latere toetreding van die persoon tot de verdeling gezien als een bekrachtiging van de verdeling. Hierop zijn de vereisten uit art. 3:58 BW van toepassing.

64. Vrij beheer over goederen; bewind

Mochten partijen niet het vrije beheer over hun goederen hebben, dan moeten er bepaalde formaliteiten in acht worden genomen. Indien er bijvoorbeeld sprake is van een beschermingsbewind of testamentair bewind dat enkel is ingesteld over het onverdeelde aandeel van de rechthebbende in een nalatenschap, zou uit art. 3:183 lid 1 BW blijken dat een gang naar de notaris onvermijdelijk is. Het tweede deel van lid 1 geeft echter weer een uitzondering in het geval de bewindvoerder de vereiste toestemming of machtiging heeft. In dat geval kan de verdeling plaatsvinden middels een onderhandse akte.

65. Goedkeuring van de kantonrechter

Indien de verdeling niet valt onder de gevallen als genoemd in art. 3:183 lid 1 BW, moet de verdeling geschieden bij notariële akte en worden goedgekeurd door de kantonrechter, tenzij de rechter anders bepaalt. De goedkeuring van de kantonrechter ziet dan vooral op de wijze waarop de deelgenoten van plan zijn de gemeenschap te verdelen. In het geval dat de verdeling of de wijze van verdeling wordt vastgesteld door de rechter, is goedkeuring van de kantonrechter niet meer vereist. Mocht de verdeling enkel zien op een eenvoudige gemeenschap waarin maar één of enkele goederen te verdelen vallen, dan heeft de rechter de mogelijkheid om dispensatie te verlenen van bepaalde vormvoorschriften. De rechter kan deze dispensatie ook verlenen op verzoek van een wettelijke vertegenwoordiger.

66. Levering na verdeling

Art. 3:186 lid 1 BW geeft aan dat voor de overgang van het aan ieder van de deelgenoten toegedeelde een levering vereist is, op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. De verdeling heeft dus obligatoire werking aangezien de verdeling verplicht tot levering van het aan ieder toegedeelde. De verdeling en de levering dienen duidelijk te worden onderscheiden. Art. 3:186 lid 1 BW geeft aan dat de verdeling moet leiden tot een ‘overgang’. Deze overgang kan worden bewerkstelligd door een levering op dezelfde wijze als voor overdracht staat voorgeschreven. De verdeling strekt dus niet tot een overdracht, maar tot een overgang.

De verdeling heeft op zichzelf dus geen goederenrechtelijke werking. De verdeling strekt ertoe de gemeenschap te beëindigen, maar beëindigt de gemeenschap op zichzelf nog niet. De overgang van het aan ieder toegedeelde, vereist een levering. Wanneer deze levering is voltooid, betekent dit het einde van de onverdeeldheid en de gemeenschap. Bij de levering moet in het oog worden gehouden dat het gehele goed wordt geleverd. Er worden dus geen ‘aandelen’ in het goed geleverd. Dit komt doordat de levering moet geschieden op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven.

Het komt vaak voor dat in samenlevingscontracten of vennootschapscontracten een verblijvingsbeding is opgenomen. Het verblijvingsbeding wordt gezien als een overeenkomst die een verdeling bij voorbaat inhoudt. Er wordt dan alvast een verdeling overeengekomen voor het geval dat de gemeenschap tot zijn eind zal komen. Deze verdeling heeft pas goederenrechtelijk effect wanneer ook echt een levering heeft plaatsgevonden.

67. De titel waaronder de rechtsverkrijger verkrijgt

Na verdeling houdt een deelgenoot hetgeen hij dankzij de verdeling heeft verkregen onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden. Zie hiervoor art. 3:186 lid 2 BW. De deelgenoot verkrijgt het hem toegedeelde wel door levering, maar de levering brengt krachtens art. 3:186 lid 2 BW geen wijziging van de titel met zich mee. Of de deelgenoot hetgeen hij heeft verkregen onder algemene of bijzondere titel houdt, hangt dus af van de titel waaronder de deelgenoten de goederen tezamen voor de verdeling hielden. Dit is niet altijd op eenvoudige wijze vast te stellen.

Hoofdstuk 11. welke gevolgen kent de verdeling?

68. Gevolgen verdeling voor beperkte rechten

Art. 3:177 lid 1 BW geeft aan dat een beperkt recht dat rust op het aandeel van een deelgenoot na de verdeling komt te rusten op het goed voor zover dit goed door diezelfde deelgenoot wordt verkregen. Voor het overige wordt het goed van dat recht bevrijd. Dit geldt ook in het geval van overdracht van een goed. Dit brengt mee dat de verdeling en overdracht waartoe de deelgenoten zich na de vestiging van het beperkte recht hebben verplicht, de medewerking behoeft van de beperkt gerechtigde. Zie hiervoor art. 3:177 lid 2 BW. Wanneer het beperkt recht dat teniet gaat een vruchtgebruik is, dan geldt de algemene regel van zaaksvervanging. Wanneer het gaat om een pand- of hypotheekrecht, moet in het oog worden gehouden dat er van rechtswege een pandrecht op de eventuele vordering wegens overbedeling ontstaat.

69. Pand en hypotheek

Op het moment van verdeling kan een recht van pand of hypotheek bedongen worden. Deze beperkte rechten creëren dan extra zekerheid voor de nakoming van hetgeen waartoe een deelgenoot zich jegens andere deelgenoten heeft verplicht. Een recht van pand of hypotheek heeft dan voorrang op een beperkt recht dat eventueel al eerder op een aandeel in de gemeenschap was gevestigd. Zie hiervoor art. 3:177 lid 3 BW. Voorwaarde is wel dat dit recht gelijktijdig met de levering van het aan een deelgenoot toegedeelde wordt gevestigd. Dit artikel geeft een afwijking ten opzichte van art. 3:21 BW. De voorrang die door art. 3:177 lid 3 BW wordt gegeven, geldt alleen ten aanzien van reeds gevestigde rechten.

70. Overslaan goederen bij de verdeling

In principe worden bij de verdeling alle tot de gemeenschap behorende goederen meegenomen alsmede alle voor rekening van de gemeenschap komende schulden. Het kan echter voorkomen dat bepaalde goederen worden overgeslagen. Dit heeft dan enkel tot gevolg dat nadere verdeling van de goederen kan worden gevorderd. Dit wordt aangegeven in art. 3:179 lid 1 en 2 BW. Een gedeeltelijke verdeling is wel mogelijk, maar daarvoor moeten gewichtige redenen bestaan. Is er geen sprake van deze gewichtige redenen, dan kan er volledige verdeling worden gevorderd. Dit artikel geldt voor zowel eenvoudige- als bijzondere gemeenschappen.

71. Overnemen van schulden

Bij de verdeling van een gemeenschap kunnen schulden aan een bepaalde deelgenoot worden toegedeeld. De schuld gaat hierbij echter pas over wanneer er aan de voorwaarden voor schuldoverneming wordt voldaan. Hiervoor is vereist dat de schuldeiser toestemming geeft voor de schuldoverneming, nadat partijen hem van de schuldoverneming hebben laten weten. Op toedeling van de schuld wordt via art. 3:179 lid 3 BW afdeling 3 van titel 6.2 van overeenkomstig toepassing verklaard.

72. Documenten en bewijs van eigendom

De documenten betreffende de toegedeelde goederen en het bewijs van eigendom komen toe aan degene aan wie de goederen zijn toegedeeld. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om boedelpapieren. Mochten er papier zijn die betrekking hebben op goederen die aan meerdere deelgenoten zijn toegedeeld, dan verblijven de papieren bij diegene die door de meerderheid van de betrokken deelgenoten is benoemd. Zie hiervoor art. 3:187 lid 1 t/m 3 BW.

73. Schade dankzij uitwinning of stoornis

Mocht er schade zijn ontstaan vanuit een uitwinning of stoornis die is voortgekomen uit een vóór de verdeling ontstane oorzaak, dan zijn de deelgenoten op grond van art. 3:188 lid 1 BW verplicht in evenredigheid van hun aandelen elkaar de schade te vergoeden. Indien een deelgenoot vanwege zijn eigen schuld wordt uitgewonnen of gestoord, hoeven de andere deelgenoten op grond van art. 3:188 lid 2 BW niet bij te dragen in de schade. Daarnaast is de verplichting tot vergoeding van de schade die voortkomt uit onvoldoende gegoedheid op grond van art. 3:188 lid 3 aan verjaring onderhevig. Indien blijkt dat verhaal op een deelgenoot op grond van lid 1 onmogelijk is, wordt het aandeel in de schade van de andere deelgenoten naar evenredigheid verhoogd. Zie hiervoor lid 4 van art. 3:188 BW.

74. Vernietigbaarheid en nietigheid

In het geval niet alle personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen aan de verdeling, is de verdeling nietig, tenzij de verdeling is geschied bij notariële akte. In het laatste geval kan de verdeling slechts worden vernietigd op vordering van diegene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen. Art. 3:195 lid 1 BW geeft hierbij aan dat die vordering verjaart na verloop van één jaar. Art. 3:195 lid 2 BW geeft aan dat wanneer iemand aan de verdeling heeft deelgenomen die niet tot de gemeenschap gerechtigd was, het ten onrechte uitgekeerde weer ten behoeve van de gemeenschap kan worden teruggevorderd. Voor de rest blijft de verdeling dan van kracht.

Daarnaast is een verdeling die tot stand is gekomen na verzet zoals bedoeld in art. 3:193 BW, vernietigbaar. Deze vernietiging kan enkel worden ingeroepen door degene die zich op grond van art. 3:193 BW verzet heeft. Ook is een verdeling verder vernietigbaar op grond van algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden. In het oog moet worden gehouden dat art. 3:198 BW de mogelijkheid creëert voor de rechter om de verdeling op verlangen van een der partijen te wijzigen in plaats van het uitspreken van vernietiging.

75. Dwaling ten aanzien van de waarde van de goederen

Op grond van art. 3:196 lid 1 BW is een verdeling vernietigbaar wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Dit is een lex specialis ten opzichte van art. 6:228 BW betreffende dwaling. Indien een deelgenoot werkelijk voor meer dan een vierde deel is benadeeld, wordt vermoed dat hij omtrent de waarde van de goederen en schulden heeft gedwaald. Zie hiervoor art. 3:196 lid 2 BW.

Voor de beoordeling van de benadeling wordt volgens art. 3:196 lid 3 BW gekeken naar de waarde van de goederen en schulden op het tijdstip van de verdeling. Mocht er sprake zijn van een beding waarin vermeld staat dat de benadeelde de toedeling ten zijnen bate of schade heeft aanvaard, dan kan de verdeling niet meer op grond van dwaling worden vernietigd. Ook kan er geen beroep meer worden gedaan op dwaling, wanneer de andere deelgenoten de benadeelde ingevolge art. 3:197 BW hetzij in geld, hetzij in natura hetgeen aan zijn aandeel ontbrak weer teruggeven. Dit wordt de benadeelde dan opgelegd en dit moet hij aannemen.

Een verdeling is niet op grond van dwaling omtrent de waarde vernietigbaar indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade heeft aanvaard. Vergelijk art. 3:196 lid 4 BW.

76. Verjaring en verval

Art. 3:200 BW geeft aan dat een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling door verloop van drie jaren na de verdeling vervalt. Hierbij wordt er vanuit gegaan dat de rechtsvordering ontstaat op het moment van verdeling. Van Mourik stelt dat deze termijn van drie jaar niet in de weg staat aan de bevoegdheid vernietiging te vorderen op grond van art. 3:195 lid 1 BW. In dat geval verjaart de rechtsvordering door verloop van één jaar nadat de verdeling ter kennis is gekomen van degene die ten onrechte niet heeft deelgenomen. Ook staat de termijn van drie jaar niet in de weg aan de instelling van een vordering van een onrechtmatige daad conform 6:162 BW.

Hoofdstuk 12

Hoofdstuk 12 over de vergelijking van de Nederlandse met de Belgische en Duitse situatie ontbreekt in de samenvatting. Heb jij die samengevat? Deel hem op WorldSupporter.