Samenvattingen van artikelen m.b.t. Rechtsfilosofie & Rechtstheorie

Set van Samenvattingen van artikelen m.b.t. Rechtsfilosofie & Rechtstheorie - tijdloze klassiekers voor juridische basiskennis

The Case of the Speluncean Explorers (Fuller)

De zaak van ’the Speluncean Explorers’ is een artikel van de rechtsfilosoof Fuller. Het artikel is een rechtsfilosofische ’puzzel’, die de lezer vijf mogelijke oplossingen biedt in de vorm van juridische opinies die afkomstig zijn van rechters. De zaak gaat over vijf ontdekkingsreizigers die zijn ingesloten na een aardverschuiving. Via radiocontact krijgen ze te horen dat ze zonder voedsel, waarschijnlijk zullen verhongeren, voordat ze gered kunnen worden.

De vijf ontdekkingsreizigers besluiten dat er één iemand moet worden gedood en moet worden opgegeten, zodat de anderen in leven kunnen blijven. Om te beslissen wie moet worden gedood, maken ze gebruik van dobbelstenen.

Nadat de vier overlevenden worden gered, worden zij schuldig bevonden aan de moord van de vijfde ontdekkingsreiziger. Hun beroep bij het Hooggerechtshof van Newgarth wordt afgewezen, waardoor ze geconfronteerd worden met een verplichte doodstraf.

Alhoewel de tekst van de wet duidelijk en ondubbelzinnig is, is er een intense publieke druk die wilt voorkomen dat de mannen de doodstraf onder ogen moeten zien. Het artikel biedt vijf mogelijke juridische reacties.

Elke reactie verschilt in redenering over het feit of de overlevenden ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden. Twee rechters benadrukken in hun opinie/reactie dat de ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden, met een beroep op de scheiding der machten, een letterlijke benadering en een wettelijke interpretatie.

Twee andere rechters zijn echter van mening dat de ontdekkingsreizigers niet schuldig moeten worden bevonden. Zij beroepen zich op het gezond verstand en de volkswil, met nadruk op een doelgerichte benadering. De vijfde rechter is niet in staat om tot een conclusie te komen en trekt zich terug.

Het besluit van het Hof is gelijkspel en de oorspronkelijke overtuigingen worden toegewezen; de mannen worden ter dood veroordeeld. Het artikel van Fuller illustreert de tegenstelling tussen twee juridische filosofieën; het natuurrecht en het juridisch positivisme.

Feiten

Vijf ontdekkingsreizigers komen vast te zitten in een grot, nadat er een aardverschuiving had plaatsgevonden. Ze hebben geen voedsel en de bronnen van voeding in de grot zijn erg beperkt.

Buiten de grot zijn er echter voldoende voedingsmiddelen om hen te redden, omdat er 10 arbeiders gedood waren in de buurt van de grot door opeenvolgende aardverschuivingen. Op de 20ste dag hebben ze eindelijk radiocontact en krijgen ze te horen dat er zeker nog 10 dagen nodig zijn om hen te kunnen bevrijden.

Vervolgens wordt er met medische deskundigen overlegd en kan er geconcludeerd worden dat de ontdekkingsreizigers het waarschijnlijk niet zullen overleven, door het gebrek aan voedsel.

Een van de ontdekkingsreizigers, Roger Whetmore, vraagt aan de medisch deskundige of ze het wel zouden kunnen overleven als ze het vlees van een de reizigers zouden consumeren. De medisch deskundige bevestigt dit vervolgens schoorvoetend. Roger Whetmore stelt hierna voor om te dobbelen over wie gedood zal moeten worden.

Nadat de ontdekkingsreizigers bevrijd werden, werd ontdekt dat er nog maar vier reizigers in leven waren. Roger Whetmore was gedood en opgegeten door de anderen.

De overlevenden ontdekkingsreizigers vertellen dat Whetmore met het idee van kannibalisme was gekomen en een slachtoffer te kiezen door willekeurige toeval.

Voordat de dobbelstenen echter worden geworpen, bedenkt Whetmore zich en wil hij liever nog een week wachten. De andere reizigers weigeren deze verandering van gedachten echter en willen ermee doorgaan. De dobbelstenen werden gegooid en Whetmore werd vervolgens gedood en opgegeten.

Na de redding worden de overlevenden beschuldigd van moord op Roger Whetmore. De desbetreffende wet bepaalt dat: Wie moedwillig het leven van een ander neemt, gestraft wordt met de dood, waarbij geen uitzonderingen worden geaccepteerd.

Vijf juridische opinies

Opinie rechter Truepenny:

• Het Statuut is ondubbelzinnig en moet door justitie worden toegepast, niettegenstaande persoonlijke opvattingen.

• Clementie is een zaak van de uitvoerende macht, niet van de rechterlijke macht.

• Het Hof moet aansluiten bij de petitie van de ’Chief Executive for clemency’

Opinie rechter Foster:

1. De verdachten waren in een natuurlijke toestand, waardoor de wetten van Newgarth’s niet op hen van toepassing zijn; de natuurwetten zouden hen in staat stellen in te stemmen met het opofferen van een leven om de levens van de andere vier te redden.

2. Als de wet van Newgarth van toepassing is, zou een doelgerichte aanpak moeten worden gevolgd.

3. Rechters kunnen een uitzondering op de wet maken, zoals dat eerder is gebeurd met betrekking tot zelfverdediging.

4. Het hoofddoel van het strafrecht - afschrikking - zou niet worden gediend als de verdachten worden veroordeeld.

Opinie rechter Tatting:

1. De natuurwet zet de contractvrijheid boven het recht op leven.

2. Een doelgerichte aanpak van de wettelijke interpretatie is moeilijk als er meerdere doelen zijn (zoals vergelding en revalidatie).

3. De zaak kan niet beslist worden, vanwege de concurrerende juridische beweegredenen en emoties.

Opinie rechter Keen:

1. De scheiding der machten moet gerespecteerd worden.

2. Morele overwegingen mogen niet meegnomen worden bij toepassing van het Statuut.

    

Opinie rechter Handy:

1. De rechter moet rekening houden met de publieke opinie en het gezonde verstand.

2. 90% van de bevolking wil dat de mannen met een mindere straf geconfronteerd worden of worden vrijgelaten.

Statutory lawlessness and Supra-Statutory Law

A.

Het nationaalsocialisme wist de militairen, de juristen en zijn volgelingen door middel van twee fundamentele regels aan zich te binden: ’bevel is bevel’ en ’wet is wet’. De regel ’bevel is bevel’ heeft echter nooit onbeperkt gegolden.

De plicht tot gehoorzaamheid hield op bij bevelen, waardoor misdadige doelen van degene die het bevel gaf, gediend werden. De regel ’wet is wet’ kende daarentegen geen beperking. Deze regel was de uitdrukking van het positivistische denken over het recht dat decennia lang vrijwel onweersproken de Duitse juristen beheersten.

Het begrip ’wettelijk onrecht’ werd daarom, evenals het begrip ’bovenwettelijk recht’, als innerlijk tegenstrijdig beschouwd. De praktijk ziet zich keer op keer voor beide problemen gesteld. Zo werd recent bijvoorbeeld een beslissing van het Amtsgericht Wiesbaden in het Süddeutsche Juristen-Zeitung gepubliceerd en besproken.

De beslissing hield in: ’de wetten die verklaarden dat de eigendom van Joden aan de staat verviel, in strijd waren met het natuurrecht en daarom reeds ten tijde van de uitvaardiging nietig waren.

B.

Op het gebied van het strafrecht is hetzelfde probleem met name in de Russische zone in overwegingen en beslissingen aan de orde gesteld. In een openbare zitting voor de Thüringse jury-rechtbank in Nordhousen werd de justitie-ambtenaar Puttfarken tot levenslange tuchthuisstraf veroordeeld, omdat hij de veroordeling en terechtstelling van de handelaar Göttig had teweeggebracht door deze aan te geven.

Puttfarken had Göttig verraden, omdat Göttig een tekst in het toilet had aangebracht. Het ging om de volgende tekst: ’Hitler is een massamoordenaar en heeft schuld aan de oorlog’. Deze tekst was niet de enige reden dat hij veroordeeld werd, maar ook vanwege het feit dat hij geluisterd had naar een buitenlandse zender.

De argumenten van de Thüringse Generalstaatsanwalt, Dr. Friedrich Kuschnitzki, die bij Puttfarken’s rechtzaak aan de orde kwamen zijn uitvoerig in de pers weergeven. De aanklager, Kuschnitzki stelt allereerst de vraag: was de daad van Puttfarken (het aangeven van Göttig door Puttfarken) in strijd met het recht?

Het antwoordt luidde als volgt:

’Indien de beschuldigde verklaart dat hij hem uit nationaal-socialistische overtuigingen heeft aangegeven, dan is dat rechtens niet relevant. Er is geen rechtsplicht om iemand aan te geven, ook niet uit politieke overtuiging. Ook in de Hitler-jaren bestond zo’n rechtsplicht niet.

Het gaat erom of hij in dienst van de rechtspleging handelde. Dat kan slechts het geval zijn geweest, indien justitie in staat was recht te spreken. Wetmatigheid, streven naar gerechtigheid, rechtszekerheid zijn de eisen die aan alle rechtspleging gesteld moeten worden. Aan geen van de drie bovenstaande voorwaarden voldeed de politieke strafrechtspraak in de Hitler-jaren.’

’Wie in die jaren een ander verraden, moest erop rekenen - en heeft erop gerekend - dat hij degene die hij verraden niet overleverde aan een wetmatige procedure die zou verlopen volgens recht dat garandeert dat er naar de waarheid gezocht wordt en dat het een rechtvaardig oordeel oplevert, maar aan willekeur.’

’Ik onderschrijf in dit opzicht volledig het juridische advies dat de decaan van de juridische faculteit van de universiteit van Jena, Professor Richard Lange, met betrekking tot deze vraag heeft uitgebracht.

Het was in het Derde Rijk algemeen bekend hoe de verhoudingen lagen, zodat men wist: Indien iemand vanwege een briefje met de tekst ’Hitler is een massamoordenaar en schuldig aan moord’ in het derde oorlogsjaar ter verantwoording werd geroepen, dan bracht hij het er niet levend vanaf.

Hoe justitie het recht daartoe zou misvormen, kon Puttfarken zeker niet voorzien, maar hij kon er wel op rekenen dat ze het voor elkaar zouden krijgen.’

De aanklager stelt vervolgens de vraag: was de daad van Puttfarken opzettelijk?

’Puttfarken geeft in de kern van de zaak toe, dat hij Göttig op het schavot wilde brengen. Een reeks van getuigen heeft dat bevestigd. Daarmee is voldaan aan het opzetvereiste, zoals paragraaf 211 StGB dat met betrekking tot moord stelt.’

’Ik ben zelf van mening dat er, na zorgvuldige afweging van de argumenten voor en tegen, geen bezwaren tegen kunnen bestaan het middellijk daderschap ter zake van moord aan te nemen.

Indien men de constructie van het middellijk daderschap afwijst, dan kan men er nauwelijks omheen dat de rechters die Göttig in strijd met recht en wet ter dood veroordeelden als moordenaars te beschouwen. In dat geval is de beschuldigde Puttfarken medeplichtig aan moord en zou hij op die grond gestraft moeten worden.’

C.

Al die wetten op grond waarvan mensen als Untermenschen behandeld werden en op grond waarvan hen mensenrechten ontzegd werden, missen het karakter van recht.

Ook die strafbepalingen waarin zonder onderscheid naar de ernst van misdaden en slechts gevoed door de behoefte van het moment om af te schrikken, strafbare gedragingen van de meest uiteenlopende soort met dezelfde straf - vaak de doodstraf - bedreigd werden, hebben geen rechtskarakter.

Het zijn slechts voorbeelden van wettelijk onrecht. We mogen niet uit het oog verliezen - juist na de belevenissen van de afgelopen twaalf jaren - welke vreselijke gevaren het begrip van ’wettelijk onrecht’ en de bewering dat bepaalde positieve wetten niet het karakter van recht hebben, voor de rechtszekerheid kan meebrengen.

We moeten hopen dat zulk onrecht een incidentele vergissing en verwarring van het Duitse volk zal blijven; in elk geval moeten we ons tegen herhaling van zo’n onrechtstaat wapenen door het positivisme dat elke weerbaarheid tegen het misbruik van nationaalsocialistische wetgeving ontkrachtte, te overwinnen.

D.

Dat geldt voor de toekomst. Met betrekking tot het wettelijk onrecht van de laatste twaalf jaren moeten we de eisen van gerechtigheid proberen te verwerkelijken met een zo gering mogelijk verlies aan rechtszekerheid. Niet elke rechter mag op eigen houtje aan wetten het rechtskarakter ontzeggen en ze nietig verklaren; die taak moet liever aan een hoger gerecht of aan de wetgever worden voorbehouden.

In de zaak van de verrader Puttfarken komt middelijk daderschap met betrekking tot een levensdelict in aanmerking, indien bij hem een voornemen in deze zin heeft bestaan en indien hij zich bij de verwerkelijking van dat voornemen van de strafrechter als werktuig en van het mechanisme van het strafproces als middel heeft bediend.

Degene die misbruik maakt van zijn recht om aan ondergeschikten bevelen te geven door die bevoegdheid tot misdadige doelen te misbruiken, is middellijke dader; zo ook degene die door iemand aan te geven of te verraden, het gerechtelijk apparaat met het oog op misdadige doelen in werking stelt.

De rechterlijke macht is duidelijk als werktuig gebruikt in die gevallen waarin de middellijk dader kon rekenen en rekende op een politiek tendentieuze uitoefening van de strafrechtspraak, ongeacht of die door politiek fanatisme of door druk van de kant van de toenmalige machthebbers werd veroorzaakt. Indien de verrader zo’n voornemen niet had en indien hij slechts materiaal aan de rechter wilde leveren en de zaak overigens aan diens beslissing wilde overlaten, dan kan slechts wegens medeplichtigheid bestraft worden. Deze redenering heeft de rechtbank in Nordhausen daadwerkelijk gevolgd.

De strafbaarheid van de rechters veronderstelt dat tevens wordt vastgesteld dat zij zich aan rechtsverkrachting hebben schuldig gemaakt. Het oordeel van een onafhankelijke rechter mag immers slechts onderwerp van en reden voor bestraffing zijn, indien hij de grondregel geschonden heeft die bedoeld was om zijn onafhankelijkheid te waarborgen.

E.

Wij delen niet de mening dat formeel-juridische bezwaren de ’duidelijke casus’ zoals die in Nordhausen is uitgesproken, vertroebelen.

Wij zijn van mening dat het na twaalf jaren van verloochening van de rechtszekerheid meer dan ooit nodig is zich door formeel-juridische overwegingen te wapenen tegen de verleiding waaraan ieder die twaalf jaar van gevaar en onderdrukking overleefd heeft, begrijpelijkerwijs bloot staat.

We moeten gerechtigheid nastreven en tegelijkertijd de rechtszekerheid in het oog houden, omdat die zelf deel van de gerechtigheid is. We moeten weer een rechtsstaat opbouwen die beide gedachten zoveel mogelijk uitdrukt.

Democratie is zeker een prijzenswaardig goed, maar een rechtsstaat is als het dagelijks brood, als water om te drinken en als lucht om te ademen en het beste aan de democratie is precies dat ze geschikt is om de rechtsstaat veilig te stellen.

Laws and Morals (Hart)

Volgens de rechtsfilosoof H.L.A. Hart kan Austins rechtstheorie geen rekenschap geven van een aantal kenmerken van het positieve recht. Hart probeert deze tekortkomingen op te vangen in een genuanceerdere positivistische theorie.

Hij betoogt in The Concept of Law dat het recht meer is dan louter gehoorzaamheid aan de soevereine overheid, veroorzaakt door sanctiedreiging en gewoontevorming.

Anders dan de klassieke natuurrechtsleer meent Hart niet dat het normatieve rechtsbewustzijn - het subjectieve besef van de deelnemers aan een rechtsorde dat het recht ook gehoorzaamd behoort te worden als er geen dwang zou zijn - verwijst naar een objectieve boven-positiefrechtelijke natuurrechtsnorm.

Hart is een aanhanger van het waardevrij-beschrijvende rechtspositivisme en verzet zich in Wetten en Moraal, zowel tegen het normatieve rechtspositivisme van de vroegere Radbrusch als tegen de natuurrechtsleer van de latere Radbruch.

Hart is van mening dat de problemen van recht, gehoorzaamheid en moraal het duidelijkst worden, indien men de vraag of positief recht bestaat en juridisch geldt, loskoppelt van de morele vraag of recht rechtvaardig is en of men moet gehoorzamen. Voor zijn amorele definitie van het recht voert hij wetenschappelijke en morele argumenten aan.

A. Natuurrecht en rechtspositivisme

Hart is van mening dat het recht een bottom-up verschijnsel is; recht is een sociaal fenomeen. Men kan het recht identificeren op grond van formele kenmerken: het is tot stand gekomen volgens bepaalde wetgevings- en rechtspraakprocedures (secundaire regels).

En aangezien wetgevers en rechters immorele regels kunnen vaststellen, bestaat er geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal. In tegenstelling tot wat de natuurrechtsleer stelt, kenmerkt het recht zich dus niet door een bepaalde morele inhoud.

De rechter kan het bestaande recht wel interpreteren en aanvullen op grond van morele overwegingen, maar dit is niet noodzakelijk het geval: hij is er niet aan gebonden. En in feite druist rechtspraak dan ook dikwijls in tegen wat als rechtvaardig geldt.

Dat een rechtsstelsel volgens een kritische moraal verwerpelijk is, doet dus volgens Hart geen afbreuk aan de juridische geldigheid ervan.

B. De minimuminhoud van het natuurrecht

Hart spreekt van een minimaal natuurrecht. Hij is van mening dat alle positieve rechtsstelsels ten minste een aantal fundamentele normen zoals een geweldverbod moeten inhouden, omdat die noodzakelijk zijn voor elke menselijke samenleving. Dit natuurrecht is niet afgeleid van een metafysische essentialistische mensopvatting, maar van de menselijke natuur zoals die voor iedereen waarneembaar is. Hart wijst op empirische eigenschappen van de mens als diens drang tot overleven, zijn onafhankelijkheid van samenwerking met anderen en zijn daarmee strijdige egoïsme; en op de toestand van de wereld waarin de mens moet leven, met name op het bestaan van schaarste. Het minimale natuurrecht van Hart bestaat uit regels die samenleven mogelijk maken door het egoïsme in te tomen en twist over de toedeling van schaarse goederen te voorkomen: regels die eerbiediging voorschrijven van ieders lichamelijke integriteit en eigendommen, regels tot het nakomen van overeenkomsten, en tot het afdwingen van regelconform gedrag.

Het minimale natuurrecht van Hart bestaat niet uit eeuwige, onveranderlijke metafysische wetten. Het is mogelijk dat empirische omstandigheden veranderen, en daarmee de regels die noodzakelijk zijn voor het overleven van de mens.Kenmerken van de menselijke aard in de vorm van vijf evidente waarheden waarop dit minimum berust (en hun verband met recht en moraal). De genoemde feiten verschaffen een reden waarom recht en moraal een bepaalde inhoud moeten hebben, gegeven dat overleven het doel vormt:

1. Menselijke kwetsbaarheid:

Mensen zijn geneigd tot fysiek geweld en ze zijn daarvoor normaal gesproken kwetsbaar. Indien mensen hun kwetsbaarheid voor elkaar zouden verliezen, zou er een evidente reden wegvallen voor de meest kenmerkende voorziening van recht en moraal: gij zult niet doden.

2. Gelijkheid bij benadering

Geen enkel individu is zoveel machtiger dan anderen, dat hij in staat is hen zonder samenwerking langdurig te overheersen of te onderwerpen. Meer dan enig ander feit maakt gelijkheid bij benadering duidelijk dat een stelsel van wederkerig nalaten en compromissen noodzakelijk is als fundament van juridische en morele verplichtingen.

3. Beperkt altruïsme (onbaatzuchtigheid):

Mensen zijn duivels noch engelen, het feit dat zij het midden tussen deze twee uitersten houden, maakt een stelsel van wederkerig nalaten noodzakelijk en mogelijk.

4. Beperkte hulpbronnen

Mensen hebben voedsel, kleren en onderdak nodig; deze zijn schaars. Dit maakt een minimale vorm van de institutie van eigendom en de specifieke regel die eerbiediging van eigendom eist onmisbaar. Statische regels (buiten invloed van individuen), maar dynamische regels door arbeidsdeling, om verplichtingen te scheppen, nodig voor samenwerking.

5. Beperkt begrip en beperkte wilskracht:

Eenvoudige feiten zorgen ervoor dat regels inzake personen, eigendom en beloften in het maatschappelijk leven noodzakelijk zijn, en de wederkerige voordelen die ze opleveren zijn evident.

De meeste mensen zijn in staat die in te zien, en ook om hun onmiddellijke korte termijn belangen op te offeren, zoals gehoorzaamheid aan dergelijke regels vereist. Aan de andere kant, mensen begrijpen niet allen even goed waarin hun belang op lange termijn bestaat, noch beschikken zij over een gelijke mate van wilskracht of goede wil.

Toch hangt de werkzaamheid van de verschillende motieven tot gehoorzaamheid daar wel van af. Sancties zijn nodig om te waarborgen dat degenen die wel vrijwillig gehoorzamen, niet worden opgeofferd aan degenen die dat niet willen.

Zonder zo’n waarborg gehoorzamen zou inhouden dat men het risico loopt het onderspit te delven: de rede eist vrijwillige samenwerking onder een stelsel gepaard met dwang.

C. Juridische geldigheid en morele waarde

In de derde paragraaf blijkt hoezeer het minimum natuurrecht van Hart en het klassieke natuurrecht verschillen in de kritische rol tegenover onrechtvaardig positief recht.

Harts natuurrecht is zo minimaal, dat het verenigbaar is met een zeer onrechtvaardig rechtsstelsel, bijvoorbeeld een rechtsorde die slavernij erkent.

Met andere woorden: minimum natuurrechtsregels als ’niet doden’ en ’je overeenkomsten nakomen’ zijn wel natuurlijk noodzakelijk zolang mensen er groepsgewijs naar streven te overleven. Maar de rechtvaardigheidseisen die boven dit minimum uitgaan, zoals vrijheidsrechten of ’alle mensen gelijk behandelen’, zijn empirisch helemaal niet noodzakelijk.

Mensen kunnen eigenlijk heel goed overleven zonder recht op gelijke zorg en respect. Hart houdt vast aan de centrale rechtspositivistische stelling dat recht en moraal, ofwel juridische geldigheid en morele waarde, geen noodzakelijke samenhang vertonen.

Positieve wetten verliezen hun juridische geldigheid niet als met kritisch-morele waarden van rechtvaardigheid botsen. Dit sluit volgens Hart echter niet uit dat zulk geldend recht dan vanuit een kritische moraal veroordeeld wordt, en derhalve geen morele aanspraak op gehoorzaamheid kan maken. Bij zijn rechtspositivistische verwerping van de natuurrechtelijke stelling dat recht en moraal noodzakelijk samenhangen, bespreekt Hart vijf andere mogelijke verbanden tussen recht en moraal. Hij toont aan dat geen van deze verbanden een noodzakelijk samengaan van recht en moraal inhoudt.

Law as the Union of Primary and Secondary Rules

In The Concept of Law betoogt Hart dat het recht meer is dan alleen gehoorzaamheid aan de soevereine overheid, veroorzaakt door sanctiedreiging en gewoontevorming.

Volgens Hart zijn gewoontevorming en externe dwang in het algemeen onvoldoende om de gehoorzaamheid aan het recht te verklaren. Voor een stabiele rechtsorde is tevens vereist dat ten minste een aantal van de rechtssubjecten - in het bijzonder de gezagsdragers zelf - haar innerlijk aanvaardt als richtlijn.

Hart introduceert het begrip ’regel’. Een regel houdt het bewustzijn in dat het gedrag zo behoort te geschieden. Dit normatieve bewustzijn vormt wat Hart het ’innerlijke aspect’ van het recht noemt. Een regel bestaat dus indien de leden van een groep ten eerste een bepaald uitwendig gedrag met regelmaat vertonen, en ten tweede een daarin geïmpliceerde maatstaf als juist aanvaardden.

Dit laatste blijkt uit het feit dat zij anderen en zichzelf bij afwijkend gedrag bekritiseren. Afwijken van een gewoonte is daarentegen doorgaans geen grond voor kritiek. Het aanvaarden van de rechtsregels berust volgens Hart niet per se op morele overtuigingen. Conformisme of eigenbelang bij de bestaande rechtsorde kunnen ook als motief dienen.

Hart acht het voor het bestaan van een rechtsorde niet vereist dat alle leden van de samenleving haar als juist aanvaarden. De maatschappelijke werkelijkheid leert dat veel positieve rechtsstelsels effectief kunnen functioneren, hoewel een groot deel van de bevolking ze als onderdrukkend ervaart.

Voor het feitelijk bestaan van recht is het voldoende dat de meerderheid in een samenleving haar uiterlijk gedrag aan de regels conformeert, bijvoorbeeld uit angst voor sancties, en ten minste een aantal van de rechtsgenoten, met name de juridische gezagsdragers, deze bovendien innerlijk als gedragsmaatstaf aanvaardt.

Volgens Hart bestaat het recht niet alleen uit bevelen van de soeverein. De institutie van de soeverein is immers zelf ook weer een juridische figuur, waarvan het gezag bepaald wordt door bevoegdheidverlenend recht.

Behalve uit voorschriften, gericht op de rechtssubjecten, bestaat het recht dus ook uit voorschriften die betrekking hebben op de juridische instellingen zelf.

Met andere woorden: de rechtsnormen, gericht tot rechtssubjecten, ontlenen hun juridische geldigheid op hun beurt aan hogere, bevoegdheidsverlenende normen, en niet aan louter macht en gewoonte.

Het recht vertoont volgens Hart dus een gelaagde hiërarchische structuur. Het bevoegheidverlenend recht vertoont zelf ook weer zo’n structuur.

Wegens deze redenen omschrijft Hart het recht als een samenstel van twee soorten regels. Ten eerste zijn er de primaire regels. Dit zijn regels die voorschriften voor de leden van de samenvatting bevatten.

Volgens Hart volstaan zulke sociale regels in kleine weinig veranderlijke primitieve samenlevingen. In deze samenlevingen kent iedereen elkaar en de gemeenschappelijke tradities; onderlinge maatschappelijke sancties zijn voldoende omdat men elkaar niet kan ontlopen.

In grotere, meer dynamische samenlevingen wordt dat anders. De maatschappelijke regels zijn minder vanzelfsprekend en variëren per groep, de sociale contacten worden anoniemer en de omstandigheden veranderen sneller.

Daardoor ontstaat de behoefte aan een centrale instelling die ondubbelzinnig vaststelt, welke gedragsregels voor iedereen in het maatschappelijk verkeer gelden, en ze vervolgens doelmatig aanpast aan nieuwe omstandigheden.

Bovendien is een rechterlijke instantie nodig die juridische geschillen aan de hand van die regels beslist. Kortom: in een ingewikkelder samenleving wordt een specifiek onderdeel van de informele maatschappelijke gedragsregels formeel geïnstitutionaliseerd als rechtsregels. De juridische instituties en de procedures die hierbij een centrale rol spelen, zijn zelf ook weer onderworpen aan regels. Hart spreekt in dit geval van secundaire regels. Secundaire regels zijn regels die de geldigheid van andere regels regelen. Zulke regeles van tweede orde regelen met andere woorden het ontstaan en toepassen van het recht.

Hart maakt een onderscheid tussen drie soorten secundaire regels:

1. Erkenningsregels:

   Regels waarmee men de rechtsregels kan identificeren.

2. Veranderingsregels:

   Regels die zorgen voor de dynamiek in een rechtsstel.

   Rechtspraakregels:

Bevoegdheidsverlenende regels die de juridische gezagsdragers

aanwijzen, zoals de rechter, wetgever en de politie.

Formalism and Rule-Scepticism (Hart)

A. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden.

Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijd verbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

Er kunnen twee verschillende methoden worden gebruikt om dergelijke algemene gedragsnormen bekend te maken: de eerste wordt getypeerd door wat we wetgeving noemen en de tweede door precedenten.

Overdracht door voorbeelden laat hoe dan ook een reeks van moeilijkheden open en daarom blijven er twijfels over wat er bedoeld is, zelfs over kwesties die de persoon die iets wil meedelen duidelijk op het oog had. Welk deel van het handelen moet geïmiteerd worden? In tegenstelling tot de onbepaaldheid van voorbeelden, lijkt het mededelen van algemene normen door expliciet algemene vormen van taalgebruik duidelijk, betrouwbaar en zeker te zijn.

De hoofdpunten die als algemene richtlijnen voor gedrag moeten worden opgevat, worden hierbij in woorden geïdentificeerd.

Een groot deel van de rechtswetenschap van deze eeuw heeft er uit bestaan dat men zich in toenemende mate rekenschap ging geven van het belangrijke feit (dat men soms heeft overdreven) dat het onderscheid tussen de onzekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende voorbeelden (precedent), en de zekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende algemene taal (wetgeving) veel minder scherp is dan deze naïeve tegenstelling suggereert.

Op dit punt gekomen, kan het zijn dat de gezaghebbende algemene taal waarin een regel is uitgedrukt slechts een onzekere leidraad biedt, ongeveer zoals een gezaghebbend voorbeeld doet. Welk medium er ook gekozen wordt om gedragsnormen bekend te maken, precedenten of wetgeving, er zal blijken dat ze een zogenaamde open textuur vertonen.

De eerste handicap is onze relatieve onwetendheid betreffende feiten; de tweede is de relatieve onbepaaldheid van onze doelen.

Wanneer we desondanks een of andere algemene gedragsregels formuleren, dan legt de taal die in deze context gebruikt wordt de noodzakelijke voorwaarden vast waaraan wat dan ook moet voldoen om onder zijn bereik te vallen, en er kunnen ons bepaalde duidelijke voorbeelden voor de geest staan van wat in elk geval onder zijn bereik valt.

En het doel dat we met deze wetgeving voor ogen hebben is daarmee tot op zekere hoogte bepaald, omdat we een zekere keuze hebben gemaakt. Daardoor hebben we ons oorspronkelijke doel nader bepaald en hebben we terloops een vraag over de betekenis van een algemeen begrip in verband met het doel van deze regel beantwoord

De open textuur van recht brengt met zich mee dat er op sommige rechtsgebieden zonder twijfel veel overgelaten moet worden aan nadere ontwikkeling door rechterlijke instanties of gezagsdragers die in het licht van de omstandigheden een afweging maken tussen strijdige belangen, die qua gewicht van geval tot geval verschillen.

Niettemin, het leven van het recht bestaat er tot op zeer grote hoogte uit gezagsdragers en privépersonen te leiden door middel van welbepaalde regels die, anders dan bij de toepassing van variabele maatstaven, niet van geval tot geval een nieuw oordeel van hen vergen.

Ook al kunnen er met betrekking tot de toepasselijkheid van welke regel dan ook op een concreet geval onzekerheden ontstaan (of die regel nu geschreven is of in de vorm van een precedent is gesteld.)

Hier, aan de grens van regels en op de gebieden die door de theorie van precedentwerking onbeslist zijn gelaten, vervullen de rechterlijke instanties een regel scheppende functie die bestuurlijke lichamen centraal vervullen bij het uitwerken van variabele maatstaven.

B. Varianten van regelscepticisme

Regelscepticisme of de stelling dat het spreken van regels een mythe is die verhult dat recht in waarheid eenvoudig bestaat uit de beslissingen van rechterlijke instanties en de voorspelling daarvan, kan echter het geweten van een jurist sterk aanspreken.

Hart meent: de bewering dat er beslissingen van rechterlijke instanties bestaan kan immers niet consistent gedaan worden, samen met de ontkenning dat regels bestaan.

Zoals we gezien hebben, is dit het geval omdat het bestaan van een rechterlijke instantie met zich meebrengt dat er secundaire regels bestaan die rechtsmacht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen, en die zo hun beslissingen gezaghebbend maken.

In een gemeenschap van mensen die wel de notie van een beslissing en de notie van een voorspelling van een beslissing begrepen, maar niet de notie van een regel, zou de idee van een gezaghebbende beslissing ontbreken en daarmee de idee van een rechterlijke instantie.

In enkele gematigde versies van de theorie wordt misschien wel toegegeven dat, willen er rechterlijke instanties kunnen bestaan, er ook rechtsregels moeten zijn die hen constitueren, en dat deze regels zelf daarom niet eenvoudig voorspellingen van de beslissingen van rechterlijke instanties kunnen zijn.

Hart is van mening: een bewering die karakteristiek is voor deze soort theorie zegt immers dat wetten geen recht zijn, maar slechts bronnen van recht totdat de rechter ze toepast en dit is inconsistent met de bewering dat slechts die regels bestaan die nodig zijn om rechterlijke instanties te constitueren.

Er moeten ook secundaire regels zijn die wetgevende macht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen. De theorie ontkent immers niet dat er wetten zijn; ze haalt ze zelfs aan als louter bronnen van recht.

Het kan heel goed zijn dat regelscepticisme nooit bedoeld is geweest als ontkenning van het bestaan van secundaire regels die rechtsprekende of wetgevende macht verschaffen. En dat het zich nooit gecommitteerd heeft aan de bewering dat men zou kunnen aantonen dat deze regels niet meer zijn dan beslissingen of voorspellingen van beslissingen.

Er kan immers niet aan getwijfeld worden dat individuen in een moderne staat tenminste in sommige sferen van gedrag het hele scala aan gedragingen en houdingen vertonen die wij interne gezichtspunten hebben genoemd.

Wetten functioneren in hun levens niet slechts als gewoonten of als de basis voor het voorspellen van beslissingen van rechterlijke instanties of voor het voorspellen van de gedragingen van andere ambtsdragers, maar als aanvaarde juridische gedragsnormen.

Dat wil zeggen, ze doen niet slechts met redelijke regelmaat wat het recht van hen verlangt, maar ze beschouwen het als juridische norm voor gedrag, refereren eraan bij het bekritiseren van anderen, of bij het rechtvaardigen van aanspraken en bij het erkennen van kritiek en van aanspraken van anderen.

Nemen ze zonder twijfel aan dat rechterlijke instanties en andere ambtsdragers ermee door zullen gaan op bepaalde regelmatige en daarom voorspelbare manieren te beslissen en zich te gedragen, in overeenstemming met de regels van het stelsel.

Deze vorm van de theorie ontleent steun aan een verscheidenheid van overwegingen van zeer verschillend gewicht.

De regelscepticus is in sommige gevallen een teleurgestelde absolutist(legist) hij heeft ontdekt dat regels niet al datgene zijn wat ze in een formalistische hemel zouden zijn, of in een wereld waar mensen goden waren en op alle mogelijke combinaties van feiten konden anticiperen, zodat open textuur niet een noodzakelijk kenmerk van regels was.

De opvatting die een scepticus heeft van wat het wil zeggen dat een regel bestaat, zou zodoende wel eens een onbereikbaar ideaal kunnen zijn, en als hij ontdekt dat het niet bereikt wordt door wat we regels noemen, drukt hij zijn teleurstelling uit in de ontkenning dat er regels, welke dan ook, bestaan of kunnen bestaan.

Zo wordt het feit dat de regels, waarvan rechters beweren dat die hen binden bij het beslissen van een casus, een open textuur hebben of uitzonderingen kennen die niet vooraf uitputtend gespecificeerd kunnen worden, en ook het feit dat het geen fysieke sanctie over de rechter afroept als hij van de regels afwijkt, vaak gebruikt om de zaak van de scepticus te staven.

Hart meent: op deze manier argumenteren komt erop neer te negeren wat regels waarlijk zijn in enige sfeer van het werkelijke leven. Het suggereert dat we voor het dilemma staan: of regels zijn wat ze zouden zijn in de formalistische hemel en ze binden; of er bestaan geen regels, maar slechts voorspelbare beslissingen of patronen van gedrag.

Dit is echter zonder twijfel een vals dilemma. Volgens Hart is een regel die eindigt met het woord tenzij, nog steeds een regel.

Soms wordt het bestaan van regels die rechterlijke instanties binden ontkend, omdat de vraag of een persoon door op een bepaalde manier te handelen laat zien dat hij een regel aanvaardt die eist dat hij zich zo gedraagt, verward wordt met psychologische vragen over de denkprocessen die de persoon doormaakte voordat of terwijl hij handelde.

Heel vaak wanneer een persoon een regel als bindend aanvaardt en als iets dat hij en anderen niet vrijelijk mogen veranderen, kan hij in een gegeven situatie vrijwel intuïtief zien wat die vereist en dat ook doen, zonder eerst aan de regel en aan wat die eist terug te denken.

Het is mogelijk dat rechters in een gegeven samenleving in eerste aanleg steeds intuïtief of door ingevingen tot hun beslissingen komen en vervolgens uit een catalogus van rechtsregels er slechts een kiezen waarvan ze voorgaven dat die op het onderhavige geval lijkt.

Sommige rechterlijke beslissingen mogen dan dit karakter hebben, het is echter zonder enige twijfel duidelijk dat de meeste beslissingen net als de zetten van de schaakspeler genomen worden in een echte poging zich te conformeren aan regels die bewust opgevat worden als leidende maatstaven voor beslissingen.

De laatste maar ook interessantste vorm van het regelscepticisme berust, noch op het open karakter van rechtsregels, noch op het intuïtieve karakter van beslissingen; maar op het feit dat de beslissingen van een rechterlijke instantie een unieke plaats heeft als gezaghebbende en in het geval van de hoogste instanties als finale beslissing.

C. Finaliteit en onfeilbaarheid bij rechterlijke beslissingen

Hart is van mening dat recht is wat rechters zeggen dat het is. Hart bedoelt hiermee dat rechterlijke beslissingen finaal en gezaghebbend zijn.

Hij geeft hierbij een voorbeeld van een scheidsrechter bij een spel. De regelsceptici bedoelen daarentegen dat rechters onfeilbaar zijn. Hart is echter van mening dat rechters niet onfeilbaar zijn.

The Model of Rules

A. Positivisme

Het positivisme heeft enkele centrale en organiserende stellingen. Niet elke filosoof die een positivist is onderschrijft dit op de manier zoals Dworkin dat doet. De belangrijkste uitgangspunten van het positivisme zijn:

• Het recht van een gemeenschap is een set van speciale regels die direct of indirect gebruikt wordt ten behoeve van het bepalen van welk gedrag wordt gestraft of wordt opgedrongen door de publieke macht.

• Deze speciale regels kunnen geïdentificeerd en onderscheiden worden door specifieke criteria, door testen die niets te maken hebben met hun inhoud, maar met hun oorsprong of de manier waarop zij zijn aangenomen of ontwikkeld.

Deze testen naar oorsprong kunnen gebruikt worden om geldige wettelijke regels van onechte wettelijke regels (regels die advocaten en rechtzoekenden ten onrechte aanmerken als regels van het recht) en andere soorten sociale regels (gezamenlijk: morele regels) die de gemeenschap volgt, maar niet afgedwongen wordt door de publieke macht, te onderscheiden.

• De verzameling van deze geldige wettelijke regels is uitsluitend afkomstig uit de wet, zodat als iemand’s zaak niet door de regels wordt gedekt (bijvoorbeeld omdat er is geen geschikte regel is, vage regels zijn of om andere redenen), de zaak niet kan worden beslist door toepassing van de wet. Er moet dan worden besloten door bijvoorbeeld een rechter, die gebruikmaakt van zijn discretionaire bevoegdheid, wat betekent dat er verder dan de wet wordt gekeken voor een ander soort standaard die hem kan begeleiden in het vervaardigen van een nieuwe rechtsregel of het aanvullen van een oude regel.

Door te zeggen dat iemand een wettelijke verplichting heeft, zegt men dat zijn zaak onder een geldige wettelijke regel valt die hem toestaat om iets te doen. Als een geldige wettelijke regel ontbreekt, is er geen wettelijke verplichting.

Het bovenstaande model wordt door verschillende filosofen anders ingevuld. Het verschil ligt in de beschrijving van de fundamentele testen van oorsprong die aangeven of een regel voldoet aan een rechtsregel. Hart’s versie van het positivisme is op twee manieren complexer dan van Austin.

Ten eerste erkent hij in tegenstelling tot Austin dat er regels zijn van verschillende logische aard (Hart maakt een onderscheid tussen primaire en secundaire regels). Ten tweede verwerpt hij Austin’s theorie dat een regel een soort van opdracht is.

Harts onderscheid tussen primaire en secundaire regels is van groot belang. Primaire rechten zijn rechten die rechten scheppen of verplichtingen opleggen aan de leden van de gemeenschap. Voorbeelden hiervan zijn strafrechtelijke regels die ons verbieden om te roven, moorden of te snel te rijden.

Secundaire regels zijn regels die bepalen hoe en door wie dergelijke primaire regels worden gevormd, erkent of gewijzigd. Voorbeelden hiervan zijn regels die bepalen hoe wetgeving tot stand wordt gebracht, maar ook regels over het opstellen van contracten en het uitvoeren van testamenten.

Hart biedt een algemene theorie van regels die niet afhankelijk is van de fysieke kracht van haar uitvoerders. Er zijn twee mogelijke bronnen voor de autoriteit van een regel: de bindendheid van een regel, omdat het geaccepteerd wordt of omdat de regel geldig is.

B. Regels, beginselen en beleid

Dworkin wil het positivisme in het geheel aanvallen en, gebruikt daar waar nodig, de versie van Hart als bijzonder doelwit.

Hij bouwt zijn strategie op het feit dat juristen maatstaven gebruiken die heel anders functioneren dan regels, namelijk beginselen. Dat gebeurt vooral wanneer er sprake is van moeilijke gevallen.

Hij betoogt dat het positivisme een model van en voor regels vormt, en dat zijn centrale idee van een enkele eenvoudige toets om het recht te identificeren ons over het hoofd laat zien wat voor belangrijke rol beginselen spelen.

Dworkin maakt een onderscheid tussen regels en beginselen. Beiden leiden tot een een bepaalde beslissing over wettelijke verplichtingen, maar verschillen in karakter met betrekking tot de richting die ze geven.

Ten eerste zijn regels toepasselijk in een alles-of-niets situatie. Als de feiten gegeven zijn, is een regel geldig of niet geldig. Beginselen daarentegen werken anders. De juridische gevolgen volgen niet automatisch als de voorwaarden vervult zijn. Zo kan het beginsel dat niemand van zijn eigen kwaad mag profiteren, heel goed samengaan met allerlei uitzonderingen, zonder dat dit enige afbreuk doet aan de status van het beginsel binnen het rechtssysteem. Ten tweede verschillen regels en beginsel van elkaar, doordat beginselen een dimensie van gewicht hebben. Zij schrijven niet iets voor, maar wijzen in een bepaalde richting. Vervolgens moet uitgezocht worden welk beginsel zwaarder weegt. Hierbij sneuvelt het beginsel dat opzij wordt gezet niet, het blijft een beginsel van gewicht. Bij regels daarentegen verdwijnt een regel die niet geldig is. Als regels met elkaar in conflict komen, wordt er één ongeldig verklaard. Bij beginselen die conflicteren, kunnen beide hun gelding behouden.

C. Beginselen en de theorie van het recht

Beginselen spelen een essentiële en ondersteunende rol in de argumenten van een beslissing over bepaalde juridische rechten en plichten. Er zijn twee verschillende wegen die gevolgd kunnen worden:

1. We kunnen beginselen behandelen op dezelfde manier als hoe we wettelijke regels behandelen. Beginselen zijn dan bindend en moeten in acht worden genomen door rechters en advocaten. Er kan dan gezegd worden dat het recht zowel de beginselen als de regels omvat.

2. Aan de andere kant kunnen we ontkennen dat beginselen bindend zijn net als wettelijke regels. Er kan dan gezegd worden dat de rechter verder reikt dan de regels die hij toepast en vrij is om de beginselen toe te passen die hij nodig acht.

D. Discretie

Volgens positivisten moeten rechters bij zaken die niet duidelijk onder een regel vallen gebruikmaken van hun rechterlijke discretie, dat komt neer op een maken van nieuwe wetgeving.

Echter, volgens Dworkin moeten we het begrip discretie verfijnen. Discretie kan op twee manieren gebruikt worden:

1. Zwakke zin; de rechter moet de juridische maatstaven interpreteren

2. Sterke zin; de rechter is in dergelijk geval helemaal niet gebonden aan enige juridische maatstaf.

Een positivist kan de volgende argumenten aanhalen om de waarde van beginselen tegen te spreken:

1. Beginselen kunnen niet bindend of verplichtend zijn; de vraag of een beginsel voor een juridische autoriteit bindende kracht bezit is er altijd. Er is echter niets in de logica van beginselen dat ze per definitie ongeschikt maakt om de gezagsdrager te binden.

2. Misschien zijn sommige beginselen wel bindend in zoverre dat de rechter er rekening mee moet houden, maar ze bepalen de uitkomst van specifieke gevallen niet. Alleen regels dicteren zonder meer de uitkomst en beginselen zijn inderdaad geen regels

3. Een beginsel behoort niet tot het recht omdat hun gewicht en gezag inherent controversieel zijn. Als je niet erkent dat beginselen wel tot het bindend recht behoren dan is de rechter aan geen regel gebonden.

Wettelijke regels worden voortdurend aan (her)interpretatie onderworpen, als rechters niet gebonden zijn aan beginselen dan kunnen die regels dus veranderen wat betekent dat deze volgens het positivistische model geen recht zijn.

E. The rule of recognition

Een centraal onderdeel van de theorie van Hart is de regel van erkenning (the rule of recognition).

Volgens Hart zijn regels geldig, wanneer zij door een bevoegd orgaan zijn uitgevaardigd.

Volgens Dworkin ligt de oorsprong van beginselen niet in een bepaalde beslissing of een bepaalde wetgevingshandeling, maar in een gevoel van geschiktheid ontwikkeld in de samenleving.

The law as Integrity

1. Inleiding

In dit hoofdstuk staat het concept van recht als integriteit centraal. Dworkin construeert een nieuwe opvatting van het recht. Recht als integriteit houdt in dat juridische aanspraken eigenlijk een interpretatief oordeel zijn.

Zij interpreteren de hedendaagse juridische praktijk, die gezien kan worden als een politiek verhaal. Het recht als integriteit verwerpt de vraag of rechters het recht vinden of scheppen. Voorts ontkent het recht als integriteit dat zowel juridische uitspraken uit het verleden historische feite beschrijven (conventionalisme), als dat ze instrumentele programma’s voor de toekomst inhouden.

Dworkin zet zijn theorie van ’Law as integrity’ uiteen aan de hand van een voorbeeldcasus: de McLoughlin zaak. Mevrouw McLoughlins echtgenoot en haar vier kinderen werden verwond in een auto-ongeluk in Engeland rond 4 uur ’s middags. Mevrouw McLoughlin hoorde van het ongeluk van een buurman rond 6 uur.

Ze ging onmiddellijk naar het ziekenhuis, waar ze hoorde dat haar dochter dood was en zag hoe ernstig de toestand van haar man en andere kinderen was. Ze kreeg vervolgens een zenuwschok.

Enige tijd later begon mevrouw McLoughlin een rechtszaak tegen de automobilist die de botsing door zijn onzorgvuldig gedrag had veroorzaakt, alsmede tegen andere betrokkenen. Mevrouw McLoughlin eiste schadevergoeding wegens emotionele schade.

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee dimensies van interpretatieve oordelen:

1. Dimensie van fit: de beginselen die het best passen bij de wetgeving en jurisprudentie van het bestaande recht kunnen worden opgespoord door een systematische interpretatie van het positieve recht als geheel. De rechter probeert het best mogelijke antwoord te geven en dit antwoord moet rechtszekerheid bieden door aan te knopen bij huidig positief recht.

2. Dimensie van Justification: omdat wetten en jurisprudentie in moeilijke gevallen geen uitsluitsel geven zal de rechter tegelijkertijd binnen de juridische mogelijkheden zoeken naar de oplossing die in zijn rechtscultuur verdedigd kan worden als meest rechtvaardig. De rechter oriënteert zich op beginselen die zouden volgen uit volmaakte morele theorie, want rechter tracht onbevredigend positief recht van het verleden in de toekomst te verbeteren door meer rechtvaardigheid.

Het oordeel van de rechter moet geconstrueerd worden door een interpretatie die zowel in het voorafgaande past en dit ook rechtvaardigt. De ideale rechter wordt ook wel Hercules genoemd. Hercules is een rechter met volmaakte kennis van normen en feiten die in staat in de juiste antwoorden te formuleren.In dit ideaalmodel heeft de rechter geen discretie, maar is hij alwetend. Hij moet vanuit een totaaloverzicht een oplossing zien te vinden voor een concrete situatie. Naar dit ideaal moeten alle feitelijke rechters streven. In feite vindt de rechter die enige juiste oplossing van een moeilijk geval dikwijls niet, maar het bestaat wel. De wetten en jurisprudentie moeten gereconstrueerd worden alsof ze een samenhangend geheel vormen dat je kunt begrijpen als uitvloeiselen van een aantal basis beginselen. Deze grondbeginselen moeten zoveel mogelijk overeen komen met de morele basis beginselen die rationele mensen in de samenleving aan hangen.

B. Zes interpretaties

Als Hercules in de zaak van McLoughlin zou moeten beslissen, moet hij zijn eigen blik op het probleem moeten werpen. Hij moet dit doen aan de hand van een methode. Hij begint met het uiteenzetten van verschillende opties voor een beste interpretatie. Hij zal de volgende lijst moeten opstellen:

1. Niemand heeft een moreel recht op compensatie, behalve bij fysiek letsel.

2. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor emotioneel letsel opgelopen bij het ongeval tegen iedereen die het ongeval roekeloos heeft veroorzaakt. Zij hebben echter geen recht op compensatie voor emotioneel letsel dat later is opgelopen.

3. Mensen zouden compensatie moeten krijgen voor emotioneel letsel waneer de manier waarop compensatie kan worden verkregen in de omstandigheden van het geval afbreuk zouden doen aan de kosten van het ongeval of op een andere manier de gemeenschap zouden verrijken.

4. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor emotioneel en fysiek letsel, die het directe gevolg is van roekeloos gedrag, ongeacht de onwaarschijnlijk dat het gedrag in een ongeval zou resulteren.

5. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor emotioneel en fysiek letsel, die het gevolg is van van roekeloos gedrag, maar alleen als het ongeval redelijk voorzienbaar was voor de persoon die roekeloos handelde.

6. Mensen hebben een moreel recht op compensatie voor redelijke voorzienbare ongevallen, maar niet in de omstandigheden dat het erkennen van zo’n recht een buitenproportionele financiële last zou leggen op de mensen die roekeloos handelden.

Volgens Dworkin zijn regels aangewezen op interpretatie. Regels moeten geïnterpreteerd worden volgens de best mogelijke bedoelingen die daarin tot uitdrukking komen. Regels betekenen wat zij volgens de best mogelijke achterliggende beginselen betekenen.

In de regels die we in ons recht maken drukken we bepaalde bedoelingen uit. We moeten die betekenis aan de rechtsregels geven die de impliciet in de regels liggende pretenties expliciet maken.

Recht als integriteit verlangt dat we het recht zien als een zo goed mogelijke uitwerking van bepaalde waarden en principes die in vroegere beslissingen zijn neergelegd. Regels zijn geen willekeurige verzameling van regels, maar een verzameling van regels die op grond van bepaalde inhoudelijke overwegingen gekozen zijn.

Het recht als integriteit verlang van rechters dat ze aannemen, zo ver als dat mogelijk is, dat het recht gestructureerd is door een coherente geheel van regels over gerechtigheid en rechtvaardigheid. Het vraagt van hen om deze beginselen in iedere zaak toe te passen, zodat alle zaken eerlijk en rechtvaardig zijn, volgens dezelfde standaard.

In de theorie van recht als integriteit hebben rechters een geheel andere positie dan wetgevers. De rechter heeft geen autoriteit om mensen aansprakelijk te houden. Rechters baseren hun beslissingen op grond van beginselen, niet op grond van beleid.

C. Scepticisme in het recht

Een sceptische criticus zou kunnen stellen dat de juridische praktijk te innerlijk tegenstrijdig is om coherent te interpreteren. Volgens Dworkin weet Hercules echter dat het recht verre van perfect is. Hercules kan in elke set van regels wel beginselen vinden en deze interpreteren. Volgens Hercules kunnen twee abstracte beginselen samengaan in een bepaalde interpretatie, ongeacht of ze conflicteren.

D. Critical Legal Studies

Critical legal studies is een stroming die opkwam in de jaren 70’ en 80’ van de vorige eeuw. Deze stroming voert tegen Dworkin aan dat het recht helemaal geen coherent geheel vormt, en evenmin een morele pointe bezit.

Wie kritisch naar het recht kijkt ziet dat het in feite slechts een lappendeken vormt, een politiek compromis van tegenstrijdige belangen en bijbehorende beginselen, waarbij de machtigste partij wint.

Dus niets gelijkheid, vrijheid en broederschap: zulke idealen fungeren hoogstens als ’window dressing’. Volgens CLS is er geen coherente theorie over het recht mogelijk, zelf niet over enig deel van het recht. De beginselen die in het recht te vinden zijn, strijden vaak met elkaar.

Bovendien vormen die principes niet de ethische achtergrond van het rechtsstelsel, en al helemaal niet de rechtvaardiging ervan. Geldend recht, met inbegrip van beginselen is volgens hen de toevallige en vergankelijke uitkomst van ideologische strijd.

Die strijd speelt zich af tussen maatschappelijke groepen die conflicterende opvattingen van het recht, rechtvaardigheid, het goede hebben. Het recht wordt derhalve bepaald door een ideologische machtsstrijd en niet door een of andere objectieve moraal.

CLS stelt dat het geldende recht innerlijk zo tegenstrijdig is, dat het niet aannemelijk is dat er een enkele samenhangende theorie van het recht mogelijk is die aan Dworkin’s eisen voldoet. Er is geen beste theorie over het geldende recht mogelijk.

Dworkin stelt daarentegen dat het geldende recht niet zo innerlijk tegenstrijdig is als CLS stelt. De innerlijke tegenstrijdigheden zijn niet belangrijk, het zijn vergissingen die de samenhang van het rechtsstelsel niet aantasten.

Introduction

A. Introduction

De scheiding tussen het recht en politiek is bereikt en verzekerd door toedracht van het juridische besluitvormingsproces, inclusief juridische onderdanigheid naar de constitutie, statuten, precedenten, juridische analyse en de technische expertise van rechters en advocaten.

De bovenstaande attributen hebben een ideaal besluitvormingsproces in het leven geroepen waarin:

• Het recht in een bepaalde zaak reeds bestaat, voorspelbaar en toegankelijk is voor iedereen met redelijke juridische vaardigheden.

• De feiten die relevant zijn voor de voorbereiding van een zaak zijn verzekerd door hoor en wederhoor en regels die bewijskracht hebben; zij verzekeren dat de waarheid boven water zal komen.

• Het resultaat van een bepaalde zaak wordt bepaald aan de hand van een routinematige toepassing van het recht op de feiten.

• Op de slechte rechter na geldt voor elke redelijke en competente rechter dat hij tot een correcte uitspraak of beslissing zal komen.

Volgens Kairys kan er op het bovenstaande model kritiek worden geleverd. Het onderliggende concept van het model veronderstelt een juridisch proces dat doordrongen is van tegenstellingen, corruptie en stupiditeit. Dit is voornamelijk in de Verenigde Staten het geval.

Het publieke debat over rechterlijke beslissingen richt zich meestal eerder op de vraag of de rechtbanken hebben afgeweken van het geïdealiseerde besluitvormingsproces dan van de inhoud van de beslissingen of de aard en maatschappelijke betekenis van de rechterlijke macht.

Afwijkingen die worden waargenomen ondermijnen de legitimiteit en bevoegdheid van de gerechten en worden meestal begroet door aanvallen door politici of de pers.

Ook wordt er dan voorgesteld om de constitutie wettelijk te veranderen, worden er bedreigingen geuit of worden rechters beschuldigd.

Ontevredenheid over de gerechten en hun beslissingen wordt meestal uitgedrukt in de notie van afwijking van het geïdealiseerde besluitvormingsmodel. De conservatieve kritiek is dat de gerechten hun grenzen overschrijden door verder te gaan dan het juridisch redeneren en het geidealiseerde proces.

Er wordt dan ook gepleit voor meer justitiële terughoudendheid en minder bemoeienis door de overheid.

De auteurs van het boek verwerpen het geidealiseerde model en de notie dat een duidelijk juridisch model van redeneren of analyseren kan leiden tot bepaalde juridische resultaten. Het probleem is niet dat de gerechten afwijken van het juridisch redeneren.

Er is namelijk geen wettelijke methodologie voor het bereiken van specifieke en correcte resultaten. Deze redenering sluit het meest aan bij de Critical Legal Studies en het Legal Realism.

Een tekort aan juridisch correcte regels, methoden en resultaten is deels het resultaat van de grenzen van de taal en de interpretatie, die subjectief en beladen zijn. Nog belangrijker is dat onbepaaldheid in het leven wordt geroepen door het feit dat recht meestal conflicterende waarden en belangen omvat. Rechters maken vervolgens keuzes die gefundeerd zijn op waarden of beleid.

De wet’s uiteenlopende benaderingen, methoden en principes van besluitvorming worden selectief toegepast. Elke rechter gebruikt een aantal van hen een deel van de tijd en heeft ze allemaal minstens af en toe gebruikt.

Dit is niet nodig in een bepaald geval of omstandigheid. De rechters van de Supreme Court bijvoorbeeld kunnen het regelmatig niet eens worden over de eenvoudige vraag hoe besloten moet worden over een belangrijk constitutioneel geval, omdat er niet één juridische methodologie voor handen is, maar verschillende methodologieën die legitimiteit kunnen claimen en waaruit de rechter kan kiezen.

Er is een duidelijk juridisch uitgebreid systeem met zijn eigen kennis, taal, argumentatie, logica en zelfs omgangsvormen. In sommige opzichten zijn deze aspecten van het recht zo duidelijk en allesomvattend dat ze kunnen leiden tot een aparte cultuur. Voor veel advocaten zijn de rechtbank, het advocatenkantoor, de taal en de stijl uitgegroeid tot een manier van leven.

Volgens Kairys is er geen rechtvaardiging voor democratie als niet vast is te stellen of het recht neutraal is. Waarden en beleid beperken de democratie. De buitengewone rol van het recht in onze samenleving en cultuur is moeilijk te rechtvaardigen wanneer het geidealiseerde model wordt erkend als een mythe.

Daarom debatteert men meer over andere zaken, zoals juridische terughoudendheid. Gerechtelijk activisme is niet consequent liberaal, en gerechtelijke terughoudendheid is niet consistent conservatief.

De conservatieven tenderen meer naar terughoudenheid van de overheid als het op wetgeving aankomt of ingrijpen in de vrije markt economie. Ook is terughoudend volgens hun gepast bij religieuze, morele en culturele normen. Zij willen voorkomen dat de overheid ingrijpt in de markt.

Liberalen daarentegen willen minder ingrijpen van de overheid op het gebied van individuele autonomie op het gebied van geloof, moraliteit, cultuur en levensstijl. Zij willen voorkomen dat de overheid ingrijpt in de persoonlijke vrijheid.

Zowel het conservatisme als het liberalisme beschermen beide de vrijheid en ontoelaatbaarheid van overheidsingrijpen. Het conservatisme en het liberalisme zien echter geen gevaar in rechterlijk ingrijpen en interpretatie. De uitbreidende gerechtelijke macht is veilig, vertrouwd en comfortabel voor de meeste liberalen en conservatieven.

Een kanttekening hierbij is dat het individu, en de Amerikaanse gemeenschap in zijn geheel, controle heeft verloren over hun eigen lot. Voort heeft de Amerikaanse gemeenschap en cultuur hun morele gevoel en discretie verloren.

De immense bevoegdheid van gerechten en advocaten in ons systeem vormt een integraal deel in de crisis van de democratie, maar dit komt niet door rechterlijk activisme of liberalisme. Beslissingen en sociale structuren die door mensen zijn gemaakt, geven een valse legitimiteit aan bestaande sociale relaties.

Voorts zorgt het recht voor beperkingen op de reikwijdte van de democratie. Het is dan ook niet verassend dat de overheid vaak niet vertrouwd wordt. Er moet dan ook gehoopt worden op het revitaliseren van de democratie in brede zin, zodat niet alleen het kiesstelsel wordt beïnvloed, maar ook de economie, het recht en de sociale en culturele instituties.

De focus van de democratie en de wetgevers is echter niet gebaseerd op een idealistische visie. Een omslag naar een meer menselijke, morele gemeenschap is dan ook moeilijk voor te stellen.

De rol van de gerechten, rechters en advocaten in een revitaliserende democratie is niet gemakkelijk voor te stellen, aangezien zij enorme macht hebben. Rechters zijn vaak onwetende objecten.

Ze zijn normaliter op de hoogte van hiaten in de wet en conflicterende regels. Desalniettemin laten ze zich in met juridisch materiaal en juridisch redeneren, meestal in de staat van ontkenning van hun eigen discretie en macht op het gebied van het maken van keuzes.

Beslissingen van rechters komen voort uit een mix van sociale, politieke, institutionele. experimentele en persoonlijke factoren.

Dit wordt door rechters meestal gepresenteerd als een feit die objectief en rationeel is gevonden en toegepast. Rechters maken net als andere mensen deel uit van een cultuur die hun dagelijks leven beheerst.

Zij vormen ook waarden en prioriteiten door middel van ervaring, socialisatie, zelfkennis, hoop en angst. Hun achtergronden en ervaringen resulteren in een patroon en consistentie die invloed heeft op hoe er in een bepaald geval een conflict wordt opgelost.

John Rawls: de filosoof van de liberaal-democratische verzorgingsstaat

A. Inleiding

Dat het tegenwoordig voor de huidige generaties vanzelfsprekend is dat een rationeel debat over rechtvaardigheid kan worden gevoerd, is grotendeels te danken aan de invloed van Rawls. Rawls werkte in zijn werk A Theory of Justice zijn gedachte-experiment uit: de sluier van onwetendheid.

Op 24 november 2002 is John Rawls overleden, de belangrijkste politiek filosoof van de 20e eeuw. Er wordt verwacht dat A Theory of Justice in de categorie van Hobbes’ Leviathan, Hume’s A Treatise of Human Nature en Rousseau’’s Du Contrat Social, van groot belang zal zijn voor de geschiedenis.

Rawls heeft met zijn A Theory of Justice een aanzet gegeven tot een nieuwe bloei van de poltieke filosofie. Hij probeerde zonder een beroep te doen op absolute (filosofische of religieuze) funderingen een gemeenschappelijk normatief kader te ontwikkelen dat de basis kan zijn voor ons denken over de constitutionele liberale democratie.

Een kenmerk van Rawls is dat hij ook buiten de politieke filosofie een enorme impact heeft gehad. Voor juristen blijft het werk van Rawls ook een bron van inspiratie. In dit artikel worden enkele hoofdthema’s uit het werk van Rawls besproken, A Theory of Justice staat hierbij centraal.

B. Leven en werk

Op 21 februari 1921 is John Rawls geboren in Baltimore (Maryland). Zijn werk is voornamelijk ingekleurd door bepaalde persoonlijke ervaringen. Hij groeide op in een zuidelijk, welgesteld gezin en merkte dat zwarte kinderen in zijn omgeving minder kansen kregen, bijvoorbeeld omdat ze naar andere scholen gingen.

De ervaringen van Rawls met rassensegregatie hebben zijn werk flink beïnvloed. Hierdoor is slavernij altijd het paradigma van onrechtvaardigheid gebleven. Voorts heeft het werk van zijn moeder in de vrouwenbeweging, zijn ideeën over rechtvaardigheid sterk beïnvloed.

Rawls’ ervaringen al soldaat in de Tweede Wereldoorlog confronteerden hem met het blinde fanatisme van het Japanse leger en de moordlustige romantiek van de Nazi’s.

Hij karakteriseerde Hitler’s wereldbeeld als religieus, maar in een geperverteerde zin; hij herkende een levensbeschouwelijke dimensie hierin.

In het werk van Thomas Nagel wordt Rawls beschreven als volledig seculier met een religieus temperament; Rawls is zich volledig bewust van het belang van religie in het leven van velen, maar ook van de kracht en het gevaar van religieus fundamentalisme.

Het tweede centrale punt in het werk van Rawls is naast rechtvaardigheid, de vraag hoe een democratie met levensbeschouwelijk pluralisme moet omgaan. In 1939 gaat Rawls in Princeton filosofie studeren.

In 1950 promoveert hij vervolgens in de politieke filosofie. In de jaren daarna doceert hij achtereenvolgens in Princeton, Oxford, Cornell, Harvard en MIT. In 1962 gaat Rawls definitief naar Harvard, waar hij blijft werken tot zijn pensionering in 1991. In de jaren daarna werkt hij aan de grote doorbraak van A Theory of Justice. Rawls kan gezien worden als een one-book-philosopher, omdat zijn hele werk een voorbereiding op of uitwerking en nuancering is van dit ene boek.

In de bundel Collected Papers (1999) in zijn ontwikkeling goed te volgen, hierin zijn al zijn artikelen verzameld. Vervolgens verschijnt in 1993 zijn tweede grote boek: Political Liberalism. In dit boek wordt het thema van rechtvaardigheid gekoppeld aan pluralisme. De vraag die centraal staat luidt: onder welke omstandigheden kan een stabiele en rechtvaardige samenleving bestaan, gegeven de uiteenlopende religieuze, filosofische en morele doctrines van burgers?

De Law of Peo plea verschijnt in 1999, waarin Rawls zijn rechtvaardigheidstheorie uitwerkt naar een theorie voor internationale betrekkingen. In 1999 verschijnt voorts een gewijzigde versie van A Theory of Justice. Rawls had oorspronkelijk tot doel om A Theory of Justice te herwerken om het consistent te maken met Political Liberalism en zijn overige werk. Zijn gezondheid liet dit echter niet meer toe.

In 2001 is hierdoor Justice as Fairness, A Restatement verschenen. In dit boek zijn de verbeteringen en aanvullingen op A Theory of Justice puntsgewijs opgenomen, met verwijzing naar de pagina’s in A Theory of Justice. In 2002 wordt Lectures on the History of Moral Philosophy uitgegeven, waarin de hoorcolleges van Rawls over ethiek zijn opgenomen.

Na de publicatie van Law of Peoples in 1999 is Rawls niet meer actief als filosoof, omdat zijn gezondheid achteruit gaat. In 1999 ontvangt hij de National Humanities Medal van de Amerikaanse president Clinton. Op 24 november 2002 sterft hij op 81-jarige leeftijd.

C. Het juiste boek op het juiste moment

Het succes van Rawls is in belangrijke mate te danken aan het feit dat A Theory of Justice het juiste boek op het juiste moment was. De Amerikaanse samenleving was aan het eind van de jaren zestig in grote beroering, maar de academische filosofie staat stil door onvruchtbare ideologische debatten en conceptuele scherpslijperij. Ze is hierdoor niet in staat de maatschappelijke discussie een constructieve bijdrage te leveren.

Rawls biedt ten eerste een filosofische analyse van bredere ontwikkelingen sinds de Tweede Wereldoorlog, zoals de opkomst van het mensenrechtendiscours op de groei van de verzorgingsstaat. De sterke nadruk op de mensenrechten is immers na de verschrikkingen van de oorlog gegroeid, maar de theoretische grondslag ervan is niet duidelijk.

Ook de opkomst van de verzorgingsstaat heeft in de loop der jaren een steeds groter beslag gelegd op het nationale inkomen, waardoor de overheid zich met steeds meer terreinen van het dagelijks leven bemoeit.

De vraag naar de normatieve onderbouwing van dit overheidsbeleid is met name tijdens de economische crisis in de jaren zeventig, waarin de uitkeringsgerechtigden steeds meer groeide dan de economie, ontstaan. Rawls’ werk biedt daarnaast ook een normatief kader om na te denken over de concrete maatschappelijke thema’s die de Verenigde Staten en andere westerse landen vanaf de jaren zestig opbreken.

De discussie over de bestaande politieke orde en het blootleggen van diepgaande verdeeldheid in de Amerikaanse samenleving werd met name door roerige protestbewegingen rond burgerrechten, democratisering en de oorlog in Vietnam aan de kaak gesteld.

Rawls was van mening dat de oorlog in Vietnam een onrechtvaardige oorlog was en dat de protestacties daartegen legitiem waren. De filosofie van die tijd was niet in staat om adequaat te reageren op deze ontwikkelingen.

Zij waren huiverig om normatieve uitspraken te doen. A Theory of Justice biedt een goede methode en een goed inhoudelijk vertrekpunt om na te denken over de genoemde kwesties.

Het is grotendeels aan Rawls te danken dat de huidige generaties een rationeel debat kunnen voeren over rechtvaardigheid. Het werk van Rawls heeft het politiek-filosofische debat weer nieuw leven ingeblazen.

In die tijd waren er ook andere belangrijke filosofen, zoals Isaiah Berlin, Michael Oakeshott en Hannah Arendt, maar zij werkten relatief geïsoleerd.

D. Architectuur van A Theory of Justice

In zijn theorie gaat Rawls op zoek naar principes van rechtvaardigheid, de normatieve grondslagen van de democratische rechtsstaat. Volgens Rawls zijn we het in westerse samenlevingen over een aantal concrete thema’s eigenlijk wel eens of het, als we kritisch en onbevooroordeeld zouden proberen te denken, eens zouden kunnen zijn. Voorbeelden van dergelijke thema’s zijn: het verbod op slavernij en de waarde van gelijkheid en vrijheid. Tegelijkertijd zijn we het over veel zaken fundamenteel oneens, zowel op religieus, politiek as filosofisch gebied.

Er valt niet te verwachten dat we al die meningsverschillen door verder praten en nadenken zouden kunnen overwinnen. Volgens Rawls is het echter ook niet nodig om het over alles eens te zijn. Zolang we het maar over de gezamenlijke spelregels van het samenleven eens kunnen worden.

Er is volgens Rawls dus zowel sprake van een pluralisme als een gemeenschappelijke basis. Rawls probeert vanuit deze gemeenschappelijke basis een kader te ontwikkelen dat ons helpt om met de verschillen en de conflicten die daaruit voortvloeien om te gaan. Hij articuleert de gedachten die we impliciet al delen, brengt deze in onderling verband, en reconstrueert aldus ook de achterliggende ideeën.

Het project van Rawls is hiermee een erg ambitieus project. De doelstelling van A Theory of Justice is het vinden en rechtvaardigen van principes van rechtvaardigheid voor de basisstructuur van de samenleving.

Rawls stelt hierbij de fundamentele spelregels in de samenleving: de grondwet en alle andere politieke, juridische, economische en sociale instituties die een belangrijke invloed hebben op het dagelijkse leven van mensen, centraal.

Rawls baseert zijn politieke theorie, in navolging van John Locke, Jean-Jacques Rousseau en Immanuel Kant, op het idee van het sociale contract. Het sociale contract houdt in dat de rechtvaardigheidsprincipes idealiter gezien de uitkomst moeten zijn van een besluitvormingsprocedure waarin alle leden van de samenleving als vrije en gelijke burgers participeren en vetorecht hebben.

Rawls probeert hierin twee onverenigbare doelen tegelijkertijd te realiseren: mensen moeten hun eigenbelang volgen én unaniem tot een bepaalde set van rechtvaardigheidsprincipes komen. Dit lijkt op het eerste gezicht onmogelijk, omdat verschillende mensen verschillende doelen hebben. Bovendien is er nog een praktisch probleem; zo’n overleg kan in werkelijkheid nooit plaatsvinden.

In A Theory of Justice introduceert Rawls daarom een gedachte-experiment. Dit gedachte-experiment houdt in dat over de rechtvaardigheidsprincipes wordt overlegd en besloten in een oorspronkelijke positie, een hypothetische omgeving die hiervoor speciaal wordt ontworpen. Het kenmerkende van deze oorspronkelijke positie is de sluier van onwetendheid.

De sluier van onwetendheid houdt in dat niemand kennis heeft over zijn of haar situatie. Het doel van deze sluier is dat we over rechtvaardigheidsprincipes besluiten zonder te weten welk effect deze hebben op onze eigen situatie. Door de onwetendheid wordt je eigenlijk gedwongen om onpartijdig te zijn, omdat je niet weet welke partij je bent.

Omdat je iedereen zou kunnen zijn neem je alle mogelijke posities in de samenleving mee in je overwegingen. Hierbij zal men de meeste nadruk leggen op de slechte posities in de samenleving en probeer je voor deze groep mensen alles zo goed mogelijk te regelen, omdat je immers zelf tot die groep zou kunnen behoren.

Voor Rawls heeft de idee van de oorspronkelijke positie een specifiek doel. De idee van de oorspronkelijke positie is een methode waarmee we de morele gelijkwaardigheid van mensen kunnen modelleren. Rawls is van mening dat mensen ondanks verschillen in stand, talent of opvattingen over het goede leven, als mens moreel gelijkwaardig zijn.

Op de theorie van Rawls is ook veel kritiek geuit. Zo waren feministen van mening dat de theorie van Rawls te abstract was en geen rekening hield met de onderlinge afhankelijkheid van mensen en dat het gezin buiten de werking van de rechtvaardigheidsprincipes werd gehouden.

Anderen waren van mening dat de sluier van onwetendheid egalitair is voorgestructureerd en dat kleine wijzigingen tot heel andere beginselen zouden leiden.

E. Twee principes van rechtvaardigheid

Een belangrijke vraag is welke rechtvaardigheidsprincipes in de oorspronkelijke positie zouden worden gekozen. Mensen zullen allereerst willen voorkomen dat ze heel slecht af kunnen zijn. Volgens Rawls zullen ze daarom een maximin strategie kiezen.

Dit betekent dat ze die principes zullen kiezen waarmee ze in de slechts mogelijke positie in de samenleving nog relatief goed af zijn. Volgens Rawls leidt dit tot twee egalitaire principes:

1. Ten eerste zullen mensen zoveel mogelijk hun vrijheid willen waarborgen, in combinatie met een vergelijkbare vrijheid voor allen. Rawls presenteert hierbij een catalogus van grondrechten die gewoonlijk met de rechtsstaat worden geassocieerd: bescherming tegen willekeurige arrestatie en inbeslagneming van eigendom, politieke vrijheden, vrijheid van vergadering en actief en passief kiesrecht.

2. Ten tweede ligt de nadruk op sociaal-economische gelijkheid. Volgens Rawls moet de verdeling gelijk zijn, tenzij een ongelijke verdeling ten goede komt aan de absolute positie van de minstbedeelden in de samenleving.

F. Reflectief evenwicht

Rawls introduceert behalve de oorspronkelijke positie ook een andere methodologische vernieuwing. Hij komt met een aanvullende strategie, de methode van het reflectief evenwicht.

De methode is geïnspireerd door de empirische wetenschap en houdt in dat er heen en weer wordt gegaan tussen algemene beginselen en concrete overtuigingen tot er een coherente theorie ontstaat. Ook wordt er rekening gehouden met algemene inzichten over mensen en over de samenleving.

Het voordeel van een reflectief-evenwichtsbenadering is dat de resulterende theorie veel meer dan een puur deductieve benadering recht kan doen aan de concrete context en beter aansluit op het rechtsgevoel, de sterke morele overtuigingen van de burgers.

Daardoor is de theorie beter toepasbaar in de praktijk en zullen burgers de theorie ook eerder accepteren.

G. De liberale democratie

Rawls’ theorie is vooral baanbrekend geweest op het gebied van de sociaal-economische rechtvaardigheid als uitgangspunt voor een verzorgingsstaat. Dankzij de theorie van Rawls kwam er weer een nieuwe belangstelling voor het denken over de normatieve grondslagen van de democratie.

Vele tientallen auteurs ontleenden hun ideeën aan de theorie van Rawls of zetten zich hiertegen juist af. Ten tweede had Rawls aantoonbaar directe invloed op de burgerlijke ongehoorzaamheid.

Rawls was van mening dat zelfs in een bijna ideale samenleving illegale protestacties een belangrijk correctiemechanisme kunnen zijn wanneer democratische instituties tekortschieten.

Met deze theorie gaf Rawls niet alleen een doodsteek aan de gangbare law-and-order positie, maar bood hij ook een rechtvaardiging voor de protestacties uit de jaren zestig voor burgerrechten, voor vrije meningsuiting en tegen de Vietnam-oorlog.

H. Conclusie

A Theory of Justice was niet alleen het juiste boek op het juiste moment. Het succes van Rawls was voornamelijk gelegen in de kwaliteit van zijn werk.

Zo was Nozick van mening dat het werk van Rawls een fontein van briljante ideeën was, dat als geheel een strak gecomponeerd bouwwerk is, waarin iedere stap in de argumentatie zorgvuldig wordt toegelicht en vaak vanuit verschillende perspectieven aannemelijk wordt gemaakt.

Rawls’ theorie vormde een goed vertrekpunt; lezers konden op de gedachten van Rawls voortbouwen of juist bekritiseren. Door de kwaliteiten en de veelomvattendheid van de theorie van Rawls is A Theory of Justice voor de politieke filosofie vanaf 1971 een gedeeld vertrekpunt geworden.

A Theory of Justice (Rawls)

A Theory of Justice is is een politiek-theoretisch boek dat werd geschreven door de Amerikaanse politieke filosoof John Rawls. Het boek kan gelden als één van de belangrijkste politiek-filosofische werken van de twintigste eeuw.

Toen het boek in 1971 voor het eerst werd gepubliceerd, blies het de politieke filosofie nieuw leven in. Rawls verdedigt een egalitaire liberalistische visie van de samenleving op basis van een sociaal contract-theorie.

Rawls (egalitarisme) gaat uit van de voorstelling van het sociaal contract: denkbeeldige onpartijdige besluitvormingsprocedure over een opnieuw in te richten samenleving, die zo is ingericht dat elk rationeel mens zou kunnen instemmen met de resultaten.

Omdat zo gezien geen enkele levensovertuiging aanspraak kan maken op privileges, zal een rechtvaardige staatsinrichting in elk geval de klassieke vrijheidsrechten bevatten.

De leer van het sociale contract houdt het volgende in: er zijn ten minste twee redenen waarom we ons moeten gedragen in overeenstemming met de inrichting van de maatschappij voor zover die rechtvaardig en doelmatig is, en waarom we onze bijdrage daarna moeten leveren:

1. We hebben een natuurlijke plicht om ons niet te verzetten tegen het vestigen van rechtvaardige en efficiënte instituties en om ze in stand te houden en ons in overeenstemming ermee te gedragen.

2. We hebben een verplichting om zelf onze bijdrage te leveren wanneer wij volgens de eisen die de inrichting van de samenleving stelt, aan de beurt zijn.

Hoe zit het vervolgens met de verdeling van sociaal-economische goederen, zoals inkomen? Volgens Rawls moet de overheid die gelijk verdelen, tenzij een ongelijke verdeling voordelig is voor de hele bevolking, of in elk geval voor de minstbedeelden (bijvoorbeeld hoog inkomen artsen).

Het resultaat is een egalitaire democratische rechts- en verzorgingsstaat. Er heerst geen volledige economische gelijkheid, maar men is wel verzekerd van een sociaal minimum.

Rawls ziet rechtvaardigheid als de belangrijkste deugd van de samenleving. Omdat er geen objectieve metafysische waarheid meer wordt aangenomen kan je ook niet eenduidig vaststellen wat een rechtvaardige samenleving inhoudt.

Daarom doet hij een beroep op een procedure die een rechtvaardige uitkomst moet garanderen: alle leden van de samenleving moeten in een denkbeeldige ‘oorspronkelijke overlegsituatie’, waarin iedereen vrij en gelijk is, als het ware kunnen meebeslissen over de nieuwe inrichting van de samenleving.

Deze besluitvormingsprocedure garandeert dat ook de uitkomst voor allen aanvaardbaar is. Rawls stelt aan deze hypothetische besluitvormingsprocedure enkele nadere eisen, die onpartijdigheid, dus rechtvaardigheid bevorderen.

Een ‘sluier van onwetendheid’ maakt dat niemand weet welke eigenschappen hij in de toekomstige maatschappij zal hebben, zodat niemand naar zich zelf kan toerekenen.

Het motief van de deelnemers van het gedachte- experiment is hun welbegrepen eigen belang, maar wel een onpersoonlijk eigen belang van een burger, van een deelnemer in de maatschappij.

Rawls ziet dit als gedachte-experiment om te laten zien wat eigenlijk weloverwogen oordelen over rechtvaardigheid zijn. Die moeten tenminste voldoen aan de maatstaf van onpartijdigheid.

Men moet zich dan voorstellen welke verdeling in die situatie zou resulteren. De verdeling blijft beperkt tot de primaire goederen binnen de basisinstellingen van de samenleving.

Daarom noemt Rawls zijn rechtvaardigheidstheorie een smalle theorie van het goede: ze beperkt zich tot goederen als vrijheid en inkomen, die dienen als noodzakelijk middel tot elk verderstrekkend ideaal van het goede leven dat men maar kan verkiezen. Welk doel een individu zich als hoogste goed voor zijn eigen leven stelt, is zijn eigen zaak.

Volgens Rawls zouden redelijke mensen dan overeenstemming bereiken over de volgende twee rechtvaardigheidsbeginselen:

1. Iedereen heeft een gelijk recht op een adequaat kader van fundamentele vrijheden en rechten, voor zover verenigbaar met een zelfde recht van allen.

2. Sociale en economische ongelijkheden zijn mogelijk onder twee voorwaarden:

• Ze moeten verbonden zijn aan posities die openstaan voor allen, waarbij allen gelijke kansen hebben.

• Ze moeten tot voordeel strekken van iedereen, in het bijzonder van de minst bedeelden.

Als een publieke orde (rechtsorde) op deze beginselen is gebaseerd, heeft iedereen een natuurlijke plicht om aan het stelsel te gehoorzamen, want je hebt de plicht om mee te werken aan rechtvaardige instituties. Ten tweede heb je een verplichting tot faire coöperatie, als je de voordelen, de vruchten van het functioneren van de maatschappij plukt.

Dat wil niet zeggen dat de plicht en verplichting tot gehoorzaamheid onvoorwaardelijk zijn. Bij strijd met de beginselen, heb je een claim die onder alle omstandigheden voor gaat. Wordt die claim niet gehonoreerd door de rechter en de wetgever, dan heb je het recht (burgerlijk) ongehoorzaam te zijn.

Rawls erkent de communitaristische kritiek op het liberalisme dat mensen altijd al opgroeien in een gemeenschap, en dus van jongs af aan rechten en plichten hebben. Hij gebruikt de beeldspraak van het maatschappelijk verdrag slechts als model om een rechtvaardige herverdeling van zulke rechten en plichten te formuleren.

Rawls biedt niet louter een stelsel van liberale en egalitaire beginselen. Hij wil tevens laten zien dat een rechtvaardige rechtstaat niet alleen drijft op de zin voor rechtvaardigheid van burgers, maar ook leidt tot het gevoel dat ‘de burger er bij hoort’, als volwaardig lid van de samenleving.

Die wisselwerking (dialectiek) is volgens Rawls fundamenteel. Zij hangt samen met wat hij ziet als het belangrijkste primaire goed: zelfrespect van de burger. Daartoe moet de staat respect tonen voor de burger, terwijl de burger van zijn kant zijn bijdrage moet leveren aan de democratische rechtstaat.

Of the liberty of Thought and Discussion (Mill)

John Stuart Mill toont zich in zijn boek, On Libery, groot voorstander van de vrije meningsuiting en en individualiteit. Voorts bespreekt hij in hoeverre de staatsmacht zou mogen ingrijpen in het leven van de mens. De wil van het volk betekent in feite eigenlijk de wil van het meest talrijke of actieve deel van het volk, de meerderheid. Een meerderheid kan bewust proberen om de minderheid te onderdrukken.

Mill beschrijft dit als de ’tirannie van de meerderheid’. De maatschappij kan ook tiranniseren zonder politieke middelen te gebruiken.

De samenleving is in staat haar eigen bevelen uit te voeren. Er wordt een sociale tirannie uitgeoefend waaraan ontsnapping veel moeilijker is. Er moet daarom volgens Mill bescherming worden geboden tegen de druk van gangbare meningen en opvattingen, tegen de neiging van de maatschappij om met andere middelen dan het strafrecht, haar eigen ideeën en gewoontes op te leggen aan mensen die daarvan afwijken.

Er is een grens aan de rechtmatige bemoeienis van de publieke opinie met de onafhankelijkheid van het individu. Een belangrijke vraag die dan ook gesteld kan worden luidt: hoe is een passend compromis te vinden tussen individuele onafhankelijkheid en sociale controle?

Alles waardoor ons leven enigszins waardevol wordt, hangt af van de beperkingen van het gedrag van anderen. Sommige gedragsregels moeten verplicht worden gesteld door de wet en de publieke opinie voor de terreinen die buiten het bereik van de wet liggen. Maar door de macht der gewoonte wordt elk wantrouwen tegenover de gedragsregels die mensen elkaar opleggen verhindert.

Mill verdeelt de menselijke vrijheid in drie categorieën die de maatschappij moet eerbiedigen:

1. Vrijheid van denken of voelen, volstrekte vrijheid van opvattingen en en gezindheid over alle onderwerpen.

2. Vrijheid om eigen bezigheden te kiezen en om zich te gedragen zoals men zelf wilt zonder het schaden van de medemens.

3. Vrijheid van vergadering, vrijheid om bijeen te komen met elk doel dat anderen niet schaadt.

John Stuart Mill verdedigt in het eerste deel ‘de vrijheid van denken en spreken’. De vrijheid van denken en spreken is volgens Mill noodzakelijk voor het geestelijk welzijn en daardoor ook voor elk ander welzijn van de mensheid. Mill onderbouwt dit vervolgens met een vier redenen.

De eerste reden houdt in dat een onderdrukte mening toch de waarheid kan zijn, waardoor de menselijke ontwikkeling geremd zou kunnen worden. De tweede reden het feit dat een onderdrukte mening, zelfs al is zij niet waar, toch een stuk waarheid kan bevatten, terwijl een niet onderdrukte mening, die wel waar is, ook een stuk onwaarheid kan bevatten.

Door met beide meningen rekening te houden kan de echte waarheid naar voren komen. De derde reden houdt in dat men de waarheid als die niet bestreden wordt door dissidente meningen enkel zal aanvaarden als een gegeven, zonder enig begrip of gevoel voor de diepere rationele gronden onder die waarheid.

De vierde reden houdt in dat men uiteindelijk, om dezelfde redenen, de kracht van een bepaalde mening niet meer zal voelen indien die niet gecontesteerd wordt.

Tegenwoordig is in de meeste westerse landen het recht op vrije meningsuiting vastgelegd in de grondwet, waardoor een pleidooi hiervoor overbodig zou kunnen zijn. Hier kan tegenin worden gebracht dat dit recht weliswaar in de meeste gevallen wordt gerespecteerd, maar dat dit verandert wanneer het gaat om de bestrijding van extreem-rechts.

Sommige mensen menen dan dat opeens alle middelen toegestaan zijn, tot het verbieden van partijen of andere organisaties en het tegenwerken van debatten toe. Hierdoor loopt men het risico dat de democratische mening niet meer gewaardeerd wordt om haar kracht, zoals John Stuart Mill stelt.

Bovendien komt men zo terecht in een situatie waar uiteindelijk maar één bepaalde mening getolereerd wordt. Dit doet zich voornamelijk voor wanneer men iedereen die niet mee gaat in het zogenaamde politiek correcte denken zomaar in de hoek van extreem-rechts begint te duwen en dus ook zo begint te bestempelen.

John Stuart Mill verdedigt in het tweede deel van On Liberty de individualiteit als een der grondbeginselen van het welzijn. Mill is van mening dat ieder mens zijn eigen leven moet kunnen invullen. Mensen die niet hun eigen levenspad kiezen, maar zich laten leiden door hun omgeving stijgen niet uit “boven het niveau van een aap die zich beperkt tot imitatie”.

Wie echter wel zijn eigen levenspad kiest, maakt gebruik van al zijn of haar vermogens, van al zijn of haar talenten en brengt die tot een hoger niveau doordat zij constant geoefend worden.

Volgens Mill is de erkenning van de individualiteit noodzakelijk omdat voor elk persoon een andere invulling van het leven bevredigend is en omdat men zonder die individualiteit tot een maatschappij van de middelmaat zou afzakken, waarbij elke verdere ontwikkeling onmogelijk wordt.

John Stuart Mill komt in het derde deel tot het belangrijkste punt van zijn betoog. Mill laat zich in dit deel uit ’over de grenzen van het gezag van de maatschappij over het individu’. Mill’s stelling is verbazend eenvoudig en tegelijkertijd ongelooflijk krachtig. Hij is van mening dat de maatschappij pas tussenbeide mag komen wanneer iemand door zijn gedrag een ander schade toebrengt.

Ieder mens kan en mag dus zijn eigen leven leiden en volledig zelf zijn gedrag bepalen zonder dwang van buitenuit zolang hij daarmee enkel zichzelf schaadt. Dat neemt niet weg dat men die persoon goede raad mag geven en hem proberen te overtuigen iets anders te doen, maar men mag hem niet dwingen.

Men mag ook negatieve gevoelens tegenover die persoon hebben en die persoon zelfs mijden, want dat behoort dan weer tot de vrijheid van die ander om zelf zijn eigen gang te gaan. Volgens John Stuart Mill is dit allemaal toegestaan, zolang men maar de vrijheid van beslissing intact laat.

Ter ondersteuning van deze stelling steunt Mill op het feit dat niemand beter kan weten wat goed is voor een individu, dan de persoon zelf, vooral omdat de preferenties van dat individu anders kunnen zijn dan die van de meerderheid binnen een maatschappij.

Hatred and Law in a Well-Ordered Society (Waldron)

De vraag die in deze tekst centraal luidt: zal een speech die aanzet tot haat getolereerd worden in een goed geordende samenleving? Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee mogelijke antwoorden.

Het eerste antwoord laat een speech die aanzet tot haat toe op grond van energieke diversiteit van de vrije markt van ideeën. Het andere antwoord stelt dat een samenleving niet goed geordend kan zijn als mensen pleiten voor racistische of religieuze vijandschap. Het idee van een goed geordende samenleving is het idee van een samenleving die volledig en effectief bestuurd wordt door een conceptie van rechtvaardigheid.

Volgens Waldron kan een samenleving niet goed geordend worden genoemd, totdat het zaaien van haat is uitgestorven en vervangen is door gevoelens van gerechtigheid. Een samenleving kan niet goed geordend worden zolang onder andere de racisten hun missie niet opgeven en de basis principes aanvaarden over rechtvaardigheid en gelijkwaardigheid.

Volgens Waldron moeten we hopen dat het zaaien van haat uitsterft, niet door wetten die beperkingen opleggen, maar door een verandering in het hart door middel van bijvoorbeeld publieke scholing. Een volgende vraag die gesteld kan worden luidt: waarom maakt het uit hoe een goed geordende samenleving eruit ziet? Het antwoord heeft te maken met veiligheid en zekerheid.

Waldron is van mening dat het uitgangspunt in een goed geordende samenleving moet zijn dat niet alleen mensen worden beschermd door de wet, maar ook het vertrouwen in deze bescherming. Elk persoon zou moeten kunnen leven zonder geconfronteerd te worden door vijandigheid, geweld, discriminatie of uitsluiting. De speech die aanzet tot haat ondermijnt dit essentiële publieke goed.

De bescherming van de veiligheid zal verdwijnen als een samenleving geconfronteerd wordt met anti-semitische uitingen, brandende kruizen en racistische pamfletten. De waakzame politie en het Ministerie van justitie kunnen weliswaar voorkomen dat mensen worden aangevallen of uitgesloten, maar niet dat zij worden verstoken van de zekerheid dat de maatschappij hen beschouwt als mensen van gelijke waarde.

De speech die aanzet tot haat moet niet als onbelangrijk worden beschouwd. Enkele specifieke incidenten kunnen al het effect hebben dat het ’publieke goed’ het geding komt.

Discipline, toezicht en straf (Foucault)

In deze tekst onderzoekt Foucault de veranderingen die het westers strafrechtelijk systeem onderging sinds de middeleeuwen. Zijn belangrijkste conclusie is een verandering in straffen, namelijk van lijfstraffen (straffen van het lichaam) naar morele verbetering (straffen van de geest). Niet de misdaad wordt bestraft, maar de misdadiger wordt onderzocht, wat volgens Foucault leidt tot een ondervraging zonder einde, een onderzoek dat zich voortzet in een minutieuze en ongelimiteerde observatie en een oordeel dat het begin vormt van een nimmer afgesloten dossier.

In Discipline, toezicht en straf probeert Foucault te achterhalen waarom het niet mogelijk is dat men passend op de falende instellingen reageert. Volgens Foucault leveren gevangenissen een bijdrage aan het in stand houden van de sociale structuur van de moderne, kapitalistische samenleving. Vervolgens laat hij zien hoe deze ontwikkeling uiteindelijk leidt tot een minstens even grote onderwerping van het menselijk lichaam, maar dan aan disciplinerende krachten, en veel minder zichtbaar.

Het lichaam wordt een onderworpen, genormaliseerd iets, niemand kan zich aan die onzichtbare macht onttrekken, en het fascinerende is dat mensen zich uit zichzelf aan de standaarden voor normaliteit van de maatschappij gaan aanpassen. Wie dat niet doet, wordt gekwalificeerd als abnormaal, en uit de maatschappij verwijderd en opgesloten, hetzij in gevangenissen hetzij in gestichten.

Maar ook scholen en ziekenhuizen zijn voor Foucault disciplinerende instellingen. Voorts brengt Foucault zijn beroemde (en aan Jeremy Bentham ontleende) metafoor van het panopticum in stelling: een architectonisch ontwerp waarin het toezichthoudend oog vanuit een wachttoren in het midden iedereen in de gaten kan houden, terwijl het zelf onzichtbaar is (vgl. de koepelgevangenissen). Gevolg: niemand weet wanneer hij in de gaten gehouden wordt, en zal zich gedragen alsof hij constant gezien wordt

Handig voor de maatschappij die voor haar voortbestaan afhankelijk is van burgers die zich naar de normen van de maatschappij gedragen. Toezicht en controle wordt dus het machtsinstrument bij uitstek. Het interessante van Foucaults beschrijving van de gevangenis is dat hij aantoont hoe de gevangenis in feite vanaf het begin al voortdurend faalt in haar heropvoedende taak, maar niettemin in stand gehouden wordt, en zelfs gezien wordt als oplossing voor maatschappelijke problemen.

De maatschappij heeft dus de gevangenis nodig om een bepaalde, gecontroleerde vorm van delinquentie in stand te houden, om daartegen 'het normale' af te grenzen.

If you live in a surveillance state long enough you create a sensor in your head (Penny)

De vraag die in deze tekst centraal staat luidt: wat zou je doen wanneer niemand je kan tegenhouden? We hebben muurschilderingen en kunst op straat, maar graffiti komt veel minder vaak voor. Wat houdt ons tegen? Het gaat er niet om dat mensen bang zijn, maar het is gewoon geworden om ons te conformeren aan anderen.

Nadat aan het licht is gekomen dat de US National Security Agency en de Brittish intelligence toegang hebben tot de data van grote internet en telefoon bedrijven is het belangrijk om op te merken dat het dagelijkse toezicht ons leven verandert. Het wordt makkelijker en meer routine voor staten om data te verzamelen en te analyseren over hun burgers.

Hierbij wordt het moeilijker voor burgers om de staat te stoppen.

Het is veel gemakkelijk geworden om te bekijken wat mensen doen van dag tot dag op een erg vertrouwelijk niveau. De belangrijke vraag is hoe dit alles ons leven veranderd.

Driving to the Panopticon (Reiman)

Intelligent Vehicle Highway Systems (IVHS) is een overheidsproject opgezet om informatietechnologie toe te passen op het vervoer op de snelweg. Het doel hiervan is om de snelweg veiliger, sneller en meer efficiënt te maken.

De computers worden ingezet om voertuigen te volgen en bestuurders te informeren over wegcondities en optimale routes. Ook is het doel om computers in te zetten om het rijden zelf over te nemen.

Het project is echter niet zonder risico’s. Volgens het IVSH Amerikaans Juridisch Comité zal het IVSH informatiesysteem informatie bevatten over waar reizigers heengaan, de routes die zij nemen en wanneer zij reizen.

Deze informatie kan misbruikt worden door individuen en zou beveiligd moeten worden.

Het Panopticon, het idee van Jeremy Bentham, was een gevangenis, waarin grote aantallen gevangenen onder toezicht konden worden gehouden door zeer weinig bewakers. Het idee was om de cellen in de gevangenis in een cirkel rondom de wachtpost van de bewaker te bouwen.

De Franse filosoof Michel Foucault gebruikte Bethams’ Panopticon als een onheilspellende metafoor voor de mechanismen van grootschalige sociale controle die de moderne wereld kenmerkt. Hij stelde dat dit onbewust misschien wel het model voor de instellingen in de negentiende eeuw in Europa en Amerika zou karakteriseren.

Foucault vroeg zich af of het verwonderlijk is dat gevangenissen op fabrieken, scholen, kazernes en ziekenhuizen lijken. Zoals Betham zich realiseerde en Foucault benadrukte, werkt het systeem zelfs als er niemand in de wachtpost zou zijn. Het feit van algemene zichtbaarheid zal al genoeg zijn voor effectieve sociale controle.

Foucault rekte de metafoor van de Panopticon verder uit tot de geneeskunde, psychologie en seksuele voorlichting. Reiman wil het metafoor van de Panopticon echter nog verder uitrekken, niet alleen om te benadrukken op welke manier mensen zichtbaar worden, maar ook hoe men zichtbaar wordt gemaakt vanuit een bepaald punt. Een intrigerend en verhelderend aspect van de achterdocht over de privacy die het IVSH benadrukt, is de informatie die zou worden verzameld door het publiek.

Overal waar we rijden, rijden we in de openbare wereld, en het is dus normaal dat we onderworpen worden aan publieke observatie. Uit de rechtspraak blijkt dat observaties door politieagenten in of rondom openbare ruimtes niet in strijd komt met de privé-leven van een persoon.

Als er een bedreiging voor de privacy is volgens het IVHS, komt dit van de gedachte dat door het verzamelen van openbare informatie men een redelijk gedetailleerd beeld van iemands privé-leven kan reconstrueren. Je kan erachter komen welke vrienden iemand heeft, wat iemand voor het plezier of voor de kost doet, of iemand punctueel is of getrouw etc.

Er kan dus iets geleerd worden van van de privacy, zoals het IVHS dat voor ogen ziet: namelijk dat privacy niet alleen betrekking heeft op gesloten deuren en gordijnen, maar ook op onze publieke waarneembare activiteiten. Als we onze privacybescherming alleen zouden richten op het sluiten van deuren en gordijnen, zouden we over het hoofd zien dat moderne vormen van informatieverzameling onze privacy ook bedreigen.

Een bedreiging van de privacy is echter alleen zorgelijk, als het andere waardevolle dingen beschermt. Het is duidelijk dat privacy waardevol is voor mensen die iets te verbergen hebben. Dit is echter niet genoeg om het in het algemeen te beschermen. Desalniettemin is het belangrijk om niet te vergeten dat welke waarde privacy ook heeft, het ook kosten met zich meebrengt.

Een probleem hierbij is dat hoe meer privacy we hebben, hoe moeilijker het wordt om informatie te verkrijgen die de samenleving nodig heeft om overtreders te stoppen of te straffen. Volgens Reiman is privacy essentieel in een vrije samenleving en is het de kosten waard.

Reiman stelt dat we zullen moeten bekijken wat de waarde is van de persoonlijke levenssfeer (privacy). Hij begrijpt privacy als een toestand waarin andere mensen geen toegang hebben tot informatie of ervaringen van een persoon. Het nemen van een bad zonder dat mensen meekijken maakt deel uit van de privacy van een persoon, ook al vergaren de kijkers geen informatie.

Schrijvers als, Charles Fried, zijn van mening dat het controle hebben over wie toegang heeft tot jouw privacy, het essentiële is van privacy. Reiman stelt daarentegen dat Fried geen gelijk heeft, omdat intieme relaties een functie zijn die laten zien hoeveel mensen om elkaar geven en niet hoeveel zij over elkaar weten.

Iemand kan een intens intieme relatie met iemand hebben, zonder dat hij privé informatie met diegene deelt. Het hebben van privacy is niet hetzelfde als het recht op privacy; het een kan zonder het andere.

Sinds het IVHS onze privacy bedreigt op manieren die verder gaan dan de huidige wettelijke rechten, is Reiman bezorgd om een moreel recht op privacy te verdedigen. Door te zeggen dat eimand een moreel recht op privacy heeft, zegt eigenlijk niet veel, tenzij we weten wat de omvang van dat recht is.

Voor iedereen die niet in een grot of woestijn leeft, is het onmogelijk om volledig privé-leven te hebben. Sommige burgers zullen pleiten voor een uitgebreid recht op privacy, omdat het verenigbaar is met een veilige, sociale samenleving.

Andere burgers zullen alleen pleiten voor privacy op bepaalde gebieden.

Er is een spanning tussen de huidige wetgeving en de angsten van het IVHS. De vraag hierbij is of het verzamelen van publieke informatie onder de reikwijdte van de privacy moet komen.

Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet er duidelijkheid bestaan over de waarde van privacy. Als we weten waarom privacy een belangrijke en goede zaak is voor mensen, zullen we in staat zijn om te bepalen wat onder de reikwijdte van de privacy valt.