Werkcollegeaantekeningen fundamentele rechten

Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Werkcollege week 1

Grondrechten (ook wel fundamentele rechten) zijn fundamentele rechtsnormen die de strekking hebben aan het individu persoonlijke vrijheid en een menswaardig bestaan te verzekeren en die de handelingsvrijheid van met name de overheid beperken. Sommige mensenrechten (grondrechten) zijn uitdrukkelijk in de Grondwet opgenomen en andere niet. Dit kan verschillende redenen hebben. Ten eerste is het vastleggen van een grondrecht- of mensenrecht vaak een reactie op eerder onrecht (zoals bijvoorbeeld het censuur verbod). Ook spreken sommige mensenrechten voor zich. Er is dan nooit aanleiding geweest ze vast te leggen in de grondwet aangezien zij nooit geschonden zijn. Verder kan men zich afvragen of een mensenrecht in de Grondwet moet worden vastgelegd als het al in een verdrag staat. Indien een bepaald mensenrecht wel wordt opgenomen in de grondwet is zij te beschouwen als de democratische vastlegging van een op een bepaald moment overheersend politiek standpunt. Indien zij niet wordt vastgelegd kan het zijn dat er geen volledige overeenstemming over het betreffende mensenrecht bestaat.

Het ontstaan van grondrechten: de contractstheorieën.

Voordat grondrechten werden vastgelegd in de nationale grondwetten en verdragen hebben ze een eeuwenlange ontwikkeling doorstaan. Grondrechten zijn zoals wordt gesteld voortgekomen uit het natuurrecht. Er zijn twee bekende theorieën die van belang zijn voor de grondrechtenleer.

Hobbes geeft in zijn boek Leviathan (1651) een omschrijving van zijn idee van de natuurtoestand: een situatie zonder staat en overheid waarin iedereen streeft naar bezit en aanleiding geeft voor talloze conflicten. In deze ‘oorlog van allen tegen allen’ is niemand zijn leven zeker. Toch is het individu niet alleen begiftigd met begeerte en afkeer maar ook met rede (ratio). Door middel van zijn ratio kan hij zien hoe hij de natuurtoestand te boven kan komen. Ieder individu kan zijn natuurlijke vrijheid om te doen wat hij wil opgeven, onder de voorwaarde dat alle andere individuen dat ook doen. Daardoor ontstaat een gemeenschappelijk contract en komt de overheid tot stand die in de eerste plaats bedoeld is om de orde en de veiligheid te waarboren. Vrijheden zijn hier van secundair belang. Het idee van grondrechten en een staatsvrije sfeer is dan ook vreemd aan het idee van Hobbes.

Locke gaat in zijn Two Treatises of Government (1690) ook uit van individuen in een natuurtoestand. Echter stelt hij dat individuen in die toestand een aantal onvervreemdbare natuurlijke rechten hebben, zoals geen schade toebrengen aan elkaars leven, vrijheid en eigendom. Echter zijn er in de natuurtoestand geen duidelijk uitgewerkte regels hierover, is er geen goede geschilbeslechting en ontbreekt het ook aan handhaving en uitvoering. Vandaar dat individuen gezamenlijk een contract op stellen voor een politieke gemeenschap: de overheid, met als belangrijkste doel het waarborgen van deze natuurlijke onvervreemdbare rechten. Locke wordt beschreven als de peetvader van de mensenrechten: individuen krijgen namelijk van nature bepaalde rechten en ook de overheid is daaraan gebonden. Ook hebben ze gelding ten opzichte van andere individuen.

Klassieke grondrechten en sociale grondrechten

Klassieke grondrechten zijn individuele vrijheidsrechten. Zij zijn in de eerste plaats gericht op overheidsonthouding. Het individu is drager van het recht en bepaald zelf de vorm en wijze van uitoefening. Het klassieke grondrecht normeert het overheidshandelen en is hiermee afdwingbaar bij de rechter. Zij wordt ook wel een waarborgnorm genoemd. Klassieke grondrechten functioneren meestal zonder nadere uitwerking als objectief recht en zijn in beginsel een ieder verbindend.

Sociale grondrechten daarentegen hoeven niet als individuele rechten geformuleerd te zijn. Zij dienen vaak het belang van de bevolking als geheel. In de eerste plaats zijn zij als zorgplichten geformuleerd, gericht aan het optreden van de overheid. Hoe zij nader worden ingevuld, is mede afhankelijk van gezamenlijke beslissingen. Dit is een verschil met de klassieke grondrechten: overheidsonthouding is maar op 1 manier mogelijk in tegenstelling tot het vervullen van een zorgplicht. Met deze overheidsbemoeienis zijn vrijwel altijd kosten gemoeid, daarom is afweging met verschillende beleidsdoeleinden noodzakelijk. Om deze reden zijn sociale grondrechten niet steeds geformuleerd als ‘afdwingbaar’ bij de rechter.

Dit onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten dient echter genuanceerd te worden. Sommige sociale grondrechten zijn namelijk wel degelijk geformuleerd als individuele aanspraken, ook al dienen ze verder uitgewerkt te worden (bijv. het recht op bijstand art. 20 lid 3 Grondwet). Ook bestaat een bepaling vaak uit een mix van deze 2 soorten grondrechten. Art.23 van de Grondwet , zorg voor het onderwijs, is al zeer lang een taak van de overheid en wordt wel een klassiek sociaal grondrecht genoemd. Het in lid 2 genoemde ‘vrijheid van onderwijs’ geeft bijvoorbeeld godsdienstige groepen het recht eigen scholen op te richten (onthoudingsplicht van de overheid om dit te verhinderen) maar houdt ook in dat de overheid wel zorg voor het onderwijs draagt (lid 1, actieve plicht ofwel zorgplicht). Ook art.18 Grondwet geeft een voorbeeld van een mix: het recht op rechtsbijstand. Dit houdt enerzijds in dat de overheid een actieve plicht krijgt op gelegd om voor rechtsbijstand te zorgen (zorgplicht- sociaal grondrecht) en biedt anderzijds een waarborgnorm aan het individu dat hij een recht op rechtsbijstand heeft en de overheid zich dient te onthouden van de verhindering van de uitoefening van dit recht (klassiek grondrecht- onthoudingsplicht).

De jurisprudentie

Vo vs Frankrijk

In de zaak Vo vs Frankrijk gaat het om het volgende. Frankrijk wordt verwijt zijn positieve verplichting om het recht op leven te realiseren op grond van art.2 EVRM te hebben nagelaten. Mevrouw ‘Thi-Nho’ en mevrouw ‘Thi Thanh’ zijn in het ziekenhuis in Frankrijk door elkaar gehaald en dit heeft verstrekkende gevolgen gehad. Mevrouw ‘Thi-Nho’ was in het ziekenhuis voor een controle aangezien zij al 6 maanden zwanger was. Op deze zelfde was mevrouw ‘Thi Thanh’ ook in het ziekenhuis voor het verwijderen van haar spiraaltje. De arts heeft deze ingreep echter uitgevoerd bij mevrouw ‘Thi- Nho’  waardoor haar kindje uiteindelijk is overleden. Zij wilt dan ook strafrechtelijke vervolging van de arts voor het laten overlijden van haar kindje. Echter is de vraag of een foetus het recht op leven heeft. In par.85 wordt deze vraag beantwoord. Volgens het EHRM wordt in alle lidstaten zeer verschillend gedacht hierover en is de beantwoording daarvan erg lastig. Het Hof acht zich daarom niet in staat deze knoop door te hakken, hij behoudt dit voor aan de beoordelingsmarge van de lidstaten. Echter stelt hij in par.87 dat als we veronderstellen dat een foetus wel recht op leven heeft onder art.2 EVRM, Frankrijk in gebreke is in de bescherming en hierbij aansprakelijk. Echter niet strafrechtelijk (moord) maar wel civiel door nalatigheid. Zij kan dus geen strafrechtelijk vervolg van de arts vergen, wel had ze een civiele procedure kunnen starten, wat zij heeft nagelaten te doen. Ook al was art.2 EVRM dus eventueel van toepassing, van een schending kon niet gesproken worden nu de lidstaat voldoende civiele middelen ter beschikking had gesteld.

Rasti Rostelli I

In de gemeente ‘Rijssen’ staat een cultureel centrum waarin verschillende optredens plaatsvinden. Universal Star Production wilt dit centrum huren voor het opvoeren van een hypnoseshow van Rasti Rostelli. De gemeente Rijssen, eigenaar van het centrum, staat dit niet toe. Zij weigert de verhuur op grond dat de hypnose show niet in overeenstemming is met de christelijke waarden van Rijssen en zij daarom niet past bij de geaardheid van de plaatselijke bevolking. Universal Star Production doet daarom een beroep op art.7 lid 3 van de Grondwet: het recht op vrijheid van meningsuiting. De gemeente stelt echter dat dit grondrecht moet wijken voor de contractsvrijheid die haar als deelnemer aan het private rechtsverkeer toekomt nu zij handelde als particuliere zalenverhuurder. De Hoge Raad stelt dat het beroep van de gemeente op de contractsvrijheid niet opgaat. De gemeente als overheidsinstantie (rechtsoverweging 3.5.1) is te allen tijde gehouden het algemeen belang te behartigen en alleen daarom is de uitoefening van de contractsvrijheid door de overheid niet op één lijn te stellen met dat van een particulier. De overheid dient bij het aangaan en uitvoeren van de privaatrechtelijke overeenkomst de beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen en de grondrechten te respecteren. Het argument van de gemeente dat Rasti Rostelli slechts een financieel belang heeft bij het uitvoeren van de hypnose acts en dat een beroep op art.7 lid 3 van de Grondwet dus op oneigenlijke gronden wordt gevoerd wordt tevens verworpen. In rechtsoverweging 6 valt te lezen dat dit niet als juist kan worden aanvaard omdat de reikwijdte van het grondrecht van art.7 lid 3 niet kan afhangen van in hoeverre de meningsuiting plaatsvindt met een commercieel oogmerk. De weigering was dus in strijd met art.7 lid 3 van de Grondwet.

Rasti Rostelli II

In Rasti Rostelli II gaat het om een cultureel centrum ‘De Vest’ in Alkmaar. Universal Star Production vorderde hier van de gemeente de zaal aan haar te verhuren ten behoeve van de Rasti Rostelli show. Zoals gezien in Rasti Rostelli I staat het de gemeente niet vrij verhuur te weigeren omdat dit inhoudelijke oordeel neerkomt op een toetsing door de overheid van het openbaren van bepaalde gedachten. Zodanige toetsing is in strijd met de Grondwet en levert een inbreuk op het grondrecht van vrijheid van meningsuiting van Rasti Rostelli (r.o. 5.2 Rasti Rostelli II). In rechtsoverweging 6.5 wordt gesteld dat de directeur ten aanzien van de eigen programmering de artistieke vrijheid heeft op kwalitatief- inhoudelijke gronden een keuze te maken uit de aangeboden voorstellingen. De weigering van de directeur van De Vest om de zaal aan USP te verhuren is uitdrukkelijk niet gebaseerd op een oordeel over de aard van de voorstellingen. De weigering is gebaseerd op het feit dat er rekening wordt gehouden met het totale aanbod van de voorstellingen en dat de Rasti Rostelli Show niet in aanmerking kwam omdat er al van dit soort voorstellingen geweest waren. De uitgekiende mix van genres zou anders worden verstoord. De directeur heeft dus niet willekeurig, onzorgvuldig of in strijd met andere beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld.

Vereniging Gedetineerden

In deze zaak draait het om de beperking van de grondrechten van gedetineerden. Hoewel zij aanspraak kunnen maken op de grondwettelijk gewaarborgde vrijheid van vergadering kunnen zij aan beperkingen onderworpen worden. Deze beperking is inmiddels toegestaan op grond van art.15 lid 4 Grondwet welke toentertijd nog niet bestond. Deze algemene formule voor beperkingen aan gevangenen houdt in dat zij die rechtmatig hun vrijheid ontnomen is, beperkt kan worden in de uitoefening van grondrechten voor zover deze zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt.

Werkcollege week 2

De rechtsbescherming

Grondrechten zijn in het algemeen vastgelegd in verdragen en de Grondwet. Ter bescherming van de grondrechten bestaan een groot aantal internationale en nationale organen. Voor de rechthebbende die meent dat zijn grondrechten zijn geschonden is het van groot belang te weten of er een gang naar de rechter openstaat. Hier ontmoeten zich twee elementen van de rechtsstaat: het bestaan van grondrechten en de rechtsbescherming bij de onafhankelijke rechter. Sommige organen houden zich bezig met ‘onder andere’ mensenrechten, zoals de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. Andere organen houden zich juist alleen met bepaalde mensenrechten bezig , zoals de verschillende comité ’s die in het leven zijn geroepen bij de verschillende VN- verdragen.

De Nederlandse rechter

In de eerste plaats is de bescherming van grondrechten een zaak van de nationale organen en in het bijzonder van de nationale rechter. Een staat is gebonden aan verdragen waarbij zij partij is: het niet voldoen aan de verdragsbepalingen vormt een schending van het internationale recht. Uit art.94 van de GW is op te maken dat een ieder verbindende bepalingen van verdragen, indien strijdig met nationale wettelijke voorschriften, voorrang hebben boven deze nationale wetgeving. Over het algemeen zullen klassieke grondrechten in verdragen eerder een ieder verbindend zijn dan sociale grondrechtbepalingen in verdragen. Als gevolg dient de rechter deze strijdige nationale wettelijke voorschriften dan buiten toepassing te laten. Ook kan de rechter er voor kiezen om een wettelijk voorschrift zo uit te leggen dat de Staat aan zijn verdragsverplichtingen voldoet (verdragsconforme uitleg). Toch hebben arresten van het EHRM, indien zij zijn gericht tot een andere staat, ook onmiddellijk effect binnen de Nederlandse rechtsorde. Dit komt omdat het EHRM bindende uitspraken geeft, welke een nationale rechter in dient te lezen bij het interpreteren van een bepaling uit het verdrag. Niet een ieder verbindende bepalingen kan de Nederlandse rechter ook in zijn overwegingen betrekken, bijvoorbeeld bij het afwegen van bepaalde belangen of invullen van open normen. Desalniettemin is de Nederlandse rechter gebonden aan het in art.120 GW vastgelegde toetsingsverbod. Dit houdt in dat de Nederlandse rechter formele wetten niet mag toetsen aan grondwettelijke bepalingen. Het oordeel of een wet in strijd is met de Grondwet komt dus aan de wetgever toe.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Leden van de Raad van Europa zijn verplicht om partij te worden bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Hierin zijn tal van klassieke grondrechten vastgelegd en is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens opgericht. Het Hof werkt in een Kamer van 7 rechters en in een Grote Kamer van 17 rechters. Het EHRM is zowel bevoegd om kennis te nemen van statenklachten (art.33 EVRM) als van individuele klachten (art.34 EVRM). Indien een verzoekschrift van een natuurlijk persoon, organisatie of groep die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de verdragspartijen van een van de rechten vastgelegd in het EVRM is ontvangen, zal eerst de ontvankelijkheid moeten worden vastgesteld. Dit wordt in beginsel beoordeeld door een Comité van 3 rechters. De voorwaarden voor de ontvankelijkheid staan in art.35 EVRM. Ten eerste moet het verzoekschrift dat wordt ingediend, binnen zes maanden gebeuren, nadat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Ten tweede mag het verzoekschrift niet anoniem zijn. Ten derde mag de zaak niet in wezen gelijk zijn aan een zaak die het Hof reeds heeft onderzocht of die aan een nadere instantie is voorgelegd. Dit is een zeer belangrijke ontvankelijkheideis die bepalend is voor de verhouding tussen de klachtenprocedure bij het EHRM en de klachtenprocedure bij het Comité voor de Rechten van de Mens op grond van het Eerste Protocol bij het IVBPR. Uit een vergelijking van beide bepalingen (art.35 lid 2 sub b EVRM jo. Art.5 lid 2 sub a Fac. Protocol IVBPR) blijkt dat het wel mogelijk is zich eerst het EHRM te wenden en na een uitspraak daarvan nog naar het Comité toe te gaan, maar dat de omgekeerde route niet mogelijk is. Ook mag het verzoekschrift niet kennelijk ongegrond zijn of misbuik betekenen van het recht tot het indienen van een verzoekschrift. En tot slot is een verzoekschrift niet ontvankelijk, indien een verzoeker geen wezenlijk nadeel heeft geleden. In beginsel wordt een verzoekschrift die ontvankelijk is behandeld door een Kamer van zeven rechters. Na de uitspraak kan een van beide partijen echter verzoeken om de zaak te verwijzen naar de Grote Kamer. Indien geen van beide partijen binnen drie maanden verzoekt om verwijzing naar de Grote Kamer, wordt de uitspraak van de Kamer definitief.

Internationale procedure: het Comité voor de Rechten van de Mens.

Enkele VN- mensenrechtenverdragen kennen naast een statenklachtprocedure, ook een individuele klachtprocedure. De individuele klachtprocedure bij het Comité voor de Rechten van de mens, dat is ingesteld op grond van het Internationaal Verdrag voor de Burger en Politieke rechten (het IVBPR) is geregeld in het Facultatieve Protocol bij dit verdrag. Dit betekend dat alleen burgers uit staten die dit protocol hebben geratificeerd deze procedure kunnen volgen. Dit is dus een verschil met de rechtsmacht van het EHRM: staten hebben daar geen keuze om een protocol te ratificeren maar zijn automatisch verbonden aan de rechtsmacht voor een individuele klachtprocedure van het EVRM. Een klacht bij het Comité dient te gaan over een mogelijke schending van een norm die is vastgelegd in het IVBPR. Ook hier gelden soortgelijke ontvankelijkheideisen als bij het EHRM: de nationale rechtsmiddelen dienen uitgeput te zijn, de klacht mag niet anoniem zijn (art.5 Eerste Protocol IVBPR), er dient evenmin sprake te zijn van misbruik van het recht of van een klacht die in wezen gelijk is aan een eerdere klacht. Een ander groot verschil met uitspraken van het EHRM is dat uitspraken van het Comité voor de Rechten van de Mens geen bindende oordelen zijn. Wel hebben deze oordelen het nodige gezag. Zoals gezegd kan een burger zich eerst wenden tot het EHRM om vervolgens zijn heil te zoeken bij het Comité voor de Rechten van de Mens.

De reikwijdte van bepalingen en interpretatiemethoden

De vraag naar de reikwijdte van bepalingen is de vraag naar in welke gevallen een grondrecht in het geding is. De bescherming die een klassiek grondrecht biedt tegen ingrijpen van de overheid wordt bepaald door een samenstel van twee factoren, de reikwijdte en de beperkingsmogelijkheden (die in week 3 aan bod komen). Van sommige bepalingen, zoals art.6 EVRM ( het recht op een eerlijk proces) is de reikwijdte in juridisch- technische termen gegoten. De reikwijdte van andere bepalingen is weer veeleer als een open norm geformuleerd, zoals het recht op respect voor het privéleven (art.8 EVRM). Art.8 EVRM is van toepassing om een groot aantal denkbare casussen. Volgens het Hof is dit artikel ook met een algemeen zelfbeschikkingsrecht verbonden (Pretty vs. Verenigd Koninkrijk). In deze zaak komen de interpretatiemethoden goed in beeld bij het bepalen van de reikwijdte van art.8 EVRM. Mevrouw Pretty leidde aan een ernstige spierziekte wat haar leven bijna mensonwaardig maakte. Zij wilde graag dat haar man op het moment dat zij het nog net kon aangeven, haar van het leven zou beroven. Dit is niet toegestaan in Engeland, hulp bij zelfdoding is strafbaar zonder uitzondering. Ten eerste doet mevrouw Pretty een beroep op art.2 EVRM (het recht op leven). Zij stelt dat dit recht tevens een recht op sterven omvat. Het Hof geeft hier door middel van een tekstuele interpretatie het oordeel dat een recht op leven geen recht op sterven meebrengt, aangezien dit niet in art.2 EVRM staat. Vervolgens doet mevrouw Pretty een beroep op art.3 EVRM: het recht om gevrijwaard te zijn van een onmenselijke en vernederende behandeling. De redenering is dat de weigering van de DDP om haar euthanasie toe te laten staan een schending van art.3 EVRM met zich meebrengt. Ook hier interpreteert het Hof art.3 EVRM taalkundig: het woord ‘treatment’, zoals mishandeling in een gevangenis of iets dergelijke kun je niet vergelijken met de weigering van zelfdoding. Dit is geen treatment in de zin van art.3 EVRM. Vervolgens doet zij een beroep op art.8 EVRM en stelt dat het een recht van haar privacy is om zelf te beslissen over haar dood. Hier geeft het Hof echter blijk van een teleologische interpretatie. Middels te kijken naar het doel van de conventie stelt het dat art.8 EVRM een recht op zelfbeschikking inhoudt en sluit daarbij uit dat de weigering onder art.8 EVRM kán vallen. Echter kunnen hier beperkingen aan gesteld worden op grond van het tweede lid van art.8 EVRM en het Hof stelt dan ook dat de beperking gerechtvaardigd is om mensen te beschermen tegen vrijwillige euthanasie. Het valt onder de ‘margin of appreciation’ van staten om te beslissen welke maatregelen ze nemen in het belang van de noodzakelijkheid voor een democratische samenleving. In casu was er dus geen schending van art.8 EVRM.

Objectivering van de reikwijdte

De reikwijdte van een bepaling wordt bepaald zonder veel rekening te houden met de overtuiging of intentie van de burger. De vraag of de reikwijdte van een grondrecht zich wel laat omschrijven zonder dat er bepaalde subjectieve elementen een rol spelen, dringt zich het sterkste op bij het grondrecht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Daar is immers de overtuiging een bestanddeel van de reikwijdte.

Voor de grondrechtelijke bescherming van godsdienst of levensovertuiging moet er vastgesteld worden of er sprake is van een godsdienst of levensovertuiging. In het algemeen is het uitgangspunt dat een godsdienst een Opperwezen of meerdere goden kent en in het verlengde daarvan betrekking heeft op fundamentele levensvragen. De rechter onderzoekt meestal of de overtuiging in belangrijke opzichten vergelijkbaar is met een godsdienstige overtuiging. De volgende vraag is of een bepaalde gedraging zodanig samenhangt met de godsdienst of levensovertuiging dat deze gedraging beschermd wordt door het grondrecht op vrijheid van belijden. Ten slotte dient de vraag beantwoord te worden of een maatregel van de overheid als een beperking van dat belijden is te kwalificeren. De jurisprudentie van het Hof heeft duidelijk gemaakt dat de reikwijdte van art.9 EVRM niet te ruim opgevat mag worden. In de zaak Pichon & Sajous vs Frankrijk) ging het om de weigering van apothekers om anticonceptiva te verkopen wegens hun aanhangende levensovertuiging. Zij deden een beroep op art.9 EVRM. Het hof besliste dat het woord ‘practice’ in art. 9 EVRM niet inhoudt dat elke gedraging wordt beschermd door het artikel. Het moet gaan om gedragingen ‘naar objectieve maatstaven’ een directe uitdrukking van een godsdienst geven. Het weigeren van verkopen van anticonceptiva kon niet als een zodanige gedraging worden gezien. Evenmin wordt het weigeren te voldoen aan verkeersvoorschriften (zoals het niet dragen van een gordel) als een zodanige gedraging gezien.

De reikwijdte van vrijheid van meningsuiting is in veel opzichten geobjectiveerd. Desondanks zijn er gedragingen die in het algemeen geen bescherming van de vrijheid van meningsuiting genieten, maar met een bepaalde overtuiging of intentie verricht toch een vooral communicatieve functie kunnen krijgen. Onder omstandigheden zal zij als een ‘symbolic speech’ kunnen worden gezien die onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting kan vallen. Echter dient de handeling niet te ver af te staan van de gewone meningsuiting. Het gooien van een verfbom naar de Gouden Koets van Willen Alexander en Maxima stond volgens de Hoge Raad te veel af van een gewone meningsuiting. Wel een geslaagd voorbeeld is het door actievoerders blazen op een jachthoorn om de jacht te verstoren.

Werkcollege week 3

Om te beoordelen of een grondrecht beperkt kan worden is nodig om goed de formulering van het grondrecht te bestuderen. Tussen bepalingen van het EVRM en de Nederlandse Grondwet zijn verschillen te ontdekken wat betreft beperkingsmogelijkheden. Neem nu bijvoorbeeld het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging zoals neergelegd in art.6 GW en het soortgelijke recht op vrijheid van gedachten, geweten en godsdienst zoals neergelegd in art.9 EVRM. Voor beide bepalingen dient allereerst de reikwijdte vastgesteld te worden, wat is besproken in week 2. Indien bijvoorbeeld de gemeente een verbod wilt leggen op een wekelijkse ‘zwarte mis’ of op het luisteren van luide muziek kan de gemeente geconfronteerd worden met een beroep op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging door de betreffende groep die meent dat dit bij hun levensovertuiging hoort. Ten eerste is de vraag dan: is de overtuiging te kwalificeren als een beschermde overtuiging? Belangrijk hier bij is of het lijkt op (de structuur van) een bestaande godsdienst, er een “certain level of cogehency and importance” aanwezig is, en of de overtuiging antwoorden geeft op fundamentele levensvragen. Indien je vaststelt dat dit zo is, is de tweede vraag of de gedraging in kwestie als belijden is aan te merken. Van belang hierbij is te kijken of de gedraging naar objectieve maatstaten een directe uitdrukking is van de godsdienst/ levensovertuiging (Pichon en Sajous vs Frankrijk). Indien men deze vraag wederom met ‘ja’ kan beantwoorden komen we vervolgens aan bij de vraag naar de beperkingsmogelijkheden: is het verbieden van de mis of het geluid een geoorloofde beperking op het recht van vrijheid van godsdienst of levensovertuiging? Deze vraag kan op grond van de Grondwet en het EVRM verschillend beantwoord worden.

Beperkingsmogelijkheden op grond van het EVRM

In art.8 t/m 11 EVRM vinden we in telkens het tweede lid van deze artikelen de voorwaarden waaraan een beperking van deze grondrechten moet voldoen. Deze voorwaarden worden ook wel de clausulering genoemd. Indien we blijven bij het gegeven voorbeeld is dus de vraag: Is het verbieden van de mis of het verbieden van de luide muziek een beperking die voldoet aan de clausulering van art.9 lid 2 EVRM en dus geoorloofd? Indien het verbod voldoet aan de clausulering is zij een geoorloofde beperking, indien zij niet voldoet aan de clausulering is zij een schending van het grondrecht. Bij de beantwoording of er voldaan is aan de clausulering komen er gezien de jurisprudentie van het Hof telkens drie vragen aan de orde.

Ten eerste: Is de beperking voorzien bij wet? Ofwel: Is the interference prescribed by law? Gezien het Sunny Times arrest (par.47) omvat het woord ‘law’ in deze context niet alleen wetten in formele zin, maar ook wetten in materiële zin en zelfs ongeschreven recht (in het Sunny Times arrest ‘common law’). Ook het verbod opgelegd door een burgermeester om zich in een bepaald deel van de stad op te houden valt onder het woord ‘wet’ in deze context (Olivieira vs Nederland). Toch dienen er eisen gesteld te worden aan de kwaliteit van de wet. Zij moet namelijk ‘accessible’ en ‘foreseeable’ zijn. Dit houdt enerzijds in dat ze toegankelijk moet zijn en anderzijds dat de burger van te voren met enige zekerheid moet kunnen voorspellen wanneer er beperkingen kunnen worden opgelegd. In de geschetste casus zou het opnemen van het verbod in de plaatselijke verordening van de gemeente hierbij waarschijnlijk geen problemen opleveren.

Ten tweede is de vraag: Dient de beperking een legitiem doel? Ofwel: Did the interference have aims that are legitimate under art.9 paragraph 2? In de geschetste casus is het doel dat men met het verbod wil bereiken bescherming van de openbare orde maar ook zeker dat rechten van anderen gerespecteerd worden, zoals omwonende die last hebben van het luide geluid. De beperking dient dus een legitiem doel.

Ten derde is de vraag: Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? Hierbij dient men de proportionaliteitstoets toe te passen en eventueel te toetsen aan de ‘pressing social need’. Is de beperking in de geschetste casus proportioneel ten aanzien van het legitieme doel en de beperking die hiermee gepaard gaat? Is het verbieden van de mis als zodanig niet een te vergaande beperking? Hierbij zou men het criterium van de subsidiariteit kunnen toepassen. Het stellen van grenzen aan het geluidsvolume zou namelijk een minder vergaande beperking zijn op het grondrecht maar eveneens het legitieme doel dienen. Gezien de casus zou het verbieden van de mis als zodanig dus disproportioneel zijn, maar het stellen van grenzen aan het geluidsvolume zou eventueel wel een geoorloofde beperking op het grondrecht van art.9 EVRM kunnen zijn.

Beperkingsmogelijkheden op grond van de Grondwet

In het grondwettelijke beperkingssysteem  wordt de nadruk gelegd op formele beperkingsvoorwaarden. Hierbij spelen de competentievoorschriften de hoofdrol en procedurevoorschriften een bijrol. Vrijwel steeds als een grondrechtsbepaling in de Grondwet een beperking toetstaat, wordt de wet aangewezen als de regeling waarin beperkingen gesteld mogen worden, zoals in art.6 lid 1 en 2 en art.7 GW. De term wet in de grondwet verwijst steeds naar ‘wet in formele zin’, wat betekend dat de wetgever in formele zin de bevoegdheid heeft om het grondrecht te beperken. Procedurevoorschriften zien op een extra waarborg ten aanzien van de burger wiens grondrecht beperkt wordt, zoals het opmaken van een verslag en voorafgaande legitimatie (art.12 GW).

Voor de geschetste casus betekend dit het volgende. In art.6 lid 1 GW staat dat ieder het recht heeft zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Dit betekend dat dit grondrecht slechts beperkt kan worden door de formele wetgever. Nu de gemeente het verbod in de plaatselijke verordening op wilt nemen, is dit dus niet toegestaan aangezien de gemeentelijke verordening geen wet in formele zin is (Tilburgse Politieverordening). Op grond van het tweede lid van art.6 GW kan de wet ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. De term ‘regels’ in dit verband duidt erop dat delegatie door de wetgever in formele zin van zijn beperkingsbevoegdheid is toegestaan aan lagere organen. Echter zal de wetgever in formele zin de bevoegdheid om een grondrecht te beperken uitdrukkelijk moeten delegeren, er is dus een specifieke wettelijke grondslag vereist (Drugspand Venlo I). Dit kan betekenen, in de geschetste casus, dat de gemeenteraad niet op grond van art.149 Gemeentewet (de algemene bevoegdheid tot het stellen van autonome verordeningen) regels mag stellen die het recht van art.6 lid 2 GW beperken. Echter verdient deze constatering een nuancering: in andersoortige gevallen kan de rechter coulanter zijn. Wellicht mogen beperkingen van beperkte omvang eerder gebaseerd worden op een globaal geformuleerde bevoegdheid.

Noodbevoegdheden

Op grond van art.175-176 Gemeentewet heeft de burgermeester noodbevoegdheden. Hierbij mag hij wel afwijken van de wet, maar niet van de grondwet. Dit betekend dat de burgermeester in enk geval geen beperkingen mag vaststellen, wanneer deze bevoegdheid daartoe zonder delegatiemogelijkheden is voorbehouden aan de formele wetgever. Wanneer de grondrechtsbepaling delegatie wel mogelijk maakt, is de vraag of de burgermeester op grond van art.175-176 Gemeentewet beperkingen mag stellen aan de grondrechten die delegatie toestaan. Zoals gezegd dient er bij delegatie sprake te zijn van een specifieke wettelijke grondslag. Enerzijds zou betoogd zou kunnen worden dat art.175-176 Gemeentewet niet als specifieke wettelijke grondslagen beschouwd kunnen worden. Anderzijds zou men kunnen stellen dat de burgermeester dan wel degelijk bevoegd is, maar hij zich wel terdege moet houden aan de doelcriteria en het motief van het ingrijpen. De vrijheid van meningsuiting, art.7 GW is een bepaling die geen delegatie toestaat. Op grond van art.175-176 Gemeentewet mag de burgermeester dus ook geen beperkingen stellen ten aanzien van de inhoud van bijvoorbeeld bepaalde tentoonstellingen, nu delegatie niet is toegestaan (ook niet op grond van zijn noodbevoegdheden). Een verbod van de burgermeester ten aanzien van het tentoonstellen van schilderijen die godsdienstige gevoelens kunnen kwetsen is dus een schending van de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting. Echter zou zo’n verbod niet strijdig hoeven te zijn met art.10 EVRM, vooral gezien het feit dat het kwetsen van gevoelens van anderen als een legitiem doel wordt gezien (Preminger vs Oostenrijk).

Margin of appreciation

De intensiteit waarmee het EHRM de proportionaliteitstoets uitvoert, wordt in belangrijke mate bepaald door de appreciatiemarge die het EHRM aan de nationale autoriteiten laat. De grootte van deze appreciatiemarge hangt onder meer af van het gebruik dat van een grondrecht wordt gemaakt en van de beperkingsgrond die in het geding is. Er bestaan bijvoorbeeld grote verschillen tussen de verdragsstaten bij het EVRM in wat als goede zeden worden gezien en het belang dat aan de bescherming ervan wordt gehecht. Dat kan beter worden bepaald door de nationale autoriteiten en daarom laat het Hof een ruime appreciatiemarge wat betreft het legitieme doel: de goede zeden. Dit geldt bijvoorbeeld ook ten aanzien van de positie van de godsdienst in de samenleving (Preminger vs Oostenrijk). Daarom is op dit gebied ook sprake van een relatief ruime appreciatiemarge. Gaat het daarentegen over beperking van de vrijheid van meningsuiting ter bescherming van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht dan laat het Hof de nationale autoriteiten een relatief kleine marge, juist omdat er wat deze onafhankelijkheid een Europese standaard bestaat (art.6 EVRM) en het EHRM daarom zelf de zaak vrij goed kan beoordelen (Sunny Times vs Verenigd Koninkrijk).

De nationale rechter is niet verplicht om de nationale autoriteiten een even grote marge te laten als dat het Hof doet. Laat de nationale rechter, zoals in Olivieira vs Nederland (voorafgaand aan het arrest Verwijderingsbevel Burgermeester), de uitvoerende macht veel ruimte ter beoordeling van een beperking gezien het belang van de openbare orde, dan toetst de nationale rechter marginaal.

Nationale regeling vs. Het EVRM

Samenhangend met de appreciatiemarge kan de vraag aan de orde komen of een nationale regeling strengere regels mag stellen dan het EVRM. Indien bijvoorbeeld een wet in Nederland een verbod stelt op het publiceren en verkopen van dierenpornografie in Nederland  kan het zijn dat zo’n verbod in andere landen niet geldt. Echter zal een beroep op art.10 EVRM met dit argument niet slagen nu in art.53 EVRM is bepaald dat geen bepaling van dit verdrag zal worden uitgelegd als een beperking op te leggen op de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden die verzekerd kunnen worden ingevolge de wetten van enige Hoge Verdragssluitende partijen. Ofwel: Indien de nationale regeling meer bescherming biedt dan het EVRM, is zij niet in strijd met het verdrag.

Werkcollege week 4

De tegenstelling tussen klassieke en sociale grondrechten is niet zo scherp als het lijkt. Klassieke grondrechten zijn meer dan alleen afweerrechten die de overheid op afstand houden. Soms moet de staat tot actie overgaan om klassieke grondrechten reële betekenis te geven. Dit betreft het positieve aspect van een grondrecht: een positieve verplichting van de overheid.

De drietal verplichtingen op grond van een fundamenteel recht

In 1980 heeft de rechtfilosoof Shue gesteld dat ieder fundamenteel recht, klassiek of sociaal, correspondeert met zowel positieve als negatieve verplichtingen. Hij formuleerde hierbij een drietal verplichtingen voor de overheid, die nu zijn terug te vinden in General Comment no. 14 van het Comité van Economische, Sociale en Culturele Rechten inzake het recht op lichamelijke en geestelijke gezondheid (art.12 IVESCR). Deze drietal verplichtingen zijn globaal te omschrijven als plichten tot het vermijden van inbreuken (a duty to respect), plichten tot het bieden van rechtsbescherming tegen inbreuken door particulieren(a duty to protect) en plichten om burgers in staat te stellen daadwerkelijk gebruik te maken van hun rechten (a duty to fulfil).Toegepast op bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting (art.10 EVRM) kunnen we deze drietal verplichtingen onderscheiden. Ten eerste moet de staat geen uitingen verbieden (duty to respect). Ten tweede moet de staat controversiële krant beschermen tegen vandalen (duty to protect). En ten derde moet de staat noodlijdende persorganen financieel ondersteunen (voor behoud van een pluriforme nieuwsvoorziening ) : a duty to fulfil.

Een duty to respect houdt in dat de overheid zich van bepaald gedrag dient te onthouden. In het arrest Rasti Rostelli bijvoorbeeld werd een beroep gedaan op de vrijheid van meningsuiting (art.7 lid 1 GW). Dit betrof de negatieve plicht van de staat om zich te onthouden van inmengingen in dit grondrecht.

Voor de vraag of er sprake is van een positieve verplichting heeft het EHRM een eigen criterium ontwikkeld: ‘a fair balance has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole’. Bij de afweging van de betrokken belangen hebben de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsvrijheid, die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het EHRM gaat ervan uit dat nationale overheden beter in staat zijn te beoordelen welke uitgaven en inspanningen prioriteit moeten krijgen.

Een duty to protect betekend dat een stilzitten van de staat een schending van een grondrecht op kan leveren. In het arrest Özgur Gündem werd Turkije veroordeeld wegens schending van art.10 EVRM: De politie had de dagbladonderneming meer bescherming moeten bieden tegen criminelen die de krant het zwijgen op wilden leggen. Dit betrof een positieve verplichting voor de staat om de vrijheid van meningsuiting te beschermen.

Een duty to fulfil houdt in dat de overheid er zorg voor moet dragen dat de grondrechten daadwerkelijk gerealiseerd kunnen worden. In het arrest Ramsahai vs Nederland was het geen een onrechtmatig optreden om op Ramsahai te schieten (duty to respect bij art.2 EVRM). Echter als iemand op deze onnatuurlijke wijze tot dood komt, bestaat er een plicht tot onderzoek waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen adequaatheid en onafhankelijkheid (r.o. 321 ev). Dit heeft Nederland volgens het Hof dan ook nagelaten: het onderzoek liet veel sporten na en was niet genoeg onafhankelijk. Dit betrof een positieve verplichting voor de staat bij art.2 EVRM om zorg te dragen voor een adequaat en onafhankelijk onderzoek na een dood door een bestuursorgaan van de staat. Een ander voorbeeld van een duty to fulfil kwam naar voren in de zaak Gaskin vs Verenigd Koninkrijk. Het betrof hier een positieve verplichting dat de burger recht heeft op informatie van de staat. Dit recht werd afgeleid uit art.8 EVRM. Meneer Gaskin wilde informatie ontvangen van de kinderbescherming over gebeurtenissen uit zijn vroegste jeugd, die hij had doorgebracht in kindertehuizen en pleeggezinnen. Het Hof overwoog dat personen zoals Gaskin ‘have a vital interest, protected by the Convention, in receiving the information necessary to know and to understand their childhood and early development’.

Horizontale werking

De plicht tot eerbiediging van een grondrecht rust in de eerste plaats op de overheid. Echter kunnen sommige grondrechten ook worden ingeroepen tegenover anderen (particulieren). Dit betreft de rechtsbetrekking tussen burgers onderling: de horizontale werking van grondrechten. Niet iedereen is het eens met de toekenning van horizontale werking aan grondrechten. Voor een ruimhartige toekenning van horizontale werking pleit dat de schade die iemand lijdt door het handelen van een particulier even groot kan zijn als wanneer de overheid beperkingen oplegt. Tegenstanders menen echter dat sommige grondrechten zich nauwelijks lenen voor toepassing in particuliere verhoudingen. De particulier tegenover wie het grondrecht wordt ingeroepen kan zich namelijk verweren met een beroep op eigen grondrechten.

Ook bij de grondwetsherziening van 1983 waren de meningen verdeeld. Staatscommissie Cals- Donner meende dat een rechtstreekse werking van grondwettelijke grondrechten in het rechtsverkeer tussen burgers ongewenst was in verband met de opzet en formulering van grondrechten (deze zijn bedoeld voor de relatie overheid- burger). Het overwegende linkse kabinet Den Uyl vond dit te afhoudend. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat de klassieke grondrechten van Hoofdstuk 1 van de huidige Grondwet regelde, schreef de regering dat grondrechten wel degelijk horizontaal kunnen werken. Wel zou de doorwerking van geval tot geval verschillen. De regering liet in het midden in welke gevallen rechtstreekse werking moest worden toegepast, dit werd overgelaten aan de wettelijke interpretatie.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen directe horizontale werking en indirecte horizontale werking. Directe horizontale werking is de werking van een grondrecht zonder tussenkomst van de wetgever. De rechter verwijst met zoveel woorden naar een bepaald grondwetsartikel, stelt vast of er sprake is van een beperking en toetst eventueel aan de beperkingsclausules. Bij indirecte werking toetst de rechter niet aan het grondrecht zelf, maar past hij de wettelijke voorschriften van het privaatrecht toe. Het grondrecht werkt alleen in die zin dat het invloed heeft op de uitleg van de privaatrechtelijke norm.

Horizontale werking van grondrechten in de Grondwet

Soms bepaalt de Grondwet uitdrukkelijk dat de wetgever regels moet stellen om een grondrecht extra bescherming te geven, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens die tot stand is gekomen op basis van art. 10 lid 2 Grondwet. De Wet bescherming persoonsgegevens legt niet alleen verplichtingen op een overheidinstelling maar ook op particulieren. Indien een particulier meent dat zijn grondrecht geschonden is door een andere particulier kan hij een beroep doen op de mogelijke (directe dan wel indirecte) horizontale werking van een grondrecht. In het arrest Edamse Bijstandsvrouw meende mevrouw G dat haar recht op privacy geschonden was en de buurman hiermee een onrechtmatige daad tegenover haar had begaan. Mevrouw G. leefde van een bijstandsuitkering, welke kan worden verminderd indien je vriend kan meebetalen in de huishouding. Na regelmatige reportages van de buurman werd deze uitkering ingetrokken. Dit wordt onrechtmatig geacht en met terugwerkende kracht teruggedraaid. Middels de procedure krijgt ze inzage dat het van de buurman kwam, en vordert in kortgeding een verbod op het bespieden door de buurman. Het hof erkent de horizontale werking van het recht op privacy (art.8 EVRM, r.o. 4.4), maar stelt dat de buurman ook de vrijheid van meningsuiting om zijn inzichten kenbaar te maken aan de GSD en stelt dat hij zijn gezag ook niet misbruikt. De Hoge raad vraagt zich echter af of het hof wel voldoende gewicht heeft toegekend aan het belang van de privacy? Het Hof acht de inbreuk in beginsel onrechtmatig, maar stelt dat een rechtvaardiging niet is uitgesloten (r.o. 4.6) Het betrof hier een indirecte vorm van horizontale werking, nu het begrip onrechtmatige daad uit art.6:162 BW werd ingekleurd door schending van de privacy.

Een voorbeeld van directe werking vindt men in het arrest Goeree I. Het ging hier om een echtpaar dat een zeer controversieel blad had verspreid: een puur anti-joods blad . Hierin stelde zij dat de joden de Hollocaust aan zichzelf te danken zouden hebben gehad. In deze zaak beroept het echtpara Goeree zich op de uitoefening van de vrijheid van godsdienst en stellen dat dit hun uitleg van de Bijbel is en hoe zij de wereld zien. De Hoge Raad toetst dan ook direct aan art.6 van de Grondwet en stelt vast dat art.6:162 een wet in formele zin is, in de zin van “behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet”.

Horizontale werking bij het EHRM op grond van het EVRM

Burgers kunnen echter bij het Hof in Staatsburg geen klacht indienen tegen een andere burger, maar wel tegen Nederland zelf. Zoals gesteld heeft de overheid positieve verplichtingen om het grondrecht van een burger te beschermen jegens schendingen door een andere particulier. Passief toekijken hoe het grondrecht van een individu wordt uitgehold door een particuliere organisatie, kan in strijd zijn met zo’n positieve verplichting.

Indien de Edamse Bijstandsvrouw bijvoorbeeld geen gelijk kreeg door de Hoge raad, had zij een klacht in kunnen dienen bij het EHRM op grond van de positieve verplichting van de overheid om haar grondrecht op privacy te beschermen tegen inbreuken door een andere particulier (haar buurman). Positieve verplichtingen die doorwerken in horizontale verhoudingen zijn inmiddels gekoppeld aan verscheidene artikelen van het EVRM. De positieve verplichtingen bij het EVRM impliceren dat een staat zijn nationale rechtsorde zo moet organiseren dat de uitoefening van grondrechten niet onaanvaardbaar wordt doorkruist door andere particulieren. Het is dan ook de taak van het EHRM om na te gaan of de staat in een concreet geval is tekort geschoten, bijvoorbeeld door gebrekkige wetgeving of gebrekkige rechtspraak.

Werkcollege week 5

Botsing van grondrechten bij de Nederlandse rechter

Botsing van grondrechten doet zich voor indien verschillende partijen zich tot de overheid wenden met grondrechtelijke claims die met elkaar in strijd zijn. De ene burger beroept zich op een grondrecht om te eisen dat de andere burger iets tegenover hem moet doen of nalaten. Dit betreft de horizontale werking van dat grondrecht. Vervolgens beweert laatstgenoemde burger dat hij helemaal niet verplicht is tot de ingeroepen handeling of nalating en dat een veroordeling in strijd zou komen met de grondrechtelijke vrijheid die aan hem toekomt.

De ingeroepen grondrechten kunnen zijn neergelegd in de Grondwet of in een internationaal verdrag. Volgens art.93 GW is de Nederlandse rechter verplicht bepalingen van internationale verdragen die een ieder kunnen verbinden, rechtstreeks toe te passen. Afhankelijk van de casus zal de betrokkene een beroep doen op hetzij de Grondwet, hetzij een verdrag of beide. Een gemeentelijke verordening die het zonder toestemming van de rechthebbende, in het openbaar plakken van godslasterlijke affiches en posters verbiedt, voldoet misschien wel aan art.10 EVRM, maar niet aan art.7 van de Grondwet. Die eist immers een wet in formele zin.

Vrijheid van meningsuiting versus eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Eén van de meest sprekende botsingen tussen grondrechten is een botsing tussen het recht op de vrijheid van meningsuiting (art.7 GW) en het recht op de eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art.10 GW). Illustratief is het arrest Borbon- Parma. Hierin oordeelde de Hoge Raad over en geschil tussen prinses Irene en het weekblad Privé. Het weekblad had een artikel gepubliceerd over het feit dat de oudste zoon van prinses Irene een schoolopleiding was gaan volgen op een kostschool. Bij de voorbereiding van het artikel had een journalist enkele dagen rondgehangen in de buurt van de school om achter sappige nieuwtjes te komen. De familie Borbon- Parma deed daarom een beroep op het recht van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de zoon, waarna het weekblad Privé zich verweerde met een beroep op het recht van vrijheid van meningsuiting alsmede de vrijheid van nieuwsvergaring.

De Hoge Raad stelde vast dat er geen vaste hiërarchie bestaat tussen de twee botsende grondrechten, maar dat bij de afweging welk grondrecht prevaleert alle bijzonderheden van het gegeven geval dienen te worden meegewogen. Hierbij is van belang de nieuwswaarde van het feit: draagt het bij aan het maatschappelijk debat? Betreft het een publiek figuur of een onbekende burger? Maar ook: onder welke omstandigheden is het nieuwsfeit vergaard? Een maandblad die bijvoorbeeld een stiekem genomen foto in een sauna van een bekende Nederlandse artieste publiceert zal minder snel toegestaan zijn als een artikel over de verloedering van waarden en normen waarbij een foto geplaatst wordt van een bekende wethouder die in een gokhal rondhangt. In het eerste geval is namelijk sprake van zeer persoonlijke omstandigheden waarin de foto is genomen (sauna) en is het geen nieuwsfeit die bijdraagt aan een maatschappelijk debat (zij voedt slechts de nieuwsgierigheid van het publiek) in tegenstelling tot het tweede voorbeeld.

Direct en indirect onderscheid

Bij het afwegen van alle bijzonderheden van een geval bij de botsing van grondrechten wordt de Nederlandse rechter min of meer gestuurd door de wetgever. De Algemene wet gelijke behandeling is hier een uitgewerkt voorbeeld van. Deze wet bevat regels over de relatie tussen een horizontaal werkend recht op gelijke behandeling enerzijds en de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van onderwijs en het recht op privacy anderzijds. Zij maakt een tweedeling tussen direct onderscheid en indirect onderscheid, waarvan deze definities in het eerste artikel zijn uitgewerkt.

Volgens de Awgb is het maken van direct onderscheid op het terrein van de arbeid en het vrije beroep en bij het leveren van goederen en diensten op sociaal economisch terrein bijna altijd verboden. Het verbod kan alleen worden opgeven op grond van een nauwkeurig aangegeven uitzondering. Indirect onderscheid is vaker toegestaan, indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en indien de middelen passend en noodzakelijk zijn voor dat doel.

Wat betreft het in dienst nemen van personeel door een bijzondere school is art.5 lid 2 onder a belangrijk. Indien bijvoorbeeld een orthodox joods lyceum iemand weigert aan te nemen als leraar Engels omdat hij de klassieke joodse leefregels onvoldoende naleeft resteert de vraag of dit verboden onderscheid betreft als zijn kwaliteiten als leraar niets mankeren. Art.5 lid 2 onder a bepaald dat de vrijheid van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, toegestaan zijn en dus geen onrechtmatig onderscheid betreffen. Voor een orthodox joods lyceum kan het gelet op de doelstelling van deze school, noodzakelijk zijn de eis te stellen dat een leraar de klassieke joodse leefregels voldoende naleeft. Echter mag de afwijzing niet gebaseerd zijn op de enkele overweging dat deze persoon niet tot het joodse ‘ras’ behoort, dit is op grond van art.5 lid 2 sub a Awgb verboden onderscheid.

Voor een leerling geldt iets soortgelijks. In art.7 lid 2 van de Awgb wordt bepaald dat de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om bij de toelating en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat toegestane vormen van onderscheid kunnen betreffen wat betreft leerlingen en het onderwijs. Het kan dus toegestaan zijn voor bijvoorbeeld een katholieke school leerlinge, die besluit om en hoofddoek te gaan dragen als gevolg van haar islamitische overtuiging, te weigeren in de lessen indien dit niet leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit dat zij bijvoorbeeld Turks is.

Rol van de Europese Unie bij botsende grondrechten

Het Hof van Justitie kan op verschillende manieren geroepen worden zich uit te spreken over vraagstukken van botsende grondrechten. Indien de Europese wetgever een richtlijn of verordening opstelt (secundair EU-recht) omtrent bijvoorbeeld gelijke behandeling in arbeid en beroep (de Kaderrichtlijn) is Nederland verplicht deze materie te implementeren in zijn eigen wetgeving. Momenteel stelt de Europese Commissie zich op het standpunt dat Nederland op een verkeerde manier uitvoering heeft gegeven aan art.4 van de Kaderrichtlijn. Zij is hierop een inbreukprocedure tegen Nederland begonnen (art.236 VEU). Naast deze inbreukprocedure voor het Hof van Justitie van de Europese Unie staat de prejudiciële procedure. Indien het voor de Nederlandse rechter niet duidelijk is wat een bepaalde bepaling van de Kaderrichtlijn inhoudt, kan hij (of is hij hiertoe zelfs verplicht , art.267 VEU) hierover een prejudiciële vraag stellen aan het Hof van Justitie. Nationale wetgeving dient namelijk zo veel mogelijk richtlijnconform uitgelegd te worden. Inmiddels heeft de Nederlandse wetgever de Awgb al (beter) aangepast aan de eisen die de Kaderrichtlijn stelt.

Vervolg op de nationale procedure: naar het EHRM

De individuele klachtenprocedure bij het EHRM is meestal het vervolg op een langdurige procedure op nationaal niveau. Echter kan een burger bij het EHRM geen procedure starten tegen een andere burger, wel tegen de staat zelf (op grond van art.34 EVRM). Een civiele procedure die in Nederland werd gevoerd tussen twee particulieren, krijgt bij het EHRM dus een ander karakter. De verliezende partij is vaak de aanklager, de verweerder de staat. De staat heeft als taak aannemelijk te maken dat er geen schending van het EVRM heeft plaatsgevonden. Van oudsher moet het EHRM oordelen over vermeende schendingen van een onthoudingsplicht. Indien bijvoorbeeld een burger is veroordeeld omdat hij godslasterlijke affiches heeft opgehangen op plaatsen waar dit verboden is kan hij een beroep doen op art.10 EVRM dat de staat (in dit geval de rechterlijke macht) zich diende te onthouden van een inbreuk op zijn recht van vrijheid van meningsuiting. Hierbij toetst het EHRM dan aan de beperkingsclausule van art.10 EVRM, om te bezien of de inbreuk gerechtvaardigd is. Men kan zich voorstellen dat hieraan een procedure is voorafgegaan waarin de uiteindelijke veroordeling heeft gediend tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een andere burger.

Echter wordt er niet alleen geklaagd over onthoudingsplichten. De erkenning van positieve verplichtingen heeft hierin verandering gebracht. Tegenwoordig klaagt niet alleen degene wie zijn recht op vrijheid van meningsuiting is beperkt, maar ook de slachtoffers die zich in hun privacy geschonden voelen. Hun klacht luidt dan ook dat de nationale rechter te weinig heeft gedaan om hun recht op privacy te beschermen. Door voorrang te geven aan de vrijheid van meningsuiting in een bepaald geval zou de nationale rechter een positieve verplichting bij art.8 EVRM hebben geschonden. De afweging van grondrechtelijke belangen is echter vaan politiek beladen. Veel zal dan ook afhangen van de “margin of appreciation” die het Hof de staten laat. Echter staan de menselijke waardigheid en de democratie bij het EHRM hoog in het vaandel.

Werkcollege week 6

Naast alle reeds bekende bronnen van grondrechten, zoals de nationale grondwetten, het EVRM en het IVBPR bestaat er een recente bron van grondrechten waarvan de toepassing en inroepbaarheid nog niet geheel duidelijk zijn: Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

De toepasbaarheid van het Handvest van de Grondrechten van de EU

In art.51 lid 1 Handvest is het toepassingsgebied van het Handvast vastgesteld: “De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Het Handvest is in de eerste instantie dus gericht tot de EU-instellingen. Echter kunnen grondrechten zoals deze door de Unie worden gewaarborgd, slechts rechtsgevolgen hebben in het kader van de door de Verdragen bepaalde bevoegdheden. Dit komt doordat in art.51 lid 2 Handvest is bepaald dat het Handvest niet tot gevolg mag hebben dat het toepassingsgebied van het recht van de Unie verder wordt uitgebreid dan de in de Verdragen vastgestelde bevoegdheden van de Unie reiken. Zo beredenerend kan een Europese rechter dus niet een besluit van een instelling vernietigen wegens strijd met het Handvest indien de instelling niet heeft gehandeld in het kader van hun door de Verdragen toegekende bevoegdheden.

Wanneer lidstaten gebonden zijn aan het Handvest is een ingewikkeldere kwestie. Vooropgesteld wordt dat in art.51 lid 1 Handvest is bepaald dat het Handvest uitsluitend van toepassing is voor lidstaten indien zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Dit betekend dat binding aan het Handvest voor de lidstaten niet aan de orde is wanneer er sprake is van een zuiver interne situatie. Een lidstaat is gebonden aan het Handvest indien zij toepassing geeft aan een uitvoeringsmaatregel (zoals implementatie van een richtlijn) of uitvoering geeft aan een verordening, dan wel primair recht toepast. Verder kan gesproken worden van binding aan het Handvest door een lidstaat indien er sprake is van een aanknopingspunt met het recht van de EU (zoals aanknopingspunten met de vrijverkeersbepalingen).

Horizontale rechtstreekse werking

Het Handvest bevat zowel rechten als beginselen. Dit onderscheid is echter niet altijd even gemakkelijk te maken. Beginselen zijn voor de rechter enkel van belang wanneer uitvoeringshandelingen of wetgevingshandelingen worden geïnterpreteerd en getoetst. De Handvestbepalingen waarin beginselen zijn vastgelegd, kunnen dus niet als autonome grond door een rechthebbende worden ingeroepen. Ten aanzien van rechten geldt dat zij inroepbaar zijn voor de rechter indien zij voldoende juridisch houvast bieden om in een concreet geval te kunnen worden toegepast.

Wanneer is vastgesteld dat een Handvestbepaling autonoom is in te roepen voor een nationale of Europese rechter, is de vraag of deze bepaling ook is in te roepen in gedingen tussen particulieren. Lezing van artikel 51 lid 1 Handvest neigt naar een ontkennend antwoord. Hieruit volgt immers dat de bepalingen van het Handvest enkel zijn gericht tot de instellingen en tot de lidstaten. Echter staat het nog niet vast of rechtstreeks werkende bepalingen in het Handvest horizontale werking kunnen hebben.

Hoewel dan niet rechtstreeks, kunnen bepalingen wel via open normen en via vertaling in wetgeving (zoals de Awgb) horizontale doorwerking van grondrechten ondervinden.

Voor individuen heeft het dus weinig kans van slagen om een rechtstreeks beroep op het Handvest te doen. Ten eerste werkt het Handvest slechts door in die gevallen waarin uitvoering wordt gegeven aan het Unierecht en dus binnen de werkingssfeer van het Handvast valt. Ten tweede kan men te maken hebben met een beginsel, welke niet rechtstreeks inroepbaar is bij de rechter. En ten derde wordt aangenomen dat de rechten uit het Handvest (naast dat voldoende duidelijk moeten zijn) zich niet lenen voor rechtstreekse toepassing.

Ten opzichte van de staat bestaat er bij het Hof van Justitie niet in het algemeen een individueel klachtenrecht. Een individu kan in beginsel alleen zelf een procedure bij het Hof beginnen waar het gaat om tot hem gerichte of hem rechtstreeks rakende besluiten van de Commissie.

Meerwaarde van het Handvest ten opzichte van het EVRM

Het valt te betogen dat het Handvest van de Grondrechten in een aantal situaties een meerwaarde heeft ten opzichte van het EVRM. Anders dan het EVRM is het Handvest ook van toepassing op EU instellingen. Bovendien zijn er in het Handvest bepalingen opgenomen die niet in het EVRM staan. Echter kan men als tegenargument zeggen dat het EVRM op iedere zaak van toepassing kan zijn en het Handvest alleen doorwerkt in die gevallen die binnen de werkingssfeer van het EU-recht vallen. Toch is het Handvest voor bepaalde situaties beter inroepbaar dan het EVRM. Dit geldt vooral voor het recht op de toegang tot de rechter in het immigratie en asielrecht. Dit is een onderwerp dan duidelijk binnen de reikwijdte van het EU recht valt en waarop het Handvest meestal van toepassing is.

In een zaak bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Griffierecht gedetineerde vreemdeling) werd geen beroep gedaan op art.6 EVRM, maar op art.47 Handvest. In deze zaak werd aan de vreemdeling gesteld dat hij voor het door hem ingestelde hoger beroep tegen het besluit tot Ongewenstverklaring, afkomstig van  de staatssecretaris van Justitie, griffierecht verschuldigd was. Echter was de vreemdeling van mening dat hij vrij diende te worden gesteld van de verplichting tot betaling aangezien als gevolg van zijn detentie zijn financiële middelen dermate beperkt zijn dat de verplichting tot het betalen van griffierecht in zijn geval een inbreuk vormt op het recht op toegang tot de rechter. In casu werd vastgesteld dat onder deze omstandigheden de verplichting tot het betalen van het griffierecht voor het in ebhandeling nemen van een hoger beroep een wezenlijke inbreuk was op het onder andere door artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht op toegang tot de rechter (r.o. 2.2.2). Het Handvest bood hier in kwestie meer rechtsbescherming dan het EVRM, nu art.47 Handvest, anders dan het EVRM, zich ook uitstrekt tot het vreemdelingenrecht.

Klachten over het EU recht bij het EVRM

Stel dat een individu wilt klagen over een handeling van de lidstaat, welke handeling een verplichting op is grond van het EU-recht. Na uitputting van de nationale rechtsmiddelen behoort een beroep door een individu bij het EHRM dan tot de mogelijkheden. Echter klopt een individu tevergeefs aan bij het EHRM als het EU-recht dezelfde bescherming biedt bij een verplichting die voortkomt van de EU-instellingen. Dit wordt ook wel de Bosphorus-doctrine genoemd, uit het arrest Bosphorus. Deze doctrine houdt in dat het EHRM aanneemt dat binnen de EU een niveau aan grondrechtenbescherming wordt geboden dat gelijkwaardig is aan dat van het EVRM. Het vermoeden bestaat dus dat een beperking op een grondrecht gerechtvaardigd kan zijn onder het EVRM recht indien zij is vastgesteld op grond van EU-recht aangezien het EU-recht wordt vermoed gelijkwaardige/ vergelijkbare bescherming te bieden als het EVRM. Het gevolg van de Bosphorus doctrine is dat het EHRM directe vormen van tenuitvoerlegging van EU-recht zelden inhoudelijk aan het EVRM zal toetsen. Echter geldt deze doctrine wel slechts bij een verplichting die voortkomt uit een internationale organisatie (zoals de EU). Indien, zoals in het arrest Sanctieregeling Iran, de lidstaat niet alles in het werk stelt om zijn andere internationale verplichtingen zo veel mogelijk te harmoniseren bij de uitvoering van zijn verplichting op grond van EU-recht kan niet worden gesteld dat er sprake is van een ‘equivalent protection’. Wanneer een student die de Sanctieregeling wilt aanvechten dus wilt klagen bij het EHRM zal de Bosphorus-doctrine mogelijk niet van toepassing zijn nu Nederland niet verplicht was een onderscheid in de Sanctieregeling te maken tussen mensen van Iranese afkomst en anderen. Er kan dan niet worden gesproken van een vergelijkbare bescherming met het EVRM.

Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM

Zoals hierboven gesteld kunnen klachten gericht tot de lidstaten met betrekking tot de uitvoering van Unierecht ontvankelijk zijn bij het EVRM. Klachten die zijn gericht tot het handelen van de EU- instelling (bijvoorbeeld tegen het EP en de Raad van Europa die de richtlijn hebben opgesteld) zijn niet ontvankelijk bij het EVRM, nu de EU niet aan het EVRM gebonden is. Echter wordt er aan gewerkt om dit in de toekomst te veranderen. In artikel 6 lid 2 van het VEU is bepaald dat de Unie toetreedt tot het EVRM. Die toetreding wijzigt de bevoegdheden van de Unie, zoals bepaald in de verdragen, niet. Wordt de toetreding uiteindelijk een feit, dan kunnen individuele rechtszoekende klachten bij het EHRM indienen tegen vermeende schendingen van het EVRM door de EU instelling. Ook wordt de verantwoordelijkheidsverdeling bij grondrechtenschendingen die het gevolg zijn van de tenuitvoerlegging en implementatie van EU recht duidelijker. In die gevallen wordt verzekerd dat zowel de lidstaten als de EU in de procedure bij het EHRM betrokken kunnen zijn. En nadeel kan echter zijn dat toetreding niet in algemene zin zal leiden tot een hoger niveau van grondrechtenbescherming, maar wel tot toegenomen complexiteit. De procedures worden ingewikkelder en vermoedelijk langer en kostbaarder, terwijl de werklast van de beide Hoven zal toenemen.

Werkcollege week 7

Niet in alle gevallen is de taakverdeling tussen de rechter en de wetgever bij de uitleg en uitwerking van grondrechten even scherp. In het kader van sociale grondrechten bijvoorbeeld doet zich het probleem voor dat deze grondrechten veelal zijn geformuleerd als een opdracht aan de wetgever of aan de overheid en niet als individuele rechten op grond waarvan de rechter het overheidshandelen kan toetsen. Het is dan de vraag van welke betekenis zo’n sociaal grondrecht is: Kan de rechter een dergelijk grondrecht uit zichzelf enige betekenis toekennen of zal hij moeten wachten tot er wetgeving tot stand is gekomen? Een andere vraag is in hoeverre de rechter zelf recht kan scheppen om een grondrechtdrager een bepaalde voorziening te bieden, bevindt de rechter zich dan niet op de stoel van de wetgever?  Ook is nader onderzoek naar de verhouding tussen wetgever en rechter geboden bij de mate van verdergaande bescherming bieden op grond van het EVRM door de rechter.

Voorziening door rechter of wetgever?

Het kan voorkomen dat de rechter vaststelt dat het geldend recht is strijd is met een verdragsbepaling (art.94 GW) maar het buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift op zichzelf geen soelaas biedt. Dat kan zich voordoen wanneer een begunstigende regeling, waarvoor de rechthebbende niet in aanmerking komt, strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. Het buiten toepassing laten van de regeling leidt er nog steeds niet toe dat de rechthebbende in aanmerking komt voor de begunstigende maatregel. Het vraagstuk kan zich tevens voordoen indien er sprake is van een positieve verplichting, waaraan niet voldaan wordt of kan worden op grond van de bestaande wetgeving. In zulke gevallen rijst de vraag naar de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter: kan hij een passende voorziening voor de grondrechthebbende creëren?

In het Arbeidskostenforfait- arrest heeft de Hoge raad dit punt in belangrijke mate uiteengezet. In r.o. 3.14 stelt de HR dat er bij deze vraag twee belangen tegen elkaar afgewogen dienen te worden. “Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de belanghebbende direct een effectieve rechtsbescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past”. In r.o.3.15 is gesteld dat de rechter zelf in het rechtstekort zal voorzien indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat. Niet uitgesloten is de rechter toch zelf in de zaak voorziet, indien de wetgever nalaat zelf een regeling te treffen. In casu overwoog de HR dat er meer oplossingen mogelijk waren om de ongelijke behandeling op te heffen. Daarom oordeelde zij dat de rechtsvorming door de rechter vooralsnog niet voor de hand lag.

Verdergaande bescherming door de rechter op grond van het EVRM

In art.53 EVRM is bepaald dat het EVRM geen afbreuk doet aan de grondrechtelijke bescherming geboden door andere verdragen en nationale wetgeving. Daarmee is de meer specifieke vraag of de Nederlandse rechter op grond van het EVRM een grotere bescherming mag bieden dan waartoe de jurisprudentie van het EHRM noopt, nog onbeantwoord. Deze vraag kan met name gesteld worden in die gevallen waarin het EHRM de nationale autoriteiten een relatief ruime appreciatiemarge laat. Gezien vanuit het EVRM bestaat er dan ook weinig bezwaar tegen dat een nationale rechter een verdergaande bescherming biedt op grond van het EVRM. De kans dat Nederland veroordeeld wordt in Straatsburg zou bovendien kleiner kunnen worden indien de Nederlandse rechter een ruimtere bescherming geeft dan wat uitdrukkelijk is geboden op grond van de jurisprudentie van het EHRM. In dat laatste geval balanceert hij immers steeds op de grens.

Echter, in de zaak ‘Onderhoudsplicht voor kind uit lesbische relatie’ uit 2001 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Nederlandse rechter pas dan een wettelijk voorschrift buiten toepassing mag laten wegens strijd met een bepaling van het EVRM indien de bepaling- zoals geïnterpreteerd door het EHRM- dat dwingend voorschrijft. De Hoge Raad moest oordelen over de vraag of een lesbische relatie onder de reikwijdte van ‘family life’ in de zin van art.8 EVRM zou kunnen doen vallen, hoewel de rechtspraak van het EHRM en de rapporten van de Commissie duidelijk in een andere richting wezen. De Hoge Raad was hier duidelijk over: “Een zodanige onverenigbaarheid kan niet worden aangenomen uitsluitend op basis van een uitleg door de nationale rechter van het begrip ‘family life’ die leidt tot een verdergaande bescherming dan op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art.8 EVRM mag worden aangenomen”.  Wil de wetgever een verdergaande bescherming bieden dan staat dat hem in beginsel vrij.

Deze terughoudende opstelling van de rechter heeft te maken met het feit dat de verdragsbepaling- in de door het EVRM geïnterpreteerde vorm- verbindende kracht heeft. Het arrest is dus mede gebaseerd op art.94 GW.

De inroepbaarheid van sociale grondrechten bij de Nederlandse rechter

Sociale grondrechten komen we tegen in veel verschillende verdragen zoals het Economisch Sociaal Handvest (ESH) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). Het CESCR, het Comité dat bij het IVESCR is opgericht, heeft er in het verleden opgewezen dat met name de bepalingen die wat formulering betreft aan klassieke grondrechten doen denken, voor directe werking in aanmerking komen. Het Comité voegt daar overigens uitdrukkelijk aan toe dat bijna alle in het IVESCR vastgelegde sociale, economische en culturele rechten dimensies kunnen bevatten waaraan de rechter kan toetsen. Het CESCR leidt dan ook uit art.12 IVESCR een aantal verplichtingen van de overheid af, wat blijkt uit General Comment 14 ten aanzien van het recht op gezondheidszorg. Zo geldt het verbod van discriminatie onverkort als er voorzieningen op het gebied van de gezondheidszorg worden gerealiseerd. Daarnaast leidt het Comité uit art.12 IVESCR een ‘core obligation’ af: de plicht om een minimum aan zorg oftewel de meest essentiële zorg te bieden.

De Nederlandse rechter zal een maatregel van de overheid alleen kunnen toetsen aan een sociaal- grondrechtelijke verdragsbepaling, indien deze bepaling een ieder verbindend is. De Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van het IVESCR gaat ervan uit dat de bepalingen uit het IVESCR in het algemeen niet een ieder verbindend zijn en derhalve geen rechtstreekse werking hebben. De Nederlandse rechter heeft zich daar onder meer ten aanzien van art.12 IVESCR bij aangesloten. Voor een natuurlijk persoon die vindt dat zij recht heeft op noodzakelijke zorg is het dus lastig een beroep te doen op art.12 IVESCR. Echter zou in een levensbedreigende situatie betoogt kunnen worden dat de ‘core obligation’ van art.12 IVESCR met zich meebrengt dat er minimaal toegang moet zijn tot de noodzakelijke zorg (General Comment no. 9, punt 10 ) zodat de rechter hier eventueel wel aan zou kunnen toetsen indien hij dit gedeelte ‘een ieder verbindend’ acht.

Niet alleen de bepalingen uit het IVESCR, maar de meeste sociale grondrechtbepalingen zijn niet een ieder verbindend. Dat sluit niet uit dat zij een rol kunnen spelen bij de invulling van een non-discriminatie beginsel of onrechtmatige daadactie (art. 6:162 BW) dan wel bij een  wél ‘een ieder verbindende verdragsbepaling’.

Elementen van het recht op gezondheidszorg, zoals art.12 IVESCR, kunnen in het geding zijn bij positieve verplichtingen op grond van art. 2 , 3 en 8 EVRM. Zo heeft de overheid op grond van art.2 EVRM de positieve verplicht het leven te beschermen, ook in ziekenhuizen. Zij moet derhalve geschikte maatregelen nemen die het begaan van medische fouten tegengaan en er moet vastgesteld kunnen worden wie verantwoordelijk is. Tevens kan het recht op leven  meebrengen dat de overheid ervoor moet zorgen dat er toegang is tot noodzakelijke medische zorg in een levenbedreigende situatie.

Een ieder verbindende sociale grondrechten

Toch zijn niet alle sociale grondrechten per definitie niet ‘een ieder verbindend’ in de zin van art.94 GW. In de uitspraak ‘Eigen Bijdrage Kraamzorg’ werd een beroep gedaan op art.10 lid 1 sub b van het ILO- verdrag 2 inzake sociale zekerheid. Dit (sociale grondrecht) artikel werd door de Hoge Raad als een ieder verbindend aangemerkt, gelet op “de omschrijving van de te verlenen verstrekkingen alsmede de imperatieve redactie van de bepalingen in relatie tot het minimum- karakter van zowel het verdrag in zijn algemeenheid als van de bepaling in het bijzonder”.

Eerder had de Hoge Raad al uitgemaakt dat aan art.6 lid 4 van het ESH rechtstreekse werking toekwam als uitzondering op de regel (Collectieve Acties Spoorwegen).

Rol van sociale grondrechten bij wel een ieder verbindende bepalingen

Indien sociale grondrechten niet als een ieder verbindend kan worden aangemerkt (zoals in vrijwel de meeste gevallen) kunnen zij naast het inkleuren van wel een ieder verbindende bepalingen (zoals het non- discriminatiebeginsel of de onrechtmatige daad bepaling) ook ter ondersteuning dienen van een ieder verbindende bepalingen. Tevens kan een oordeel van het Europees Comité inzake Sociale rechten (ESCR), ontstaan bij het ESH, ondersteunend zijn aan een ieder verbindende verdragsbepaling. Dit komt terug in de zaak ‘HR Angolese Moeder’. In r.o. 3.5.5 verwijst de Hoge Raad naar de resolutie van het Comité en neemt het op als één van de aspecten waar ze rekening mee houden bij hun oordeel. Conclusie was dat de kinderen niet op straat mochten worden gezet en hun moeder ook niet gezien het recht op familieleven (art.8 EVRM) nu in r.o. 3.9.2 werd uitgemaakt dat de Staat bij de inrichting van de opvang en verzorging van kinderen, hun familie en gezinsleven met de moeder zoveel mogelijk diende te eerbiedingen.