Samenvatting Recht in context (Gaakeer & Loth)

Hoofdstuk 1: Contextualisme en rechtsbegrip

Wat recht precies is, is een vraag waar geen eenduidig antwoord op te geven is. In de praktijk zal men dan ook merken dat ieder persoon een andere definitie zal geven van het recht, afhankelijk van eigen ervaringen en achtergrond. Hoewel, bij het oplossen van een juridisch probleem wordt er vrijwel altijd gekeken naar het positieve recht. Het positieve recht is het geldende recht in een land. Vanuit dit standpunt is het van belang het recht te beoordelen aan de hand van concrete gevallen. Daarom is het centrale standpunt in het handboek ook dat men het recht alleen maar kan kennen door te kijken naar de context van de omstandigheden waarin het recht functioneert.

Hiermee worden twee dingen bedoeld: ten eerste moet gekeken worden naar de omstandigheden waaronder het recht tot stand is gekomen, ten tweede kan het recht alleen goed begrepen worden wanneer in een concrete zaak alle omstandigheden worden meegenomen. Dit geheel wordt ook wel het contextualisme genoemd. Bovendien wordt het recht aangevuld door de ordening van tekstanalytische methoden.

Aan de andere kant wordt de rechtswetenschap verbonden met andere wetenschappen. De bevindingen van andere wetenschappen worden dan gebruikt in het recht: de multidisciplinariteit. Het kan voorkomen dat de rechtswetenschap en een andere wetenschap sterker verwant zijn: interdisciplinariteit.

Als men het recht zou bestuderen zonder aandacht te besteden aan de context, dan zou de taal van het recht verder ongebruikt blijven. De taal van het recht is namelijk een middel dat gebruikt en hervormd dient te worden, naarmate het in verschillende omstandigheden toegepast wordt.

Het recht moet een antwoord geven op maatschappelijke problemen en zorgen dat de maatschappelijke werkelijkheid beheerst en gereguleerd wordt. Onder deze functies vallen mede het voorkomen dat conflictsituaties die slechts met geweld beslecht kunnen worden. Als er sprake is van eigen handelen tussen individuen in de samenleving, wordt het strafrecht gebruikt als een ultimum remedium: een uiterst redmiddel.

Normaliter wordt in de rechtspraak de rechtsgevolgen van een bepaalde casus niet in de vorm van een algemene regel aangeduid, maar is deze afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De contextuele bepaalbaarheid van taal en taalgebruik blijkt duidelijk uit de volgende standaardarresten:

In het arrest HBU-Saladin krijgt Saladin ongevraagd beleggingsadvies van zijn bank. Het gevolg is dat hij het advies opvolgt, de belegging op een ramp uitloopt en Saladin de bank hiervoor aanspreekt. Ten gevolge hiervan beroept de HBU-bank zich op de exoneratieclausule om onder de aansprakelijkheid uit te komen. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat een beroep op de exoneratieclausule afhankelijk is van tal van omstandigheden en buitencontractuele factoren. Deze factoren zijn onder andere de zwaarte van de schuld in verband met de aard en ernst van de betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop de clausule tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich daarvan bewust is geweest.

In het arrest Haviltex heeft de Hoge Raad bepaald dat een contract niet alleen maar zuiver taalkundig kan worden uitgelegd. Om de bepalingen van een contract uit te leggen moet men kijken naar de bedoeling die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van een contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij moet men de maatschappelijke kringen, waartoe partijen behoren, in acht nemen en ook moet rekening gehouden worden met in welke mate men over rechtskennis beschikt. Met deze uitspraak verlaat de Hoge Raad de opvatting van de zuiver taalkundige uitleg, dat contracten geen verdere uitleg behoeven omdat zij duidelijk genoeg zijn.

Ten slotte is taal en taalgebruik ook van belang in het strafrecht. In het arrest Rb. Alkmaar, 17 januari 1984, NJ 1984/428 bepaalde de rechtbank dat woorden en uitdrukkingen die in andere landen dagelijks taalgebruik zijn, als beledigend opgevat kunnen worden. Echter, dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dus een contextueel gegeven. Dit is niet in strijd met het legaliteitsbeginsel, omdat het ten eerste niet met zich meebrengt dat wettelijke terminologie ook daadwerkelijk verwijst naar vaststaande betekenissen. Ten tweede eist het legaliteitsbeginsel dat in de specifieke context, de betekenis van begrippen voldoende helder en exact te bepalen valt.

Casuïstische rechtsvinding is rechtsvinding aan de hand van de concrete casus. Het is gericht op de billijkheid, streeft naar rechtvaardigheid en heeft verscheidenheid als resultaat. De rechtspraak heeft zich meer naar deze vorm van rechtsvinding ontwikkeld door een verschuiving van Normgerechtigkeit (gerechtigdheid aan de hand van de wettelijke norm) naar Einzelfallgerechtigkeit (gerechtigdheid aan de hand van het individuele geval).

Tegenover casuïstische rechtsvinding staat rechtsvinding aan de hand van 'hard and fast rules', Dit gaat ervan uit dat de algemene regels moeten worden toegepast, naar de context wordt dus niet gekeken. 'Hard and fast rules' heeft rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid tot doel en tracht de ontwikkeling van het recht als systeem te bevorderen. Door kritiek op de casuïstische rechtsvinding is rechtsvinding aan de hand van 'hard and fast rules' weer in trek gekomen. Dit blijkt mede uit het arrest IZA-Vrerink, waarin de Hoge Raad een nieuwe regel ontwikkelde op de causale maatstaf. Deze billijkheidscorrectie was van belang bij de bepaling van de mate van eigen schuld bij verkeersongevallen tussen automobilisten en niet-gemotoriseerde volwassen verkeersdeelnemers.

Het gelijkheidsbeginsel eist dat een rechtsoordeel een regel moet opleveren die zich voor herhaaldelijke toepassing leent. De rechtszekerheid van burgers is moeilijk te waarborgen. Ook in het geval van 'hard and fast rules' is er slechts sprake van schijnzekerheid, omdat er al gauw uitzonderingen gemaakt dienen te worden bij de eerste de beste moeilijke casus. Hieruit blijkt dat de betekenis van algemene regels in de context bepaald wordt en de rechtszekerheid in de verwachtingen van de concrete situatie schuilt. Rechtszekerheid wordt geboden door algemene regels vooraf en door concrete verwachtingen in de gegeven omstandigheden.

Het contextualisme houdt niet in dat het recht goed zou kunnen functioneren zonder regels en beginselen, noch wordt casuïstische rechtsvinding hierdoor bevorderd. Het is goed mogelijk dat de rechter consequent 'hard and fast rules' gebruikt bij de vorming van zijn oordeel en er zich toch een uitzonderlijk geval voordoet, waarin de 'hard and fast rule' beperkt of gerelativeerd wordt door de omstandigheden van het geval. Dit is door H.L.A. als de 'open texture' (open norm) van het recht getypeerd.

Deze open texture bestaat er omdat de wetgever regels maakt, zonder dat hij een volledig beeld van alle mogelijke gevallen heeft die zich kunnen voordoen.

Uit de open texture van het recht vloeit een tweetal consequenties voort. Ten eerste kunnen juristen van mening verschillen over het toepasselijk recht en de interpretatie daarvan, maar desondanks kunnen ze het vrij snel eens zijn over het rechtsoordeel van een voorliggend geval. Daarnaast is het zo dat als er meer feiten zijn over de omstandigheden, het rechtsoordeel zich als het ware vanzelf zal opdringen.

Kortom: het uitgangspunt bij het begrijpen van het recht is dat de context van cruciaal belang is, evenals de verhouding tussen verschillende wijzen van bestudering van het recht. Hier valt nog aan toe te voegen dat het juridische beroep niet kan worden beoefend zonder dat er rekening gehouden wordt met de omstandigheden van het geval.

Hoofdstuk 2: Rechtsbegrip, het juridische moment en rechtsbronnen.

In het wrongful birth-arrest stelde een vrouw een vordering tot schadevergoeding in, wegens geboorte van een zogenaamd ongewenst kind. Het geval was namelijk dat de arts tijdens een operatie het spiraaltje had verwijderd en liet na deze terug te plaatsen. Bovendien was hij vergeten de vrouw hiervan op de hoogte te stellen. Het gevolg hiervan was dat de vrouw zwanger raakte. Het van een uitkering levend gezin moest hierdoor veel extra kosten maken. De vrouw klaagt de arts aan. De Hoge Raad oordeelde dat de arts toerekenbaar tekortgeschoten was in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met de vrouw. Zij is door een beroepsfout van de arts in een situatie geraakt waarbij zij kosten moet maken, die rechtens grond opleveren voor schade dat voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens de Hoge Raad past deze aansprakelijkheid van de arts voor deze schade in het stelsel van de wet.

Deze uitspraak van de Hoge Raad riep veel kritiek en bezwaren op. Het eerste bezwaar is dat door toekenning van schadevergoeding, het kind als schadefactor wordt beschouwd. Dit zou in strijd zijn met de waardigheid van het kind als mens. De Hoge Raad zegt hierop dat als het besluit van ouders om geen kinderen meer te willen, wordt verbroken door de fout van een arts, dan gaat het om de vergoeding van de extra kosten van die fout. Dit heeft dus niets te maken met de menselijke waardigheid van het kind. Vervolgens is een tweede bezwaar dat een dergelijke schadevergoeding het kind later kan kwetsen en hem bewust kan maken van zijn ongewenstheid. Hierop zegt de Hoge Raad dat er duidelijk verschil gemaakt moet worden tussen het voorkomen van gezinsuitbreiding en het niet aanvaarden van een kind, nu deze zijn menselijke identiteit al heeft gekregen door de zwangerschap. Een derde argument is dat een gezond kind ook immaterieel voordeel voor het gezin oplevert, dus kan er geen sprake zijn van vermogensschade. De Hoge Raad motiveerde het tegenovergestelde en zei dat er wel degelijk sprake is van vermogensschade.

Tot slot keren we terug naar de vraag waar we mee begonnen waren. De vraag van het rechtsbegrip ('wat is recht?') kan beantwoord worden aan de hand van een driehoeksmodel. Dit driehoeksmodel is te verdelen in een normatief (juridisch) moment, een ideëel (filosofisch) moment en een actuele (sociologisch) moment. Het normatieve moment is het recht wat op een bepaalde tijd op een bepaalde plaats geldt, het 'positieve recht'.

Het ideële moment houdt de meest wenselijke situatie is. Het is het geheel van ideeën, opvattingen en waarden en heeft als functie om als leidraad en toetssteen te fungeren voor het positieve recht. Dit kan vaak leiden tot een spanning tussen het recht zoals het is (lege lata) en het recht zoals het zou moeten zijn (lege ferenda). Het actuele moment bestaat uit

De gevolgen van het positieve recht die te zien zijn in de maatschappij.

Het juridische, ook wel het normatieve, moment is hiervoor beschreven als het recht dat op een bepaalde tijd, op een bepaalde plaats geldt. Dit is het positieve recht en omvat alle regels, beslissingen en beginselen die op een bepaalde tijd, op een bepaalde plaats gelden. Hieronder vallen alle menselijke gedragingen die acceptabel zijn in de maatschappij. Het positieve recht geeft regels hoe mensen moeten handelen, die rechtsnormen genoemd worden. Deze rechtsnormen vloeien weer voort uit rechtsregels. Al deze rechtsnormen en rechtsregels vinden hun grondslag in verschillende rechtsbronnen.

Wat een rechtsbron precies is, is niet aan te geven. Het begrip kent verschillende betekenissen en de betekenis is afhankelijk van het gebruik van het begrip.

Vanuit een historisch perspectief bezien kent het begrip twee betekenissen. Ten eerste is de rechtsbron een kernbron van het recht. Dit is de vindplaats van het recht op een bepaalde tijd en plaats. Hieronder vallen zowel officiële als niet-officiële bronnen. Officiële bronnen zijn bijvoorbeeld het Staatsblad. Niet-officiële bronnen zijn bronnen waaruit men fragmenten van het recht leert kennen, zoals kranten, boeken etc. Ten tweede is de rechtsbron een bron die de wetgever heeft gebruikt bij het tot stand brengen van de wet. Dit is bijvoorbeeld de Franse Code Civil van 1804, die gebruikt is bij de totstandkoming van het oude Nederlandse Burgerlijke Wetboek 1838. Nu is inmiddels ook dit oude Burgerlijk Wetboek vervangen door het nieuwe Burgerlijk Wetboek van 1992.

Vanuit een sociologisch perspectief bekeken zal het begrip ‘rechtsbron’ een heel andere betekenis krijgen. Hier zullen voor het begrip ‘rechtsbron’, factoren genoemd worden die de inhoud van het recht verklaren. Dit zijn de zogenaamde materiële rechtsbronnen, zoals politieke factoren en economische omstandigheden. Dit sociologische perspectief is vooral van beland indien men verschillende rechtsstelsels wil vergelijken.

Bekijken we het begrip 'rechtsbron' vanuit een juridisch perspectief, dan is het begrip een criterium om vast te stellen of een regel deel uitmaakt van het positieve recht of niet. Dit zijn ook wel de formele rechtsbronnen. Als men de klassieke rechtsbronnenleer aanhoudt, dan zijn er vier formele rechtsbronnen te onderscheiden. Dit zijn de wet, het verdrag, de jurisprudentie en de gewoonte. Behalve deze vier worden rechtsbeginselen over het algemeen erkend als vijfde rechtsbron. Verder wordt de doctrine ook wel als rechtsbron beschouwd. Doctrine zijn geschriften van gezaghebbende juristen die allerlei onderzoek verrichten.

De wet:

De formele wetgever bestaat uit de regering en de Staten-Generaal samen, aangezien wetten door deze twee gezamenlijk vastgesteld worden (art. 81 Gw). De regering bestaat weer uit de Koning en de ministers (art. 42 Gw) en de Staten-Generaal is het orgaan dat het Nederlandse volk vertegenwoordigt (art. 50 e.v. Gw).

De formele wetgever, ook wel de wetgevende macht, is het enige orgaan dat door verkiezingen tot stand komt. Door deze democratische legitimatie worden de burgers gebonden aan de wet. Naast de wetgevende macht zijn ook lagere overheden bevoegd tot het maken van regelgeving, zoals gemeentes en provincies (art. 123 e.v. Gw). Deze lagere overheden kunnen hun bevoegdheden ook delegeren, overdragen aan andere dan in de Grondwet genoemde organen (art. 134 Gw).

De wet is te verdelen in de ‘wet in formele zin’ en de ‘wet in materiële zin’. Tot welke categorie een wet behoort, hangt af van de totstandkoming van de wet. Een wet in formele zin is het besluit van de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Een wet in materiële zin is een algemene, abstracte rechtsregel die de burgers bindt en afkomstig is van lagere overheden die bevoegd zijn tot het maken van regels. Echter, de bevoegdheid om wetten in materiële zin te creëren kan in sommige gevallen ook toekomen aan de formele wetgever, dus een wet in materiële zin kan tevens ook een wet in formele zin zijn. Maar dit hoeft niet altijd zo te zijn, omdat regelgeving die door lagere overheden is gecreëerd, geen wetgeving in formele zin kan zijn.

In de juridische wereld ligt de nadruk vaak op wetten in materiële zin, maar ook de wet in formele zin is niet onbelangrijk. Lagere wetgeving kan altijd aan hogere wetgeving getoetst worden. De uitzondering hierop is het toetsingsverbod van art. 120 Gw. Deze houdt in dat een wet in formele zin niet aan de Grondwet getoetst mag worden. Het argument hierbij was namelijk dat als de rechter wetten in formele zin aan de grondwet zou mogen toetsen, hij dan al snel op de stoel van de wetgever zou gaan zitten. En dit zou in strijd zijn met de machtenscheiding, die verderop aan de orde komt.

De wetgever:

Als men het over de wetgever heeft, wordt altijd de formele wetgever bedoeld. Dus de regering en Staten-Generaal gezamenlijk en niet de lagere overheden. Vaak worden de termen ‘regering’ en ‘kabinet’ door elkaar heen gebruikt. De regering bestaat uit de Koning en de ministers (art. 41 Gw), terwijl het kabinet bestaat uit de ministers en staatssecretarissen. Een minister is niet alleen verantwoordelijk voor zijn eigen ministerie en voor de Koning (art. 42 lid 2 Gw), maar ook voor zijn staatssecretarissen. Politieke verantwoordelijkheid, ook wel ministeriële verantwoordelijkheid geeft deze verantwoordelijkheid weer, die de minister tegenover het parlement moet afleggen. De Staten-Generaal bestaan uit de Eerste en de Tweede Kamer (art. 50 en 51 Gw)

De leden van de Eerste Kamer worden gekozen door de Provinciale Staten en de leden van de Tweede Kamer worden rechtstreeks gekozen. Over het algemeen komt een groot deel van de wetsvoorstellen van de regering, omdat ministers worden ondersteund door hun ambtenaren terwijl Kamerleden deze steun niet hebben.

Hoe komen wetten in formele zin tot stand?

Als eerste wordt een wetsvoorstel op een ministerie voorbereid. De ministerraad legt het ontwerp met een Memorie van Toelichting ter advies voor aan de Raad van State (art. 73 Gw), waarna het doorgezonden wordt aan de Tweede Kamer (art. 83 Gw). Hierna brengt een Kamercommissie verslag uit tijdens de eerste fase van de parlementaire behandeling.

Vervolgens vindt er een openbare behandeling plaats in de Tweede Kamer, waar het voorstel verdedigd wordt door de betrokken ministers. De Kamer heeft het recht van amendement, het recht om wijzigingen aan te brengen in het voorstel (art. 84 Gw). Als de Tweede Kamer het voorstel aanneemt, wordt het voorstel doorgezonden naar de Eerste Kamer. In de Eerste Kamer is behandeling ongeveer hetzelfde als in de Tweede Kamer. Door een Kamercommissie wordt verslag uitgebracht, maar de Eerste Kamer heeft geen recht van amendement. De Eerste Kamer wordt het voorstel dus aangenomen of aangewezen (art. 85 Gw). Totdat het wetsvoorstel is aangenomen, kan het nog door de indiener worden ingetrokken (art, 86 lid 1 Gw). Als de Eerste Kamer het voorstel aanneemt, moet de Koning het bekrachtigen door wetsvoorstel te ondertekenen (art. 87 Gw). Ook de verantwoordelijke ministers moeten hun handtekening zetten op grond van de ministeriële verantwoordelijkheid. Dit is de zogenaamde ministeriële contraseign (art. 47 Gw). Echter, om in werking te treden, moet de wet nog bekend gemaakt worden in het Staatsblad. De wet treedt dan in werking vanaf de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van bekendmaking, tenzij de wet zelf anders bepaalt (art. 3 jo. 7 Bekendmakingswet).

Trias Politica:

Als een gemeenschap groeit, is de sociale controle op de naleving van gewoonteregels en uitspraken van rechtsprekende instanties niet meer voldoende te garanderen. Wetgeving en bestuur komen dan tot ontwikkeling, maar om deze te kunnen uitvoeren moet het desbetreffende orgaan hiervoor wel de bevoegdheden hebben.

Dit is vooral van belang als men de arbeidsverdeling redelijk wil houden en machtsconcentratie en machtsmisbruik wil voorkomen. Montesquieu heeft deze bevoegdheidsverdeling als de trias politica uiteengezet. Hij vond het belangrijk dat er bij de inrichting van een staat de onderdanen en burgers vrijheid genieten, onder een rechtvaardige wet die iedereen bindt.

Dat kan volgens hem door de bevoegdheden van wetgeving, bestuur en rechtspraak aan verschillende organen toe te kennen. Ieder orgaan dient zich te beperken tot de uitoefening van de hem toegekende taak.

De wetgevende macht heeft tot taak het scheppen van rechtsregels en doet dus aan rechtsvorming. De uitvoerende macht heeft als functie het uitvoeren van wettelijke regelingen en de rechtsprekende macht past de wet naar de letter van de wet toe. Alle drie de machten zijn onderling volledig onafhankelijk van elkaar, maar doordat hun functies op elkaar aansluiten, functioneren ze tevens als controlemechanismen. De rechtsprekende macht wordt ook wel ‘la bouche de la loi’ genoemd, de spreekbuis der wet. De trias politica is in de Nederlandse Grondwet niet strikt doorgevoerd. De Grondwet moest vrijheden van burgers waarborgen, door aan de wetgever de wetgevende bevoegdheid toe te kennen. Echter, de Grondwet kent wetgevende bevoegdheden aan zowel de Kroon, Provinciale Staten, Gemeenteraden en besturen van waterschappen.

De bindende kracht van de wet:

De vraag onder welke voorwaarden de wet bindt, is afhankelijk van een drietal legaliteitsvereisten van de wet als rechtsbron. Ten eerste moet de wet geschreven zijn (lex scripta), dus inwerkingtreding kan pas plaatsvinden na bekendmaking. Ten tweede moet de wet geschapen zijn door een orgaan dat ook de bevoegdheid hiertoe had. Ten slotte mag de wet niet in strijd zijn met hogere regelgeving in de hiërarchie van regelgeving. Nationale wetten mogen dus niet in strijd zijn met internationale afspraken.

Controle op deze legaliteitseisen is mogelijk door de regering. De regering kan namelijk zowel lagere wetgeving als bestuurshandelingen vernietigen als deze in strijd is met de wet of het algemene belang. Hiervoor moet advies gevraagd worden aan de Raad van State. Controle kan zowel preventief (vooraf) als repressief (achteraf) zijn. De rechter toetst de legaliteitseisen aan rechtmatigheid en niet aan het algemene belang. De wet kan dus alleen van bindende kracht zijn, als de eisen van legaliteit nagekomen zijn.

Het legisme:

Legisme is de leer die aanneemt dat bijna alle rechtsregels wettelijke regels zijn, dat de wet in beginsel volledig is en de rechter deze wet alleen maar hoeft toe te passen. Volgens deze leer zou de wet dus een uitkomst bieden voor alle mogelijke problemen en zou een codificatie volledig compleet zijn. Verklaringen van het legisme zijn te vinden in de functie- en machtenscheiding, codificatie van veel recht in die tijd, wetenschappelijk positivisme. Volgens dit laatste kunnen politieke rechtsvorming en juridische rechtstoepassing strikt gescheiden worden. Het legisme verloor zijn invloed toen de industriële revolutie opkwam en de rol van de overheid actiever werd.

Van nachtwakersstaat naar sociale verzorgingsstaat:

In de nachtwakersstaat had de overheid een terughoudende rol, maar aan het einde van de negentiende eeuw begon de overheid een actievere rol te krijgen. Als eerst werd de wet gebruikt om normen vast te stellen, nu was het een middel om beleid te voeren. Koopmans beschreef deze ontwikkeling als ‘van codificatie naar modificatie’. De wet werd namelijk steeds meer en meer gezien als een middel om een bepaalde orde aan te brengen of om ontwikkelingen in een bepaalde richting te sturen. Deze ontwikkeling ‘van codificatie naar modificatie’ had tot gevolg dat de scheiding der machten veranderde. Om tegemoet te komen aan de eisen van ‘modificatie’ was een groot ambtelijk apparaat nodig. De volksvertegenwoordiging beschikte hier niet over, waardoor regelgeving in handen van de regering kwam. De formele wetgever geeft nu alleen maar een raam- of kaderwet (globale uitgangspunten en voorwaarden voor nadere regelgeving), waarbinnen de regering of ministers nadere regels kunnen vaststellen. Hierdoor nam de invloed van het bestuur op de wetgeving drastisch toe. Lagere wetgeving kan dan wel aan hogere getoetst worden, maar kaderwetten laten veel ruimte over om regelingen naar eigen politiek inzicht in te vullen. En door deze toenemende regelgeving kreeg de rechtspraak een meer autonome positie dan de bedoeling was volgens de triasleer. De wetgever liet de beslissing namelijk binnen bepaalde grenzen over aan het vrije oordeel van de rechter. Bovendien vullen bestuur en rechter de wettelijke regels ieder op zijn eigen manier aan, al blijft de wet daarbij het uitgangspunt. Dus de formele wetgever is niet langer de enige die wettelijke regels opstelt.

Het verdrag:

Tussen staten gelden er regels, mits de staten daar zelf mee toe hebben gestemd.

Wel zijn er regels van ius cogens, dwingend recht, waar alle staten aan gebonden zijn. Mocht dit dwingend recht geschonden worden dan treedt de statengemeenschap op. Dit heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties bepaald. In de praktijk bestaan er niet zoveel regels van dwingend recht, maar wel zijn er algemene normen volgens welke staten zich onderling tegenover elkaar gedragen en zich daartoe ook verplicht voelen. Het geheel van alle aanvaarde en erkende regels tussen staten vormt het internationaal recht.

Van internationale wetgeving is sprake wanneer het gaat om internationale organisaties die regels maken die de burgers van verdragsstaten binden. Deze organisaties moeten wel krachtens het desbetreffende verdrag bevoegd zijn tot het scheppen van regelgeving. Een deel van de normen van het internationale recht is gecodificeerd in verdragen. Een overeenkomst die gesloten is tussen verschillende staten heet een verdrag. Een verdrag is bilateraal als bij een internationale overeenkomst twee staten partij zijn. Een verdrag is multilateraal als er meer dan twee staten partij zijn bij een internationale overeenkomst. Dat verdragen verbindend zijn, wordt vaak gegrond op het algemeen erkende beginsel pacta sunt servanda. Deze houdt in dat wat belooft is nagekomen moet worden.

In Nederland is een verdrag pas bindend recht als deze gesloten is door de regering onder goedkeuring van de Staten-Generaal (art. 90 en 91 Gw). Verdragen zijn niet gebonden aan een specifieke vorm, bepalend is de wilsverklaring. De totstandkoming van verdragen gaat als volgt. Eerst onderhandelen de gemachtigden van de regering. Dit kunnen ministers, diplomaten, ambtenaren of deskundigen zijn. Daarna wordt het verdrag gesloten.

Voordat het Koninkrijk gebonden is aan het verdrag, moet de Staten-Generaal nog goedkeuring verlenen. Deze kan uitdrukkelijk of stilzwijgend verleend worden (art. 91 Gw). De Staten-Generaal kan het verdrag alleen maar goedkeuren of verwerpen, maar niet wijzigen. Hierna treedt het verdrag in werking, zoals geschreven staat in het verdrag zelf.

Ten aanzien van de wijze waarop het internationale recht zich tot het nationale recht verhoudt, is afhankelijk van de opvatting die gehanteerd wordt. Volgens de opvatting van het dualisme worden de nationale en internationale rechtsorde als van elkaar gescheiden beschouwd. Dit wil zeggen dat het internationale recht alleen zijn werking tussen staten heeft, omdat de burger geen partij is bij de tussen staten gesloten overeenkomst. In dit geval moet dan een nationale wet, een zogenaamde transformatiewet, ervoor zorgen dat het internationale recht doorwerkt in het nationale recht van de staat die de dualistische visie aanhangt. Door een transformatiewet wordt er dus gezorgd dat internationale regelgeving omgezet wordt in nationale rechtsregels. In deze visie zijn verdragen dus geen formele rechtsbron voor het nationale recht.

In de visie van het monisme worden de internationale rechtsregels als overkoepelend beschouwd, waar de nationale rechtsregels ondergeschikt aan zijn. Internationale rechtsregels zijn in het nationale recht verbindend, omdat zij geacht worden hogere en meer omvattende rechtsregels te zijn. In deze visie is doorwerking dus niet afhankelijk van nationale handeling. Slechts door het hogere karakter, hebben internationale rechtsregels voorrang boven het nationale recht. Nederland hangt een visie van gematigd monisme aan, dit is dus een tussenpositie. Dat wil zeggen dat de Grondwet alleen voor bepaalde regels in verdragen en besluiten van internationale organisaties het monistische systeem volgt.

'Een ieder verbindende bepalingen' zijn bepalingen van internationaal recht waar de burger rechtstreeks een beroep op kan doen op nationaal niveau. In dat geval zijn de verdragsbepalingen dan een bron van nationaal recht en staan dan hiërarchisch hoger dan nationaalrechtelijke bepalingen. De rechter moet deze in nationaal recht dan gewoon toepassen, ook al zijn ze in strijd met het nationaal recht. Hierbij mag de rechter niet onderzoeken of het verdrag in overeenstemming is met de Grondwet. Zie in dit kader art. 93, 94 en 120 Gw.

Gaat het echter niet om ieder verbindende verdragsbepalingen en tussenkomst van de nationale wetgever is noodzakelijk om aan de verdragsinhoud gelding te geven binnen de nationale rechtssfeer, dan mag de rechter deze nationale wettelijke bepalingen niet toetsen aan het verdrag. Deze verdragsbepalingen betreffen voornamelijk waarborgnormen voor burgers, zoals de bepalingen uit het EVRM.

Echter, er zijn ook verdragsregels die slechts instructienormen bevatten aan de verschillende staten. Dit houdt in dat verdragsluitende staten hun wetgeving nog onderling op elkaar zullen afstemmen, en zolang dit niet gebeurt, kan de nationale rechter deze bepalingen niet zomaar toepassen in een geschil.

Als staten hun soevereiniteit begrenzen en een deel ervan overdragen aan internationale organisaties, dan noemt men deze organisaties ook wel supranationaal. Voorbeeld is de Europese Unie. De tot de EU toegetreden staten hebben dus een deel van hun soevereiniteit overgedragen. Uit het arrest Costa-Enel vloeit voort dat de EU als een nieuwe rechtsorde moet worden beschouwd.

Dit heeft tot gevolg dat bijvoorbeeld het verdragsrecht niet door het nationaal recht opzij kan worden gezet. Voor het gemeenschapsrecht gold voortaan het monistische stelsel, ongeacht de nationale rechtsstelsels van de individuele lidstaten. Voor Nederland betekende dit dat het gemeenschapsrecht ook zonder de regeling van art. 93 en 94 Gw bindend werd.

De Jurisprudentie:

Rechtsregels krijgen pas betekenis als ze door de rechters in een bepaalde context zijn geplaatst. Het is immers de taak van de rechter om vast te stellen welk gedragsvoorschrift in de rechtsregel besloten ligt. Hij doet dit in het concrete geval. De rechter kan in een concreet geval een bestaande rechtsregel herformuleren, maar ook geheel nieuwe regel formuleren. Dit wordt dan jurisprudentie genoemd. Een uitspraak van een rechter wordt als regel beschouwd, immers gelijke gevallen moeten gelijke behandeling krijgen.

In het Lindenbaum-Cohenarrest vond een dergelijke herformulering plaats. De Hoge Raad zei dat voortaan ook handelen of nalaten dat strijd met normen van ongeschreven recht oplevert, als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 maatschappelijke zorgvuldigheid tot schadevergoeding leidt.

Het rechterlijk vonnis is in beginsel een concrete beslissing, die de partijen in het geding op grond van de wet bindt. Deze bindende kracht is het gezag van gewijsde en kan geen bron voor rechtsregels zijn. Daarnaast is het vonnis wel rechtsbron als de rechter een nieuwe regel formuleert of een bestaande regel herformuleert. Dit is afhankelijk van het criterium of de regel gezag heeft in de samenleving als geheel. Het element gezag is weer afhankelijk van drie componenten. Deze zijn de bevoegdheid van het orgaan of de functionaris, de terugkoppeling van de beslissing op het juridische regelstelsel en de motivering, waardoor de beslissing voor de betrokkenen aanvaardbaar is. De eerste twee componenten vormen tezamen het legaliteitsaspect, terwijl de derde component de rationaliteit van de beslissing inhoudt.

Het wetenschappelijk positivisme kent twee vormen, het formele rechtspositivisme en het rechtsrealisme. Volgens het formeel rechtspositivisme bestaat er een scheiding tussen het recht en rechtvaardigheid. Er is geen ander recht dan het tijds- en plaatsgebonden geldende recht (positieve recht). Het rechtspositivisme streeft naar rechtszekerheid en objectiviteit. Een rechtsregel heeft geen gelding als zij niet door een bevoegde wet- of regelgever is uitgevaardigd. De bevoegde regelgever ontleent zijn bevoegdheid ook weer aan een rechtsregel, die op zijn beurt weer is uitgevaardigd door een (hogere) regelgever enz. Zo komt men uiteindelijk uit bij de Grondwet en ziet men dat er sprake is van een hiërarchische rechtsorde, de zogenaamde 'Stufenbau' van Hans Kelsen. Volgens Hans Kelsen moet de zogenaamde 'Grundnorm' het bestaan en de gelding van een rechtsorde verklaren. Het is het fundament van een rechtsorde, op grond van welke er in ieder rechtssysteem een beginpunt moet zijn. Aan dit beginpunt zijn alle andere normen van dat rechtssysteem te ontlenen. Deze Grundnorm is slechts een fictie.

Een andere rechtspositivist, H.L.A. Hart, heeft een andere gedachte. Hij zegt dat er twee soorten rechtsregels zijn, namelijk primaire en secundaire rechtsregels. Primaire rechtsregels hebben als functie het reguleren van gedrag. Hieronder valt het materiële recht, want ook deze dient ter gedragsregulering. Secundaire regels daarentegen zijn regels die betrekking hebben op het functioneren van primaire regels. Deze zijn onder te verdelen in drie categorieën. De eerste categorie zijn de veranderingsregels, die aangeven hoe primaire rechtsregels gewijzigd dienen te worden. Een voorbeeld is art. 81 Gw. De tweede categorie zijn de toepassingsregels, die aangeven volgens welke procedures de primaire regels hun toepassing vinden, zoals bijvoorbeeld het Wetboek van Strafvordering. Tenslotte zijn er de erkenningsregels, die aangeven hoe primaire regels als regels van geldend recht worden geïdentificeerd.

Het formeel rechtspositivisme heeft veel kritiek gehad, vooral in Duitsland tijdens het nationaal socialisme van Hitler. Ten tijde van deze periode golden regels zoals ‘wet is wet, onafhankelijk van de inhoud’ en ‘bevel is bevel’. De gedachte kwam op dat datgene recht is, wat nut heeft voor het volk. Hierdoor werd het volksnut en recht gelijkgeschakeld en praktisch gezien leidde dit er ertoe dat alles wat de machthebber goeddunkte, als recht werd beschouwd. Dit probleem hield ook in dat er een tegenstelling was ontstaan tussen juridisch positivisme en natuurrecht. Gustav Radbruch gaf dit probleem aan door middel van een model dat vergelijkbaar is met het driehoeksmodel. In dit model staan drie waarden centraal, namelijk gerechtigheid, rechtszekerheid en doelmatigheid. En ook hier is het de bedoeling om een goede balans te vinden tussen de verschillende waarden.

Bij het rechtspositivisme blijkt dat de wet en het verdrag de beste bronnen zijn hiervoor. Verder wordt in de rechtspositivistische benadering de rechtsnorm gelijkgesteld met de tekst of de betekenis van de wet. Glastra van Loon en hoogleraar Ter Heide zeiden hierover dat de wet een context vormt, tegen de achtergrond waarvan kan worden bepaald wat partijen mogen en moeten. Tegen de achtergrond van het arrest Apothekersstagiaire ziet men dat de rechtsnorm die de rechtsverhouding tussen partijen regelt, contextueel van karakter is. Dit is ook wel wat Hart de ‘open texture’ van het recht noemt. Bregstein zei hier dat de wettelijke regel buiten toepassing gelaten kan worden op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval.

Hoofdstuk 3: Het ideële moment; waarden van mensen & recht

Het ideële moment slaat op de waarden van mensen en de waarden van het recht. Een voorbeeld voor deze hoek van het driehoeksmodel is de rechtspraak over de onwaardige deelgenoot. Hierin oordeelde de rechtbank dat er een algemeen rechtsbeginsel bestaat, die inhoudt dat wie opzettelijk de dood veroorzaakt van een ander, daaruit geen voordeel mag halen. Dit sloeg in casu op Van L. Het Hof oordeelde dat in het licht van de bijzondere omstandigheden, enerzijds gekeken moet worden naar de algemene rechtsbeginselen en anderzijds naar de redelijkheid en billijkheid. Uit deze jurisprudentie blijkt dat er niet alleen gekeken wordt naar en de wet als rechtsbron, maar ook naar rechtsbeginselen. Deze rechtsbeginselen zijn namelijk morele principes die als bindend worden ervaren.

Rechtsbeginselen hebben een drietal functies. De eerste is de normatieve functie van rechtsbeginselen, welke inhoudt dat rechtsbeginselen in wisselwerking (gezamenlijk met) rechtsregels tot rechtsgevolgen leiden.

Hieronder valt ten eerste de aanvullende werking van rechtsbeginselen, welke inhoudt dat als de wet een leemte kent, deze leemte dan opgevuld wordt met rechtsbeginselen. Dit was aan de orde bij de zaak over de onwaardige deelgenoot. Ten tweede valt hier ook de derogerende of beperkende werking van rechtsbeginselen onder. Deze is aan de orde wanneer een wettelijke bepaling opzij wordt gezet op grond van een rechtsbeginsel.

De tweede functie is de legitimerende functie. Deze houdt in dat rechtsbeginselen een extra rechtvaardiging kunnen bieden aan een rechterlijke uitspraak. De derde functie is de actualiserende functie. Deze houdt in dat rechtsbeginselen dragen ertoe bij dat het recht wordt aangepast aan de eisen van de tijd.

Ronald Dworkin zegt dat een rechtssysteem naast rechtsregels ook rechtsbeginselen bevat. Rechtsbeginselen zijn in zijn visie onderliggende grondgedachten die de rechtsregels liggen en rechtvaardiging geven. Hij onderscheidt twee soorten beginselen. In de eerste plaats spreekt hij over ‘principles’, die een morele waarde uitdrukken. In de tweede plaats spreekt hij over ‘policies’, die een beleidsdoel tot uitdrukking brengen.

Het ideële moment geeft aan waar de grenzen van het recht liggen, waarbij de achterliggende theorie het natuurrecht is. De vraag is: wanneer kan het recht aanspraak maken op gehoorzaamheid? De normen uit het natuurrecht zijn zo algemeen, dat een zekere concretisering noodzakelijk is in de vorm van positieve wetten. Het natuurrecht is dan ook de basis van het positieve recht, want het positieve recht moet voldoen aan de normen van het natuurrecht. Een positieve wet die de kritische toets niet doorstaat, is geen recht en behoeft dus ook niet gehoorzaamd te worden. Brengt men het natuurrecht in verband met het juridisch positivisme, dan zijn drie verhoudingen te onderscheiden. Ten eerste gaat het natuurrecht boven het positieve recht. Het vult het positieve recht aan en in geval van strijd gaat het voor. Ten tweede is positief recht dat strijdig is met het natuurrecht, geen geldend recht. Tenslotte is het morele gehalte van het recht, op grond van de eerste twee verhoudingen, doorslaggevend voor wat uiteindelijk recht is.

Tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme zijn een aantal verschillen zichtbaar. Als eerste hanteert het rechtspositivisme een formeel geldingscriterium. Het recht is afhankelijk van zijn totstandkoming. Voor het natuurrecht is zowel het formeel als het materieel geldingscriterium van belang. Ten tweede ziet het rechtspositivisme recht en moraal als twee verschillende domeinen. Het natuurrecht kent geen strikte scheiding tussen deze twee domeinen. Tenslotte zijn in het rechtspositivisme morele oordelen afhankelijk van het wereldbeeld en mensbeeld, ook wel het waardenrelativisme genoemd. Voor deze oordelen is dus geen objectieve rechtvaardiging mogelijk. Het natuurrecht verwerpt deze theorie en pleit voor een waardenabsolutisme.

Het cultuurrecht geeft een middenweg tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme. Gustav Radbruch zegt dat de grondbeginselen weliswaar tot het natuurrecht behoren, maar dit er niet toe leid dat grondbeginselen universeel zijn en met de natuur gegeven zijn. Doordat ze in de loop der jaren ontwikkeld zijn, zijn ze afhankelijk van een bepaalde cultuur. Deze beginselen staan in wisselwerking met het recht. Zij worden namelijk door het recht gerealiseerd en verlenen het recht zijn bindende karakter. Radbruch zegt dat het recht een cultuurverschijnsel is, waarmee hij een middenweg biedt tussen het waardenrelativisme en waardenabsolutisme.

Hoofdstuk 4: Het actuele moment; maatschappelijke gebruiken/praktijken

Het actuele moment wordt ook wel het sociologische moment genoemd. Dit is zowel het geheel van maatschappelijke gebruiken en praktijken dat veroorzaak is door het positieve recht, als de maatschappelijke gebruiken en praktijken die uit het recht voortvloeien. Recht en samenleving staan in wisselwerking met elkaar, ook wel een discrepantie tussen ‘law in the books’ en ‘law in action’.

Een goed voorbeeld hiervan is het Catoochi-arrest. Uit dit arrest vloeit voort dat de rechtsnorm die de verhouding tussen partijen regelt, niet alleen wordt afgeleid uit de rechtsbronnen, maar ook uit de opvattingen die terzake in de samenleving heersen en de praktijken en gebruiken die worden gevolgd.

Gewoonte kan binnen het actuele moment als bron van recht aangemerkt worden, in de zin dat het handelingen betreft die regelmatig voorkomen. Een handeling of gebruik kan als gewoonte aangemerkt worden onder de voorwaarden dat er sprake is van usus en van opinio necessatis. Wat betreft usus moet het gaan om een herhaling van feiten. Dat wil zeggen: uitwendig waarneembare gedragingen, oftewel een vaste gedragslijn die vrij algemeen gevolgd wordt door een min of meer vaste kring van personen. De opinio necessatis is het geloof dat men zich zo behoort te gedragen in een door rechtsnormen geordende samenleving. De inhoudelijke bepaling is uit te leggen aan de hand van het criterium van de wederzijdse verwachtingen van L.L. Fuller.

De gelding van gewoonte in het Nederlandse recht berust op de wet. De wet verwijst namelijk op verschillende plaatsen naar gewoonten. Een voorbeeld hiervan is art. 6:248 BW. In geval van strijd met een wettelijk voorschrift, blijft een regel van gewoonterecht gewoon geldig. Het beperkt en verfijnt slechts de werking van het wettelijke voorschrift. De gewoonteregel wordt niet pas verbindend door de uitspraak van de rechter. Deze ontstaat geleidelijk en creëert recht, doordat bij beide partijen een stilzwijgende bindende verwachting ontstaat dat de gewoonte onderdeel van de rechtsbetrekking is.

Het rechtsrealisme is een rechtstheorie die bij het actuele moment past. Volgens deze ontleent een rechtsregel zijn gelding niet aan de wijze van totstandkoming, maar aan de naleving van de regel. Een rechtsregel gaat pas gelden als zij effectief is, reële gevolgen heeft en menselijk gedrag beïnvloedt. Oliver Wendell Holmes was tegen de formalistische benadering, waarbij het recht wordt gezien als een gesloten systeem van normen en regels. Volgens Holmes moest het recht niet gezien worden als een ideaal systeem, maar als een imperfecte praktijk. Het recht leert men kennen door het perspectief van de “bad man”. Roscoe Pound legt nadruk op de maatschappelijke effecten van het recht en op de functie van het recht als instrument voor beleid.

De huidige opvatting is dat er in de sociale rechtspraktijk, meerdere rechtsbronnen naast elkaar kunnen bestaan zonder dat deze hiërarchisch gerangschikt zijn. Koopmans spreekt hier ook wel van pluriformiteit of pluralisme van rechtsbronnen, welke zich op drie wijzen manifesteert. Ten eerste gaat het om de regelgevers, die telkens nieuwe regels scheppen wanneer oudere regels niet meer toegepast kunnen worden. Ten tweede gaat het om de aard van de toe te passen regels en ten derde kan het voorkomen dat regels van niet-statelijke oorsprong concurreren met regels uit het wettelijk systeem voortvloeien. Uit de maatschappij komen vele invloeden die zorgen voor een systematisering van de rechtsstof. Wettelijke regelingen en rechtspraak kunnen op hun aanvaardbaarheid worden onderzocht.

Hoofdstuk 5: Inrichting van de staat

Als men kijkt naar individu en gemeenschap, kan men zich afvragen wat de verhouding tussen beide is. Aristoteles vond dat de mens van nature sociaal van aard is. Dit wil zeggen dat de mens geen geïsoleerd wezen is, dus niet buiten een gemeenschap zou kunnen leven (gemeenschapsdenken). Verder is ook van belang dat de mens het enige wezen is dat de capaciteit heeft om te spreken.

In de periode van de Verlichting (18^e eeuw & basis voor het liberalisme) wordt het individu gekenmerkt door zijn vermogen tot zelfbepaling of autonomie.

Volgens deze opvatting leeft de mens naar zijn autonome wil. René Descartes nam het autonome individu als uitgangspunt voor het intellectueel individualisme dat op de rationele kennistheorie gebaseerd was. Immanuel Kant nam de rede van het autonome individu als bron voor de morele autoriteit. Hij stelde een categorisch imperatief op, volgens welke het individu het uitgangspunt vormde voor het denken over de grondslag van morele principes.

Thomas Hobbes had de visie dat individuen de bouwstenen vormden, waaruit iedere samenleving was opgebouwd. Hij noemde dit de theorie van het sociale contract. Mensen droegen een deel van hun soevereiniteit over aan de vorst, om zo hun veiligheid en vrede zeker te stellen. Aan deze overdracht ontleende de vorst zijn absolute soevereiniteit. Binnen het sociale contract zijn altijd twee contracten te onderscheiden. Ten eerste het unieverdrag, ofwel het pactum unionis. En ten tweede het verdrag waarbij men zich onderwerpt aan de vorst, het pactum subjectionis.

John Locke was ook een aanhanger van het sociale contract, maar zei dat mensen in de natuurtoestand gelijk, vrij en onafhankelijk zijn. Daarom kunnen zij deze rechten nooit overdragen aan een vorst. Dit is het grondidee van de hedendaagse grondrechten. Echter, Locke was het eens met Hobbes dat de politieke gemeenschap een creatie is van de individuen die haar constitueren. Jean Jacques Rousseau gaf de strekking aan het sociale contract dat ieder individu zijn persoon en macht onder een gemeenschappelijke wil stelt (volonté generale), welke door allen gezamenlijk bepaald wordt. Dit is alleen mogelijk in een directe democratie.

Door al deze theorieën vanaf de Verlichting ontstond het sociaal atomisme, waarin de wereld als een ontmoetingsplaats is voor autonome individuen. Het hoogtepunt van dit sociaal atomisme lag in de negentiende eeuw, toen de parlementaire democratie en het politieke liberalisme werd gecreëerd (laissez-faire en laissez-aller). De twintigste eeuw was die van het communitarisme, waarin een ieder een gelijk recht heeft op een zo groot mogelijke vrijheid als verenigbaar is met een gelijke vrijheid voor anderen. Sociale en economische vrijheden dienen zodanig te worden ingericht. Deze rechtvaardigingsprincipes leiden tot de theorie die Rawls als de ‘veil of ignorance’ aanduidt.

Het democratiebegrip omvat het actieve kiesrecht, het passieve kiesrecht, het recht op streven naar politieke machtsvorming en politieke grondrechten. Verder is van belang dat vertegenwoordigende colleges invloed hebben op de politieke besluitvorming, zowel vooraf (medebeslissingsrecht) als achteraf (bevoegdheid tot controle). Er is binnen een democratie ook openbaarheid van besluitvorming en besluiten en in de politieke besluitvorming geldt de meerderheidsregel. Tenslotte moeten de rechten van minderheden gerespecteerd worden.

Het is dus van essentieel belang dat naast de ‘majority rule’ (meerderheid beslist), ook een ‘minority protection’ (bescherming van minderheden) geldt.

Het rechtstaatidee drukt het ideaal uit van de ‘rule of law’(heerschappij) van het recht waarmee de vrijheid van de burgers is gediend. Kant heeft het rechtstaatidee als eerste beschreven als een burgerlijke toestand. Er is sprake van een rechtstaat als aan een viertal voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat elk overheidsoptreden op een wettelijke grondslag dient te berusten (legaliteitsbeginsel). De tweede voorwaarde is dat de organisatie van de staat dient te berusten op een machtenscheiding, waarbij alle drie de machten controle op elkaar uitoefenen (checks and balances). Ten derde moeten fundamentele rechten en vrijheden van burgers beschermd worden door het bestaan van grondrechten en tenslotte moet er openlijk recht op toegang tot de rechter zijn.

Het democratiebegrip en het rechtstaatbegrip vormen twee kanten van dezelfde medaille. Enerzijds is de rechtstaat een voorwaarde voor democratie, omdat de rechtstaat kaders creëert voor politieke besluitvorming, grondrechten garandeert aan burgers en rechtsvorming mogelijk maakt. Anderzijds is de democratie een voorwaarde voor de rechtstaat, omdat de ontwikkeling van de rechtstaat volgens democratische principes verloopt.

Nederland is een democratische rechtstaat en voldoet aan alle bovengenoemde eisen. Nederland heeft als checks and balances, een driedeling van machten: de wetgevende macht, rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. Dit zijn de balances. Bovendien zijn deze drie machten bij het uitoefenen van hun bevoegdheden verantwoordelijkheid verschuldigd aan de andere machten of kiezers, de checks.

Op dit moment hebben wij in Nederland een liberale, sociale, democratische rechtstaat. Voorafgaand hieraan hebben een aantal ontwikkelingen plaatsgevonden. Bovens beschrijft de Nederlandse rechtstaat als een huis waaraan continu gebouwd wordt. Soms zijn er verdiepingen bijgebouwd of gewijzigd. De funderingen voor de rechtstaat zijn in de middeleeuwen gelegd. In de 18^e eeuw is de begane grond gebouwd: de liberale rechtstaat. Kenmerkend voor de liberale rechtstaat is de bescherming van de burger tegen de macht van het staatsbestuur. Dit grondidee is vormgegeven in een aantal beginselen. Namelijk het legaliteitsbeginsel, de trias politica, vrijheidsrechten en de toegang tot een onafhankelijke rechter.

In de 19^e eeuw is het huis uitgebreid met een extra verdieping: de democratische rechtstaat. Het uitgangspunt bij de democratie is de participatie van de burger in het bestuursorgaan. Dit uit zich in enkele beginselen zoals het actieve kiesrecht, het passieve kiesrecht, vrijheid van meningsuiting etc. In de 20^e eeuw is er nog een tweede verdieping bovenop gezet: de sociale rechtstaat. Hier staat de bescherming van de burger door de overheid centraal. Dit uit zich onder andere in de sociale grondrechten zoals recht op werkgelegenheid en recht op bijstand. Op dit moment zijn er een aantal ontwikkelingen aan de gang, zoals de internationalisering, de individualisering van de burger en de digitalisering.

Binnen de rechtstaat heeft de rechter de taak van geschillenbeslechting. Om deze taak goed te kunnen uitvoeren, moet de rechter onpartijdig zijn. Om die onpartijdigheid te realiseren, dient de rechter onafhankelijk te zijn van de partijen. Hij moet op een objectieve manier het recht toepassen. Op de zitting staat hij op de achtergrond; luistert naar beide partijen en spreekt uitsluitend via zijn vonnissen, die op een rationele manier tot stand zijn gekomen. Dit rechterbeeld noemt men het verlichte rechterbeeld.

Hiertegenover staat het romantisch-idealistisch rechterbeeld, waarin het functioneren van de rechter in het teken van de verzoening van partijen en daarmee het herstel van de sociale vrede centraal staat. De rechter is niet langer terughoudend, maar zoekt actief naar een oplossing waar beide partijen vrede mee hebben. De persoon van de rechter wordt hierin belangrijk geacht. Hoewel we tegenwoordig aansluiting vinden bij het verlichte rechterbeeld, heeft onze rechter toch ook eigenschappen van het romantisch-idealistische rechterbeeld (al is het zeer beperkt).

Spreiding van bevoegdheden vindt plaats op twee wijzen. Ten eerste is er een functionele scheiding, waarbij verschillende soorten bevoegdheden over verschillende organen worden verspreid (driedeling van machten). Ten tweede is er een spreiding van bevoegdheden over centrale en decentrale of lagere overheidsorganen (provincies en gemeenten).

Dit wordt ook wel decentralisatie genoemd (Nederland is een gedecentraliseerde eenheidsstaat). Van territoriale decentralisatie is sprake als een lagere overheidsinstelling haar toegekende bevoegdheden slechts binnen een bepaald gebied kan uitoefenen. Er is sprake van functionele decentralisatie als regelgevende en bestuurlijke bevoegdheden worden toegekend aan lagere overheidsinstellingen die zich uitsluitend bezighouden met de behartiging van bepaalde belangen.

Ten aanzien van het soort bevoegdheden die aan lagere overheden worden toegekend, kan men twee soorten onderscheiden, namelijk autonomie en medebewind. Bij autonomie krijgt een lagere overheidsorgaan bevoegdheden om te voorzien in hun eigen belangen. Het wordt dus aan het overheidsorganen overgelaten hoe zij van deze bevoegdheden gebruik maken. Bij medebewind krijgt een lagere overheidsorgaan bevoegdheden ter uitvoering van een gestelde taak.

Bevoegdheden komen tot stand door attributie, delegatie en mandaat. Bij attributie wordt door een bepaald orgaan een nieuwe bevoegdheid in het leven geroepen, welke voor een ander orgaan bestemd is. Het orgaan dat de bevoegdheid gaat uitoefenen, draagt hier ook de verantwoordelijkheid voor. In het geval van delegatie daarentegen wordt een bestaande bevoegdheid doorgegeven. Ook hier draagt het orgaan dat de bevoegdheid gaat uitoefenen de verantwoordelijkheid. Bij mandaat is er geen sprake van een overdracht van een bevoegdheid, maar van de opdracht om bevoegdheid uit te oefenen in naam en verantwoordelijkheid van het orgaan aan wie de bevoegdheid toekomt.

Soms is het zo dat meerdere wetgevers zich met een onderwerp bezighouden. Het gevolg hiervan is dat de verschillende rechtsregels op verschillende plekken te vinden zijn. Vaak is de structuur dan hiërarchisch opgebouwd. Als een heel stelsel van regels moet worden geraadpleegd, is er sprake van een gelede normstelling.

Een wet in materiële zin houdt in: een ieder besluit van een daartoe bevoegd overheidsorgaan, waarbij voor de burgers bindende algemene regels worden vastgesteld. Een wet in materiële zin heeft de als eigenschappen dat het voor iedere burger bindend is, de regel voor veel situaties geldt en dat de regel een externe werking heeft. Een beschikking is een besluit die individueel van aard is, in concrete omstandigheden geldt en ook een externe werking heeft.

De bevoegdheid om wetten te creëren komt toe aan de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Als de regering zonder de Staten-Generaal een wet maakt, hebben we te maken met een koninklijk besluit. Voorbeelden van Koninklijke besluiten zijn algemene maatregelen van bestuur of benoemingen van bijvoorbeeld een burgermeester. Ook provincies en gemeenten hebben bevoegdheden gekregen om wetten te maken. Dit kan zowel zijn om in hun eigen belangen te voorzien (autonomie) als om een opgedragen taak uit te voeren (medebewind). Ook de verschillende waterschappen hebben bevoegdheden gekregen om bepaalde wetten te maken. Zij moeten met deze bevoegdheden de kwantiteit en de kwaliteit van het water waarborgen. Bevoegdheden mogen alleen aan andere lichamen gedelegeerd of geattributeerd worden als de Grondwet die mogelijkheid geeft.

Hoofdstuk 6: Het systeem van het recht

Het is handig om bepaalde begrippen en indelingen van het recht nader te bespreken. Dit is nodig om effectief en efficiënt binnen dit wetenschapsgebied te kunnen communiceren.

Een subjectief recht is een individueel recht. Tegenover dit subjectieve recht staat de subjectieve verplichting van de andere partij. Bij het subjectieve recht hoort de subsidiaire bevoegdheid om het subjectieve recht bij de rechter af te dwingen in het geval de wederpartij niet vrijwillig aan diens verplichtingen voldoet. Het objectieve recht is het geheel van regels, beginselen en beslissingen die gezamenlijk het rechtssysteem vormen. Het objectieve recht heeft een systematisch karakter.

Het verband tussen het objectieve recht en de subjectieve rechten kan op twee manieren uitgelegd worden, afhankelijk van het gekozen uitgangspunt. Vanuit het perspectief van het interactiemodel staan de subjectieve rechten voorop en worden zij geabstraheerd tot de regels die het objectieve recht vormen. Omgekeerd kunnen subjectieve rechten worden beschouwd als aanspraken, die door het rechtssubject ontleend zijn uit het objectieve recht.

Subjectieve rechten ontstaan uit rechtsfeiten of rechtshandelingen via de rechtsregels uit het objectieve recht: er gebeurt iets (rechtsfeit of rechtshandeling). Aan deze gebeurtenis verbindt het objectieve recht bepaalde rechten en/of plichten aan de verschillende rechtssubjecten.

Het rechtssubject is de persoon die in het recht erkend is als drager van subjectieve rechten en plichten. Dit hoeft overigens niet altijd een persoon te zijn. Onder omstandigheden zijn bedrijven ook een rechtssubject. Bovendien zijn alle natuurlijke personen erkend als rechtssubject, maar dat neemt niet weg dat ze niet allemaal op gelijke voet staan (denk aan minderjarigheid).

Privaatrecht is gericht op de regeling van de rechtsverhouding tussen de burgers onderling. Publiekrecht is gericht op de verhouding tussen overheid en burger en op de verhouding tussen overheidsorganen onderling. Vaak is het duidelijk of iets tot het privaat- of tot het publiekrecht behoort. Soms echter, is het niet duidelijk. Situaties waarin bijvoorbeeld de overheid een particuliere rol inneemt (aanschaf van goederen bij een bedrijf) zorgen ervoor dat er geen concrete scheidingslijn is vast te stellen. Er zijn een viertal criteria aan de hand waarvan je, in onderlinge samenhang bekeken, vast kan stellen of iets tot het privaat- dan wel tot het publiekrecht behoort. Ten eerste kan dat dit aan de hand van (1) de aard van de partijen of het type van de rechtsverhouding. Ten tweede aan de hand van het (2) initiatief tot handhaving. Ten derde door (3) de aard van de te beschermen belangen en ten slotte (4) de middelen tot rechtshandhaving.

Ad. 1) Met betrekking tot de aard van de partijen of het type van de rechtsverhouding, valt het volgende te zeggen. Gaat het om burgers, of beter gezegd particulieren onderling, dan is er sprake van privaatrecht. Gaat het om de verhouding burger versus overheid, dan is er sprake van publiekrecht. Genuanceerd dient te worden dat de overheid ook de plaats van particulier in kan nemen.

Ad. 2) Voor het initiatief tot handhaving geldt dat indien het gaat om privaatrecht, dan regelen de burgers hun relaties zelf naar eigen inzicht (natuurlijk moeten er wel enige procedureregels in acht genomen worden). In het publiekrecht is het zo dat de overheid eenzijdig de verhouding met de burgers bepaalt. Burgers hebben wel enige beroepsmogelijkheden.

Ad 3) Bij het privaatrecht gaat het om bijzondere belangen. Daarentegen gaat het bij het publiekrecht om algemene belangen.

Ad. 4) In het privaatrecht kan men bij de rechter een rechtsvordering instellen tot nakoming, tot schadevergoeding of tot ontbinding of vernietiging van een rechtsverhouding. De overheid heeft in het publiekrecht echter andere mogelijkheden, zoals strafverhoging.

Het Privaatrecht:

Het privaatrecht is onder te verdelen in het materieel en het formeel privaatrecht. Het onderscheid hiertussen zal later uitgewerkt worden. Binnen het materieel recht wordt het vermogens- van het niet-vermogensrecht onderscheiden.

Het vermogensrecht (bijvoorbeeld kooprecht) heeft een drietal eigenschappen. Ten eerste zijn bij het vermogensrecht de rechten en plichten op geld waardeerbar. Ten tweede zijn deze rechten en plichten in het algemeen overdraagbaar en ten derde staat het de partijen vrij om afwijkende (van de normale wetten) afspraken te maken. Het niet-vermogensrecht (bijvoorbeeld personen- en familierecht) heeft ook een drietal eigenschappen. Ten eerste zijn de rechten en plichten binnen het niet-vermogensrecht niet op geld waardeerbaar. Ten tweede zijn deze rechten en plichten niet overdraagbaar en ten derde is er in het algemeen geen mogelijkheid om van de normale wetten af te wijken. Dit is omdat het belang vaak groter is dan bij vermogensrechten.

Een speciaal terrein van het privaatrecht is het internationale privaatrecht. Het heeft toepassing als er sprake is van rechtsbetrekkingen tussen rechtspersonen van verschillende nationaliteiten. Het internationale privaatrecht houdt zich hoofdzakelijk bezig met twee vragen, namelijk: (1) welk nationaal recht moet worden toegepast en (2) welke rechter is bevoegd?

Ten aanzien van de eerste vraag komen veel ‘verwijzingsregels’ voor. Dit zijn regels, die aan de hand van bepaalde criteria aanwijzen welk nationaal recht moet worden toegepast. Enkele criteria zijn bijvoorbeeld de woonplaats van de verschillende rechtspersonen, de nationaliteit of de plaats waar het geschil plaatsvindt. Er zijn overigens ook het ‘zelfstandige regels’. Deze geven niet aan welk nationaal recht gebruikt moet worden, maar geven aan wat mag of wat moet. Ten aanzien van de tweede vraag ‘welke rechter is bevoegd?’, zijn er ook verwijzingsregels die aanwijzen welke nationale rechter uitspraak moet doen over het geschil.

Anders dan de naam doet vermoeden, heeft elk land zijn eigen internationale privaatrecht. Deze verschillende internationale privaatrechtelijke regels sluiten niet altijd even goed aan op elkaar, met als gevolg dat niet altijd even duidelijk is welk nationaal recht moet worden toegepast en welke nationale rechter uitspraak moet doen. Het Nederlandse internationale privaatrecht en berust daarom ook grotendeels op jurisprudentierecht.

Het Publiekrecht:

Publiekrecht is gericht op de verhouding tussen overheid en burger en op de verhouding tussen een overheidsorgaan en een ander overheidsorgaan. Onder het publiekrecht vallen onder andere het staatsrecht, het bestuursrecht en het strafrecht.

Het staatsrecht is dat deel van het publiekrecht dat regels geeft voor de organisatie van de staat. Het belangrijkste gedeelte van het staatsrecht is vastgelegd is de Grondwet.

Ook andere wetten en ongeschreven regels (bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel wat inhoudt dat een minister moet aftreden wanneer hij niet langer het vertouwen van het parlement geniet) zijn van belang.

Het bestuursrecht betreft de regeling van de relatie tussen overheid en burger. Het bestuursregels is voor het grootste gedeelte in wetten in formele zin vastgelegd. De overige regels vindt men hoofdzakelijk in beleidsregels.

Het strafrecht is dat deel van het publiekrecht dat de gevallen betreft waarin de overheid bij schending van een rechtsnorm een (negatieve) sanctie toepast. Het gebruik van negatieve sancties heeft hoofdzakelijk drie doelen, namelijk vergelding, afschrikking en bescherming en beveiliging. Overigens wordt het merendeel van alle geconstateerde strafbare feiten zonder tussenkomst van de rechter afgehandeld door de politie en het openbaar ministerie (te denken valt aan boetes). De belangrijkste rechtsbronnen zijn het Wetboek van Strafrecht (materieel strafrecht) en het Wetboek van Strafvordering (formeel strafrecht). Het legaliteitsbeginsel is zeer van belang hierbij.

Ook hier heeft men te maken met het internationaal recht, te weten internationaal publiekrecht. Dit valt onder te verdelen in het volkenrecht en het gemeenschapsrecht. Het volkenrecht is het recht dat de verhoudingen tussen staten onderling regelt. Het gemeenschapsrecht is het recht dat veelal een directe werking heeft voor burgers. Het internationale strafrecht neemt een speciale plaats in. Dit omvat strafzaken van internationaal belang en strafzaken die grensoverschrijdend zijn.

Er is een tendens te bespeuren die de verschillende rechtsgebieden meer functioneel bekijkt. Deze is voornamelijk doordat veel subjectieve rechten en belangen zowel publiek- als privaatrechtelijke aspecten hebben en in beide rechtsgebieden hun regelingen hebben. Er is dus geen duidelijke scheiding aan te geven. Bovendien is de scheiding in de loop der tijd aan verschuivingen onderhevig geweest. Zo is in de afgelopen jaren ook het milieurecht en het arbeidsrecht ontstaan. Beiden hebben zowel privaat- als publiekrechtelijke belangen.

Vervolgens is er een onderscheid tussen dwingend en regelend recht. Dwingend recht wordt gevormd door regels waarvan men niet mag afwijken. De wetgever vindt hier dat de algemene belangen van de regel prevaleren boven de individuele vrijheid. Dit komt vooral voor bij het publiekrecht en het niet-vermogensrecht. Regelend of aanvullend recht zijn regels die men buiten toepassing kan laten door zelf regels te stellen. De verschillende rechtspersonen hoeven zich niet aan deze regels te houden als zij andere regels gemaakt hebben. De wetgever gebruikt deze regelende of aanvullende regels om aan te vullen wat partijen zelf niet of onvolledig hebben geregeld. Dit komt vooral voor bij vermogensrecht.

Ook is een onderscheid te maken tussen formeel en materieel recht. Het formele recht heeft betrekking op de vorm, de wijze waarop het recht wordt gehandhaafd, terwijl materieel recht op inhoudelijke gedragsnormen betrekking heeft.

Hoofdstuk 7: Bestuur en rechtsbescherming

Het bestuur als overheidsactiviteit is een zeer veelomvattende functie. Daarom is het niet goed mogelijk om een goede beschrijving te geven. We kunnen beter zeggen wat de functie niet inhoudt: het bestuur is alles, behalve regelgeving en rechtspraak. Er zijn een aantal organen, die bevoegd zijn om te besturen. Dit zijn namelijk: regering, ministers, provincie, gemeente, waterschap, andere instellingen met bestuursbevoegdheid en bestuursbevoegdheid krachtens delegatie en mandaat.

a). Regering: het bestuurorgaan bij uitstek is de regering, bestaande uit de Koning en de ministers.

b). Ministers: iedere minister is hoofd van een departement. Dit brengt met zich mee dat elke minister een groot aantal bestuursbevoegdheden heeft om zijn departement aan te sturen. Vaak kunnen ze dat niet alleen en delegeren zij een aantal (en bijbehorende bevoegdheden) aan één of meerdere staatssecretarissen, die dan dus ook bestuurlijke bevoegdheden hebben.

c). Provincie: het provinciale bestuur bestaat uit de provinciale staten, gedeputeerde staten en de commissaris van de Koning. Te onderscheiden van dit algemene bestuur vlt het dagelijks bestuur wat slechts bestaat uit de gedeputeerde staten en de commissaris van de Koning.

d). Gemeente: het gemeentebestuur is grotendeels gelijk aan het bestuur van de provincie. Het algemene gemeentebestuur bestaat uit de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. Het dagelijks bestuur daarentegen bestaat slechts uit het college van burgemeester en wethouders.

e). Waterschappen: deze hebben een algemeen en een dagelijks bestuur.

f). Andere instellingen met bestuursbevoegdheid: Art. 134 Gw geeft een mogelijkheid openbare lichamen in te stellen die zich met bestuur bezighouden. Voorbeelden zijn de Havenschappen Delfzijl en Vlissingen, die zijn belast met het beheer van de daar aanwezige havens. Ook heeft de overheid privaatrechtelijke rechtspersonen in het leven geroepen om algemene belangen te behartigen. De overheid heeft bijvoorbeeld voor de levering van water een naamloze vennootschap opgericht.

g). Bestuursbevoegdheid krachtens delegatie en mandaat: een bestuursorgaan kan, als daarvoor een grondslag in een wet in materiële zin te vinden is, bevoegdheden delegeren. Delegatie van bestuursbevoegdheid vindt meestal plaats binnen dezelfde bestuurslaag, bijvoorbeeld van de regering naar een minister. Ook mandaat komt vaak voor. Deze vorm komt voor op de departementen waarbij door ambtenaren een bevoegdheid van de minister wordt uitgeoefend. Hoewel de ambtenaar dan beslist, blijft de beslissing in naam en onder verantwoordelijkheid van de minister.

Met betrekking tot bestuurshandelingen zullen we ons beperken tot eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen en dan met name de beschikking en het plan. De beschikking is een besluit met externe werking, dat gegeven is door een bestuursorgaan op basis van een publiekrechtelijk voorschrift, dat naar zijn inhoud individueel en concreet is en gericht is op enig rechtsgevolg. Uit deze omschrijving blijkt dat een beschikking basis moet hebben in een publiekrechtelijk voorschrift,

De meeste voorschriften laten de bestuurders hun bevoegdheden naar eigen inzicht uitoefenen binnen bepaalde grenzen. In een dergelijk geval is er sprake van een discretionaire bevoegdheid. De grenzen worden enerzijds bepaald door de zogenaamde beginselen van behoorlijk bestuur. Anderzijds bepaalt het bestuur vaak zelf de grenzen door richtlijnen op te stellen hoe met de bevoegdheid dient te worden omgegaan. Deze richtlijnen worden voor interne doeleinden bedoeld. Toch worden ze soms gepubliceerd. Omdat er dan bij de burgers verwachtingen worden gewekt, moeten de bestuurders zich strikt houden aan de richtlijnen. Daarom worden die publicaties vaak pseudo-wetgeving genoemd. Het plan bevat hoofdzakelijk gezien twee dingen, namelijk een bepaald geordend doel en de wijze waarop het doel bereikt moet worden.

Soms kan het voorkomen dat een burger een besluit van een bestuursorgaan wil aanvechten. Krachtens de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is beroep op een onafhankelijke rechter pas mogelijk, nadat eerst de weg van administratief bezwaar of administratief beroep is gevolgd (art. 7:1 Awb). De wet bepaalt uitdrukkelijk in welke gevallen bestuursrechtspraak mogelijk is en welke rechter bevoegd is. Indien krachtens de wet geen bestuursrechter bevoegd is, kan men zich tot de burgerlijke rechter wenden. Administratief bezwaar wil zeggen dat op verzoek van een belanghebbende moet het betreffende orgaan zijn beslissing heroverwegen op basis van rechtmatigheid en doelmatigheid (doelstellinggerichtheid). Administratief beroep impliceert dat een belanghebbende een besluit van een bestuursorgaan ter toetsing voorlegt aan een hoger bestuursorgaan. De toetsing geschiedt op basis van rechtmatigheid en doelmatigheid.

De rechtspraak kan men omschrijven als de rechtsvaststelling in een concreet geval naar aanleiding van een geschil of een strafzaak. Het gaat dus niet om het maken van rechtsregels, maar om het toepassen van regels. Bovendien mag de rechter dit niet op eigen initiatief doen. Het moet naar aanleiding van een geschil of een strafzaak gebeuren.

De rechterlijke macht bestaat uit de zittende magistratuur (leden die zijn belast met rechtspraak) en de staande magistratuur (het openbaar ministerie dat is belast met de opsporing en vervolging van verdachten en de tenuitvoerlegging van straffen). Binnen het Nederlandse staatssysteem neemt de rechterlijke macht een zelfstandige, niet ondergeschikte positie in. De rechterlijke macht is aan de wetgever en het bestuur geen verantwoording schuldig.

Bestuursrechtspraak wil zeggen dat een belanghebbende een besluit aan een onafhankelijke rechter voorlegt, die de beslissing toetst op basis van rechtmatigheid. De belangrijkste bron hierbij is de wet, hoewel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook erg belangrijk zijn. Deze beginselen kunnen betrekking hebben op de voorbereiding, de motivering en de inhoud van besluiten. In eerste instantie wordt de zaak meestal voorgelegd aan één van de rechtbanken, waar speciale bestuurskamers zijn ingesteld. Daarna is er nog een mogelijkheid tot beroep, afhankelijk van het onderwerp, bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State of de Centrale Raad van Beroep.

Burgerlijke rechtspraak wil zeggen dat indien krachtens de wet, geen bestuursrechter bevoegd is, dat een burgerlijke rechter uitspraak moet doen over een bepaalde beslissing van een bestuursorgaan. De burgerlijke rechter toetst op dezelfde wijze als de bestuursrechter aan de wet en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Hoofdstuk 8: Rechtspleging

Wanneer iemand zijn subjectieve rechten wil afdwingen (men noemt dit ook wel rechtspleging) kan dat niet zomaar. Er moet onder andere voldaan worden aan de legaliteitseis. De legaliteitsvoorwaarde houdt in dat als er naar aanleiding van een geschil, beslissingen genomen moeten worden die aan mensen bindend gedrag voorschrijven (meestal een rechterlijke uitspraak), dat dan moet gebeuren door een bevoegd persoon, volgens een juiste procedure en volgens de rechtsregels. De individuele burger heeft daarmee niet alleen de mogelijkheid langs een legale weg zijn rechten af te dwingen (rechtspleging), maar kan ook aan die regels bescherming ontlenen tegen anderen als hij op zijn beurt wordt aangesproken: rechtsbescherming.

De rechterlijke macht is bevoegd tot het doen van een rechterlijke uitspraak. Deze rechterlijke macht bestaat uit rechtsprekende leden (zittende magistratuur), de griffie (schrijvende magistratuur) en het openbaar ministerie (staande magistratuur). De rechterlijke macht is hiërarchisch opgebouwd uit de Hoge Raad, 5 gerechtshoven en 19 rechtbanken. Om tot een rechtvaardige uitsprak te komen, moet de rechterlijke macht onpartijdig te zijn. Door is de rechterlijke macht onafhankelijk. Rechtspraak gebeurt in Nederland in beginsel door professionele rechters.

Soms moet een partij in een rechtszaak vertegenwoordigd worden door een advocaat of een procureur. Dit wordt rechtsbijstand genoemd. In burgerlijke zaken is procesvertegenwoordiging vereist in de vorm van een advocaat dan wel een procureur. In bestuurszaken is rechtsbijstand niet verplicht. Toch laten belanghebbenden zich meestal bijstaan door advocaten. In een strafzaak mag een verdachte zichzelf verdedigen. Vaak wil een verdachte rechtsbijstand. Dit mag alleen in de vorm van een advocaat.

Voor de rechtswetenschap, juristen en juridische studie is de publicatie van rechterlijke uitspraken (een uitspraak van een rechtbank heet een vonnis; een uitspraak van een gerechtshof of de Hoge Raad heet een arrest) erg belangrijk. Enkele bronnen voor publicatie is de Nederlandse Jurisprudentie, Ars Aequi en www.rechtspraak.nl. De regels omtrent het formeel privaatrecht (=burgerlijk procesrecht) zijn te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in titel 3.11 BW (rechtsvordering) en in bijzondere wetten.

Wanneer er een geschil is rijst, kan één van de partijen beroep doen op een burgerlijke rechter. Meestal wordt er gebruik gemaakt van de dagvaardingsprocedure. Een andere procesvorm is de verzoekschriftprocedure. Deze procedure wordt vaak gebruikt als er geen geschil is met een andere partij. Een voorbeeld is het verzoek tot voornaamswijziging. We spreken wel van oneigenlijke rechtspraak. De rechter heeft hier eigenlijk meer een bestuurlijke taak. De verzoekschriftprocedure is informeler, korter en de rechter is actiever. Soms wordt deze procedure ook toegepast op geschillen die rijzen, maar dan wel met name in gebieden als het personen- en familierecht.

In de dagvaardingsprocedure moet er allereerst een dagvaarding uitgevaardigd worden. Een dagvaarding is een schriftelijk stuk, waarmee de deurwaarder namens de eiser de gedaagde oproept om op een zekere dag en uur te verschijnen voor een bepaalde rechter. In elk geval moet in de dagvaarding staan wat de eiser vordert (petitum) en wat de gronden hiervoor zijn (fundamentum petendi). Als de gedaagde niet komt opdagen, dan wel komt opdagen zonder procureur, dan volgt er meestal zonder verdere behandeling een verstekvonnis.

Wanneer de gedaagde met procureur verschijnt, volgt er een procedure op tegenspraak, die eindigt met een contradictoir vonnis. De volgorde in dit geval is dagvaarding, conclusie van antwoord (gedaagde), conclusie van repliek (eiser), conclusie van dupliek (gedaagde), eventueel pleidooi (5% van de gevallen) en tenslotte een beslissing.

Soms is het voor een burger mogelijk beroep te doen op een internationale rechter, die zijn rechtspraak doorgaans baseert op gesloten verdragen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet uitspraken op basis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Niet alleen lidstaten kunnen elkaar aanspreken via het EHRM, maar ook individuele burgers kunnen klachten indienen. Het Hof neemt pas klachten in behandeling indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen waakt voor de uniforme interpretatie van het gemeenschapsrecht.

Rechtstoepassing wil zeggen dat indien de feiten en de rechtsregel duidelijk zijn, dan hoeft de rechter slechts het recht toe te passen.

Rechtsvorming houdt in dat de rechter feiten en normen afstemt (dat is immers zijn functie), wat in een beslissing resulteert. Rechters zijn onafhankelijk: ze hoeven geen verantwoording af te leggen aan anderen. Dit betekent niet dat ze in willekeur mogen vervallen. Daarom moeten rechterlijke uitspraken voldoen aan de eisen van legaliteit en rationaliteit. De legaliteitseis houdt in dat een rechterlijke uitspraak door een bevoegd persoon (art. 112 en 113 Gw, RO en Awb), volgens de juiste procedure en gebaseerd op de rechtsregels (verdrag, wet, jurisprudentie, gewoonte en beginselen) tot stand moet zijn gekomen. De rationaliteitseis houdt in dat een beslissing deugdelijk gemotiveerd dient te worden.

Vaak zijn rechtsregels zijn onduidelijk. Dit kan verschillende oorzaken hebben. Rechtregels kunnen onduidelijk zijn doordat ze intentioneel vaag zijn; dit zijn termen die niet duidelijk omlijnd zijn. Rechtsregels kunnen semantisch meerduidig zijn. Dit wil zeggen dat een term meer dan één betekenis heeft. Verder kan het zijn dat er sprake is van normaal-typen. Dit houdt in dat er sprake is van een heel algemeen begrip, waarbij verdere specificatie nodig is. Vervolgens kan er sprake zijn van een syntactische meerduidigheid, welke betrekking heeft op voorwaarden. Het is in dit geval niet duidelijk op welk begrip de voorwaarde betrekking heeft. Tenslotte kan een rechtsregel ook onduidelijk zijn doordat het evaluatieve termen bevat. Dit wil zeggen dat er open normen zijn, zoals redelijkheid en billijkheid. Echter, het kan voorkomen dat er helemaal geen rechtsregels zijn voor bepaalde situaties.

Vaak moeten rechtsregels geïnterpreteerd worden. Soms wordt een interpretatie van een eerdere rechterlijke uitspraak overgenomen (precedent). Het kan ook zo zijn dat een rechter een mening van een rechtsgeleerde overneemt (dogmatiek). Het is ook vaak zo dat een rechter een zelf moet interpreteren. Hierbij kan hij gebruik maken van verschillende interpretatiemethoden.

De rechter kan een grammaticale interpretatie hanteren, waarbij gekeken wordt naar de betekenis die woorden of zinsdelen in het gewone spraakgebruik hebben. Hij kan ook aansluiting zoeken bij de systematische interpretatie. Hierbij wordt gekeken naar de plaats waar de regel genoteerd staat. Als een wetsregel bijvoorbeeld in een hoofdstuk over de openbare orde staat, geldt deze regel allen als er sprake is van openbare orde. Ook is er een wetshistorische interpretatie mogelijk, waarbij gekeken wordt naar hoe de regel tot stand is gekomen en dan vooral met welk doel een regel tot stand is gekomen.

Als de rechter kijkt naar de ontwikkelingslijn van een bepaalde wettelijke regel, is er sprake van een rechtshistorische interpretatie. Als aansluiting gezocht wordt bij wetten van andere landen die een vergelijkbaar rechtssysteem hebben, doelt de rechter op een rechtsvergelijkende interpretatie. Een anticiperende interpretatie kijkt naar hoe de regel zich in de toekomst zal gaan ontwikkelen. Tenslotte is er nog de teleologische interpretaties. Hierbij wordt expliciet een beroep gedaan op het doel van een regel.

Hoofdstuk 9: Normering van overheidshandelen

Overheidshandelen kan op verschillende manieren gecontroleerd worden. Er is controle mogelijk op de wetgever, op de rechter en ook op het bestuur.

Controle op de wetgever:

Ten eerste kan dit door verkiezingen. De verschillende wetgevende organen worden gekozen door de burgers. Als de burgers het niet eens zijn met de genomen besluiten, dan zullen zij niet nogmaals op dezelfde personen stemmen. Er vindt op deze manier dus een repressieve controle (achteraf) plaats. Ten tweede is controle mogelijk door middel van toezicht. Als een bepaald orgaan een wetgevende bevoegdheid delegeert, dan kan hij deze bevoegdheid intrekken. Hogere organen hebben toezicht op lagere organen. Dit toezicht kan zowel preventief als repressief zijn.

Verder is ook nog controle mogelijk door publieke opinies en buitenparlementaire acties. Dit wil zeggen dat een goed wetgever heel bewust rekening houdt met het al dan niet aanvaardbaar zijn van de door hem aangegeven regels. De wetgever voelt zicht gedwongen te handelen naar de mening van de maatschappij. De publieke opinie is dus erg belangrijk en daarmee de vrije pers, vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vergadering en betoging. Enkele manieren waarop men zijn mening kan uiten zijn actie voeren, lobbyen en het recht van petitie.

Tenslotte is controle mogelijk door toetsing door de rechter. De rechter toetst aan regels zoals: (1) hogere wetgeving gaat voor lagere, (2) jongere wetgeving gaat voor oudere en (3) bijzondere wetgeving gaat voor algemene.

Controle op de rechter:

De rechter kan op zijn beurt weer gecontroleerd worden op verschillende manieren.

Ten eerste is dit mogelijk door de wetgever, doordat de rechter moet rechtspreken volgens de wet. Ten tweede door de zittende magistratuur. Het is namelijk mogelijk om tegen een rechterlijke uitspraak in hoger beroep te gaan. Een andere (hoger) rechter zal dan opnieuw een uitspraak doen en op deze manier controleren hogere rechters lagere rechters. Ten derde kan controle plaatsvinden door het openbaar ministerie. Op basis van het opportuniteitsbeginsel mag het openbaar ministerie (OM) zelf kiezen of zij vervolging instellen tegen een verdachte van een strafbaar feit. Het OM kan de rechter zaken onthouden, maar kan de rechter niet dwingen toto een bepaalde beslissing. Tenslotte is ook nog controle mogelijk door de publieke opinie. Net als wetgevers houden rechters rekening met de mening van de samenleving. Daarom is het belangrijk dat de rechtszittingen in principe in het openbaar zijn (art. 121 Gw). Natuurlijk is het niet zo dat de rechters de mening van het volk zomaar overnemen, maar de publieke opinie heeft zeker wel invloed.

Controle op het bestuur:

Controle op het bestuur is ten eerste mogelijk door de wetgever, oftewel ook de volksvertegenwoordiging. Als het bestuur zich niet aan de wetten houdt, kan de wetgever het bestuur ter verantwoording roepen. Vaak krijgt het bestuur van de wetgever de bevoegdheid om bepaalde kaderwetten naar eigen inzicht in te vullen. Hierover is het bestuur verantwoording verschuldigd aan de wetgever. Ministers zijn het parlement verantwoording verschuldigd over het door hen gevoerde beleid. Elk Kamerlid heeft het vragenrecht, op grond waarvan een Kamerlid schriftelijke, dan wel mondelinge vragen mag stellen aan de minister. Verder heeft een Kamerlid het recht van interpellatie. Dit is een rechtstreeks debat met één van de Kamers waarin de minister zich dient te verantwoorden. De minister is verplicht verantwoording af te leggen als hem vragen gesteld worden (ministeriële verantwoordelijkheid). Tenslotte kunnen beide kamers moties aannemen die de minister of het kabinet vertellen hoe ze dienen te handelen. Ook de volksvertegenwoordigers op decentraal niveau kunnen de organen die daar met het dagelijks bestuur zijn belast ter verantwoording roepen.

Ten tweede is controle op het bestuur mogelijk door rechtsbescherming van de individuele burger. Om te beginnen kan een burger een petitie indienen bij het betreffende orgaan (art. 5 Gw). Daarnaast kan een burger een administratieve of rechterlijke procedure starten tegen een bepaald handelen van het bestuur.

Ten derde is er nog de controlemogelijkheid door de Nationale Ombudsman. Een burger kan zich met klachten over andere ministers richten tot de nationale ombudsman. Hoewel de nationale ombudsman weliswaar geen beslissingsbevoegdheid heeft, heeft hij toch veel macht, omdat hij door middel van adviezen veel pressie uit kan oefenen op het betrokken orgaan.

Hoofdstuk 10. Internationaal recht

Nederland participeert is een groot aantal organisaties Nederland participeert in een groot aantal organisaties. Organisaties zijn opgericht op basis van verdragen en met uiteenlopende doelen. Een organisatie is intergouvernementeel als de verschillende aangesloten staten geen bevoegdheden hebben afgedragen. Een organisatie is supranationaal als de verschillende staten aangesloten staten wel bevoegdheden hebben afgedragen aan de organisatie.

De Verenigde Naties heeft als hoofddoel de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. De belangrijkste organen van de Verenigde Naties zijn de Algemene Vergadering, de Veiligheidsraad, de Secretaris-Generaal en het Internationaal Gerechtshof. De Algemene Vergadering kan algemene aanbevelingen doen, resoluties genaamd, die voor de lidstaten niet bindend zijn. De Veiligheidsraad heeft als belangrijkste taak het streven naar en zorg dragen voor de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. De Secretaris-Generaal is belast met de leiding van het secretariaat dat tot taak heeft alle voorbereidende en administratieve werkzaamheden te verrichten voor de andere organen van de organisatie. Het Internationaal Gerechtshof beslecht geschillen tussen staten. Het Hof geen bindende rechtsmacht, maar meestal onderwerpen de verschillende staten zich vrijwillig aan de beslissing van het Hof.

De Raad van Europa is opgericht met het doel een grotere eenheid te creëren tussen haar leden, ten einde de gemeenschappelijke idealen na te streven en economische en sociale vooruitgang te boeken. De Raad heeft een belangrijk aandeel gehad in de totstandkoming van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Enkele organen van de Raad van Europa zijn het Comité van Ministers, de Parlementaire Vergadering en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).

Het Comité van Ministers kan aanbevelingen doen aan de regeringen van de leden en concept-verdragen opstellen. De Parlementaire Vergadering kan aanbevelingen doen aan het Comité en haar standpunt overbrengen naar de regeringen van de leden en andere internationale organisaties.

De Europese Unie (EU) is in 1992 opgericht bij het Verdrag van Maastricht. Het is ontstaan uit de Europese (Economische) Gemeenschap (EEG), de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom). De doelstellingen van de EU staan in art. 2 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (EU-Verdrag). De EU bestaat uit drie onderdelen (pijlers). De eerste pijler omvat de EG, de EGKS en Euratom. De tweede pijler bestaat uit samenwerking op het gebied van buitenlands beleid en defensie. De derde pijler omvat de samenwerking op het gebied van binnenlandse zaken en justitie. De EU heeft geen eigen bestuursstructuur, maar maakt gebruik van de instellingen van de EG.

De Europese Gemeenschap is een supranationale organisatie met een eigen, autonome rechtsorde, die de burgers van de lidstaten rechtstreeks binden. Bovendien hebben besluiten van deze organisatie voorrang boven nationale besluiten. De belangrijkste organen van de EG zijn de (a) Raad van de Europese Unie, de (b) Commissie van de Europese Gemeenschappen, het (c) Europees Parlement en het (d) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

Ad a: Raad van de Europese Unie: deze wordt gevormd door de ministers van de lidstaten. De feitelijke samenstelling hangt af van het te bespreken onderwerp. Vaak bestaat de Raad uit ministers van Buitenlandse Zaken, maar als het onderwerp bijvoorbeeld volksgezondheid is, zullen de ministers van Volksgezondheid lid zijn. De Raad is het hoogste wetgevende orgaan binnen de EG. De wetten worden echter vaak gemaakt op aanbeveling van de Commissie of het Parlement. Deze Raad van de Europese Unie moet men onderscheiden van de Europese Raad, die algemene politieke beleidslijnen vaststelt!

Ad b: Commissie van de Europese Gemeenschappen: deze vormt het uitvoerende orgaan van de EG. Bovendien geeft zij adviezen aan de Raad van de EU over haar wetgeving. De Commissie is verantwoording schuldig aan het Europees Parlement.

Ad c: Europees Parlement: deze bestaat uit afgevaardigden, die via rechtstreekse verkiezingen in de lidstaten gekozen worden. Het Parlement oefent politieke controle uit op de Commissie. Daarnaast heeft zij een raadgevende bevoegdheid ten aanzien van de wetgevende besluiten van de Raad van de EU.

De besluiten van de verschillende organen kunnen verschillende vormen hebben. Ze kunnen de vorm van een verordening hebben, welke een algemene binding heeft en direct toepasbaar is in elke lidstaat. Verder kunnen besluiten ook richtlijnen zijn. Richtlijnen zijn gericht tot de overheden van de lidstaten. De bedoeling is dat de lidstaten hun wetten op de richtlijnen en zodoende op elkaar afstemmen. Ook kunnen besluiten in de vorm van beschikkingen voorkomen, welke slechts verbindend zijn voor diegenen tot we ze gericht zijn. Tenslotte zijn er de aanbevelingen en adviezen, welke geen bindend karakter hebben.

Druk & Jaar

Deze samenvatting is geschreven bij de 1e druk (2009) van Recht in context - A.M.P. Gaakeer & M.A. Loth.