Samenvatting bij de 7e editie van Capita strafrecht (Mevis)

Hoofdstuk 1. Bronnen en onderscheidingen van het strafrecht

Oude teksten zijn nog steeds belangrijk voor ons strafrecht. Zo is de basis van ons huidige strafrechtstelsel ontstaan in de 19^e eeuw, waardoor het een geheel is geworden van oudere en moderne regels.
 

Bronnen
Er dient een belangrijk onderscheid te worden gemaakt van de bronnen van het recht en de bronnen van kennis. Bronnen van recht zijn: de wet en de rechterlijke uitspraken, maar ook internationale verdragen en besluiten van internationale organisaties. De Europese Unie (EU) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kunnen ook als bron van recht dienen. Bronnen van kennis zijn: de wet, de rechterlijke uitspraken (jurisprudentie) en de rechtsgeleerde literatuur (doctrine), maar ook verdragen en besluiten van de supranationale organisaties (EU). Ze moeten in onderlinge samenhang bestudeerd worden.
 

Als bronnen van recht, hebben de wetten en de rechterlijke uitspraken een unieke status. Ze zijn bronnen van recht, maar de literatuur is dat niet. Literatuur is namelijk subjectief: de auteur beschrijft een probleem naar zijn mening. Een mening kan natuurlijk nooit een bron van recht zijn. Recht ontstaat door formele procedures en niet door een auteur. Voor het tot stand brengen van de wet in formele zin moet onze hoogste wetgever (De Staten-Generaal en de regering gezamenlijk) gehoord worden. Literatuur moet daarom niet als een bron van recht worden gezien. Voor de studie van het recht zijn ze allemaal bronnen van kennis en als zodanig alle even belangrijk.
 

De wet

De wet is de belangrijkste rechtsbron en ook de belangrijkste kennisbron. De ontwikkeling van de wetgeving is altijd in beweging, het is dynamisch. Er worden voortdurend nieuwe wetten gemaakt of gewijzigd. De wetten zijn de operationalisering van fundamentele uitgangspunten van recht, rechtsstaat en democratie.

Jurisprudentie

Jurisprudentie is synoniem aan rechtspraak of rechterlijke uitspraak. Men kan er zowel de rechtspraak in het algemeen mee bedoelen als de rechtspraak over een bepaalde rechtsvraag. De belangrijkste uitspraken zijn afkomstig van de Hoge Raad der Nederlanden. De uitspraken van de Hoge Raad heten arresten en de uit­spraken van de rechtbanken en kantonrechters heten vonnis­sen. De rechters bij de Hoge Raad heten raadsheren, ongeacht hun geslacht.

De Hoge Raad doet niet alleen uitspraken in strafrechtelijke zaken, maar ook in civielrechtelijke en belastingrechtelijke zaken. Voor elk van deze zaken bestaat een aparte Kamer of Afdeling. De Hoge Raad heeft dus drie Kamers, waarvan er één de strafkamer is.

Omdat aan rechterlijke uitspraken geen openbare Kamerbehande­ling voorafgaat, zijn rechterlijke uitspraken die afwijken van eerder gedane uitspraken niet of moeilijk te voorspellen. De Hoge Raad behandelt niet de hele zaak opnieuw, maar toetst alleen of het recht niet geschonden is en de vormvereisten correct zijn nagekomen. Voor de vaststelling van de feiten zijn de rechtbanken en gerechtshoven aangewezen.

Literatuur

Literatuur is onder andere te vinden in handboeken, leerboe­ken, monografieën en tijdschriften. Rechtsliteratuur over een bepaalde rechtsvraag heet doctrine. Het begrip literatuur heeft een dubbele betekenis. Aan de ene kant kan het de verzameling van alle publicaties van verschillende auteurs betekenen, aan de andere kant kan het doelen op de verschillende opvattingen van de rechtsgeleerde schrijvers over een bepaald juridisch strijdpunt.

Algemene rechtsbeginselen

Algemene rechtsbeginselen zijn een uitwerking van de belangrijke uitgangspunten in ons recht, die vaak niet zijn opgenomen in de wet. Dat komt doordat de concrete uitwerking van groot belang is. Ze leren ons om de wet beter in zijn samenhang en achtergrond te kunnen begrijpen. Aan de hand van deze beginselen kan de rechter de wet uitleggen. In dit opzicht zijn de algemene rechtsbeginselen een bron van recht, vooral van strafrechtsvormgeving en van strafrechtsuitleg.

Verdragen en algemene rechtsbeginselen

Naast deze nationale bronnen zijn beginselen en verdragen of beslissingen van internationale organisaties ook rechtsbronnen.

Door middel van verdragen verbinden staten zich om bepaalde afspraken na te komen. Een belangrijk verdrag is het Verdrag van de Europese Unie (VEU), maar ook het Verdrag aangaande de Werking van de Europese Unie (VWEU). De Europese Unie is een organisatie met een eigen rechtsorde. Dat betekent dat wanneer het nationaal recht afwijkt van het EU-recht, het nationaal recht moet wijken. Een ander belangrijk verdrag is het EVRM. In art. 6 EVRM is bijvoorbeeld het recht op een eerlijk proces vastgelegd. Dit recht is voor het strafrecht van zeer groot belang. Elke verdachte in Nederland kan een beroep doen op dit artikel. Ons strafproces moet dan ook zo worden ingevuld dat er geen sprake is van strijdigheid met art. 6 EVRM. Om hier op toe te zien is er een internationaal gerecht, het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg. Het slachtoffer heeft door de doorwerking van het EVRM ook een belangrijkere rol gekregen in ons strafproces.

De internationale rechtsbronnen worden steeds belangrijker. Ze bevatten ook steeds meer strafrecht, waardoor er geen strikte scheiding meer te maken is tussen nationaal en Europees- en internationaal strafrecht. De inhoud van ons strafrecht wordt ten dele bepaald door het internationale recht. Dit komt mede door het monistisch stelsel, waardoor verdragen die een ieder kunnen verbinden, rechtstreeks doorwerken in onze nationale rechtsorde (art. 93 Gw).

Strafrechtelijke wetten

De wetten waarin het strafrecht te vinden is, zijn:

1. Wetboek van Strafrecht (WvSr of Sr).

2. Wetboek van Strafvordering (WvSv of Sv).

3. Bijzondere wetten.

In het recht is de indeling tussen formeel recht en materieel recht van belang. Formeel recht is het recht dat zich bezig houdt met de procedures van het recht. Materieel recht ziet op de inhoud van het recht.

Het Sr regelt het materiële strafrecht. Het materiële strafrecht gaat ondermeer over de straffen die de rechter op kan leggen en over welke gedragingen straf­baar zijn. Het Sv regelt het formele strafrecht. Het formele strafrecht gaat bijvoorbeeld over de bevoegdheden van politie en justitie en over de bewijsmiddelen die in een strafgeding toelaatbaar zijn. Syno­niemen voor formeel strafrecht zijn strafprocesrecht en straf­vordering.

Synoniem voor materieel strafrecht is strafrecht (zonder meer), maar soms heeft het woord strafrecht de betekenis van materieel én formeel strafrecht.

Enkele onderwerpen die in het strafrecht worden geregeld zijn:

1. Straffen, zoals de gevangenisstraf en de boete.

2. Poging tot een strafbaar feit.

3. Uitlokking van een strafbaar feit.

4. Valsheid in geschrifte (art. 225 e.v.)

5. Verspreiding van kinderpornografie (art. 240-b)

6. (Poging tot) diefstal (art. 310 e.v.).

Deze en vele andere onderwerpen zijn terug te vinden in diverse wettenbundels.

Tot zover het onderscheid tussen het Sr en het Sv. Dan nu het verschil tussen enerzijds de bijzondere wetten en anderzijds de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. In de wetboeken is het zogenaamde commune of gewone straf­recht geregeld. In de bijzondere wetten is het bijzonder strafrecht geregeld.

Verschillen tussen de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering en bijzondere wetten zijn:

1. Een wetboek is veel omvangrijker dan een bijzondere wet

2. Een wetboek heeft een structuur die geldt voor een groot deel van het Nederlandse strafrecht en de structuur van een bijzondere wet geldt slechts voor een klein deel van het Nederlandse strafrecht.

3. Bijzondere wetten vallen buiten het Sr en het Sv, die zijn apart geregeld.

Bijzonder materieel strafrecht is bijvoorbeeld te vinden in:

1. Wegenverkeerswet 1994 (WVW)

2. Wet op de economische delicten

3. Opiumwet

4. Wet Wapens en Munitie

5. Uitleveringswet

6. Beginselenwet Gevangeniswezen

7. Gratiewet

8. Reglement verkeersregels en verkeerstekens (RVV)

9. Gevangenismaatregel

10. De Rotterdamse APV (algemene politieverordening).

Voor de jurist zijn daarnaast wetsvoorstellen belangrijk. Wetsvoorstellen zullen in de toekomst waarschijnlijk steeds belangrijker worden. Belangrijk om op te merken is dat zowel commuun strafrecht als bijzonder strafrecht allebei wet in formele zin zijn. Met andere woorden: ze zijn door de formele wetgever tot stand gebracht. Bijzonder strafrecht kan van het commune strafrecht afwijken. Dit is ook toegestaan. Lex speciales derogat lex generalis. Bijzonder recht gaat voor het algemene recht.

Algemene begrippen in het strafrecht

Het begrippenpaar formeel strafrecht (Sv) en materieel strafrecht (Sr) moet niet verward worden met het begrippen­paar wetten in formele zin en wetten in materiële zin. Zowel het Sv als het Sr zijn namelijk wetten in formele zin. Een wet in formele zin is een wet die tot stand is gekomen door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. De Staten-Generaal wordt gevormd door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer. De regering wordt gevormd door de minis­ters en de Koning (art. 81-88 Grondwet).

Een wetboek is altijd een wet in formele zin, maar een bijzon­dere wet hoeft geen wet in formele zin te zijn. Wél wetten in formele zin zijn de bijzondere wetten van materieel straf­recht. Geen wetten in formele zin zijn de bijzondere wetten die tot stand zijn gebracht door de regering of door bijvoorbeeld een gemeenteraad, zonder medewerking van de Staten-Generaal. Regering en gemeenteraad zijn dus voorbeelden van lagere wetgevers. De regering die samen met de Staten-Generaal wetten tot stand brengt, heet de formele wetgever.

Niet alleen bijzondere wetten, maar ook de wetboeken zijn algemene regelingen en dus wetten in materiële zin. Zoals we hierboven al zagen, zijn het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering ook wetten in formele zin.

Het materiële wetsbegrip en het formele wetsbegrip zijn dus niet aan elkaar tegengesteld. Een wet kan zowel het ene als het andere zijn, maar een wet kan ook slechts één van beide zijn.

Een lagere wetgever kan alleen wetten in materiële zin tot stand brengen. De formele wetgever kan ook wetten in formele zin tot stand brengen. Dit verschil in bevoegdheden is belang­rijk. In wetten in formele zin kan namelijk meer geregeld worden.

De lagere wetgever heeft minder bevoegdhe­den dan de formele wetgever.

Dit komt als volgt tot uiting:

1. Uitsluitend de formele wetgever is bevoegd om regelingen tot stand te brengen voor het straf­procesrecht (art. 1 Sv).

2. Uitsluitend de formele wetgever is bevoegd af te wijken van de bepalingen in het Eerste Boek van het Sr.

3. Uitsluitend de formele wetgever is bevoegd om misdrijven te scheppen (28 Sr juncto art. 20 tot en met 27 van de Invoeringswet Sr). De lagere wetgever is wel bevoegd om overtredingen te scheppen. De formele wetgever mag trouwens ook overtredin­gen scheppen.

Misdrijven en overtredingen

Een misdrijf is over het algemeen een ernstiger strafbaar feit dan een overtreding. Aan misdrijven kan de wetgever dan ook zwaardere straffen verbinden. Zo kan op overtredingen geen gevangenisstraf worden gesteld. Door het scheppen van misdrij­ven uitsluitend aan de formele wetgever over te laten, wordt zowel de rechtszekerheid als de rechtseenheid (er is maar één formele wetgever) gediend.

In het Sr staan zowel misdrijven (Tweede Boek) als overtredingen (Derde Boek). Voorbeelden van misdrij­ven in het Sr zijn:

1. Eenvoudige belediging (art. 266).

2. Ontvoering (art. 282).

3. Hulp bij zelfmoord (art. 294).

4. Eenvoudige mishandeling (art. 300).

5. Stroperij (art. 314 e.v.).

6. Vandalisme (art. 350 e.v.).

7. Computervirussen verspreiden (art. 350-a).

Voorbeelden van overtredingen in het Sr zijn:

1. Burengerucht (art. 431).

2. Bedelarij (art. 432 sub 1).

3. Het voeren van de Meesterstitel zonder in de rechten te zijn afgestudeerd (art. 435 sub 3).

4. Het stiekem fotograferen van cafébezoekers (art. 441-b).

5. Openbare dronkenschap (art. 453).

Een strafbaar feit is een misdrijf of een overtreding omdat het wetboek het zegt. De plaats in het Sr is dus van belang.

Hoofdstuk 2. De organen van de strafrechtspleging, hun organisatie en hun taken

Hoe zijn de organen van de strafrechtspleging opgebouwd en wat zijn hun bevoegdheden?

De verschillende organisatorische fasen in strafrechtspleging zijn:

1. Opsporing.

2. Vervolging.

3. Berechting.

4. Tenuitvoerlegging.

In die verschillende fasen komen allerlei verschillende functionarissen voor.

Voorbeelden van die functionarissen zijn:

• De rechter als lid van de rechterlijke macht,

• De Officier van Justitie als lid van het Openbaar Ministerie,

• De raadsheer,

• De griffier,

• Ministerie van Justitie,

• De Koning,

• Gerechtsbodes,

• Ambtenaren van de gevangenis,

• Ambtenaren van de Politie etc.

Alle functionarissen maken deel uit van een groter geheel. Ze zijn allemaal onderdeel van een club. Zo is de advocaat/raadsman lid van de Nederlandse Orde van Advocaten en is een politieambtenaar functionaris van de politie. Volgens art. 1 RO (Wet op de rechterlijke organisatie) zijn alle rechters, alle Officieren van Justitie en andere leden van het OM ‘rechterlijke ambtenaren’.

Doordat de strafrechtpleging zéér praktijkgericht is, hangt de kwaliteit van de strafrechtspleging (voornamelijk de berechting van de concrete zaak) af van:

1. De organisaties en hun functionarissen die deze in de praktijk vervullen. Een rechter moet bijvoorbeeld ook de overheid kunnen beoordelen op hun doen en laten. De vraag is dan of de organisatie waarvoor hij werkzaam is hem daarin ook volledig steunt, of dat de promotiekans afhangt van wat hij door de vingers ziet.

2. Het probleem of de strafrechtspleging wel voldoende mensen en middelen (denk aan geld, computers en gebouwen) tot zijn beschikking heeft, waarmee de strafrechtspleging tot stand moet komen.

Bij de vormgeving van de Politiewet 2012 stond de discussie over de organisatie van de politie centraal. Het ging daarbij over de vraag of die organisatie enerzijds voldoende landelijk functioneert om effectief tegen georganiseerde criminaliteit te kunnen optreden. Anderzijds moet die politie ook voldoende ‘lokaal’ zijn, dichter bij de burger staan.

Ook is het van belang om strafzaken sneller af te doen. Verdachte heeft namelijk recht op berechting binnen een redelijke termijn, maar het moet niet ten koste gaan van de juiste en adequate berechting van de verdachte. Het beleid van de overheid om strafzaken sneller af te doen heet ‘lik op stuk’-beleid.

De rechterlijke macht

Bij de rechterlijke macht kan er een onderscheid worden gemaakt tussen de zittende en de staande magistratuur. De rechter behoort tot de zittende magistratuur en de Officier van Justitie tot de staande magistratuur. De organisatorische aspecten worden geregeld in de Wet op de rechterijke organisatie (RO).

Een rechter behoort tot de rechterlijke macht. Zij worden als enige aangeduid als ‘rechterlijke ambtenaren met de rechtspraak belast’. Dit houdt in dat zij de enige rechterlijke ambtenaren zijn die uitspraak kunnen doen in een rechtszaak. Doordat de rechter bij de uitoefening van zijn taak zit, worden zij de ‘zittende magistratuur’ genoemd.

Rechters zijn georganiseerd binnen de gerechten en niet in een landelijke organisatie. De gerechten zijn onderverdeeld in drie geledingen (art. 2 RO):

1. De rechtbank (inclusief de kantonrechter).

2. Het gerechtshof.

3. De Hoge Raad der Nederlanden.

Ad.a. De rechtbanken

Nederland telt sinds 1 januari 2013 tien rechtbanken. Het rechtsgebied van een dergelijke rechtbank heet een arrondissement. Een arrondissement bestaat uit een aantal gemeenten. De rechtbank houdt binnen zijn rechtsgebied zitting in een aantal zittingsplaatsen, die bij Algemene maatregel van bestuur worden aangewezen: art. 21 b lid 1 RO. Er zijn echter wel uitzonderingen mogelijk, zie art. 21 b lid 2 en 3 RO. Het belang van de toegankelijkheid van de van rechtspraak staat voorop. Kantongerechten behoren sinds 1 januari 2002 ook tot de rechtbanken. De rechters worden hier ‘rechter’ genoemd.

Ad.b. De gerechtshoven

In Nederland zijn sinds 1 januari 2013 vier gerechtshoven gevestigd, namelijk in: Den Haag, Amsterdam, Arnhem, Leeuwarden en ’s-Hertogenbosch. Het rechtsgebied daarvan heet een ressort en bestaat weer uit een aantal arrondissementen zoals hierboven genoemd. Een gerechtshof gebruikt ter zitting zijn eigen paleis van justitie, wat vaak gevestigd is in hetzelfde gebouw als de rechtbank. Rechters worden in een gerechtshof aangeduid als ‘raadsheren’. Art. 21 b en 20 lid 2 jo. 21 a RO gelden zowel voor de rechtbanken als voor de gerechtshoven.

Ad.c. De Hoge Raad der Nederlanden

Nederland heeft één Hoge Raad der Nederlanden, gevestigd in Den Haag. Ook hier worden de rechters ‘raadsheren’ genoemd.

We zijn in Nederland van mening dat de berechting van een strafzaak dusdanig belangrijk is dat wij dit niet door één instantie willen laten afhandelen. Vandaar de driedeling. Er zijn ook drie soorten berechtingen van overtredingen en misdrijven, namelijk:

1. Berechting ‘in eerste aanleg’ (het onderste niveau): wordt altijd uitgevoerd in de rechtbank.

2. ‘Hoger beroep’: de zaak wordt opnieuw behandeld en berecht door het Gerechtshof.

3. ‘Beroep in cassatie’: de laatste en hoogste mogelijkheid. Dit wordt uitgevoerd door de Hoge Raad en die bekijkt of bij de berechting het strafrecht correct is toegepast.

Een rechter kan zich onbevoegd verklaren als blijkt dat de zaak verkeerd is aangebracht.

De zaak wordt dan opnieuw aangebracht, maar dan bij het juiste gerecht.

De organisatie van de gerechten is voor alle gerechten gelijk en geregeld in de Wet RO. Elk gerecht heeft een bestuur dat wordt voorgezeten door de voorzitter, die de titel van president draagt.

Het bestuur kan de rechters aanwijzingen geven, maar niet over de vraag welke besluiten een rechter bij de berechting van een strafzaak moet nemen.

Een gerecht bestaat uit sectoren. Er is voor ieder recht een aparte sector, zoals de sector strafrecht, handelsrecht, personen en familierecht, privaatrecht, publiekrecht etc. De oude kantongerechten zijn in de rechtbanken geïntegreerd als aparte sectoren, die niet naar rechtsgebied zijn georganiseerd.

Iedere sector heeft een sectorvoorzitter, die op zijn beurt deel uitmaakt van het bestuur van het gerecht. De rechters die (in meerderheid) een gerecht besturen, kunnen niet functioneren zónder hulp van anderen in de organisatie. Zij worden ondersteund door gerechtsambtenaren. Daaronder vallen ondermeer het kantinepersoneel, de administratieve medewerkers en de schoonmakers. Zij vormen samen de bedrijfsvoering van het gerecht onder leiding van de directeur bedrijfsvoering. Twee categorieën medewerkers binnen deze groep zijn zeer belangrijk, omdat zij een taak hebben in de rechtszaal bij de berechting van strafzaken. Dit zijn:

1. De gerechtsbodes; zij zijn verantwoordelijk voor de goede gang van zaken en de orde in en buiten de zittingszaal.

2. De griffiers; zij zorgen voor assistentie van de rechter tijdens de zitting door het opmaken van een verslag van alles wat er gezegd wordt tijdens de zitting. Dit wordt een proces-verbaal genoemd. De griffiers worden wel de ‘schrijvende magistratuur’ genoemd. De griffier is ondergeschikt aan de rechter en niet aan de directeur gerechtelijke ondersteuning of de president. Gerechtsambtenaren, Raio’s en gerechtsauditeurs treden op als griffiers. Zij allen behoren tot de ‘griffie,’ dat ook de officiële balie vormt van een gerecht. Hier kunnen burgers verzoeken, gericht tot het gerecht, indienen.

Klachten

Ieder gerecht kent tegenwoordig een eigen klachtenreglement (art.26 RO). Dit wordt ook wel interne klachtenregeling genoemd. Een burger kan dan bijvoorbeeld klagen over een brief die kwijt is geraakt. Voor klachten van burgers tegen een gerecht geldt de Hoge Raad als externe klachtinstantie. Er kan niet geklaagd worden over beslissingen van rechters, maar bijvoorbeeld wel over hoe iemand behandeld is. Zie over de externe klachtenregeling de artikelen 13a-13g RO.

Rechter-plaatsvervangers

Binnen een gerecht kan gebruik worden gemaakt van rechter-plaatsvervangers en bij het gerechtshof van raadsheer-plaatsvervangers. Dit zijn mensen van buitenaf die hun hoofdfunctie buiten de rechterlijke macht hebben liggen. Voorbeelden hiervan zijn onder andere advocaten, bedrijfsjuristen en hoogleraren. Het is wel van groot belang dat er wordt gelet op de onpartijdigheid en belangenverstrengeling van een rechter-plaatsvervanger. Zelfs de indruk daarvan moet worden voorkomen.

Nu even iets meer over de strafsector binnen de gerechten. Ieder gerecht heeft een strafsector en de Hoge Raad heeft een strafkamer.

De strafsector binnen de rechtbanken is verdeeld over:

• Een meervoudige kamer voor strafzaken; hier worden de zware misdrijven afgedaan. De kamer bestaat uit drie rechters.

• Een enkelvoudige kamer voor strafzaken; hier worden de lichte misdrijven en de overtredingen afgedaan. De kamer bestaat uit één rechter. De kantonrechter behandelt overtredingen, de politierechter de lichte misdrijven. De politierechter mag maximaal één jaar gevangenisstraf opleggen.

De gerechtshoven (hier wordt het hoger beroep behandeld) hebben ook zo’n splitsing. Hier wordt in principe iedere zaak afgedaan door een meervoudige kamer, maar heel af en toe kan het zo zijn dat een zaak door een enkelvoudige kamer wordt behandeld.

Bij de Hoge Raad (hier komt als laatste de cassatie terecht) worden alle zaken behandeld door een meervoudige kamer:

• Voor eenvoudige zaken een kamer van drie raadsheren.

• Voor ingewikkelde zaken een kamer van vijf raadsheren.

Let op! Behandeling door een kamer met drie raadsheren komt het meest voor. Een kamer van vijf raadslieden komt vrij weinig voor, alleen als het om een heel complex geval gaat. Het heeft dus niets te maken met de indeling tussen misdrijven en overtredingen, zoals binnen de rechtbanken.

Binnen de strafsector zijn er verschillende rechters:

• Kantonrechter; behandelt overtredingen in de enkelvoudige kamer (ook civiel -, personen - en familierecht zaken).

• Politierechter; behandelt alleen lichte misdrijven in een enkelvoudige kamer
  Maximale straf die de politierechter op kan leggen is 1 jaar!!

• Kinderrechter; behandelt lichte strafzaken tegen minderjarigen (behandelt ook civiele zaken rondom minderjarigen, bijv. of een jongere uit huis geplaatst moet worden).

• Economische politierechter; behandelt in een enkelvoudige en economische strafkamer economische delicten (art.1 en 1A WED).

• Rechter-commissaris; dit is vooral een onderzoeksrechter aan wie de nodige onderzoekshandelingen en enkele wezenlijke te nemen besluiten zijn opgedragen. Hij berecht zelf geen zaken en legt geen straf op.

Zoals al eerder gezegd, is de rechtelijke organisatie onderverdeeld in gerechten. Ieder gerecht heeft zijn eigen arrondissement en ressort. De rechterlijke organisatie beschikt dus over een territoriale bevoegdheid. Een strafzaak moet op de een of andere wijze te maken hebben met het arrondissement waarin de verdachte voor de rechter verschijnt. Als dat niet het geval is, is de rechter onbevoegd om van de strafzaak kennis te nemen en moet de zaak opnieuw worden aangebracht bij een rechtbank die wel bevoegd is.

Wat betreft de bevoegdheid van de rechter kunnen er twee vragen worden gesteld. De vraag welk soort gerecht bevoegd is, wordt aangeduid als de vraag naar de absolute bevoegdheid óf de vraag naar de absolute competentie van de rechter. De vraag welk gerecht territoriaal bevoegd is, wordt de vraag naar de relatieve bevoegdheid óf ook wel de vraag naar relatieve competentie genoemd. Deze laatste vraag speelt alleen op het niveau van de rechtbank een rol. Uit de artikelen 2-6 Sv blijkt overigens dat er meer dan één rechtbank bevoegd kan zijn.

De rechterlijke macht is niet alleen georganiseerd binnen de afzonderlijke gerechten, maar wordt ook centraal en landelijk geregeld.

• Zaken als het salaris, opleiding en aanstelling zijn centraal en landelijk geregeld; om de belangen van de individuele rechters goed te behartigen bestaat er een belangenorganisatie: de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR). Binnen deze vereniging wordt er onderscheid gemaakt tussen een zittende sectie (de rechter) en een staande sectie (leden van het openbaar ministerie).

• Sinds kort is er de Raad voor de rechtspraak, die tot taak heeft een overkoepelend beheersorgaan van de gerechten te zijn. De raad kan bindende aanwijzingen geven aan de individuele gerechten. De minister kan de raad algemene aanwijzingen geven.

• Kort geleden is er in de Wet op de Rechterlijke Organisatie een wijziging aangebracht, die er voor zorgt dat alle rechters en raadslieden, naast hun taak in hun eigen gerecht, ook rechter- en raadsheer-plaatsvervanger kunnen zijn voor andere gerechten. Dit schept de mogelijkheid dat een rechter uit een minder druk gerecht, kan bijspringen in een gerecht waar het tijdelijk heel druk is.

Herziening van de gerechtelijke kaart

Per 1 januari 2013 is de ‘gerechtelijke kaart’ van Nederland veranderd. Door de bestuurlijke schaalvergroting is het aantal gerechten in Nederland verminderd. Er is daarnaast sprake van een tendens naar concentratie en specialisatie in de behandeling van bepaalde strafzaken bij bepaalde gerechten. Daarbij spelen de kwaliteitsverbetering en efficiencyvergroting een belangrijke rol. Verder moet de toegang tot de rechtspraak voor de burger toegankelijk worden. Het gerecht moet bij wet zijn ingesteld en niet bepaald zijn door het openbaar ministerie (art. 6 EVRM).

Onpartijdigheid van de rechter

Tenslotte is er de onpartijdigheid van een rechter. Deze onpartijdigheid is een van de belangrijkste kwaliteitsaspecten van de rechtspraak. Als maar even blijkt dat een rechter partijdig is, dan kan dit direct alle vertrouwen van een burger in het rechterlijke systeem aantasten.

Om dit te voorkomen zijn er enkele voorzorgsmaatregelen getroffen:

• Een rechter mag zich volgens de wet (art. 12 RO) niet met procespartijen inlaten. Gebeurt dit wel en verliest hij zijn onpartijdigheid, dan wordt de zaak ondergebracht bij een ander gerecht dan waar de rechter werkzaam is. De Hoge Raad bepaald welk gerecht bevoegd is.

• Artikel 517 Sv biedt de rechter de mogelijkheid zich uit zichzelf te ‘verschonen’ als bij de behandeling blijkt dat hij bij de zaak betrokken is op een wijze die aan zijn onpartijdigheid afbreuk zou kunnen doen.

• Een rechter mag geen strafzaak aannemen die ook maar iets te maken heeft met een nevenfunctie die hij buiten de rechterlijke macht uitvoert of de afgelopen drie jaar heeft uitgevoerd.

• Iedere rechter-plaatsvervanger wordt periodiek door de voorzitter van het gerechtsbestuur uitgenodigd voor alle functies die hij buiten het gerecht heeft aan te geven. Doet hij dat niet, dan wordt hij niet meer voor de behandeling en beslissing van zaken opgeroepen.

Zodra een verdachte zegt en/of vindt (ook al is het uit wraak) dat een rechter partijdig is, dan beslist een andere rechter of er in dit geval ook daadwerkelijk sprake is van partijdigheid. De verdachte én de OvJ kunnen een rechter ‘wraken’ als hij meent dat zich feiten en omstandigheden voordoen ‘waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden’.

Raad voor de rechtspraak

Met de komst van de Wet RO zijn de verzamelde rechters van de gerechten onder een centraal orgaan gebracht, de Raad voor de rechtspraak.

De Raad houdt zich bezig met de inrichting en de organisatie van de gerechten (art. 90 e.v. RO). Voorzichtigheid is echter geboden. De organisatie kan zich bezig gaan houden met aspecten die de inhoudelijke beoordeling van strafzaken betreffen. De minister kan de raad algemene aanwijzingen geven (art. 93 RO). Hierdoor kan de rechterlijke onafhankelijkheid ten opzichte van de minister van justitie in het geding komen. Art. 109 RO bewaakt dan ook de grens tot het geven van aanwijzingen.

LOVS

Sinds 1998 hebben de voorzitters van de strafsectoren van de rechtbanken en de gerechtshoven samen een overleg voor afstemming en samenwerking gevormd. Zij vormen het Landelijk Overleg van Voorzitters van Strafsectoren van rechtbanken en gerechtshoven (LOVS). Binnen het LOVS wordt er gewerkt aan het bereiken van meer uniformiteit binnen de rechtspraak. Het is gericht op rechtseenheid en de toepassing van straf- en strafprocesrecht. Tijdens het overleg kunnen er oriëntatiepunten worden vastgesteld die voor rechters bij het behandelen van bepaalde zaken als uitgangspunt kunnen dienen voor de op te leggen straf.

(De ambtenaren van) het Openbaar Ministerie (OM)

De andere rechterlijke ambtenaar die van groot belang is binnen ons strafrechtsysteem, is de Officier van Justitie (OvJ). Hij behoort tot een andere organisatie, namelijk het openbaar ministerie. Een OvJ is een rechterlijke ambtenaar, maar niet zoals de rechters ‘…met de rechtspraak belast’. De taak van een OvJ is ervoor zorgen dat een rechtszaak rechtvaardig wordt afgehandeld. Doordat hij uit eerbied gaat staan zodra de rechterlijke macht binnenkomt in een rechtszaal en omdat hij vrijwel al zijn werk staande uitvoert, wordt hij de ‘staande magistratuur’ genoemd. Hij mag geen eenduidig standpunt innemen binnen een strafzaak, maar hij blijft wel de aanklager. Het is de taak van de advocaat om de verdachte te verdedigen. Hij moet binnen een strafzaak zorgen voor de juiste toepassing van het recht.

Een groot verschil tussen de zittende magistratuur (rechters) en de staande magistratuur (OvJ), is dat de staande magistratuur binnen één plaats is georganiseerd, namelijk het openbaar ministerie. Bij rechters is het zo dat juist de verdeling in verschillende gerechten en arrondissementen belangrijk is en de landelijke organisatie eigenlijk op de tweede plaats komt. Hier is dat niet het geval. De landelijke organisatie staat boven alles. Nog een verschil is dat binnen het openbaar ministerie alles hiërarchisch is georganiseerd. Bij de rechterlijke macht is dat uit den boze, omdat hiërarchie de geloofwaardigheid en onafhankelijkheid van een rechter zou schaden.

Aan het hoofd van de organisatie van het Openbaar Ministerie (OM) staat het College van Procureurs-generaal. Zij kunnen de ambtenaren die werkzaam zijn bij het OM tips en aanwijzingen geven over hun werkzaamheden.

Zelfs de Minister van Justitie kan aanwijzingen geven aan ambtenaren van het OM. De reden voor deze ‘controle’ is dat de minister politiek verantwoordelijk is voor het doen en laten van iedere afzonderlijke OvJ in iedere aparte strafzaak en eigenlijk voor alles wat het OM doet. Wel moet de minister het College van Procureurs-generaal inlichten waarom hij aanwijzingen zou willen geven. Dit voorkomt dat de minister een te grote invloed krijgt in onze strafrechtspleging.

Het OM is verder georganiseerd in parketten (art. 134 RO). Een parket bestaat uit leden van het OM.

Hieronder is verder uitgewerkt hoe deze hiërarchie is opgebouwd.

• Allereerst is er het parket-generaal; dit bestaat uit het College van Procureurs-generaal en zijn staf.

• Dan zijn er de arrondissementsparketten; de leden van dit parket oefenen de taken en bevoegdheden uit bij de arrondissementsrechtbanken.

• De ressortparketten; de leden van dit parket vervullen de taken en bevoegdheden bij de gerechtshoven, bij de berechting in hoger beroep.

• Daarnaast is er het landelijk parket; zij behandelen ernstige strafzaken die niet aan een regio gebonden zijn (dit betreft meestal de echt zware strafzaken waar veel personen bij betrokken zijn).

• Functioneel parket: art. 137a RO. Dit is gevestigd in Den Haag. Het is een sectie van het openbaar ministerie dat zich landelijk bezig houdt met strafzaken op financieel-economisch gebied, maar ook op terreinen als milieu, volkshuisvesting en landbouw.

Het OM is sterk in beweging. Er zijn ontwikkelingen die gericht zijn op:

• De inrichting van de organisatie.

• De inhoud van het strafrecht, zodat het OM zijn werk beter kan doen.

De organisatie binnen de verschillende parketten is overal hetzelfde. In de artikelen 136 lid 1 en 137 lid 1 RO wordt omschreven welke ambtenaren er werkzaam zijn bij de rechtbanken en het landelijke parket.

De leden van de diverse parketten zijn landelijk bevoegd. Ze zijn aan een bepaald parket verbonden, maar worden ook vaak van rechtswege in andere parketten van gelijk niveau tot plaatsvervangend Advocaat-generaal of OvJ benoemd.

Er zijn natuurlijk ook nog andere ambtenaren werkzaam op een parket. Zij ondersteunen en helpen de leden van het OM bij het verrichten van hun werk. Het zijn het geen ‘rechterlijke ambtenaren’, ze kunnen de taken van het OM (in principe) niet zelf uitvoeren (ze hebben daar ook geen bevoegdheden voor), maar het zijn wél ambtenaren van het parket (artikelen 135 lid 1 sub b, art 136 art 137 lid 1 sub e en art 138 lid sub c RO). Zij zijn ook van groot belang voor het parket. Zij zorgen ervoor dat alles goed geregeld wordt en dat er een bepaalde continuïteit heerst. De ‘andere ambtenaar’ kán wel de bevoegdheden van een functionaris van het OM ‘krijgen’. Aangezien de leden van het OM het te druk hebben om alles zelf te doen, kan een ‘andere ambtenaar’ de bevoegdheid krijgen om taken uit te voeren. Dit gebeurt dan onder naam van de functionaris die deze taak oplegt. Hij blijft hierbij verantwoordelijk voor wat de ‘andere ambtenaren’ doen. Deze constructie wordt aangeduid als mandaat; de andere ambtenaar voert een taak van de OvJ uit, maar het is en blijft een taak van de OvJ. Het blijft ook zijn beslissing en zijn verantwoording (art.126 RO).

Maar wat zijn nu precies de taken van het Openbaar Ministerie?

Het OM “is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en met andere bij de wet vastgestelde taken” (art.124 RO). Daartoe behoort dus niet de berechting van strafbare feiten.

De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde houdt in:

1. Opsporing van strafbare feiten.

2. Vervolging van strafbare feiten.

3. Tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter.

Ad. a. “Het aan de dag brengen van de waarheid omtrent een vermoedelijk begaan strafbaar feit”. Deze taak is geregeld in art. 148 lid 1 Sv. De taak ‘opsporing’ wordt door de arrondissementsparketten en het landelijke parket uitgevoerd en is vooral een taak van de OvJ. Het College van Procureurs-generaal is hier het toezichthoudend orgaan (art 140 Sv). Het OM verricht de taak ‘opsporing’ niet alleen want de OvJ kan taken doorgeven aan ‘andere ambtenaren’. Dat zijn vaak politieambtenaren. Zij worden aangeduid als ‘opsporingsambtenaren’.

Ad. b. Het OM legt een strafzaak voor bij de strafrechter ter berechting (art. 9 Sv). Ook hier houdt het College van Procureurs-generaal toezicht. Vervolging van strafbare feiten wordt alleen door het OM uitgevoerd.

Ad. c. Als een strafrechter een straf oplegt dan is het de taak van het OM om te zorgen dat deze ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. In art. 553 Sv is deze taak te vinden. In de praktijk geschiedt de tenuitvoerlegging door het Ministerie van Justitie. Voor de tenuitvoerlegging kunnen andere instanties worden in geschakeld (art. 556 Sv). Volgens Art.124 RO wordt deze taak ook aangeduid als ‘de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde’. Art. 111 RO maakt duidelijk dat er ook bij de Hoge Raad een parket is, d.w.z. een sectie van bij elkaar horende ambtenaren o.l.v. de procureur-generaal van de Hoge Raad. Zij houden zich met name bezig met het schrijven van conclusies bij strafzaken.

De politie

De politie handhaaft wet, recht en gezag direct, zeer herkenbaar, voortdurend en middenin de maatschappij. De politie heeft een hele eigen wet; de Politiewet 2012. Deze wet is in 2012 helemaal vernieuwd en is in werking getreden op 1 januari 2012. De gehele Nederlandse politie is in een landelijk politiekorps samengebracht, art. 25 lid 1 PolW.

De taken van de politie (art. 3 PolW).

1. Het verlenen van hulp ‘aan hen die deze behoeven’.

2. De daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.

Deze taak bestaat uit:

• handhaving van de openbare orde

• strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde

• verrichten van taken ten behoeve van justitie.

Het gezag over de politie ligt niet bij de politie zelf. Dit blijkt met zoveel woorden uit art. 3 PolW. De politie is ondergeschikt aan het bevoegde gezag. De politie is de enige overheidsorganisatie die verregaand geweld tegen burgers mag gebruiken (art. 7 lid 1 PolW).

Dat ‘bevoegde gezag’ is in tweeën te splitsen:

• Enerzijds de burgemeester; dit is bij de handhaving van de openbare orde in de gemeente en bij hulpverlening (art. 11 en 12 PolW).

• Anderzijds de OvJ; dit is bij strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en het uitvoeren van taken voor justitie.

Beide autoriteiten kunnen op hun terrein aan de ambtenaren van de politie ‘de nodige aanwijzingen’ geven (art. 11 lid 2 en art. 12 lid 2 PolW).

Er zijn verschillende mensen verantwoordelijk voor het gezag en toezicht over een ambtenaar van de politie (op politiek gebied). Bij strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde is hij onder het gezag van de OvJ. De minister van justitie en veiligheid is politiek verantwoordelijk jegens het parlement voor het optreden van de politie ambtenaar. Oefent een politieambtenaar taken uit als bedoeld in art. 11 PolW onder het gezag van de burgemeester, dan is in de eerste plaats de burgemeester politiek verantwoordelijk jegens de gemeenteraad.

Men noemt het Nederlandse politiestelsel ‘duaal’: justitie en gemeente, strafrecht en openbare orde, OvJ en burgemeester. De politie heeft altijd met twee verschillende taken, mensen en afdelingen te maken. De taken van de politie lopen in het dagelijkse leven door elkaar heen.

In de praktijk is het niet altijd duidelijk welke bevoegdheden onder wiens gezag de politie aan het uitoefenen is. Zoals gezegd is er niet alleen een dualiteit onder welke gezag de politie haar taken uitoefent, maar bestaat er ook dualiteit in de bevoegdheden. Ingevolge art. 7 lid 2 PolW kan de politieambtenaar woningen van burgers ook zonder hun toestemming betreden als dat in het kader van de hulpverlening ‘redelijkerwijs nodig’ is.

De politie is als volgt georganiseerd:

Per 1 januari 2013 is de politie blijkens art. 25 PolW georganiseerd in een landelijk politiekorps. Dat is een grote breuk met het oude systeem waarin de politie vooral op lokaal niveau, en later op regionaal niveau, was georganiseerd. Binnen het landelijke korps wordt de politietaak uitgeoefend door regionale eenheden enerzijds en landelijke eenheden anderzijds (art. 25 PolW).

De regionale eenheden kunnen op grond van art. 25 lid 4 PolW in kleinere, territoriale eenheden worden onderverdeeld. De bevoegdheden van een ambtenaar staat in art. 6 PolW.

De raadsman

De raadsman staat de verdachte bij tijdens een zaak. Een verdachte heeft in een strafzaak recht op goede rechtsbijstand. Dat is ook nodig, want een strafzaak is zowel emotioneel als juridisch zwaar. Een raadsman is beter in staat om een goed verweer te voeren dan de verdachte zelf. Dit verweer is van groot belang voor de kwaliteit van de strafrechtpleging. Justitie moet er van overtuigd worden dat de verdachte wel of niet schuldig is en dat gaat niet als er geen verweer wordt gevoerd. Dan is er alleen sprake van een beschuldiging waarbij alleen de argumenten vanaf de kant van de aanklager aan worden gevoerd; daar kan je als rechter niets mee.

Al kunnen alleen advocaten optreden als raadsman (art. 37 Sv), toch blijft de wet spreken over ‘raadsman’ in plaats van advocaat. Dit heeft te maken met het feit dat een advocaat vroeger een verdachte eigenlijk alleen advies gaf. Hij stond de verdachte met ‘raad’ bij. Vandaar ook de term raadsman’. Nu zijn de verhoudingen veranderd en kan een raadsman ook optreden namens de verdachte, als vertegenwoordiger. Het zou daarom soms beter zijn om te spreken over een advocaat, maar in de praktijk blijft de titel raadsman favoriet.

Een advocaat mag vertrouwelijk contact hebben met zijn cliënt. Daar heeft de verdachte recht op. Justitie mag hier dus geen kennis van nemen. De raadsman heeft dezelfde bevoegdheden als de verdachte en krijgt dus ook alle stukken in te zien. Een raadsman is er alleen om de belangen van zijn cliënt te behartigen. In principe krijg je in een ‘zwaardere’ strafzaak een raadsman ‘toegevoegd’ door de overheid. Dit houdt in dat zij voor de kosten opdraaien (art. 43 Sv). Een cliënt mag natuurlijk altijd zelf een raadsman kiezen, maar die moet hij dan wel zelf betalen.

Advocaten zijn verplicht om lid te zijn van hun eigen beroepsorganisatie, de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA; zie Advocatenwet voor de organisatie van de advocatuur, boek 3 van Wet RO). Aan de aanwijzingen, die de NOvA door middel van richtlijnen geeft, moeten alle advocaten zich houden. De Orde doet echter nog meer. Ze bepalen ook de opleidingseisen waaraan een advocaat moet voldoen. Alleen universitair geschoolde juristen met drie jaar werkervaring als stagiair, onder toezicht van een patroon, worden toegelaten tot de Orde. In die drie jaar moet de advocaat-stagiair tentamens afleggen en behalen. Na de stage moet iedere advocaat ieder jaar aantonen dat hij voldoende blijft studeren. Hij moet bijvoorbeeld cursussen volgen en aantonen dat hij die met goed gevolg heeft afgesloten.

Een belangrijk recht dat is geregeld in de Advocatenwet, is het intern tuchtrecht. Als burgers vinden dat hun advocaat zijn taak niet goed heeft uitgevoerd, kunnen zij een klacht indienen. Het tuchtcollege kan dan sancties opleggen of de advocaat zelfs uitsluiten van zijn beroep. Het tuchtcollege bestaat uit advocaten en uit gewone rechters. Zo hebben rechters ook invloed op hoe een advocaat zich hoort te gedragen. Dat is belangrijk, want anders zouden rechters en advocaten in de rechtszaal gaan discussiëren over het gedrag van een advocaat. Dit zou ten koste gaan van de berechting.

Overige instanties

1. Het ministerie van justitie

Het ministerie heeft eigenlijk met ieder onderdeel van de strafrechtspleging te maken. Het betaalt alle salarissen van de rechtelijke ambtenaren en het personeel in de gevangenis en zorgt voor opleidingen, benoemingen etc. Kort gezegd: het zorgt voor mensen, gebouwen en middelen. Het ministerie zorgt er ook voor dat de straffen die door de rechter zijn opgelegd ook daadwerkelijk worden uitgevoerd. Ze zijn echter ook verantwoordelijk voor de voorzieningen in de gevangenis.

Ook het initiatief tot wetswijziging binnen strafrecht komt meestal van het ministerie van justitie. Het ministerie van justitie is politiek verantwoordelijk voor iedere ambtenaar en iedere afdeling binnen de strafrechtspleging (dus bijvoorbeeld alle gevangenis- medewerkers, alle medewerkers en leden van het OM).

2. De reclassering en slachtofferhulp

De reclassering bekommert zich om de rechten van de veroordeelde. Slachtofferhulp biedt hulp aan de slachtoffers.

3. De koning

De rol van de koning binnen de strafrechtpleging moet niet te letterlijk genomen worden. Dat is eigenlijk iets wat nog bestaat van vroeger. In principe was vroeger de koning in staat gratie te schenken, ofwel kwijtschelding of vermindering van de straf. Dit staat ook nog steeds in de grondwet (art. 12).

Tegenwoordig is het zo dat de minister van justitie bepaalt of er gratie geschonken kan worden. Dit gebeurt dan ook binnen de grenzen van de wet en word getoetst aan art. 2 Gratiewet (boek 11 Sv). Gratie kan aangevraagd worden bij zowel zware als lichtere straffen. Bij lichtere straffen kan dit alleen bij een geldboete hoger dan € 340,-.

Hoofdstuk 3. De fasen in het strafproces

In het Wetboek van Strafrecht staan alle regels waarbinnen een strafzaak moet worden verricht. Zoals uit de titels van boek 2 Sv blijkt, is het strafproces logisch opgebouwd. Het optreden van de verschillende functionarissen hangt nauw met elkaar samen. Een rechter zal natuurlijk nooit een verdachte veroordelen zonder dat de politieambtenaren onderzoek hebben verricht. De fasen van het strafproces lopen in elkaar over waardoor het strafproces één voortdurend onderzoek is. Iedere fase bestaat uit een aantal bezigheden die uiteindelijk allemaal neerkomen op onderzoek. Alles wat opduikt in een strafzaak (denk aan nieuw bewijsmateriaal, nieuwe getuigen) moet worden onderzocht. Het strafproces is met andere woorden een voortdurend proces van onderzoeken en beslissen. Het begint bij de politie en het kan bij de hoogste rechter eindigen. Het is uiteindelijk de rechter die de beslissing neemt of de verdachte wordt veroordeeld of niet.

De hoofdfasen binnen het strafprocesrecht zijn opsporing, vervolging en berechting.

Het onderzoek ter terechtzitting moet worden voorbereid. Met andere woorden er gaat aan het onderzoek ter terechtzitting een voorbereidend onderzoek vooraf. Deze term is in art. 132 Sv. Terug te vinden. Dit onderzoek bestaat uit twee delen. Het eerste deel gaat over het opsporingsonderzoek (titel I boek 2). Het tweede deel gaat over het onderzoek door de rechter-commissaris (titel III van boek 2). Ze vinden na elkaar plaats.

Onderzoeksfase (art. 127 Sv). Deze onderzoeksfase wordt uitgevoerd door opsporingsambtenaren (artt. 141 en 142 Sv). Dit zijn onder andere de OvJ, de politieambtenaren, leden van de marechaussee en nog een aantal ‘buitengewone opsporingsambtenaren’. Er wordt in deze fase onderzoek gedaan naar wat er precies gebeurd is. Het onderzoek is sterk gericht op het ophelderen van diverse onderzoeksvragen.
 

1. Vervolging: De strafrechter handelt alleen zodra een OvJ een zaak voor de strafrechter heeft gebracht. Niemand anders dan de OvJ kan bepalen of een zaak voor de strafrechter moet verschijnen. Besluit de officier van justitie de zaak niet voor de rechter te brengen dan seponeert hij de zaak. De OvJ beslist of de verdachte wel of niet vervolgd wordt. Hij is niet tot vervolgen verplicht.

2a) Gerechtelijk vooronderzoek (GVO): Het initiatief tot een GVO komt van de OvJ. Hij vordert van de Rechter Commissaris een GVO. Die beslissing leidt echter niet tot een rechterlijke uitspraak over de beschuldiging, maar tot nader onderzoek. De OvJ beslist tot (verdere) vervolging door dagvaarding of strafbeschikking, of tot niet verdere vervolging over te gaan. Een GVO sluit op grond van art. 237 lid 1 Sv zodra de Rechter Commissaris dat bepaalt. Het is eigenlijk een onderzoek of een zaak wel of niet voor de rechter moet verschijnen. De uitkomst is dus bepalend of er overgegaan wordt naar de volgende fase.

2b) Tenlastelegging: onderzoek ter terechtzitting.
 

2. Berechting: Deze fase is in titel VI van het Wetboek van Strafvordering terug te vinden. In deze fase wordt de zaak door de rechtbank behandeld. Die behandeling valt uiteen in twee delen. De eerste is in de eerste afdeling van titel VI te vinden. Het gaat in deze afdeling over het onderzoek van de zaak ter terechtzitting. De tweede gaat over de beraadslaging na afloop daarvan en de uitspraak, te vinden in de vierde afdeling van die titel. Het onderzoek ter terechtzitting begint zodra de beschuldiging wordt geformuleerd. Deze beschuldiging wordt de tenlastelegging van de Officier van Justitie genoemd. In deze fase doet de rechter onderzoek om tot een uiteindelijke beslissing te komen. In deze fase neemt hij ook de uiteindelijke beslissing. Hier wordt de verdachte óf vrijgesproken en daarmee ook onschuldig verklaard, óf schuldig verklaard en dan krijgt hij wellicht een straf.
   De behandeling door de rechter ter berechting bestaat dus uit het onderzoek van de zaak ter terechtzitting, beraadslaging en uitspraak.
    

3) Tenuitvoerlegging: Als de verdachte ook daadwerkelijk schuldig is bevonden, veroordeeld wordt, straf krijgt opgelegd en niet in hoger beroep gaat, dan begint deze fase. Er wordt uitgevoerd wat de rechter heeft opgedragen. Hiermee is de ‘strafvordering’ in een strafzaak voltooid.

Dan nu enkele woorden over de strafrechtspleging zelf.

In Nederland houden alle gewone rechters zich bezig met het oordelen over ten laste gelegde strafbare feiten. Met de tenlastelegging wordt de beschuldiging bedoeld, die in de dagvaarding gemaakt wordt. Onder gewone rechters wordt hier verstaan: de kantonrechters, de rechtban­ken, de gerechts­hoven en de Hoge Raad.

Er is echter een zekere taakverde­ling. De kantonrechter is de eerste rechter voor overtredin­gen; men zegt dan dat de kantonrechter de rechter van eerste aanleg is voor overtredingen. De kanton­rechter is niet bevoegd om kennis te nemen van misdrijven. De rechter van eerste aanleg voor misdrijven is de rechtbank.

De rechtbank buigt zich in hoger beroep (tweede aanleg) over de overtredingen. Het hoger beroep van rechtbankvonnissen inzake misdrijven vinden plaats bij de gerechtshoven. Het gerechtshof buigt zich in principe niet over overtredingen. De HR is cassatie­rechter en daarmee de hoogste rechter en buigt zich over overtredingen en misdrijven.

Het strafrechtelijk systeem is de manier waarop het strafrecht in de maatschappij functioneert. Onder strafrecht wordt hier zowel materieel strafrecht als strafprocesrecht verstaan.

De berechting wordt in art. 258 Sv rechtsgeding genoemd. Het rechtsgeding bestaat uit:

• De OvJ maakt de zaak aanhangig ter terechtzitting.

• De rechter onderzoekt de zaak.

• Na de beraadslaging volgt de uitspraak.

• De uitspraak.

Het kan zijn dat de OvJ halverwege de zaak erachter komt dat hij toch niet genoeg bewijs heeft. Hij kan de zaak dan niet stopzetten. Wanneer een zaak aanhangig wordt gemaakt, heeft een verdachte recht op een rechterlijke uitspraak. In dit geval heeft de verdachte er recht op dat de rechter officieel vaststelt dat er niet genoeg bewijs is (art. 266 lid 1 Sv). De dagvaarding kan dus alleen worden ingetrokken zolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is begonnen (art. 270 Sv). Aan het onderzoek ter terechtzitting gaat het voorbereidend onderzoek vooraf. Het voorbereidend onderzoek is te verdelen in het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek. Het gerechtelijk vooronderzoek begint met een vordering van de OvJ aan de Rechter Commissaris (art. 181 Sv). Op grond van art. 237 lid 1 Sv kan het gerechtelijk vooronderzoek gesloten worden.

Vervolgen

De OvJ is de toegangspoort tot de rechter: de rechter doet niks tot dat de OvJ de zaak bij hem aanhangig maakt. De OvJ is dus verantwoordelijk voor het vervolgen (het brengen van strafzaken naar de rechter). Er is ook sprake van vervolging als de OvJ een gerechtelijk vooronderzoek vordert.

Een OvJ is niet verplicht om tot vervolging over te gaan. De OvJ gaat alleen over tot vervolgen als dat naar zijn mening moet plaatsvinden. Dit is terug te vinden in art. 167 en art. 242 Sv. Als er geen vervolging plaats vind, moet hiervoor een reden zijn in het algemeen belang.

Voor de beslissing omtrent vervolging heeft de OvJ wel de juiste gegevens nodig. Deze gegevens worden verzameld in het opsporingsonderzoek.

Hoofdstuk 4. Rechtshandhaving van het strafrecht

De typische aard van het strafrecht kan worden geanalyseerd als:

1. rechtshandhaving.

2. rechtsbescherming.

Ad 1. Rechtshandhaving

Het recht dat wordt gehandhaafd, is zelf geen strafrecht. De te handhaven rechtsregels kunnen onder andere van be­stuursrechtelijke en privaatrechtelijke aard zijn. Het strafrecht verklaart slechts dat schending van deze rechtsregels straf­baar is. Die rechtsregels worden materiële normen genoemd. Het strafrecht verklaart dat schending van bepaalde materiële normen strafbaar is. Daarbij maakt het strafrecht gebruik van strafbepa­lingen.

Strafbepalingen bestaan uit twee delen:

a. Delictsomschrijving: de delictsomschrijving geeft aan op welke materiële normschending de straf volgt.

b. Sanctienorm: bepaalt welke straf dit is.

Veel materiële rechtsnormen die in delictsomschrijvingen beschreven worden, zijn geen wettelijke rechtsregels. Vergeefs zal men in het Burgerlijk Wetboek, de Algemene Wet Bestuursrecht of bijzondere wetten naar ze zoeken. Toch bestaan dergelijke materiële rechtsnormen wel. Een voorbeeld van zo`n materiële rechtsnorm die geen wettelijke rechtsregel is, is terug te vinden in art. 289 Sr. Ingevolge art. 289 Sr wordt hij die opzet­te­lijk en met voorbe­dachte rade een ander van het leven be­rooft, als schuldig aan moord, gestraft met levenslange gevan­genis­straf. Toch bestaat er wel degelijk een rechtsnorm die moord verbiedt. Het is onjuist te beweren dat art. 289 zelf de materiële rechtsnorm bevat, omdat art. 289 Sr letterlijk genomen moord niet ver­biedt. Het artikel omschrijft slechts dat op moord een straf volgt van levenslange gevangenisstraf. Art. 289 Sr richt zich dan ook tot de strafrechter, niet tot de burgers.

Niet elke sociale norm is een rechtsnorm. De sociale normen omtrent het gedrag dat van de burgers in de maatschappij wordt verwacht, kunnen op twee manieren een rechtsnorm worden:

1. Erkenning doordat het recht de norm opschrijft: de norm wordt in de wet opgenomen. Met deze regels kan het strafrecht eigenlijk niet zo veel. De erkenning van sociale normen als rechtsnormen is voor het strafrecht lastig om er mee te werken, omdat je niet weet welk gedrag er precies strafbaar is gesteld en welke sanctie daarbij hoort.

2. Erkenning doordat het recht consequenties verbindt aan gedrag in strijd met de norm. Dit is juist wel interessant voor het strafrecht. Wanneer men zich gedraagt in strijd met de norm kan er strafrechtelijk worden opgetreden. De normhandhaving kan de vorm krijgen van een positieve of van een negatieve reactie. Wanneer men zich conform de norm gedraagt, is een positieve reactie op zijn plaats. Bij een overtreding volgt een afkeurende reactie in de vorm van een straf. Wanneer er op een normschending wordt gereageerd, dan wordt de betekenis van de norm benadrukt.

De reactie op het gedrag kan in de wet zijn opgenomen, of juist niet. Zo ontstaat er een nieuwe en verdere, verdeling:

1. Positieve reactie: niet in de wet opgenomen. Men kan hierbij denken aan een complimentje.

2. Positieve reactie: wel in de wet opgenomen. Men kan hierbij denken aan bijvoorbeeld een koninklijke onderscheiding.

3. Negatieve reactie: niet in de wet opgenomen. Men kan hierbij denken aan een sociale reactie, bijv. afkeurende blikken wanneer iemand zich misdraagt.

4. Negatieve reactie: wel in de wet opgenomen. Men kan hierbij denken aan sancties zoals deze zijn opgenomen in het Sr. Deze zijn dus voor het strafrecht van groot belang.

Het gaat in het strafrecht dus om het sanctioneren van normschendend gedrag. Het regelt de negatieve sancties op dit afwijkende gedrag. Dit is de kern van het strafrecht. Het strafrecht regelt welk gedrag strafbaar is en welke straf er moet worden opgelegd. Het zorgt er voor dat in geval van strijd met de norm, er daadwerkelijk in een eerlijke procedure wordt gestraft.

Het strafrecht geeft dus een negatieve reactie op (normafwij­kend) gedrag weer. Strafrecht straft slecht gedrag, maar strafrecht beloont geen goed gedrag. Het strafrecht straft alleen gedrag dat afwijkt van rechtsnormen. Het strafrechtelijk systeem reageert op normafwijkend gedrag met straffen.

Zo’n straf is een door het systeem bedoelde leedtoe­voeging. Leed wordt enkel en alleen toegevoegd omdat het gedrag afwijkt van rechtsnormen. De beoogde leedtoevoeging is het doel van de straf. Het toevoegen van leed is een vorm van vergelding. Strafrecht is in de eerste plaats dus een handhavingsrecht.

Het civiel recht en het bestuursrecht zijn in vergelijking met het strafrecht veel minder handhavingsrechten. Het bestuursrecht bevat vooral normstellend gedrag. Sterker geldt dit nog voor het privaatrecht. Het recht drukt uit welke normen er gelden en, in tegenstelling tot in het strafrecht, worden er geen aanwijzingen gegeven over de wijze waarop op normafwijkend gedrag moet worden gereageerd.

Op het gebied van handhaving zijn er ook verschillen. In het civiel recht is handhaving mogelijk door het initiëren van een civielrechtelijke reactie op gedrag dat in strijd is met de norm. Het aanspreken wegens onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, is daar een goed voorbeeld van en kan resulteren in het betalen van een schadevergoeding. Toch is hier een verschil met het strafrecht op zijn plaats. In het strafrecht dienen de sancties ervoor om de dader leed toe te voegen. In het civiel recht gaat het om compensatie voor het slachtoffer.

Ook het bestuursrecht kan rechtshandhavend zijn. De overheid kan bijvoorbeeld een schuur afbreken in het geval dat deze zonder vergunning is gebouwd. Daarnaast heeft de burgermeester een scala aan bevoegdheden die hij kan inzetten om de orde te handhaven. Hij kan bijvoorbeeld voetbalsupporters ‘tijdelijk ophouden’ of een woning sluiten (art. 154a en art. 176a Gemeentewet). Toch zijn dit geen bestraffende sancties. Het doel van de sancties is namelijk het handhaven van de openbare orde en aan ongewenste situaties een einde maken. Ook is het herstel van de rechtmatige toetstand in het bestuursrecht van grote betekenis. In het strafrecht kan dit niet gerealiseerd worden aangezien de kern van de handhaving daar bewuste leedtoevoeging is.

Toch heeft de rechtsontwikkeling de afgelopen jaren er voor gezorgd dat het strafrecht, het bestuursrecht en het burgerlijk recht op het gebied van rechtshandhaving sterk naar elkaar toegegroeid zijn. Vooral op de volgende gebieden is dat goed zichtbaar:

• Schadevergoeding aan slachtoffers. Een goed voorbeeld is de mishandeling. Dit is een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW en daarnaast is het ook een strafbaar feit in de zin van art. 300 Sr. Het strafrecht en het civiele recht komen hier samen. Het strafrecht kan er voor zorgen dat de dader wordt veroordeeld en de veroordeling van de dader kan er voor zorgen dat het slachtoffer schadevergoeding krijgt, zie art. 36f Sr.

• Preventie: bij het voorkomen van strafbare feiten wordt steeds nadrukkelijker het strafrecht en het bestuursrecht, samen en in aanvulling op elkaar, ingezet. Een goed voorbeeld is de Wet tijdelijk huisverbod. Met de komst van deze wet kan iemand al worden opgepakt als er ernstig en onmiddellijk gevaar is dat iemand huiselijk geweld zou kunnen veroorzaken. Zo kan huiselijk geweld worden voorkomen en kan er ook vooraf worden opgetreden in plaats van alleen achteraf. Nu is het preventief optreden in het strafrecht niet altijd mogelijk. Daarom voorziet de Wet tijdelijk huisverbod erin dat in een bedreigende situatie de burgermeester een tijdelijk huisverbod kan opleggen, om zo geweld te voorkomen. Een nog ingrijpender voorbeeld is die van de Wet van 7 juli 2010, Stb. 2010, 325 tot wijziging van de Gemeentewet, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht. In die wijziging is de bevoegdheid van de burgemeester en de bevoegdheid van de officier van justitie geregeld tot het treffen van maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme, ernstige overlast of ernstig belastend gedrag jegens personen of goederen. De burgermeester krijgt de bevoegdheid van art. 172a Gemeentewet om in bepaalde gevallen van verstoring van de openbare orde of ter voorkoming van de verdere verstoring daarvan, aan een persoon een bevel te geven tot een meldplicht of een gebiedsontzegging. Deze wet geeft ook de bevoegdheid aan de officier van justitie o.g.v. art. 509hh Sv om een soortgelijk bevel te geven aan een verdachte om misdrijven in de toekomst te voorkomen. In deze wet wordt ook het voorbereiden van geweldpleging apart strafbaar gesteld in een nieuw artikel; 141a Sr.

In alle drie de rechtsgebieden wordt er dus gereageerd op normschendend gedrag en er wordt gestreefd naar een betere naleving van de normen in de samenleving. Het verschil ligt in het doel van de handhaving. De kern van de rechtshandhaving in het strafrecht is het straffen door opzettelijke leedtoevoeging. Als het gaat om het opleggen van een straf gebeurt dit dus binnen het strafrecht. Toch is het niet altijd zo eenvoudig. Om een grote hoeveelheid kleinere strafbare feiten efficiënter af te kunnen doen, is op veel gebieden de mogelijkheid in het leven geroepen dat het bestuur een straf oplegt. Een goed voorbeeld daarvan is de bestuurlijke boete. Het strafrechtelijke systeem is dus niet meer het enige instituut dat straffen kan opleggen.

Het doel van de straf moet worden onderscheiden van de recht­vaardiging van de straf. In strafrechtstheorieën spelen drie rechtvaardigingsgronden in onderlinge samenhang een rol:

a. Straf als vergelding.

b. Straf als generale preventie.

c. Straf als speciale preventie.

De rechtvaardigingsgrond ‘straf als vergelding’ valt samen met het doel van de straf. Bij de andere twee rechtvaardigings­gronden is dat niet het geval. Generale preventie is het voorkomen van criminaliteit in de samenleving. Speciale pre­ventie is voorkomen van recidive, met andere woorden: voorko­men dat de veroordeelde dader opnieuw in de fout gaat.

Het is niet zo dat er altijd een straf volgt op het plegen van een strafbaar feit. Politie en justitie kunnen beslissen om de dader niet voor de rechter te dagen. Alleen de rechter kan straffen opleggen. De overheid (politie/justitie) kan politie­ke keuzes maken bij de beslissing om al dan niet een dader voor de rechter te dagen. Op die wijze kan de overheid een crimi­ne­le politiek voeren: bijvoorbeeld door coffeeshops die straf­bare feiten plegen (verkoop hasjiesj) alleen te vervolgen als ze overlast bezorgen aan de omgeving. De hulpwetenschappen van het strafrecht (sociologie bijvoorbeeld) kunnen de overheid inzicht geven in de maatschappelijke effecten van alternatieve vormen van crimine­le politiek.

Ad 2: Rechtsbescherming

Doel van de rechtsbescherming is de verhouding tussen de overheid en de burger rechtens te regelen (rechtsverhouding of rechtsbetrek­king). In deze rechts­verhouding wordt uitgegaan van een pu­bliekrechtelijke rechts­verhouding tussen strafvorderlijke overheid en burger.

De twee doelen van het strafrecht - rechtshandhaving en rechts­bescherming - dienen samen te smelten. Er moet een synthese tussen beiden ontstaan. De wetgever verklaarde hierover in 1912/1913 onder andere: "Een goed ingericht strafproces moet zoveel mogelijk bevorde­ren de toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige en tevens de veroordeling, de vervolging van den niet-schuldige naar vermogen verhinderen. Met het doel den vermoedelijk schuldige te vatten en gevangen te houden kunnen maatregelen worden getroffen, welke de belangen van niet-schuldigen, van derden, zeer ernstig kunnen schaden. Bij elke regeling van het strafproces vertoont zich een zoodanig con­flict en moet dus naar eene verzoening tusschen tegenstrijdige belangen worden gestreefd."
Het idee dat strafrecht naast rechtshandhaving ook rechtsbescherming tot doel heeft, is ontstaan aan het einde van de achttiende eeuw.

De rechtsbescherming eist:

1. Rechtszekerheid.

Dat wil zeggen: codificatie van strafrecht, oftewel alle straf­recht in één wetboek tezamen gebracht op een overzichtelijke wijze. De codificatie-eis is geregeld in art. 107 Grond­wet. Het feit dat er naast de wetboeken van strafrecht en strafvor­dering nog bijzondere wetten bestaan op het gebied van het strafrecht (bijvoorbeeld Opiumwet en Wegenverkeerswet), is dan ook in strijd met (de geest van) art. 107 Grondwet. Ook het feit dat er naast het Wetboek van Strafrecht ook lagere wetgeving is die overtredingen schept, is niet in strijd met (de geest van) art. 107 Grondwet. Dit komt, omdat men al aan het eind van de achttiende eeuw uitsluitend het misdrijvenstrafrecht wilde codificeren, niet ook het overtredingenstrafrecht.

2. Legaliteit.

De legaliteitseis stelt aan materieel strafrecht en strafpro­cesrecht verschillende eisen.

2A. Legaliteitseis in het materieel strafrecht.

De legaliteitseis in het materieel strafrecht wordt gesteld in art. 1 lid 1 Sr. Deze eis luidt:

"Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan vooraf­gegane wettelijke strafbepaling."

Wat is de betekenis van deze bepaling?

Onder "wet" in wettelijk moet hier worden verstaan: wet in formele zin. Een wet in formele zin is een wet die is tot stand gebracht door regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Onder wettelijk moet hier dus worden verstaan: het Wetboek van Strafrecht en bijzondere wetten al dan niet op het gebied van het straf­recht (zoals de Opiumwet en de Gemeentewet). Tegenover de formele wetgever die wetten in formele zin tot stand brengt, staan de lagere wetgevers. Voorbeelden van lagere wetgevers zijn gemeenteraden en de Provinciale Staten.

Wat zegt deze bepa­ling over de bevoegdheid van lagere wetge­vers om strafbepalin­gen in het leven te roe­pen? Art. 1 sluit enerzijds het maken van strafbepalingen door lagere wetgevers niet uit, anderzijds laat het ook niet toe dat zij zonder meer strafbepalingen in het leven roepen. Dat volgt uit de woorden "uit kracht van een wettelijke strafbepa­ling". In het bijzonder de woorden "uit kracht van" duiden erop dat zij weliswaar strafbepalingen in het leven mogen roepen, indien en voor zover een wet in formele zin hun hiervoor de bevoegdheid verleent. Zo’n wet is bijvoor­beeld de Gemeentewet. Art. 154 van de Gemeentewet verleent de gemeenteraden de bevoegdheid strafbepalingen tegen overtre­dingen op te maken. Gemeenteraden zijn bevoegd om strafbepalingen te scheppen, mits deze op overtredingen betrekking hebben (en niet op misdrijven). Het scheppen van misdrijven is uitsluitend de bevoegdheid van de formele wetgever.

Onder "strafbaar" wordt verstaan: de strafbaarstelling. Strafbaarstelling is de schending van een materiële rechtsnorm strafbaar verklaren. Strafbaarheid moet worden onderscheiden van strafsoort en strafmaat. Voorbeeld van een strafsoort is de gevangenisstraf. Voorbeeld van een strafmaat is twee jaar gevange­nisstraf. Het woord strafbaar heeft hier dus niet de betekenis van strafsoort en strafmaat. Dat betekent overigens niet dat lagere wetgevers, zoals ge­meenteraden, zelf nieuwe strafsoor­ten mogen verbinden aan hun overtredingen. Er is namelijk een ander wetsartikel dat dit verbiedt: art. 91 Sr. Ingevolge art. 91 zijn alle voorgaande artikelen van het wetboek ook toepas­selijk op feiten waarop bij andere wetten of verordenin­gen straf is gesteld, tenzij een wet in formele zin anders be­paalt. Een van die voorafgaan­de artikelen is art. 9 Sr. Hierin zijn de straf­soor­ten limita­tief opgesomd (waaronder gevange­nisstraf en geldboe­te). Aange­zien er geen wet in forme­le zin is die anders bepaalt, is het lagere wetgevers verboden om nieuwe strafsoorten te scheppen.

Het legaliteitsbeginsel vereist dat de wetgever de straf bepaalt. De lagere wetgever is voor wat betreft de strafsoorten via art. 91 Sr gebonden aan de strafsoorten opgesomd in art. 9 Sr. Het is de formele wetgever die de strafsoort en de strafmaat bepaalt. Dit uitgangspunt kun je echter niet in het Wetboek van Strafrecht terugvinden, maar impliciet in art. 150 lid 1 van de Provinciewet lezen.

Onder "voorafgegane" wordt hier verstaan:

1. Verbod op terugwerkende kracht van strafbaarstelling en van straf.

Althans, indien de verandering ten nadele van de dader is. Daarom is art.1 lid 2 Sr niet in strijd met de eis van legaliteit. Ingevolge art.1 lid 2 Sr worden bij verande­ring in de wetgeving, na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de verdachte meest gunstige bepalingen toegepast.

2. Verbod op vage strafbaarstelling.

De wettelijke strafbepaling moet duidelijk zijn: lex certa-beginsel.

3. Verbod op analogische toepassing van strafbepalingen.

Analogische toepassing van strafbepalingen is het toepassen van strafbepalingen op een gedraging die er niet onder valt, maar er wel op lijkt. Extensieve/ruime uitleg van strafbepa­lingen is niet verboden. Het verschil tussen analogische toepassing en extensieve uitleg is in de praktijk erg klein.

2B. Legaliteitseis in het strafprocesrecht.

Al het strafprocesrecht moet ingevolge art. 1 Sv in het Wetboek van Strafvordering of in bijzon­dere wetten in formele zin zijn geregeld. De bevoegdheid tot het scheppen van strafprocesrecht kan volgens deze bepaling niet worden overgedragen aan lagere wetgevers.

Dit is een verschil met art. 1 Sr. Het verschil in rechtsge­volg blijkt uit het verschil in bewoordingen: "bij de wet voorzien" (art. 1 Sv) leidt tot andere rechtsgevolgen dan "uit kracht van een wettelijke strafbepaling" (art. 1 Sr). Ingevolge art. 107 Grondwet moet al het strafprocesrecht gecodificeerd worden, dat wil zeggen: in één algemene wet worden geregeld. Diezelfde eis is ook aan het materiële straf­recht gesteld. Een voorbeeld is art. 9 van de Opiumwet. Een ander voorbeeld is art. 46 e.v. van de Wet wapens en munitie. Hierin worden aan algemene en bijzondere opsporingsambtenaren dwangmiddelen toegekend.

Dan nu de verhouding tussen strafbepaling en strafbaar feit. Beide begrippen hebben namelijk niet dezelfde betekenis. Een strafbaar feit stelt meer voorwaarden aan de strafbaarheid van een gedraging dan de strafbepaling. De strafbepaling is de delictsomschrijving en dus per definitie in de wet terug te vinden. De delictsomschrijving behelst de bestanddelen van een strafbaar feit.

De voorwaarden van strafbaarheid zijn:

I. Een strafbepaling waarin een menselijke gedraging is opge­nomen die strafbaar is verklaard.

II. De dader heeft die gedraging gepleegd.

Naast bestanddelen zijn er de elementen van het strafbaar feit: dat zijn de voorwaarden voor strafbaarheid die (meestal) niet in de strafbepaling zijn terug te vinden. De elementen van het strafbare feit kunnen in Boek I staan (Algemene bepa­lingen) of deel uitmaken van het ongeschreven recht.

Er zijn twee elementen: rechtvaardigingsgronden en schulduit­sluitingsgronden. Samen worden zij strafuitsluitingsgronden genoemd. De aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden heeft als rechtsgevolg dat de gedraging van de dader niet wederrechte­lijk is, ondanks het feit dat aan de eerste twee voorwaarden van strafbaarheid is voldaan. De gedraging levert desondanks geen strafbaar feit op.

III. De derde voorwaarde van strafbaarheid is wederrechtelijkheid. De dader is niet strafbaar bij afwezigheid van weder­rechtelijkheid. De aanwezigheid van schulduitsluitingsgronden heeft als rechtsgevolg dat de gedraging van de dader hem niet verweten kan worden: de dader heeft geen schuld aan de gedra­ging.

IV. De vierde voorwaarde van strafbaarheid is schuld in de zin van verwijtbaarheid. De dader is niet strafbaar bij afwezigheid van schuld in de zin van verwijtbaarheid.

Soms worden de voorwaarden van wederrechtelijkheid en schuld in de zin van verwijtbaarheid toch opgenomen in de delictsom­schrijving. In dat geval zijn ook de laatste twee voorwaarden van de strafbaarheid bestanddelen van de delictsomschrijving geworden en terug te vinden in de strafbepaling. Een voorbeeld van een strafbepaling zonder het bestanddeel wederrechtelijk is art. 300 lid 1 Sr (mishandeling). Mishandeling wordt gestraft met gevangenis­straf van ten hoogste twee jaren. Een voorbeeld van een straf­bepaling met het bestanddeel weder­rechtelijk is art. 310 Sr (diefstal): ‘’Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan dief­stal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.’’

Materieelrechtelijk maakt het weinig verschil of de derde en de vierde voorwaarde vanuit de bestanddelen of de elementen benaderd worden. Procesrechtelijk zijn er wel belangrijke verschillen in de rechtsgevolgen. In de eerste plaats hoeft de OvJ alleen de bestanddelen in de tenlastelegging op te nemen; de elementen hoeft hij hierin niet op te nemen. In de tweede plaats komt de rechter pas bij de beantwoording van de derde vraag uit art. 350 Sv toe aan de vraag naar de aanwezigheid van elementen, terwijl hij aan de bestanddelen al toekomt bij de beantwoording van de eerste vraag uit art. 350 Sv.

De eerste vraag uit art. 350 Sv is: is het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen? De derde vraag uit art. 350 Sv is: is de dader strafbaar?

Er bestaan verschillende voorwaarden:

* Is een voorwaarde een bestanddeel, dan is de voorwaarde in de delictsomschrijving opgenomen.
* Is een voorwaarde een element, dan moet wel aan deze voorwaarde worden voldaan, maar hij is niet opgenomen in de delictsomschrijving.

Hoofdstuk 5. Legaliteit en Codificatie

Legaliteit en codificatie zijn uitgangspunten die eisen stellen aan de inrichting van het systeem van strafrecht. Het legaliteitsbeginsel is te vinden in het eerste artikel van het Wetboek van Strafrecht en in het eerste artikel van het Wetboek van Strafvordering.

Strafrecht is publiekrecht en houdt zich bezig met de relatie tussen de burger en de overheid. Daarom heeft het een sterke binding met legaliteit en codificatie. De verhouding tussen burger en overheid is in elke staat vastgelegd in deconstitutie, deze rechtsbetrekking komt vooral voor bij het staatsrecht. De grondtrekken van de rechtsbescherming zijn onder andere:

• Trias politica, de scheiding der machten in een staat.

• Erkenning en formulering van de grondrechten.

• Democratisch gekozen wetgever.

Aan het eind van de 18^de eeuw zorgden de vele revoluties voor de wens tot het regelen van de rechtsbetrekking tussen de burgers en de overheid. Als eerste was er behoefte aan rechtszekerheid. De overheid kon voor die tijd willekeurig regels verzinnen. De burgers wilden weten waar ze aan toe waren. Om dit te bereiken was het noodzakelijk het recht op te schrijven. Zo ontstond de codificatie, de eis van codificatie in algemene wetten. Deze eis is terug te lezen in art. 107 Grondwet.

De codificatiegedachte in het strafrecht is terug te vinden in het misdrijvenstrafrecht. Misdrijven zijn zoveel mogelijk geregeld in één wetboek en worden geregeld door de nationale wetgever. Overtredingen daarentegen kunnen ook worden gemaakt, mits de wet in formele zin zulks toelaat, door lagere wetgevers. Met lagere wetgevers wordt bijvoorbeeld de gemeente bedoeld. Dat ook lagere wetgevers strafbare feiten kunnen maken, komt niet in het gevaar met de codificatiegedachte. Wel kan het bestaan van bijzondere wetten naast de algemene wetten, het commune strafrecht, problemen oproepen. De inzichtelijkheid van het recht kan dan in gevaar komen.

Naast de codificatiegedachte bestaat ook de eis van legaliteit. Het legaliteitsbeginsel heeft dezelfde historische achtergrond als de codificatiegedachte. Het straf(proces)recht moet democratisch tot stand komen. Het geldt voor iedereen en moet in de wet worden vastgelegd. De gedachte van legaliteit en codificatie zijn gebaseerd op het staatsrechtelijk-constitutioneel uitgangspunt dat het recht voor de burger grote gevolgen kan hebben. Het moet daarom voor de burger inzichtelijk zijn. Het recht moet worden opgeschreven en opgenomen in de wet.

De codificatiegedachte legt de nadruk op de eis dat het recht opgeschreven moet zijn, zo kan het rechtsbescherming bieden. Het geschreven recht van de verschillende rechtsgebieden moeten bij elkaar in één wetboek worden opgenomen. Hierin verschilt de codificatiegedachte van de legaliteitseis. Bij het legaliteitsbeginsel gaat het vooral om de democratische gedachte. Het beginsel stelt inhoudelijke eisen aan de wet die bepaalt wat strafbaar is. Het moet voor de burger duidelijk zijn welk gedrag precies strafbaar is gesteld. Dit is bij de codificatiegedachte minder van belang. Daarnaast is de codificatiegedachte niet als een rechtsbeginsel in de wet opgenomen, in tegenstelling tot het legaliteitsbeginsel.

Het legaliteitsbeginsel in het materiële strafrecht is terug te vinden in art. 1 Sr.

´Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een (...) wettelijk bepaling´

Dit artikel betekent dat geen enkele handeling strafbaar is, tenzij een wet anders bepaalt. Deze wetten moeten opgeschreven zijn, zodat elke burger kan weten wat strafbaar is. Niet alleen wordt er in de wet geregeld wat strafbaar is, maar ook wat voor straf er moet worden opgelegd. Art. 1 lid 1 Sr staat ook lagere wetgevers toe om bepaald gedrag strafbaar te stellen.

De sanctie moet zijn opgeschreven in een democratisch tot stand gekomen wet. Art. 1 lid 1 Sr richt zich dan ook tot de wetgever en de rechter, maar ook tot de burger.

Er bestaat een verbod op analogische interpretatie. Daarmee wordt bedoeld dat de rechter niet bepaalde strafbepalingen mag toepassen op een handeling die lijkt op een bepaalde handeling, die wel onder die strafbepaling valt. Vanuit dit verbod op analogie bekeken is art. 1 lid 1 Sr vooral gericht op de rechter.

Het strafrecht is een handhavingsysteem. Er moet dan wel worden gezorgd dat de burger op het moment van handelen kon weten dat hij een risico liep op het krijgen van een straf. De strafbaarstelling van enig handelen moet daarom aan dat handelen voorafgaan, niet omgekeerd. Art. 1 lid 1 Sr kent daarmee ook een verbod op terugwerkende kracht. Een burger mag alleen dan worden gestraft als hij op het moment van handelen ook kon weten dat hetgeen hij deed strafbaar was.

De wetten moeten ook officieel bekend worden gemaakt. Ze mogen nog niet inwerking treden voordat ze bekend zijn gemaakt aan iedereen (art. 88 GW). De bekendmaking van de wet in formele zin gebeurt door een aankondiging in het Staatsblad (art. 3 Bekendmakingswet). De Hoge Raad neemt dit vereiste erg serieus, zie het arrest van HR 24 juni 1997 (NJ 1998, 70 m.nt. ‘tH).

Het verbod op terugwerkende kracht kan problematisch zijn, dit is vooral aan de orde bij het strafbaar stellen van oorlogsmisdrijven, genocide en misdrijven tegen de menselijkheid. Deze misdrijven worden vaak met terugwerkende kracht strafbaar gesteld.

Ook in Nederland werden na de Tweede Wereldoorlog misdrijven strafbaar gesteld met terugwerkende kracht op grond van het Besluit Buitengewoon Strafrecht. Het is de aard van de misdrijven die een uitzondering op het verbod op terugwerkende kracht rechtvaardigen. Het idee daarachter is dat deze misdrijven zo ernstig zijn dat de daders op het moment van het plegen ervan hadden moeten weten dat de gedraging in strijd met het recht was. Art. 7 EVRM heeft deze uitzonderingen vastgelegd.

Ook moet datgene wat nu strafbaar is, inzichtelijk zijn. Een wet en de delictsomschrijving mogen niet te vaag zijn, dit wordt het ‘lex certa’ beginsel genoemd. Het wordt ook wel aangeduid als het bepaaldheidsgebod: de straf dient door de wettelijke bepaling te worden bepaald. Het stelt vooral een eis aan de wetgever. Volgens de HR moet de delictsomschrijving voldoende duidelijk zijn, zodat de verdachte deze als richtlijn kan gebruiken om na te kunnen gaan welk gedrag is toegestaan en welk gedrag niet. Burgers moeten hun gedrag kunnen afstemmen op de delictsomschrijvingen (HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483).

Het legaliteitsbeginsel omvat ook een element van rechtshandhaving. Wanneer de delictsomschrijvingen duidelijk in de wet omschreven zijn en voor iedereen kenbaar, kan er een afschrikkende werking vanuit gaan.

De codificatie van algemene bepalingen van materieel strafrecht kunnen ook worden gezien als een inhoudelijke uitwerking van het legaliteitsbeginsel. Boek 1 Sr wijkt enigszins af van de Boeken 2 en 3. Boek 1 bevat de algemene bepalingen van het strafrecht. Art. 91 Sr bepaalt dat alle algemene bepalingen van het eerste boek ook gelden voor handelingen die ergens anders in het Wetboek van Strafrecht strafbaar zijn gesteld, tenzij de wet anders bepaalt. Met het woord ‘wet’ wordt hier uitsluitend gedoeld op de wet in formele zin. Op deze manier wordt de gedachte van codificatie en legaliteit het beste gediend.

Het geschreven recht domineert ook in het formele strafrecht. Het legaliteitsbeginsel is daar opgenomen in art. 1 Sv. Strafvordering vindt plaats op de wijze bij wet voorzien. Omdat hier sprake kan zijn van bevoegdheden die diep ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers is het van belang dat strafvordering wordt geregeld in de wet in formele zin. Art. 1 Sv staat ook in verband met de kwalitatieve inhoud van het strafprocesrecht. Art 6 EVRM dwingt ons dan ook om een eerlijk proces te kunnen garanderen. Het legaliteitsbeginsel richt zich in dit opzicht vooral tot de wetgever en de rechter.

De codificatiegedachte heeft ervoor gezorgd dat de wetgever voor het formele strafrecht geen concessies heeft willen doen aan lagere decentrale overheden. Er moet sprake zijn van uniformiteit. Strafprocesrecht is daarom alleen een taak voor de wetgever in formele zin (zie ook het arrest Muilkorf, HR 12 april 1897).

Er zijn veel regels tot stand gekomen die het Wetboek van Strafvordering verder uitwerken. Denk daarbij aan regels die een lagere status hebben dan de wet in formele zin, zoals een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) of een ministerieel besluit. Decentrale wetgevers zijn dus bevoegd strafbepalingen te maken, mits ze binnen de grenzen van de wet in formele zin blijven. Ze kunnen bijvoorbeeld de overtreding van hun regels niet als een misdrijf strafbaar stellen, slechts als een overtreding.

Wanneer een onderwerp al door een strafbepaling in een wet in formele zin is gegeven, dan is de bevoegdheid van de lagere wetgever beperkt en uitgeput. De straffen die door de lagere wetgever kunnen worden gemaakt, worden bepaald door de wet in formele zin.

De codificatiegedachte en het legaliteitsbeginsel leggen de nadruk op de rechtsvorming door de wetgever. De rechter kan ook tot rechtsvorming overgaan door het wijzen van arresten. De rechtsvormende taak van de strafrechter komt vooral tot uitdrukking wanneer hij op een concrete zaak de wet toepast. Hij interpreteert daarbij de wet. De wetgever heeft hiervoor ruimte gelaten voor de rechter. Zo kan hij rekening houden met de omstandigheden van het geval en de persoon van de dader. De wisselwerking tussen de wetgever en de rechter is daarom belangrijk.

Hoofdstuk 6. Strafprocesrecht

Het strafprocesrecht houdt zich bezig met de regels voor de procedures van het strafrecht. Het gaat er om hoe de functionarissen hun taak in de verschillende fasen (opsporing, vervolging en berechting) moeten vervullen. Het formele recht zorgt dus voor een soort model waarin het materiële recht tot ‘leven’ komt.

Het strafprocesrecht heeft een instrumentele functie, die in handen ligt van de overheid. De overheid heeft dan ook veel macht over het strafrecht. Het gaat vaak over concreet overheidsoptreden. De overheid houdt zich niet alleen bezig met de straf die de verdachte opgelegd moet krijgen, maar ook of men zich tijdens het proces aan de regels heeft gehouden. Een voorbeeld is het recht op een eerlijk proces. Dit is duidelijk terug te lezen in art. 359a Sv. Dat artikel zegt dat wanneer de regels van het strafprocesrecht zijn geschonden, dit gevolgen kan hebben voor de afdoening van de strafzaak. Voorbeelden hiervan zijn strafvermindering of zelfs geen veroordeling.

Ook wordt het strafprocesrecht als actierecht getypeerd. Er wordt namelijk iets gedaan. Het strafprocesrecht is zeer verbonden met het materiële strafrecht. Het strafprocesrecht beoogt immers het materiële strafrecht te verwezenlijken. Kort gezegd: strafprocesrecht (of formeel strafrecht) dient het materieel strafrecht. Het gaat er binnen het strafprocesrecht om de waarheid te vinden rondom een strafbaar feit.

Bronnen

De bronnen van het strafprocesrecht zijn:

1. Het Wetboek van Strafvordering.

2. Bijzondere wetten.

3. Aanwijzingen en richtlijnen.

4. Strafprocessuele grond- en mensenrechten.

Ad.1. Het Wetboek van Strafvordering is de voornaamste bron van het strafprocesrecht en sluit in die zin aan bij de codificatiegedachte van art. 107 Grondwet.

Ad. 2. Bijzondere wetten zijn bijvoorbeeld regels op grond waarvan politieambtenaren ruimere bevoegdheden hebben gekregen voor hun optreden als opsporingsambtenaren. Er zijn nauwelijks bijzondere wetten die afwijken van het Sv op het gebied van berechting en vervolging.

Ad. 3. De minister van justitie en de leiding van het openbaar ministerie (het College van Procureurs-generaal) zijn bevoegd om op centraal niveau aanwijzingen en richtlijnen te geven hoe van bepaalde bevoegdheden (geregeld in het wetboek van Strafvordering) in de praktijk door politie en openbaar ministerie gebruik moet worden gemaakt.

Ad. 4. De strafprocessuele grond- en mensenrechten proberen de macht van de overheid te beperken. Het strafrecht heeft hier een machtsregulerende functie. Vooral art. 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces, is hier van groot belang.

Het Wetboek van Strafvordering is op 1 januari 1926 in werking getreden. Zijn voorloper stamde uit 1838. Op 1 september 1886 is dat wetboek gewijzigd en aangepast. Er werd toen namelijk een Nederlandse vertaling van het Franse Sv ingevoerd.

Het Wetboek van Strafvordering bestaat uit vijf boeken. Het Tweede Boek is de kern van het wetboek. Daarin wordt het chronologische traject beschreven.

Het Eerste Boek is meer algemeen en het Derde Boek beschrijft de rechtsmiddelen. De boeken vier en vijf zijn in dit kader nauwelijks van belang.

In het voorjaar van 2006 is een wettelijke regeling van de kroongetuige in het Wetboek van Strafvordering opgenomen. Sindsdien is het dus mogelijk dat een verdachte of een veroordeelde een getuigenverklaring tegen een andere verdachte aflegt. Kiest hij voor deze mogelijkheid, dan kan hij in ruil daarvoor strafvermindering krijgen in zijn eigen strafzaak. Zie art. 226 g lid 1 en art. 226 k lid 1 Sv jo. art. 44a Sr.

Het Wetboek van Strafvordering is een wet die constant wijzigt. De oorzaken hiervan zijn:

1. Technische ontwikkelingen: In de maatschappij van vandaag de dag is er veel meer techniek dan twintig jaar geleden. Het maatschappelijke gegevens- en communicatieverkeer is dusdanig veranderd dat er niet meer volstaan kan worden met de wetgeving van twintig jaar terug. Valt bijvoorbeeld het lezen van een e-mail onder het briefgeheim wat omschreven staat in art. 14 Grondwet? Door dit soort vragen is aanpassing een vereiste.

2. Internationale samenwerking: Doordat er op internationaal gebied steeds meer wordt samengewerkt bij het opsporen van strafbare feiten, voldoen ook hier de oude wetten niet meer aan de eisen van vandaag. Vroeger werd terughoudend gereageerd op zo’n soort samenwerking. Tegenwoordig moet men wel. Door het gemak waarmee men van het ene naar het andere land kan reizen is internationale samenwerking onvermijdelijk. Maar hoe zit het dan met strafrechtambtenaren uit een ander land? Wat mogen zij wel en niet in ons land onderzoeken? Ook hier weer een vraag die aanpassing van de wet vereist.

3. Het slachtoffer: Vandaag de dag komt steeds meer de gedachte naar voren dat het slachtoffer veel meer te zeggen zou moeten hebben en dat met hem meer rekening gehouden moet worden binnen een strafzaak. Daar wordt momenteel veel over gediscussieerd. Per 1 januari 2011 is wat betreft de erkenning van de positie van het slachtoffer, een wetswijziging in werking getreden waarin het slachtoffer nog meer erkend wordt als een der deelnemers aan het strafproces. Het slachtoffer heeft een eigen titel in het wetboek gekregen. Het gaat om titel IIIA van Boek 1 Sv. Schadevergoeding aan het slachtoffer is tegenwoordig onderdeel van strafrechtelijke rechtshandhaving.

4. De invloed van capaciteitsproblemen: Het apparaat van het strafrecht is overbelast. Er is bijvoorbeeld een te kort aan gevangenissen. Daardoor wordt iemand sneller met een hoge geldboete of een verplichte cursus naar huis gestuurd. Ook is het zo dat een zaak steeds minder vaak voor een strafrechter verschijnt. Er wordt eerst goed nagegaan of het echt nodig is dat een zaak voor de rechter verschijnt en of die niet op een andere manier kan worden afgedaan.

5. Veroudering: Sommige delen van het Wetboek van Strafvordering zijn simpelweg in de loop der jaren verouderd en niet meer relevant (zonder dat ze iets te maken hebben met bovenstaande genoemde argumenten).

6. De strafrechtelijke bestrijding van georganiseerde criminaliteit en terrorisme: Dit heeft geleid tot speciale voorzieningen voor de opsporing en vervolging van terroristische misdrijven. Zie titel V van het Eerste Boek Sv.

7. De onrust die is ontstaan omtrent de vraag of ons systeem van strafvordering wel voldoende garanties heeft om er voor te zorgen dat de schuldige gestraft wordt en de onschuldige niet. Dit is de recentste ontwikkeling. Een belangrijk voorbeeld is de zaak Schiedammer parkmoord. In deze zaak heeft iemand die onschuldig was langdurig in de gevangenis gezeten, terwijl de echte dader nog vrij rond liep. Door deze zaak is de vraag gerezen hoe dit kon gebeuren en of dit ook in andere strafzaken is voorgevallen.

Per 1 januari 2013 zijn ten minste twee wetswijzingen gerealiseerd die de volledigheid van het voorbereidend onderzoek in strafzaken moeten helpen realiseren. Allereerst betreft het de versterking van de positie van de rechter-commissaris en van ‘onderzoek door de rechter-commissaris’ in dat voorbereidend onderzoek. Voorts betreft het een wijzing van de regeling inzake de processtukken als adequaat verslag van alles wat in dat voorbereidend onderzoek aan opheldering van feiten gebeurd is. Daarnaast is er een regeling gekomen over de inzet van deskundigen in een strafzaak. De rechter en de deskundige moeten elkaar kunnen verstaan.

Vanaf 1 oktober 2012 is het mogelijk indien iemand reeds onherroepelijk is veroordeeld, maar er aanwijzingen bestaan dat het ten onrechte is gebeurd, een nader onderzoek in te stellen. Ook al is de strafzaak met een onherroepelijke rechterlijke beslissing is afgesloten.

Met ingang van 2013 is de zogeheten ZSM-werkwijze landelijk van toepassing. Die afkorting staat voor ‘Zo Samen, Snel, Slim, Selectief, Simpel en Samenlevingsgericht Mogelijk’. De bedoeling is om sneller op een strafbaar feit te reageren.

Het doel van de OM-strafbeschikking is om de capaciteitsproblemen tegen te gaan. De wetsvoorstellen worden steeds vaker vooraf gegaan door een conceptwetsvoorstel. Het concept gaat dan niet naar het parlement om er een wet van te maken, maar naar een beroepsorganisatie, zodat er vanuit de praktijk op het concept gereageerd kan worden.

Een andere belangrijke verandering is dat veel actoren in het strafproces (zoals de verdachte, de raadsman, de deskundige en het slachtoffer) een eigen titel krijgen, met daarin bepalingen inzake hun eigen rol en functioneren in het strafproces. Dit schept duidelijkheid. De onderlinge samenhang tussen de actoren is echter ook belangrijk.

Een andere vernieuwing is de toenemende differentiatie in strafzaken die de wetgever onderscheidt. Het is dan aan de rechter te bepalen welke straf er wordt opgelegd. Hierdoor vervagen de algemene regels die voor de afdoening van elke strafzaak gelden. Te veel vrijheid voor de rechter heeft nadelen en kan in strijd zijn met de codificatiegedachte en het legaliteitsbeginsel. Te weinig vrijheid voor de rechter heeft ook nadelen, de rechter kan dan geen recht doen aan de omstandigheden van het geval en de persoon van de dader. Één ding is in ieder geval duidelijk: de regeling van het strafprocesrecht, in het algemeen en het Sv in het bijzonder, zal voorlopig niet rustig verlopen.

Hoofdstuk 7. De bevoegdheden van de opsporingsambtenaren

In art. 141 Sv staat de aanwijzing van de ambtenaren die met de opsporing zijn belast.

Er zijn twee soorten ambtenaren belast met de opsporing:

• De officieren van justitie (art. 141 sub a Sv) en

• De ambtenaren van de politie (art. 141 sub b Sv).

Deze ambtenaren behoren tot de twee verschillende organisaties. De officieren van justitie behoren tot het openbaar ministerie en vormen een onderdeel van de rechterlijke macht. De ambtenaren van de politie behoren tot de politie, waarvan de organisatie geregeld is in de Politiewet. Deze ambtenaren zijn op grond van art. 127 Sv opsporingsambtenaren.

Er is sprake van hiërarchie tussen de opsporingsambtenaren. Het Wetboek van Strafvordering onderscheidt drie categorieën, namelijk:

• De hoogste opsporingsambtenaar,namelijk de Officier van Justitie (hierna: OvJ);

• De hulp- Officier van Justitie en

• De ‘gewone’ opsporingsambtenaar.

Deze hiërarchie is terug te vinden in de Wet. In art. 53 Sv staat namelijk dat elke opsporingsambtenaar een verdachte op heterdaad kan aanhouden, maar in art.126g Sv staat dat alleen de OvJ een burger stelselmatig mag observeren. Deze hiërarchie is belangrijk, omdat bij sommige bevoegdheden inbreuk kan worden gemaakt op de grondrechten en de vrijheid van de burgers. Dat terwijl de Grondwet en het EVRM deze rechten juist zo goed proberen te beschermen. Aangezien strafvordering van algemeen belang is, is er pas sprake van een inbreuk op grondrechten, indien dit noodzakelijk is. Eén van de belangrijkste eisen is dat de bevoegdheid in de wet moet zijn geregeld, dit heet het legaliteitsbeginsel. Op deze manier kan worden gegarandeerd dat die bevoegdheid door een democratische wetgever tot stand is gekomen en dat het recht op dit punt voor de burger inzichtelijk is. Bevoegdheden ter opsporing van strafbare feiten mag alleen door de formele wetgever gecreëerd worden. De aanwijzingen en richtlijnen van de minister van justitie en het openbaar ministerie mogen dus nooit zulke bevoegdheden creëren.

Opsporing

Belangrijke aandachtspunten hierbij zijn:

• Opsporing vindt alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien;

• Van ‘opsporing’ dient een proces-verbaal te worden opgemaakt;

• Gezag over en verantwoordelijkheid voor de opsporing ligt bij de OvJ.

Reeds in het Muilkorf-arrest (HR 12 april 1877, W. 6954) werd vastgesteld dat het optreden van de opsporingsambtenaren onder de benaming ‘opsporing’ valt en daarmee dus onder art. 1 Sv. Opsporing is niet aan de politie overgelaten, hier is pas sprake van als de opsporingsambtenaren werken onder het bevel van de OvJ (art. 148 Sv en art. 152 jo. artt. 155 en 156 Sv).

Al aan het eind van de negentiende eeuw werd een discussie gevoerd over het begrip ‘opsporing’ en welke bevoegdheden nu precies de politie toekomen. Deze discussie is ontstaan omdat de opsporingsambtenaren steeds meer taken uitvoerden. De rechter beoordeelt niet alleen het gedrag van de verdachte, maar ook het overheidsoptreden en dus het handelen van de opsporingsambtenaren.

Jurisprudentie heeft in de loop van de tijd veel bijgedragen aan de ontwikkeling van het begrip ‘opsporing’. De wetgever heeft op deze ontwikkeling gereageerd door middel van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 2452.

Een verdachte kan worden onderworpen aan opsporing. Art. 27 Sv geeft aan wie als verdachte wordt aangemerkt. Wat nu als er informatie moet worden verzameld wanneer er (nog) geen verdachte is? De Hoge Raad heeft daarom de volgende opvatting over wat opsporing precies inhoudt: opsporing is optreden na het redelijke vermoeden dat een strafbaar feit is begaan. Dus ondanks dat de verdachte nog niet bekend is, kan wel onderzoek gedaan worden naar het strafbare feit.

Een goed voorbeeld is de zaak Charles Z. Charles Z. was veroordeeld tot vijf jaar gevangenis door het gerechtshof in Amsterdam. Hij was onder andere veroordeeld voor het besturen van een organisatie die het oogmerk had misdrijven te plegen. De Hoge Raad vroeg zich af of de politie de bevoegdheden van opsporing wel bezat, omdat er wel een vermoeden was dat Charles zich bezig hield met strafbare feiten, maar niet genoeg vermoeden dat Charles deze strafbare feiten daadwerkelijk had begaan. Art. 27 Sv stelt dat Charles toen nog geen verdachte was. De raadslieden van de verdachte beriepen zich dus op art. 1 Sv. Volgens de Hoge Raad ziet art. 1 Sv echter alleen op het opsporingsonderzoek en daarvan is al sprake wanneer er een redelijk vermoeden is dat een strafbaar feit is begaan.

Deze opvatting van de Hoge Raad heeft de volgende gevolgen gehad:

• Voor alledaagse strafzaken zijn de gevolgen erg klein. Alleen voor georganiseerde criminaliteit zijn de gevolgen groot. Om de criminele organisatie goed in beeld te kunnen brengen is het verzamelen van informatie noodzakelijk. Om deze informatie te verzamelen moeten vaak zware middelen worden ingezet.

• Vóór de nieuwe wet handelden de opsporingsambtenaren nogal veel zonder wettelijke basis, zoals bij het inbrengen van geheime informanten in criminele organisaties. Omdat de Hoge Raad van oordeel was dat dit optreden plaats vond in een fase die geen opsporing mag worden genoemd, viel het gezag van de OvJ weg.

• Omdat dergelijke handelingen/ activiteiten niet meer behoorden tot de fase van opsporing, hoefde hierover ook geen proces-verbaal meer worden opgemaakt.

Georganiseerde criminaliteit

Vanwege de noodzaak tot speciale regelingen inzake de georganiseerde criminaliteit is de Wet van 27 mei 1999, Stb. 245 ontstaan. Deze wet wordt meestal verkort aangeduid als de Wet-BOB. Met deze wet beoogde de wetgever vooral tegemoet te komen aan de uitkomsten van de parlementaire Enquête Commissie Opsporingsmethoden, die een crisis in de opsporing bloot legde. Daartoe nam de wetgever in de Wet-BOB expliciet nieuwe bevoegdheden op en stelde hij het gezag van de OvJ, over de opsporing door de politie, zeker. De wetgever had een aantal uitgangspunten:

• Het wettelijk regelen van door de politie ontwikkelde opsporingsmethoden.

• Het bepalen van welke opsporingsmethoden wettelijk moeten worden vastgelegd.

• De opvatting van de Hoge Raad wel of niet volgen.

• De opsporingsambtenaren moesten meer openheid geven over de gevolgde methoden van optreden.

Bij de invoering van deze wet kwam er een nieuwe titel bij, Titel IVA. Titel IVA staat in Boek 1 van het Sv. Hierin staan nieuwe opsporingsbevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen alleen worden toegepast wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is begaan. Met een strafbaar feit wordt hier minstens een misdrijf bedoeld.

Art. 126g maakt duidelijk dat deze bevoegdheden niet alleen van toepassing zijn op een verdachte maar ook op andere burgers. In dit wetsartikel staat namelijk ‘een persoon’. Omdat deze bevoegdheden ingrijpend kunnen zijn, is alleen de OvJ bevoegd te beslissen tot toepassing van deze bevoegdheden.

Met en sinds de Wet-BOB werden de volgende bijzondere opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering opgenomen:

• stelselmatige observatie (art. 126o SV);

• infiltratie (art. 126p Sv);

• pseudokoop of dienstverlening (art. 126q Sv);

• stelselmatig inwinnen van informatie (art. 126qa Sv);

• opnemen van een besloten plaats (art. 126r Sv);

• opnemen van vertrouwelijke communicatie (art. 126s Sv);

• opnemen van telecommunicatie (art. 126t Sv)

• aanvullend aan de vorige bevoegdheid kunnen gegevens omtrent het telecommunicatieverkeer worden gevorderd (art. 126u-126ub Sv);

• vorderen van andere gegevens dan die betreffende telecommunicatie (art. 126uc-126uh Sv).

Het vermoeden dat een strafbaar feit is begaan, is niet echt bruikbaar bij georganiseerde criminaliteit. Men wil meestal eerst de criminele organisatie in kaart brengen en niet gelijk allerlei verdachten aanhouden. De wetgever heeft dit verwerkt in Titel V van Boek 1 Sv. In Titel V staat dat wanneer bevoegdheden worden gebruikt om een criminele organisatie in kaart te brengen, er sprake is van opsporing in de zin van art. 1 Sv en art. 152 Sv. Bij georganiseerde criminaliteit gaat het er dus niet om of dat een strafbaar feit is begaan, maar dat er een redelijk vermoeden bestaat dat de organisatie iets met strafbare feiten te doen heeft. Zo corrigeert de wetgever het begrip opsporing dat de Hoge Raad formuleerde in het arrest Charles Z.

Met georganiseerd verband wordt een georganiseerd verband van meer dan één persoon bedoeld. Natuurlijk is niet elk georganiseerd verband een crimineel verband, het moet gaan over een verband waarin strafbare feiten worden beraamd of gepleegd (art. 126o lid 1 Sv). Er zijn een paar beperkingen:

• Het redelijke vermoeden moet niet al te vaag zijn. Het moet een zekere en objectieve mate van waarschijnlijkheid hebben.

• De strafbare feiten moeten misdrijven zijn, zoals genoemd in art. 126o lid 1.

• Titel V mag niet louter worden gebruikt door justitie voor het verzamelen van gegevens.

In art. 132a Sv wordt het opsporingsonderzoek beknopt beschreven.

1. Onder opsporingsonderzoek wordt verstaan datgene wat in art. 132a Sv is beschreven.

2. Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan.

3. Bij georganiseerde criminaliteit moet sprake zijn van een redelijk vermoeden dat men betrokken is bij het beramen of plegen van misdrijven. Bovendien moet het gaan om misdrijven die in art. 132a en art. 126o lid 1 Sv zijn beschreven.

4. Bij georganiseerde criminaliteit maakt het voor de wetgever niet uit of er wel of niet sprake is van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit daadwerkelijk is begaan.

5. Het tweede en derde punt vallen beiden onder opsporing.

6. Het begrip verdachte, art. 27 lid 1 Sv, gaat hier niet op in, omdat er niet altijd sprake is van het begaan van een strafbaar feit. Personen die een bijdrage tot het begaan van een misdrijf leveren, moeten ook voorwerp kunnen zijn van de uitoefening van de bevoegdheden.

Om te weten wanneer een strafbaar feit is begaan, is het noodzakelijk te weten wat er precies strafbaar is. Welk gedrag strafbaar is gesteld, is te vinden in de delictsomschrijving. Het strafbare feit hoeft niet altijd al te zijn begaan. Poging, voorbereiding of deelname is ook voldoende.

Daarnaast moet er sprake zijn van een vermoeden van schuld. Wanneer dit niet aanwezig is, kunnen er geen vrijheidsbenemende dwangmiddelen worden opgelegd. De vrijheidsbenemende dwangmiddelen kunnen dan ook alleen maar worden opgelegd tegen een verdachte, in de zin van art. 27 Sv. Lid 1 van dit artikel definieert de verdachte als degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Er moet dus een vermoeden bestaan dat er een strafbaar feit is begaan. Alle opsporingsbevoegdheden die slechts tegen de verdachte kunnen worden ingezet, komen alleen voor in het eerste domein van de opsporing.

De wetgever heeft zich vooral op het deel van de bevoegdheden van de opsporingsambtenaren gericht, die kunnen indringen in de grondrechten van de burger. Voorbeelden hiervan zijn het doen van huiszoeking of het afluisteren van een telefoon. Natuurlijk doen de opsporingsambtenaren nog meer, zoals overleggen met collega´s. Deze activiteiten zijn niet allemaal in de wet geregeld.

De wetgever wilde een uitdrukkelijke bevoegdheid voor de ernstige inbreuken. De nieuwe wet bestaat dus niet uit een opsomming van opsporingsbevoegdheden, maar uit de bevoegdheden die ‘ernstig’ kunnen worden genoemd. De Hoge Raad eist op grond van art. 10 Grondwet voor ernstige inbreuken een uitdrukkelijke wet en voor minder ernstige inbreuken neemt hij genoegen met art. 2 Politiewet.

Verkennend onderzoek

In art. 132a Sv staat dat het opsporingsonderzoek gericht is op het toepassen van opsporingsbevoegdheden op basis van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan. Ook dit artikel is van toepassing op de vervolging en berechting van verdachten. Opsporingsambtenaren willen echter ook gegevens verzamelen om te kijken of er aanleiding is tot het starten van een opsporingsonderzoek. Deze activiteit, het verkennend onderzoek, wordt genoemd in art. 126gg Sv.

Het verkennend onderzoek maakt dus geen deel uit van de opsporing, maar is om gegevens te verzamelen ter voorbereiding van de opsporing. Deze gegevens kunnen ook burgers verzamelen. De politie is niet alleen belast met de opsporing, maar ook met de voorbereiding van opsporing. De politie is overigens niet alleen een opsporingsambtenaar, maar heeft nog veel meer taken, zoals het regelen van het verkeer, het handhaven van de openbare orde tijdens de voetbalwedstrijden etc.

Sinds de Wet Tijdelijk Huisverbod mag de politie ook een huis binnentreden voor het opleggen van een huisverbod. Deze taak wordt niet tot opsporing of strafvordering gerekend. Het is namelijk niet gericht op de vervolging en berechting van strafbare feiten, terwijl huiselijk geweld daar meestal wel mee gepaard gaat. Hier is sprake van een grensvervaging tussen het strafrecht en het bestuursrecht.

Het kan zo zijn dat tijdens het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid, die niet een opsporingsbevoegdheid is, de politie een strafbaar feit ontdekt. Mag de politie dan gebruik maken van strafvorderlijke bevoegdheden? Op basis van het Geweerarrest mag dat: er is een café binnengetreden ter naleving van de Drankwet. Tijdens die controle is een geweer in beslag genomen op grond van de Vuurwapenwet. De Hoge Raad vond deze inbeslagneming rechtmatig. Als de politie op een rechtmatige wijze gegevens verzamelt, die het redelijke vermoeden opleveren dat een strafbaar feit is begaan dan mogen de opsporingsbevoegdheden daarbij gebruikt worden.

Tenslotte wordt in deze paragraaf nog aandacht besteedt aan de ‘terroristische misdrijven’. De wet geeft vrij nauwkeurig aan wat onder een ‘terroristisch misdrijf’ moet worden verstaan. Het aanwijzen van hetgeen als terroristisch misdrijf strafbaar is, is echter niet een functie van de regeling van het formele strafrecht in het Wetboek van Strafvordering. Daarom is het opgenomen in de regeling van het materiële recht in het Wetboek van Strafrecht. De definitie van wat als terroristisch misdrijf strafbaar is gesteld, is in het Wetboek van Strafrecht terug te vinden in art. 83 jo. art. 83a Sr. Kern is dat het gaat om bepaalde gewone misdrijven, die echter met een terroristisch oogmerk worden begaan.

Hoofdstuk 8. Middelen tot dwang

Het is onmogelijk alle bevoegdheden tot dwang te gaan bespreken. Daarom worden hier alleen de hoofdlijnen besproken. Deze bevoegdheden worden ook wel dwangmiddelen of opsporingsmethoden genoemd. Met dwangmiddelen wordt bedoeld het uitoefenen van bevoegdheden tegen de wil van de betrokken burger in. In art. 180 Sr is te lezen dat verzet tegen dwangmiddelen strafbaar is. Een voorbeeld van een dwangmiddel is het aanhouden van een verdachte en het doorzoeken van zijn woning. Een voorbeeld van een opsporingsmethode is het opnemen van een telefoongesprek.

Het gaat bij de wettelijke regeling van de verschillende bevoegdheden steeds om de dualiteit in het strafrecht. Instrumentaliteit en rechtsbescherming bestaan naast elkaar, maar staan ook tegenover elkaar. Deze spanning is inherent aan ons strafrecht. De beperkingen die aan een bevoegdheid worden gesteld hangen af van de ingrijpendheid van die bevoegdheid. Hoe ernstiger het strafbare feit is dat vermoedelijk is begaan, hoe meer en ingrijpendere bevoegdheden aan de overheid moeten toekomen om hier op te kunnen reageren. Aan de andere kant geldt: hoe ingrijpender de bevoegdheden, hoe meer eisen de wet stelt aan de toepassing daarvan. Zo wordt de dualiteit dus goed zichtbaar.

Er zijn een aantal vormen van wettelijke begrenzing van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden die steeds terugkeren:

• De gevallen waarin een bevoegdheid kan worden toegepast: het gaat hier om de vraag bij welke delicten een bepaalde bevoegdheid kan worden gebruikt.

• De gronden waaraan de wet de toepassing van de bevoegdheden bindt: hier gaat het om het doel dat de wet stelt. De toepassing van de bevoegdheid moet in het teken staan van dit doel. Wanneer dit niet het geval is, mag de bevoegdheid niet worden aangewend.

• De categorie van personen tegen wie de bevoegdheden kunnen worden toegepast: een voorbeeld hiervan is dat de vrijheidsbenemende dwangmiddelen slechts tegen een verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv kunnen worden ingezet.

• De autoriteit aan wie de wet de beslissing over de toepassing opdraagt: zwaardere dwangmiddelen worden alleen toegekend aan bepaalde autoriteiten zoals de Rechter-commissaris (RC) of de OvJ.

Drie dwangmiddelen verdienen nader de aandacht omdat zij vaak worden toegepast en een ingrijpend karakter hebben. Ze worden geanalyseerd aan de hand van de hiervoor geschetste uitgangspunten.

1. Dwangmiddelen tot het in beslag nemen van voorwerpen:

In art. 94a lid 5 Sv is terug te vinden dat het gaat om de inbeslagneming van voorwerpen, alle zaken en vermogensrechten inbegrepen. De aard van het dwangmiddel is het wegnemen van de voorwerpen door de staat. Art. 134 Sv vermeldt de grond van het dwangmiddel, de strafvordering. Verdere specificatie vindt men in art. 94 lid 2 en 94a Sv. De inbeslagneming kan in het teken staan van het bewaren van recht, maar ook tot verhaal van een mogelijk op te leggen geldboete. De RC en de opsporingsambtenaar zijn de bevoegde autoriteiten om voorwerpen in beslag te nemen. De opsporingsambtenaar is bevoegd tot inbeslagneming op grond van art. 96 Sv.

Er moet dan wel sprake zijn van het op heterdaad ontdekken van een strafbaar feit of verdenking van een misdrijf in de zin van art. 67 lid 1 Sv. De opsporingsambtenaar heeft ook de bevoegdheid voorwerpen die de verdachte, die wordt aangehouden, met zich voert in beslag te nemen (zie art. 95 Sv). Ook buiten deze gevallen is inbeslagneming van voorwerpen mogelijk. Dit kan alleen met medewerking van de RC (art. 104 Sv). De RC is niet gebonden aan een bepaald geval.

Ook van belang is dat justitie de in beslag genomen voorwerpen in handen krijgt. Dit moet dan ook in de bevoegdheden worden geregeld. Deze bevoegdheden worden ook wel steunbevoegdheden genoemd. Voorbeelden van die steunbevoegdheden zijn bijvoorbeeld het fouilleren (art. 56 Sv) en het betreden en doorzoeken van plaatsen. Voor het doorzoeken van vervoermiddelen is volgens art. 96b lid 1 Sv elke opsporingsambtenaar bevoegd. Er gelden echter andere regels als het vervoermiddel het karakter van een woning heeft (denk bijvoorbeeld aan een woongedeelte van een schipper). Voor het doorzoeken van andere plaatsen is alleen de OvJ bevoegd (art. 96c Sv). In geval van spoed mag ook de hulpofficier optreden, maar er gelden dan wel strengere eisen. Er zijn twee uitzonderingen op het hiervoor gaande: woningen ter zake waarvan de bewoner geen toestemming heeft gegeven tot doorzoeken en een kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 kunnen niet door de OvJ worden doorzocht. Dit kan echter wel als de RC wordt ingeschakeld. De RC heeft namelijk op grond van art. 110 Sv de bevoegdheid om ter zake van ieder strafbaar feit altijd alle plaatsen te doorzoeken.

Ter verdere bescherming van de privacy heeft de wetgever in de Algemene wet op binnentreden (Awbi) nadere regels gesteld omtrent de bevoegdheid om zonder toestemming van de bewonder de woning binnen te treden. In art 2 Awbi is geregeld dat in zulke gevallen er sprake moet zijn van een machtiging. Een aantal bijzondere functionarissen zijn vrijgesteld van de machtiging. Dit geldt echter niet voor de gewone opsporingsambtenaren.

De inbeslagneming kan worden gericht tegen de verdachte, maar ook tegen niet-verdachte derden. De (steun)bevoegdheden moeten dus ook tegen hen kunnen worden ingezet.

2. Dwangmiddelen tot het vorderen van gegevens:

Wanneer voorwerpen in beslag genomen worden, worden daarmee ook gegevens gevorderd. Met de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens is aan de ene kant gegarandeerd dat justitie aan de gegevens kan komen, terwijl aan de andere kant justitie verantwoordelijk is voor deze wijze van informatievergaring. Het niet aan de vordering tot het verstrekken van de gegevens voldoen, is een strafbaar feit in de zin van art. 184 Sv.

De identificerende gegevens kunnen door iedere gewone opsporingsambtenaar worden gevorderd. Hij is daarbij wel gebonden aan het geval van verdenking van een misdrijf en er mag alleen worden gevorderd als dit in het belang van het onderzoek is (art. 126nc Sv). De OvJ mag op deze gronden alle gegevens vorderen, behalve de gegevens die genoemd zijn in art. 126nd lid 2 derde volzin Sv. In die gevallen moet de RC de gegevens vorderen (art. 126nf lid 3 Sv). Dit type dwangmiddel kan, net als bij de inbeslagneming, ook tegen anderen dan de verdachte worden ingezet. Art.126nc lid 1 Sv stelt dat ook van degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt en die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, gegevens kunnen worden gevorderd. Gegevens kunnen ook worden gevorderd van de personen waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat zij toegang hebben tot de betreffende gegevens (art. 126nd lid 1 en 126nf lid 1 Sv) en belanghebbende in de zin van art. 522a Sv.

3. De vrijheidsbenemende dwangmiddelen:

Bij het opleggen van een vrijheidsbenemend dwangmiddel kan er onderscheid worden gemaakt tussen verschillende fasen:

Fase 1:

De gevallen waarin vrijheidsbenemende dwangmiddelen tegen een verdachte kunnen worden toegepast beginnen bij de politie. Opsporingsambtenaren kunnen de identiteit van een verdachte vaststellen op grond van art. 52 Sv. Dit gebeurt op de wijze zoals is voorgeschreven door art. 27a lid 1 van de Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen. Om dit te kunnen doen moet een verdachte staande worden gehouden. Hierin voorziet art. 52 Sv. De grond van deze bevoegdheid is het vaststellen van de identiteit van de verdachte. De bevoegdheid kan door iedere opsporingsambtenaar worden uitgeoefend voor elk strafbaar feit.

Eigenlijk kan dit worden gezien als een steunbevoegdheid, omdat de bevoegdheid om staande te houden vervalt indien de identiteit is vastgesteld.

Fase 2:

Het eerste echte strafvorderlijke vrijheidsbenemende dwangmiddel is het aanhouden. De verdachte wordt dan meegenomen naar een plaats van verhoor om te bezien of een strafvorderlijke vervolgactie geboden is (art. 53 lid 2 en art. 54 lid 1 Sv). Er kunnen zich twee situaties voordoen. Ten eerste kan de opsporingsambtenaar de dader van een strafbaar feit op heterdaad betrappen. Voor dat feit mag dan worden aangehouden op grond van art. 53 lid 1 Sv. Zelfs iedere burger bezit deze bevoegdheid. Als tweede situatie is het aanhouden buiten heterdaad. In dat geval is de bevoegdheid beperkter en bestaat alleen in het geval van enig strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. De OvJ is dan de beslissende autoriteit. Aanhouden zonder de tussenkomst van de OvJ kan alleen als het optreden van de OvJ niet kan worden afgewacht. Bij de aanhouding mag geweld worden gebruikt, voor zover dat noodzakelijk is.

Om iemand buiten heterdaad aan te houden zijn vaak steunbevoegdheden noodzakelijk. Er moet namelijk een bevoegdheid zijn om de plaatsen, waar de verdachte moet worden aangehouden, te betreden. Artt. 55 en 55a Sv voorzien in deze steunbevoegdheid. De OvJ kan een machtiging geven om de woning van de verdachte te doorzoeken. Er is dan geen machtiging nodig op grond van de Awbi. Wanneer een verdachte wordt aangehouden, dan mogen door de aanhouder de voorwerpen die de verdachte met zich voert in beslag worden genomen.

Fase 3:

Wanneer de verdachte eenmaal is aangehouden, moet de verantwoordelijkheid voor de vrijheidsbeneming op het politiebureau worden overgenomen door de OvJ, aan wie de verdachte moet worden voorgeleid. Er moet dan worden bekeken of de verdachte terecht is aangehouden en of er reden is om hem langer vast te houden om hem te kunnen verhoren. Wanneer dit het geval is, beveelt de OvJ dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek (art. 61 Sv). Tijdens het ophouden kan er gebruik worden gemaakt van verschillende bevoegdheden, zoals het afleggen van een verhoor, het nemen van vingerafdrukken, DNA-onderzoek en het vaststellen van de identiteit van de verdachte. Het ophouden voor onderzoek mag in beginsel niet langer duren dan zes uur. De tijd tussen middernacht en 9.00 uur ’s ochtends wordt niet meegerekend. Als langere vrijheidsbeneming noodzakelijk is, dan kan het ophouden worden verlengd. Dat gebeurt door het bevel tot inverzekeringstelling van de verdachte (art. 57 Sv).

Fase 4:

In de praktijk is bij de toepassing van de inverzekeringstelling een tweedeling te maken. Als er sprake is van een licht geval, waarbij na de afloop van zes uur nog onderzoek moet worden gedaan, maar ook de verwachting bestaat dat het onderzoek snel kan worden afgerond en de verdachte weer naar huis mag, kan de inverzekeringstelling al na één of twee dagen afgelopen zijn. Het feit is dan niet ernstig genoeg voor verdere vrijheidsontneming. Als er sprake is van een zwaar geval, gezien de ernst van het feit of omdat er nog veel onderzoek gedaan moet worden, zal de verdachte waarschijnlijk tot aan zijn berechting in verzekering worden gesteld.

De OvJ is bevoegd om tot inverzekeringstelling over te gaan. Inverzekeringstelling kan echter alleen als er sprake is van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. De verdachte blijft in deze fase een voorwerp van onderzoek door de politie. Om dat de inverzekeringstelling kan leiden tot een langdurige vrijheidsbeneming zijn waarborgen noodzakelijk. De verdachte moet voordat de OvJ tot inverzekeringstelling overgaat worden gehoord (art. 57 lid 1 Sv). Hij heeft bij dit verhoor recht om zich te laten bijstaan door zijn raadsman. De in vrijheidstelling moet worden gelast zodra het belang van het onderzoek dit toelaat. Ook wordt aan het bevel tot inverzekeringstelling de nodige eisen gesteld in art. 59 Sv. Daarnaast moet ook de reclassering op de hoogte worden gesteld van een inverzekeringstelling.

Fase 5:

De fase van de vrijheidsbeneming door politie en het OM wordt verlaten indien, in een strafzaak tegen de verdachte, een voorlopige hechtenis wordt toegepast. Dit gebeurt namelijk door de rechter, aangezien de voorlopige hechtenis van langere duur is dan de inverzekeringstelling en veel ingrijpender kan zijn. Meestal gaat het om ernstige strafbare feiten.

Onder voorlopige hechtenis wordt volgens art. 133 Sv verstaan de vrijheidsbeneming in gevolge enig bevel van bewaring, gevangenneming of gevangenhouding. De gronden waarop de voorlopige hechtenis kan worden opgelegd kan men terugvinden in art. 67a lid 3 Sv. Het artikel noemt de volgende gronden:

• Gevaar voor vlucht.

• Gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid welke de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert:

  • Het feit is zo ernstig dat het onbegrijpelijk zou zijn als de verdachte niet in voorlopige hechtenis verblijft.

  • Gevaar voor herhaling.

  • Voorlopige hechtenis is noodzakelijk om anders dan door verklaringen van de verdachte, de waarheid aan het licht te brengen.

De eerste fase van bewaring, door de rechter-commissaris aanbevolen, duurt tien dagen. Daarna kan de rechtbank beslissen dat de gevangenhouding met dertig dagen wordt verlengd. Die dertig dagen kunnen nog tweemaal worden verlengd. Dus de voorlopige hechtenis kan maximaal 90 dagen duren. Deze beslissingen worden steeds genomen op vordering van de OvJ. Toch kan de voorlopige hechtenis langer duren omdat de meeste onderzoeken niet zijn afgerond binnen 90 dagen. De verdachte moet dan vast blijven zitten tot de uitspraak van de rechter. Als er sprake is van een terroristisch misdrijf, kan de duur van de gevangenhouding na 90 dagen, maximaal met twee jaar worden verlengd (art. 66 lid 3 Sv).

Niet alleen bij het verhoor is de verdachte onderwerp van onderzoek, maar ook tijdens de voorlopige hechtenis. Voorlopige hechtenis wordt niet in een politiecel ondergaan, maar in een Huis Van Bewaring (art. 9 lid 2 sub a Penitentiaire beginselenwet). Hierdoor valt de verdachte dus ook onder deze wet met betrekking tot de verzorging, rechtspositie etc. De uitvoering van het verzorgen van de verdachte en het verhoren van de verdachte is gescheiden. Het verzorgen wordt door de bewaarders in het Huis van Bewaring gedaan en het verhoren door de strafvorderlijke overheid.

De Commissie van Toezicht is het toezichthoudende orgaan van het Huis van Bewaring. Er worden gedetineerden gesproken en de inrichting wordt bezocht. Toezicht vindt ook plaats op internationaal niveau. Namelijk met het Europese Verdrag ter voorkoming van foltering en andere onmenselijke of vernederende behandeling en bestraffing. Dit verdrag heeft een eigen Comité opgericht, dat op eigen initiatief plaatsen waar mensen van hun vrijheid worden beroofd, bezoekt.

De vervolging van de verdachte begint met de voorlopige hechtenis. De grondslag van de vervolging is een bepaald strafbaar feit. Als voorlopige hechtenis wordt toegepast, moet er sprake zijn van een strafverwachting. De duur van de voorlopige hechtenis wordt van de straf afgetrokken. De raadkamer is bevoegd de voorlopige hechtenis tussendoor op te heffen (art. 69 Sv). Dit gebeurt op verzoek van de verdachte.

Bij de wat lichtere zaken kan een voorlopige hechtenis ook wel worden geschorst (art. 80 lid 1 Sv). De verdachte moet zich dan wel houden aan bepaalde voorwaarden.

Ontwikkelingen

Als men kijkt naar de gronden waarop dwangmiddelen kunnen worden toegepast, kan worden opgemerkt dat er geregeld de vage en open grond van ‘belang van het onderzoek’ wordt gebruikt. Als nadere voorwaarde wordt soms gesteld dat het gebruik van het desbetreffende dwangmiddel dringend moet zijn. Hoe deze begrippen moeten worden ingevuld is sterk afhankelijk van het concrete geval. De afgelopen jaren zijn de gronden waarop dwangmiddelen kunnen worden toegepast ruimer geworden en uitgebreid.

De vrijheidsbenemende dwangmiddelen blijven echter gereserveerd en kunnen alleen worden toegepast tegen verdachten in de zin van art. 27 Sv. Er moet bovendien sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld. Als men kijkt naar andere dwangmiddelen, dan is daar wel een ontwikkeling waar te nemen. Als het gaat om de opsporing van terroristische misdrijven mogen er al dwangmiddelen worden ingezet als daarvoor ‘aanwijzingen’ zijn.

Er is een ontwikkeling waar te nemen van oudere dwangmiddelen naar nieuwere bijzondere opsporingsbevoegdheden. Voorheen, bij de oude dwangmiddelen, was de RC de aangewezen persoon die een bepaald dwangmiddel uitoefende.

Bij de nieuwere bijzondere opsporingsbevoegdheden is het altijd de OvJ die de bevoegdheid toepast. De OvJ moet in sommige gevallen een machtiging vragen aan de RC om een bepaalde bevoegdheid te mogen uitoefenen.

Omtrent deze gevallen geeft art. 126g Sv stof tot nadenken. Er is een verschuiving zichtbaar in de wijze van aanduiding van de gevallen waarin een bepaalde bevoegdheid kan worden toegepast. Het gaat om een verschuiving van aanduiding in abstracto naar een aanduiding in concreto. Een goed voorbeeld van een abstracte aanduiding is het vierjaarscriterium in art. 67 lid 1 sub a Sv. De maximumstraf (abstract) die in een strafbepaling tegen een delict wordt gebruikt, zegt weinig over de ernst van het strafbare feit (concreet). In nieuwe wetgeving staat de meer concrete beschrijving, van de gevallen waarin een dwangmiddel kan worden toegepast, voorop. Toch wordt er nog steeds gebruik gemaakt van erg vage termen. Het is gewenst om die termen juist duidelijk, algemeen en eenvormig te formuleren, omdat het hier gaat om de buitengrens van de toepassing van een dwangmiddel.

Ook op een ander punt zijn art. 67 lid 1 en 2 van belang. De strafbedreiging met gevangenisstraf tegen veel delicten is in het materiële strafrecht opgetrokken naar ten minste vier jaren. Dit heeft belangrijke consequenties. Er kunnen ter opsporing van dergelijke delicten veel meer opsporingsbevoegdheden toegepast worden, omdat het gaat om delicten waarop de voorlopige hechtenis is toegelaten. Ook de gevallen waarbij de voorlopige hechtenis kan worden opgelegd, buiten de hiervoor genoemde gevallen, zijn gestegen.

In het wetsvoorstel met nummer 33 360 is een nieuwe grond voor voorlopige hechtenis opgenomen. In die grond is de wens tot een sterker ‘lik op stuk’- beleid goed te herkennen. De voorgestelde grond maakt het mogelijk de verdachte tot aan een berechting binnen bepaalde termijn vast te houden om die berechting beter voor te bereiden. Het maakt ook mogelijk de aanwezigheid van de verdachte tijdens de terechtzitting te garanderen, al is de verdachte tot die aanwezigheid niet verplicht tenzij de rechter dat wel beveelt.

Rechten van de verdachte

De verdachte is tijdens het opsporingsonderzoek onderwerp van dat onderzoek. Verschillende dwangmiddelen kunnen tegen hem worden ingezet. Het verhoor van de verdachte door een opsporingsambtenaar is een van de belangrijkste hulpmiddelen bij het doen van opsporing en onderzoek.

De verdachte is degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit (art. 27 lid 1 Sv). Dit is het materiële inhoudelijke criterium en heeft tot gevolg dat er vrijheidsbenemende dwangmiddelen mogen worden toegepast. Het redelijke vermoeden van schuld moet wel zijn gebaseerd op controleerbare feiten en omstandigheden en moet dus objectief zijn. Intuïtie en gevoel zijn te ongrijpbaar en subjectief.

De rechter toetst pas of er daadwerkelijk sprake is van een verdachte op het moment dat de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling wordt getoetst (art. 59a Sv). Wanneer de rechter constateert dat er geen sprake is van een verdachte, dan beveelt hij tot onmiddellijke invrijheidsstelling (art. 59a lid 5 Sv).

Aangezien de verdachte tijdens het voorbereidend onderzoek geconfronteerd kan worden met ingrijpende maatregelen en onder druk gezet kan worden tijdens het verhoor, is het van belang dat deze fasen met waarborgen zijn omkleed. Dit gebeurt niet alleen in het Sv, maar ook in het EVRM (met name in art. 6 EVRM).

Bij het voorbereidend onderzoek moet men uitgaan van de onschuld van de verdachte. Deze blijft vaststaan tot het moment dat het tegendeel is bewezen, het staat dan ook nog niet vast of de verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft begaan. Dit noemt men ook wel de onschuldpresumptie en is geformuleerd in art. 6 lid 2 EVRM. De onschuldpresumptie is een recht van de verdachte. Daarnaast is het nadrukkelijk bedoeld om te voorkomen dat een onschuldige wordt veroordeeld. In dit licht staat de onschuldpresumptie ook in verband met het in art. 271 lid 2 Sv opgenomen uitgangspunt van het ‘in dubio pro reo’ (bij feitelijke twijfel, volgt de uitspraak in het voordeel van de verdachte). Ten slotte geeft de onschuldpresumptie ook een norm aan de ambtenaren, om de voorwaarden waaronder de dwangmiddelen mogen worden toegepast, zorgvuldig af te wegen.

De verdachte heeft op grond van art. 6 EVRM ook het recht om op de hoogte te worden gesteld van de beschuldiging. Daarnaast is in het Sv geregeld dat de verdachte het recht heeft om processtukken in te zien voor zover dit in het belang van het onderzoek mogelijk is (art. 30-34 Sv).

Art. 35 Sv bepaalt dat de verdachte het recht heeft om te worden gehoord als de rechter tot een beslissing moet komen. Tijdens de berechting heeft de verdachte zelfs het recht op het laatste woord (art. 311 lid 4 Sv). Dit verhoor moet echter goed onderscheiden worden van het verhoor dat plaatsvindt tijdens het onderzoek door de opsporingsambtenaar.

De verdachte heeft, volgens art. 28 Sv, recht op bijstand van een raadsman. Dit is een zeer belangrijk recht. Wanneer de verdachte wordt bijgestaan door een raadsman, staat hij niet meer alleen tegenover de almachtige overheid. Daarnaast draagt het ook bij aan de verhoging van de legitimerende kwaliteit van het strafproces als eerlijk proces. Het helpt ook het veroordelen van onschuldigen te voorkomen.

De verdachte heeft recht op berechting binnen een redelijke termijn (art. 36 Sv). Daarnaast kan hij ook het onderzoek beïnvloeden door de RC te verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten.

Een belangrijke waarborg van de verdachte in het strafproces is het nemo tenetur-beginsel. De verdachte hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. In het Sv is dit beginsel niet met zo veel woorden opgenomen. Dit is echter wel het geval in art. 14 lid 3 onder g IVBPR. De verdachte moet de toepassing van de dwangmiddelen dulden, maar hij is niet verplicht om mee te werken. De verdachte moet bijvoorbeeld op grond van art. 96a lid 2 Sv dulden dat de politie zijn voorwerpen in beslag neemt, maar hij hoeft deze voorwerpen niet op een schaaltje aan te reiken aan de politie. Het beginsel is echter nog niet geheel uitgekristalliseerd. Er zijn een aantal uitzonderingen op dit beginsel gemaakt. De jurisprudentie van het EHRM is echter over de precieze reikwijdte van het beginsel nog niet helemaal duidelijk.

Het verhoor van de verdachte

De hiervoor genoemde rechten van de verdachte spelen met name een rol tijdens het verhoor van de verdachte omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit.

De verdachte heeft het recht om te zwijgen (art. 29 lid 2 Sv). Hij heeft het recht om geen antwoord te geven op vragen die hem gesteld worden. De wet maakt hier echter in sommige gevallen een uitzondering op, bijvoorbeeld voor personen die voor de rechter zijn opgeroepen om als getuige te spreken. In lid 2 van art. 29 Sv staat het voorschrift dat de opsporingsambtenaar de verdachte voorafgaand aan het verhoor moet wijzen op het recht om te zwijgen. Deze mededeling moet in het proces-verbaal worden opgenomen. Wanneer de verdachte eenmaal overgaat tot het afleggen van een verklaring, dan moet dat ook in vrijheid kunnen geschieden. De verklaring mag niet onder druk tot stand zijn gekomen.

Om te kunnen controleren of het politieverhoor rechtmatig is verlopen, is het van belang om deze in schriftelijke vorm op te maken. Toch geeft dit weinig opheldering over hoe de verdachte is behandeld of onder welke omstandigheden het verhoor precies heeft plaatsgevonden. Daarvoor is het concept-wetsvoorstel voor de nieuwe regeling rechtsbijstand en politieverhoor tot stand gekomen. Het bevat nieuw opgezette en verder uitgewerkte regeling van de verschillende aspecten van het verhoor van de verdachte. Het moet worden samen gelezen met art. 29 Sv. Er komt meer zicht op het politieverhoor door registratie ervan. Zie art. 29 lid 3 Sv.

In het belang van de waarheidsvinding is het wenselijk dat in ernstige strafzaken het verhoor van de verdachte via geluids- of filmopnames wordt vastgesteld. De nadere aanwijzingen voor de opnames staan in de ‘Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten’. Deze aanwijzing is in de Staatscourant van 2010, nr. 11885, gepubliceerd.

De raadsman mag niet tijdens het verhoor van de verdachte aanwezig zijn. Dit kan echter wel gewenst zijn om het verhoor met zoveel mogelijk waarborgen te kunnen omkleden. Er is echter een experiment gestart om raadslieden toe te laten tot het politieverhoor. In het kader van het goed geïnformeerd afstand doen van het zwijgrecht (wanneer iemand bekennend verklaard) heeft het EHRM een andere lijn ingezet. Overleg met de raadsman is volgens het Hof vooral van belang voorafgaand aan het verhoor. De Hoge Raad heeft bepaald dat er wel een recht is op overleg voorafgaand aan het verhoor, maar er geen recht is op de aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor (HR 30 juni 2009, NJ 2009, 350 m.nt. T.M. Schalken). Alleen jeugdigen hebben recht op bijstand tijdens het verhoor.

In bepaalde gevallen mag ook aan de meerderjarige verdachte het recht op bijstand van een raadsman tijdens het verhoor niet worden ontzegd.

Belangrijke veranderingen op het gebied van wetgeving zijn:

• Kamerstukken 33 295 (wetsvoorstellen): in verband met de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer, moet het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering worden aangepast. Verder ook de uitvoeringswet International Strafhof.

• Kamerstukken 33 355: De implementatie van de richtlijn nr. 2010/64 EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures.

• Kamerstukken 33 360: Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis.

Hoofdstuk 9. Het voorbereidend onderzoek

Het voorbereidend onderzoek is het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat (art. 132 Sv). Zie titel VI van het eerste boek Sv. Er moet dus altijd een voorbereidend onderzoek hebben plaats gevonden. De inhoud en omvang verschillen per zaak. Voor ´dagelijkse´ strafbare feiten heeft het politiebureau al een min of meer voorgedrukte dagvaarding klaar liggen. Zware zaken moeten worden onderzocht onder leiding van de OvJ.

De zittingsrechter kan niet alle onderzoekshandelingen uit het voorbereidend onderzoek opnieuw uitvoeren en controleren. Er ligt dan ook een zware verantwoordelijkheid op de uitvoerders van het voorbereidend onderzoek. De in het onderzoek gemaakte fouten worden niet altijd ontdekt en kunnen niet altijd worden hersteld, met grote gevolgen van dien. Men kan daarbij denken aan het Schiedammer Parkmoord arrest. Evenwichtige bewijsvergaring in het voorbereidend onderzoek is dus van groot belang. Het voorbereidend onderzoek is daarnaast van belang omdat de uitkomst van de berechting mede afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het voorbereidend onderzoek binnen de grenzen van de wet en recht is uitgevoerd. Dit verband is met name verwoord in art. 359a Sv. Wanneer er tijdens het onderzoek sprake is geweest van vormverzuimen kan dit tot gevolg hebben dat het bewijs wordt uitgesloten, de verdachte een lagere straf krijgt of dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Rechter-commissaris en zijn bevoegdheden

In 1926, bij de invoering van het Wetboek van Strafvordering, werd de rechter-commissaris (RC) ingesteld bij een misdrijf van enige ernst. Hij deed het gerechtelijk vooronderzoek (GVO). De opsporingsambtenaren en de OvJ speelden buiten het gerechtelijk vooronderzoek nauwelijks een rol. In steeds minder zaken wordt de rechter-commissaris ingeschakeld, het onderzoek staat meestal onder leiding van de OvJ. Deze wijziging is vooral tot stand gekomen door de emancipatie van de politie ten opzichte van de OvJ en de emancipatie van de OvJ ten opzichte van de rechter-commissaris. Gaandeweg zette de OvJ zijn eigen opsporingsonderzoek voort en deed de politie steeds meer zelf aan opsporing. Dit is vooral ontstaan door capaciteitstekorten. Het voorbereidend onderzoek veranderde en nam in steeds meer strafzaken de vorm aan van een opsporingsonderzoek onder leiding en verantwoordelijkheid van de OvJ.

Het gerechtelijk onderzoek is per 1 januari 2013 verdwenen uit het Wetboek van Strafvordering. De wetgever gaat nog steeds ervan uit dat de rechter-commissaris (RC), meer dan de politie of de OvJ, de belangen van de verdachte in de gaten houdt. De RC verdwijnt daarmee niet uit het beeld. Daarvoor kwam de wetgever met de nieuwe wet van 1 december 2011 (Wet versterking positie rechter-commissaris). Aan de inbreng van een rol van een rechter in het voorbereidend onderzoek in strafzaken bleef dus, ondanks de emancipatie van het opsporingsonderzoek, behoefte. In art. 170 lid 2 Sv staat dat de RC belast is met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek.

• Art. 180 lid 1 Sv: de rechter-commissaris waakt tegen nodeloze vertraging van het opsporingsonderzoek.

• De rechter- commissaris kan onderzoek verrichten en wel hetzij op vordering van de officier van justitie (art. 181 lid 1 Sv), hetzij op verzoek van de verdachte van art. 182 lis 1 Sv. Zie hierover ook titel III van Tweede boek Sv.

• Art. 59 a Sv: de RC toetst de rechtmatigheid van niet-rechterlijke vrijheidsbeneming;

• Art. 63 Sv: de RC beveelt de bewaring, hoeft niet;

• Art. 97 jo. 110 Sv: het doorzoeken van woningen zonder toestemming van de bewoner of het doorzoeken van kantoren van beroepsverschoningsgerechtigden op zoek naar voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Deze bevoegdheden geschieden door of ten minste met voorafgaande machtiging van RC.

Een bedreigde getuige moet door de rechter-commissaris worden gehoord (art. 226a Sv). De wetgever is er van overtuigd dat vooral bij zware en georganiseerde criminaliteit meer ingrijpende dwangmiddelen gebruikt mogen worden. Dit betekent dat de rechten van de burgers wel in de gaten gehouden moeten worden. De rechter-commissaris heeft hier een machtiginggevende rol.

Als rechter-commissaris wordt voor een of twee jaar een rechter uit de strafsector aangewezen. Een aantal werkzaamheden van de RC worden genoemd in Titel II, Boek II van het Wetboek van Strafvordering. De rechter-commissaris mag niet deelnemen aan een terechtzitting (art. 268 lid 2 Sv). Van alle activiteiten van de rechter-commissaris wordt door de griffier een schriftelijk proces-verbaal opgemaakt. Zowel de griffier als de rechter-commissaris zijn verantwoordelijk voor de inhoud van het proces-verbaal (art. 176 Sv).

De werkzaamheden van de rechter-commissaris kunnen in vier delen worden opgedeeld:

1. Dwangmiddelen en opsporingsmethoden toepassen. Voorbeelden zijn: inbeslagneming, doorzoeken van plaatsen, het houden van schouw en DNA-onderzoek. De rechter-commissaris voert dit niet altijd zelf uit. Dat kunnen ook de opsporingsambtenaren doen.

2. Verdachte en getuigen verhoren (artt. 185 - 191 Sv). In deze artikelen wordt ook de aanwezigheid van de OvJ, de verdachte en de raadsman geregeld. Daarna wordt het verhoor van verdachten, getuigen en deskundigen apart behandeld. De rechter-commissaris kan een getuige dwingen te praten. Bij weigering kan de getuige voor vierentwintig uur in verzekering worden gesteld (art. 213 Sv).

3. Deskundigen inzetten. Wanneer de kennis van de rechter tekort schiet, kunnen deskundigen worden ingezet. Dit kan schriftelijk of mondeling gebeuren.

4. De geestvermogens van de verdachte onderzoeken. De psychische gesteldheid kan grote invloed hebben op de uitspraak (art. 39 Sr).

De bedreigde getuige, de afgeschermde getuige en de kroongetuige verdienen nog extra uitleg.

De bedreigde getuige kan volstrekt anoniem zijn verklaring afleggen. Het is de RC die bepaalt of de getuige de status krijgt van een bedreigde getuige (art. 226a Sv). De bedreigde getuige hoeft niet op de openbare terechtzitting verschijnen en kan daarom ook niet worden ondervraagd door de verdediging. Dit staat echter op gespannen voet met de eisen van een eerlik proces. Het recht op ondervraging is niet voor niets op genomen in art. 6 lid 3 EVRM. Om dit enigszins op te lossen is het de RC die de bedreigde getuige ondervraagt. De verdachte of zijn raadsman kan in de gelegenheid worden gesteld om vragen te stellen aan de RC. De bedreigde getuige speelt vooral een rol in de wereld van de georganiseerde misdaad.

De afgeschermde getuige is een getuige wiens identiteit op grond van het belang van de staatsveiligheid niet bekend mag worden gesteld (art. 226m-226s Sv). Het gaat dus, in tegenstelling tot de bedreigde getuige, niet om de persoonlijke veiligheid van de getuige. Denk bij deze getuige vooral aan medewerkers van de AIVD (Algemene Inlichtingen-en Veiligheidsdienst).

De kroongetuige is iemand die alles weet van de criminele activiteiten van de verdachte en zelf ook verdacht of veroordeeld is. Hij is de enige die iets kan verklaren en op zijn verklaring kan het bewijs volledig steunen. Hij legt de verklaring af in ruil van toezegging van stafvermindering door de OvJ. De artt. 226g-226k Sv bevatten voorschriften omtrent de toelaatbaarheid van deze (afspraken met) getuigen. De kroongetuige moet altijd door de RC worden gehoord en hij mag geen bedreigde getuige wezen.

De verdachte

De verdachte wordt tijdens het voorbereidend onderzoek vooral als een voorwerp van het onderzoek gezien. Hij krijgt natuurlijk wel een kans om zichzelf te verdedigen. Om zichzelf te kunnen verdedigen is het noodzakelijk dat de verdachte weet waarvan hij wordt verdacht. Een belangrijk artikel voor de rechtsbescherming van de verdachte is art. 241b Sv. Hierin staat dat alle bevoegdheden die de verdachte toekomen, ook aan de raadsman toekomen. Dit betekent dat de verdachte er niet alleen voor staat. Toch worden aan de verdachte in het voorbereidend onderzoek geen onbeperkte rechten toegekend. Het is niet in het belang van het voorbereidend onderzoek, indien de verdachte gedurende het gehele onderzoek voortdurend op de hoogte zou worden gehouden.

Het opsporingsonderzoek

Het voorbereidend onderzoek bestaat uit het opsporingsonderzoek. Het Opsporingsonderzoek wordt door de opsporingsambtenaren onder leiding van de OvJ uitgevoerd. De OvJ is ook een opsporingsambtenaar. Het opsporingsonderzoek bestaat uit een aantal fasen:

1. Het optreden van de politie. De politie doet sporenonderzoek op de plaats van een delict. De verdachte wordt aangehouden en naar het politiebureau gebracht.

2. Als blijkt dat inverzekeringstelling nodig is, word de OvJ ingelicht. Hierbij is de OvJ als leider van het opsporingsonderzoek veel duidelijker aanwezig.

De verdachte kan invloed hebben op het opsporingsonderzoek. Art. 36a Sv bepaalt dat de verdachte het recht heeft op het aangeven van wat hij nader onderzocht wilt hebben. Ook we de mini-instructie genoemd. Het gaat hier om een afzonderlijke onderzoekshandeling die voorbehouden is aan de rechter-commissaris. Noodzakelijk is het onderzoek naar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte: zijn maatschappelijke leefomstandigheden en geestvermogens.

Het algemeen voorbereidend onderzoek

Het voorbereidend onderzoek ligt aan de basis voor de berechting. Alle relevante gegevens uit het voorbereidend onderzoek worden op schrift gesteld in een dossier. Het dossier laat ook zien dat alles volgens de wet is uitgevoerd. Het dossier kan onder andere alle bevelen tot inverzekeringstelling bevatten. Ook bevat het dossier de afgelegde verklaringen, de dagvaarding, het proces-verbaal en het vonnis van de rechter. Een strafzaak wordt op het dossier gevoerd. De OvJ is verantwoordelijk voor het dossier.

Zoals al eerder is vermeld, is de rechtsbescherming van de verdachte van groot belang, omdat de verdachte vooral gezien wordt als voorwerp van het onderzoek. De rechtsbescherming met betrekking tot het voorbereidend onderzoek komt vooral tot uiting in de rechten van de verdachte.

• De verdachte heeft het recht op kennisneming van de processtukken. De verdachte moet de mogelijkheid krijgen zichzelf te kunnen verdedigen en de terechtzitting te kunnen voorbereiden. Het dossier is de grondslag voor de berechting. Het is daarom belangrijk dat de verdachte inzage in het dossier krijgt. Er mogen geen stukken worden achtergehouden die de rechter wel krijgt in te zien. Dit recht is ontleend aan het recht op een eerlijk proces. Ook heeft het te maken met de openbaarheid van de rechtspraak. De eis dat de verdachte zijn processtukken kan inzien, wordt ook wel de eis van interne openbaarheid genoemd. Toch kan het soms noodzakelijk zijn dat de verdachte tijdelijk onbekend blijft van de inhoud van bepaalde processtukken. Er zijn hier een paar grenzen voor:

1. Er mogen slechts bepaalde stukken worden uitgesloten en niet het gehele dossier (art. 30 lid 2 Sv);
2. Art. 31 Sv beschrijft de stukken die in ieder geval niet mogen worden uitgesloten;
3. Het onthouden van de processtukken is slechts tijdelijk;
4. De beslissing tot het onthouden van bepaalde stukken aan de verdachte mag alleen door de rechter-commissaris of de OvJ worden genomen.

• De verdachte heeft het recht op een raadsman. Zij moeten vrij met elkaar kunnen communiceren. Toch kunnen er beperkingen worden opgelegd. Deze beperkingen hebben de volgende grenzen (art. 50 lid 2 Sv):

1. De beperkingen zijn tijdelijk;

2. De beperkingen worden opgelegd door de rechter-commissaris of door de OvJ;

3. De beperkingen worden getoetst door de rechtbank;

4. De beperkingen gelden voor een bepaalde raadsman, er kan dus een andere raadsman worden toegevoegd.

Vertraging

Het voorbereidend onderzoek mag natuurlijk niet eindeloos voortduren. Hier zijn een aantal wettelijke regelingen van belang:

• De rechtbank waakt tegen onnodige vertraging. Een verdachte kan zelf de rechtbank om een beslissing vragen als hij vindt dat er sprake is van onnodige vertraging (art. 180 Sv).

• Nadat het voorbereidend onderzoek is afgelopen, zijn art. 242 Sv e.v. van belang.

• Art. 6 EVRM: het recht op berechting binnen redelijke termijn. De Hoge Raad heeft richtlijnen opgesteld voor het bepalen van de termijn.

Rechtsmiddelen in het voorbereidend onderzoek

Als de OvJ iets gedaan wil krijgen van de RC, dan dient hij dat te vragen in de vorm van een vordering. De OvJ vordert bijvoorbeeld op grond van art. 181 lis 1 Sv het verrichten van onderzoekshandelingen door de RC. Wanneer de RC die vordering afwijst, staat hier tegen hoger beroep open bij de rechtbank en daarna nog eventueel beroep in cassatie bij de Hoge Raad (art. 446 Sv), tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaalt.

Voor de verdachte moeten de volgende gevallen worden onderscheiden:

1. De verdachte kan verzoeken richten tot de Officier van Justitie. Die moet daarop beslissen. Bij de positie van de RC als rechter in het voorbereidend onderzoek met een rol, aanvullend op die van de OvJ, past het goed bij om de rechter-commissaris als controleur in te stellen. Daarom voorziet de wet er in dat de verdachte, in geval afwijzing door OvJ, zijn verzoek alsnog bij RC kan voorleggen.

2. De verdachte kan in sommige gevallen een verzoek tot de RC ook rechtstreeks indienen. Zo bijvoorbeeld in art. 182 lid 1 Sv aangaande het verrichten van onderzoekshandelingen.

3. Wanneer de verdachte het niet eens is met de lijn van onderzoek zoals die is uitgezet door de OvJ, dan kan hij een verzoek indienen bij de RC tot het doen van bepaalde onderzoekshandelingen. Dit kan dermate ingrijpend zijn dat de wetgever in een rechtsmiddel heeft voorzien, ongeacht van wie de beslissing afkomstig is (OvJ of RC).

Het voorbereidend onderzoek in het buitenland

Justitiële autoriteiten mogen op grond van art. 178a lid 1 Sv ook buiten hun arrondissement optreden, mits ze de collega´s hebben ingelicht. Binnen de Europese Unie is die samenwerking op het gebied van bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit steeds makkelijker en intensiever geworden. Die samenwerking betreft inmiddels alle fasen van de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten en ook de ten uitvoerlegging van strafrechtelijke sancties. Als onderzoekshandelingen in het buitenland noodzakelijk zijn, verzoekt de ene staat de andere tot kleine rechtshulp. Een staat verricht dan een onderzoekshandeling op verzoek van een andere staat. De grenzen vervagen steeds. Er wordt soms toegestaan dat opsporingsambtenaren van de ene staat op het grondgebied van de andere staat gaan optreden. Het grote voorbeeld is een achtervolging. In art. 552 qa Sv e.v. is de mogelijkheid opgenomen dat er internationale opsporingsteams gaan opereren. Een organisatie als Eurojust heeft als taak de inzet van dergelijke teams te bevorderen. Bij de inzet van een internationaal opsporingsteam is geen sprake meer van het uitvoeren van bepaalde onderzoekshandelingen op verzoek van een andere Staat. Er is eerder sprake van internationale opsporing.

Door de jaren heen is het besef gekomen dat misdaad financieel niet mag lonen. De daders moeten ook financieel worden uitgekleed. Dit is geregeld in de zogenaamde ´Pluk ze´ wetgeving. Uiteindelijk heeft men voor een strafrechtelijk traject gekozen. Het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geregeld in art. 36e Sr (titel IIIB, vierde boek Sv.). Natuurlijk moet dit eerst voorbereid worden. Dit voorbereidend onderzoek wordt het strafrechtelijk financieel onderzoek genoemd. Dit onderzoek wordt door de OvJ uitgevoerd en niet door de rechter-commissaris.

Hoofdstuk 10. De vervolging en de beslissing tot vervolging

Als de OvJ tot de beslissing komt de zaak voor te leggen aan de rechter, dan begint de vervolging. De OvJ besluit of hij de verdachte ter terechtzitting gaat dagvaarden of niet. De rechter onderzoekt de gegrondheid van de beschuldiging en geeft zijn mening weer in het vonnis. Vervolging heeft hij als doel om te berechten. Er is ook sprake van vervolging als:

• Als de OvJ besluit een vordering in te stellen tot het verrichten van enig onderzoek van RC.

• Bij de vordering tot voorlopige hechtenis. Soms kunnen dwangmiddelen ingrijpend zijn. Denk aan de bewaring als eerste vorm van vrijheidsbeneming in het kader van de voorlopige hechtenis. Die bewaring geschiedt, op vordering van de officier van justitie, toegepast door de rechter-commissaris (art.68 Sv).

• De OvJ een strafbeschikking uitvaardigt.

Met de komst van de strafbeschikking (in de Wet OM-afdoening) heeft de OvJ de mogelijkheid gekregen om zonder tussenkomst van de strafrechter iemand te vervolgen en te bestraffen. De kernbepalingen van de strafbeschikking zijn de volgende:

• Het bestraffingsmonopolie van de strafrechter is doorbroken. De strafrechter is nu niet meer de enige die een straf kan opleggen.

• De strafbeschikking kan alleen worden gebruikt in strafzaken betreffende overtredingen of misdrijven waarop, naar de wettelijke omschrijving, een gevangenisstraf staat van niet meer dan zes jaar.

• Er kan geen vrijheidsstraf worden opgelegd.

• Het uitvaardigen van een strafbeschikking is een mogelijkheid en geen plicht van het OM. Er kan ook altijd de gewone weg worden gekozen zodat door dagvaarden de berechting begint.

• Zelfs na het uitvaardigen van de strafbeschikking, kan de vervolging alsnog worden omgezet in de vorm van vervolgen door dagvaarden ter berechting. Dit is vooral aan de orde wanneer de verdachte hiermee akkoord gaat. Hij moet dan echter wel, om de zaak voor de strafrechter te brengen, verzet doen tegen de strafbeschikking.

De OvJ besluit niet alleen over vervolging, maar ook over eventuele verdere vervolging. Vervolging en verdere vervolging verschillen van elkaar op de volgende punten:

• In art. 167 Sv is de beslissing over vervolging geregeld, hiervoor bestaat eigenlijk geen wettelijke regeling. In art. 242 Sv is de beslissing tot verdere vervolging geregeld, dit is verder uitgewerkt in titel IV.

• De verdachte mag niet onnodig lang wachten op de afhandeling van de strafzaak. Bij verdere vervolging wordt de verdachte zwaarder belast. Om vertraging te verkomen is in de wet een termijn vastgesteld (art. 244 lid 1 Sv).

• De verdachte kan bezwaar maken op verdere vervolging (art. 250 lid 1 en art. 262 lid 1 Sv).

Er kan ook sprake zijn van geen vervolging, ondanks dat de OvJ een beroep doet op de rechter. Hier is sprake van als:

• De vervolging al loopt.

• Er slechts een incidentele beslissing van een rechter-commissaris wordt gevraagd.

Van de laatste zijn drie voorbeelden beschikbaar:

1. De voorgeleiding van een verdachte voor de rechter-commissaris die drie dagen en vijftien uur heeft vastgezeten. De rechter-commissaris controleert dan de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming.

2. Mini-instructie (art. 36a Sv).

3. Een machtiging van de rechter-commissaris tot het toepassen van ingrijpende methoden en dwangmiddelen.

Duidelijk moet zijn dat alleen de OvJ bevoegd is tot vervolging. De OvJ bepaald ook voor welke beschuldiging de verdachte wordt vervolgd.

Opportuniteitsbeginsel

De OvJ is niet verplicht telkens een strafvervolging in te stellen. Hij mag de zaak ook seponeren. De OvJ kan op twee gronden afzien van de vervolging: hij heeft niet genoeg bewijs tegen de verdachte of het is niet in het algemeen belang om te vervolgen. Als de OvJ van mening is dat een vervolging niet tot een veroordeling kan leiden, vanwege te weinig bewijs, is er sprake van een technisch sepot.

Als de OvJ van mening is dat een veroordeling haalbaar is, maar op grond van opportuniteit geen vervolging instelt, is er sprake van een beleidssepot of een opportuniteitssepot. De OvJ kan ook beslissen tot geen vervolging over te gaan, indien de verdachte belooft zich te houden aan bepaalde voorwaarden. Dit wordt voorwaardelijk seponeren of transactie genoemd.

Vervolgingsrecht

Het vervolgingsrecht ontstaat zodra een strafbaar feit is begaan. Het vervolgingsrecht vervalt in drie situaties:

• Leeftijd: niemand kan strafrechtelijk worden vervolgd als hij jonger is dan twaalf jaar op het moment dat hij het strafbaar feit begaat (art. 486 Sv).

• Rechtsmacht: is de rechtbank wel bevoegd tot vervolging (art. 2 t/m 8 Sv)?

• Klacht: neem bijvoorbeeld belediging. Het antwoord op de vraag of iets beledigend is, hangt sterk af van de betrokken persoon. Het slachtoffer beslist of er een vervolgingsrecht ontstaat of niet. De OvJ is gebonden aan de wens van het slachtoffer.

Het vervolgingsrecht kan in de volgende situaties vervallen:

• De verdachte is al een keer voor dat feit vervolgd (art. 68 Sr);

• De verdachte is overleden (art. 69 Sr);

• Een ander land heeft de strafvervolging overgedragen gekregen (art. 77 lid 1 Sr);

• De zaak is verjaard (art. 70 Sr);

• De verdachte heeft aan de gestelde voorwaarden voldaan (art. 74 lid 1 Sr).

Publiekrechtelijke lichamen als de gemeente, de provincie en de Staat der Nederlanden kunnen misschien in de toekomst worden vervolgd. Dit blijkt uit de kamerstukken 30 538 waarin de mogelijkheid voor de vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen wordt gecreëerd. Hoewel de HR acht de publieke verantwoordelijkheid belangrijker dan de strafrechtelijke verantwoordelijkheid (HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598).

Het is mogelijk dat de voortzetting van de vervolging door bijzondere omstandigheden wordt belemmerd, maar dat die omstandigheden van tijdelijke aard zijn. De vervolging kan dan worden geschorst. Er kunnen dan geen daden van vervolging ondernomen worden. Art. 16 Sv regelt het schorsen van de vervolging, omdat de verdachte aan een stoornis van zijn geestvermogens lijdt en de strekking van de vervolging niet meer begrijpt (zie ook artt.14 en 14a Sv).

De vervolgingsfase eindigt als de OvJ besluit niet verder te vervolgen (art. 242 Sv), of als de rechter zijn vonnis bekend heeft gemaakt (art. 362 lid 1 Sv). Zolang de vervolging loopt, wordt de persoon aangemerkt als een verdachte (art. 27 lid 2 Sv). De verdachte kan een beslissing afdwingen op grond van art. 36 Sv.

Bij de afweging om wel of niet te vervolgen, spelen de belangen van het slachtoffer een meer belangrijke rol dan voorheen. De vervolging kan namelijk ook, in de ogen van het slachtoffer gezien worden als een adequate overheidsreactie. Het slachtoffer kan dan rechtens een aanspraak maken op de strafvervolging van de verdachte op grond van art. 12 Sv, maar ook op grond van het EVRM. Het slachtoffer heeft namelijk het recht op bescherming.

De OvJ mag ook, vanwege het algemeen belang, beslissen een zaak niet te vervolgen. Maar wat wordt nu precies met het algemeen belang bedoeld? Natuurlijk mag de OvJ geen evidente onredelijke beslissingen nemen, maar hij neemt uiteindelijk wel een besluit dat gebaseerd is op zijn eigen zienswijze. De OvJ houdt, bij het nemen van de beslissing rekening met de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde:

• Détournement de pouvoir: misbruik maken van je bevoegdheid is verboden.

• Het gelijkheidsbeginsel: gelijke gevallen worden gelijk behandeld. Dit betekent ook dat ongelijke gevallen anders behandeld moeten worden.

• Vertrouwensbeginsel: opgewekt vertrouwen kan niet zomaar worden geschonden.

• Verbod van willekeur.

Deze beginselen zijn ongeschreven rechtsbeginselen.

De Officier van Justitie

De OvJ is niet ondergeschikt aan de rechter. Hij is een overheidsambtenaar en in dienst van de justitie. Hij is wel ondergeschikt aan de minister van justitie die op zijn beurt bevelen geeft aan het openbaar ministerie (art. 127 Wet Ro). De minister van justitie wordt verantwoordelijk gehouden voor het OM en moet zich daarvoor verantwoorden voor het parlement. Op deze manier is nog enige parlementaire controle mogelijk op de strafrechtspleging. Dit wordt wel een systeem van checks and balances genoemd. Het openbaar ministerie heeft onder verantwoordelijkheid van de minister van justitie veel richtlijnen opgesteld.

Om de eenheid in de afdoening van de strafzaken te creëren, is het landelijk reguleren van de vervolgingsbeslissingen noodzakelijk. Het openbaar ministerie heeft hiervoor het ´BOS/Polaris-syteem´ ontworpen. Dit systeem is opgebouwd uit vele richtlijnen voor de afdoening van concrete strafzaken. De verschillende facetten van het strafbaar feit worden van strafpunten voorzien. Door simpel de punten bij elkaar op te tellen krijg je een uitkomst. Als de punten minder zijn dan zestig wordt er meestal een transactie aangeboden. Bij een uitkomst van meer dan zestig punten wordt de zaak ter berechting aan de rechter voorgelegd. Dit systeem heeft de volgende voordelen:

• Gelijkvormigheid.

• Andere ambtenaren kunnen dit gemakkelijker uitvoeren. Dit is een groot voordeel met het afhandelen van de grote stroom strafzaken.

Een groot nadeel van dit systeem is dat het kan leiden tot verstarring. De vervolgingsbeslissing is geen simpel optelsommetje omdat er rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het concrete geval en het specifieke aard van de strafzaak. Daarom wordt dit systeem vooral gebruikt bij de lichtere strafzaken.

De rechter controleert de OvJ op zijn beslissing. Deze beslissing kan bestaan uit het dagvaarden van de verdachte of het afzien van verdere vervolging. Als de OvJ van mening is dat de strafvervolging kan leiden tot een veroordeling door de rechter, besluit de OvJ de verdachte te dagvaarden. De verdachte kan voordat de openbare terechtzitting begint een bezwaarschrift indienen (art. 262 lid 1 Sv). Dit gebeurt voordat de openbare terechtzitting plaats vindt, omdat het kwaad meestal dan al is geschied als tijdens de terechtzitting blijkt dat de verdachte onschuldig is. Dan heeft de verdachte meestal al in de krant gestaan. De raadkamer van de rechtbank behandelt het bezwaarschrift. De raadkamer voert een marginale toets uit. Als de raadkamer besluit dat de verdachte gelijk heeft, wordt de verdachte buiten vervolging gesteld (art. 240 lid 2 Sv).

Er bestaat ook een beklagmogelijkheid tegen de beslissing tot het niet verder vervolgen. Het gaat hier om anderen dan de verdachte, die ook getroffen worden door de beslissing. Deze procedure is geregeld in art. 12 e.v. Sv. Hieruit blijkt dat alleen een rechtstreeks belanghebbende beroep op deze artikelen kan doen. Art. 12 Sv vormt de enige uitzondering op het feit dat de rechter de opportuniteit van de vervolging niet mag beoordelen. Wanneer de rechter tot de conclusie komt dat de direct belanghebbende gelijk heeft, beveelt het gerechtshof de vervolging (art. 12i Sv).

Controle door de rechter

Als eerst oordeelt de rechter de ontvankelijkheid van de OvJ op grond van art. 348 Sv. Daarna geeft hij op grond van art. 350 Sv een inhoudelijk oordeel. De rechter kan op grond van art. 349 lid 1 Sv de OvJ niet-ontvankelijk verklaren. De OvJ wordt niet-ontvankelijk verklaard als niet aan de voorwaarden van vervolging is voldaan. De rechter kan de OvJ bijvoorbeeld niet niet-ontvankelijk verklaren als hij zelf de verdachte niet vervolgd zou hebben. Dit kan hij wel als de beslissing van de OvJ in strijd is met één van de beginselen van de behoorlijke procesorde.

Op de beslissing terugkomen

De OvJ kan, totdat de rechter de strafzaak ter terechtzitting in onderzoek heeft genomen, het onderzoek stopzetten (art. 266 Sv). Het onderzoek ter terechtzitting begint als de voorzitter de zaak uitroept (art. 270 Sv). Kan een OvJ echter ook terugkomen op zijn beslissing om de verdachte niet te vervolgen? De verdachte heeft dan al een kennisgeving van niet verdere vervolging ontvangen (art. 245a Sv). Volgens art. 246 lid 1 Sv eindigt de zaak, maar op grond van art. 135 Sv kan de OvJ, wanneer er nieuwe bezwaren aan het licht komen, terugkomen op zijn beslissing. Op grond van art. 255 Sv kan de verdachte dan alsnog vervolgd worden. Het moet dan wel om nieuwe bezwaren gaan en niet om bezwaren die nu pas aan het licht zijn gekomen, omdat ze eerst niet goed bestudeerd werden. Ook door een belanghebbende kan op de beslissing worden terug gekomen.

De belanghebbende kan ook beklag doen op de beslissing tot niet verdere vervolging. De wet beschermt de verdachte op twee manieren:

1. De belanghebbende moet zijn beklag binnen een bepaalde termijn indienen. Deze termijn bestaat uit drie maanden (art. 12l lid 2 Sv).

2. Art. 245 a lid 2 Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat de belanghebbende bekend moet zijn met de beslissing van de OvJ, dan kan de termijn namelijk gaan lopen.

Volgens art. 167 Sv is, wanneer de vervolging nog niet is begonnen, er geen verplichting deze beslissing mede te delen aan de verdachte. De verdachte kan zich op grond van art. 36 Sv wenden tot de rechtbank. Hij kan verzoeken dat het gerecht verklaart dat de zaak beëindigd is. Dan kan er geen beklag meer worden ingediend en kan de verdachte niet meer worden vervolgd op basis van nieuwe bezwaren.

Het kan voorkomen dat de verdachte voldaan heeft aan de voorwaarden voor een transactie, maar dat de OvJ toch terug wil komen op zijn beslissing. Op grond van nieuwe bezwaren is dit niet meer mogelijk. Het recht op strafvervolging vervalt geheel als aan alle voorwaarden is voldaan (art. 74 lid 1 Sr). Het kan wel op grond van een beklagprocedure van belanghebbenden. Volgens Art.12k Sv kunnen de belanghebbenden binnen drie maanden een beklag indienen. Als het hof vervolgens verdere vervolging beveelt dan vervalt het transactie-aanbod.

Hoofdstuk 11. Het onderzoek ter terechtzitting

In hoofdstuk 3 zijn de fasen van het rechtsgeding uitvoerig besproken:

• De zaak ter terechtzitting aanhangig maken.

• De zaak op de terechtzitting onderzoeken.

• De beraadslaging over de zaak na afloop van het onderzoek ter zitting.

• De uitspraak.

Dit hoofdstuk gaat over de terechtzitting. Het onderzoek ter terechtzitting vindt altijd plaats in de rechtszaal. In de rechtszaal moet de OvJ gescheiden zijn van de rechters en de griffier (art. 268 lid 3 Sv). Rechters, griffier, OvJ en de raadsman dragen een toga met witte bef om de afstandelijkheid en vooral de onpartijdigheid en de gelijkwaardigheid te benadrukken en om aan te geven dat ze tijdens de zitting een ambt vervullen. Art. 318 Sv geeft de rechter de bevoegdheid om naar een andere plaats dan de rechtszaal te gaan voor onderzoek. Dit komt in de praktijk zelden voor. De officier van justitie is de enige die een rechtsgeding kan beginnen op grond van art. 258 lid 1 Sv. Hij brengt hiertoe een dagvaarding uit waarin hij de tenlastelegging formuleert: art. 261 leden 1 en 2 Sv.

De terechtzitting vindt in het openbaar plaats en is het enige onderzoek uit het geheel van opsporing, vervolging en berechting dat zich in de openbaarheid afspeelt (art. 121Grondwet). Art. 269 Sv beschrijft de uitzonderingen hierop. De openbaarheid is in principe bedoeld voor publieke controle op de rechters. Deze zogenoemde externe openbaarheid is bevorderd door internet (www.rechtspraak.nl). De rechters zijn zich bewust van deze openbaarheid en proberen hun vonnis daarom uitvoeriger te motiveren.

De rechter beantwoordt na afloop van de terechtzitting de vragen die zijn opgesomd in art. 348 en 350 Sv. Het rechtsgeding begint met de dagvaarding en eindigt met de beslissing van de rechter. Om deze beslissing te kunnen formuleren, moet de rechter eerst de zaak onderzoeken. Dit onderzoek wordt verricht binnen de procedurele omgeving van het wetboek. De verschillen met het voorbereidend onderzoek zijn:

1. Het voorbereidend onderzoek moet anderen in staat stellen te beslissen over de inhoud van de strafzaak. Het onderzoek ter terechtzitting door de rechter is echter gericht op het zelf nemen van een beslissing.

2. Het voorbereidend onderzoek is bedoeld om zoveel mogelijk gegevens te verkrijgen. Het onderzoek ter terechtzitting doet dat ook maar stelt vooral de gegevens ter discussie. Dit omdat wanneer gegevens ter discussie worden gesteld, onvermoede andere aspecten aan het licht kunnen komen. Die gerichtheid op discussie blijkt uit de garanties, die regeling van het onderzoek ter terechtzitting in de wet biedt voor de officier van justitie, maar belangrijker nog, ook voor de verdachte en zijn raadsman. Hier kunnen zij aan de discussie over de inhoud van een strafzaak deelnemen en alles wat relevant is ook ter discussie stellen.

Het onderzoek ter terechtzitting heeft een meerwaarde ten opzichte van het voorbereidend onderzoek doordat de garanties voor verdachte en raadsman enerzijds en de officier van justitie gelijk zijn voor zover mogelijk. In het voorbereidend onderzoek en het opsporingsonderzoek is een structuur zoals de gelijkheid van wapenen voor de verdachte niet beschikbaar, behoudens een aantal mogelijkheden tijdens het onderzoek door de rechter-commissaris, die slechts mogelijkheden blijken (zie bijv. art. 186a lid 2 Sv).

Het onderzoek ter terechtzitting is van groot belang omdat het niet op zichzelf staat. Het ontleent zijn belang aan het feit dat het vooruit loopt op de beslissingen die daarna over de strafzaak moeten worden genomen. Ten aanzien van de rechter als functionaris wordt onderscheiden:

• De instantie die het onderzoek ter terechtzitting uitvoert en de beslissingen neemt;

• Haar taak tijdens het onderzoek ter terechtzitting;

• Haar binding aan het onderzoek ter terechtzitting door de tekst van de wet.

Naast de eerder genoemde externe openbaarheid is er ook de interne openbaarheid die van belang is.

Verdachte en raadsman kunnen alleen maar deelnemen aan de discussie tijdens het onderzoek ter terechtzitting als zij vooraf in staat zijn geweest naar alle stukken te kijken uit het dossier en als alle stukken die tijdens het vooronderzoek zijn verzameld zich ook in dat dossier bevinden. Dit wordt voor het onderzoek ter terechtzitting gegarandeerd door art. 33 Sv.

Tijdens het onderzoek zijn er twee manieren waarop de rechter zich kan opstellen:

• Volgens het accusatoir model. De rechter is een soort scheidsrechter die ingrijpt wanneer dat nodig is. De ´ik-leun-achterover´-rechter komt vooral voor in de VS. De OvJ en de advocaat lezen stukken voor, laten getuigen naar voren komen etc.

• Volgens het inquisitoir model. De rechter is actief en is degene die de verdachte ondervraagt. Pas als de rechter is uitgevraagd is de beurt aan de OvJ en de raadsman. Dit model komt in Nederland voor (art. 286 lid 1 jo. lid 4 Sv). Het onderzoek ter terechtzitting is gericht op volledigheid. Wanneer nodig gaat de rechter zelf onderzoeken (art. 310, 315 en 318 Sv). Belangrijk is dat stukken die niet aan de orde zijn gesteld niet gebruikt mogen worden (art. 301 lid 5 Sv).

Door het uitroepen van de strafzaak wordt het onderzoek ter terechtzitting geopend (art. 270 Sv). Vanaf dat moment heeft de verdachte recht op een uitspraak. Dat betekent dat de OvJ het onderzoek ter terechtzitting niet meer kan intrekken (art. 266 Sv). Wanneer de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting gesloten verklaart, eindigt het onderzoek (art. 345 lid 1 Sv).

Allereerst wordt er bepaald of het onderzoek achter gesloten deuren moet plaatsvinden (art. 269 Sv). Daarna wordt vastgesteld of de verdachte en diens raadsman aanwezig zijn. De verdachte is niet verplicht om aanwezig te zijn. Als dat het geval is, wordt de zaak ´bij verstek´ behandeld. De OvJ formuleert de strafeis en daarna wordt het onderzoek weer gesloten.

De OvJ draagt de zaak voor (art. 284 Sv). Dit gebeurt door het voorlezen van de tenlastelegging door de OvJ. Hierna volgt het inhoudelijke onderzoek. Als alle feiten zijn behandeld, wordt er naar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte gekeken. Het onderzoek sluit niet voordat de verdachte het laatste woord heeft gehad. De OvJ laat zich uit over wat de rechtbank naar zijn mening moet beslissen. Dit wordt het requisitoir genoemd. De verdachte moet hier op kunnen antwoorden. Dit kan aanleiding zijn voor het opnieuw aan de orde stellen van onderdelen van de strafzaak (art. 311 lid 5 Sv). Belangrijk is dat de verdachte het laatste woord heeft en niet zijn raadsman (art. 311 lid 4 Sv). De griffier maakt een proces-verbaal van al hetgeen tijdens het onderzoek is gebeurd (art. 326 Sv). Dit proces-verbaal is het uitgangspunt voor de beraadslaging door de rechter(s).

Er zijn twee manieren waarop het slachtoffer van het strafbaar feit betrokken kan worden bij het onderzoek ter terechtzitting:

• Als slachtoffer: hij is de persoon die onder het strafbaar feit heeft geleden en de gevolgen ervan draagt.

• Middels het eisen van een schadevergoeding: de schade die het slachtoffer heeft geleden door het strafbaar feit, kan hij op de verdachte verhalen.

Als het slachtoffer aanspraak maakt op schadevergoeding, treedt de strafrechter eigenlijk als civiele rechter op. Hierdoor kan het slachtoffer de aparte gang naar de civiele rechter bespaard worden. Als het slachtoffer aanspraak maakt op schadevergoeding wordt hij niet meer gezien als een slachtoffer, maar als benadeelde partij (art. 51a lid 1 Sv). Het initiatief voor een eis om schadevergoeding ligt bij de benadeelde partij (art. 51b Sv).

Een slachtoffer heeft tijdens het strafproces bepaalde rechten:

• Recht op inzage in de processtukken (art. 51d Sv).

• Recht op het bewijzen van zijn schade en het toelichten van zijn vordering (art. 334 lid 1 en lid 4 Sv).

• Recht op een uitspraak (art. 335 Sv).

De vordering van het slachtoffer wordt dus ter discussie gesteld tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Het slachtoffer hoeft niet persoonlijk aanwezig te zijn (art. 51e Sv). De verdachte is pas aansprakelijk voor schade als aan de genoemde voorwaarden in art. 361 lid 2 sub a Sv is voldaan. De schade van de benadeelde partij moet wel een rechtstreeks gevolg zijn van het strafbare feit (art. 361 lid 2 sub b Sv). De vordering mag ook niet te ingewikkeld zijn (art. 361 lid 3 Sv). Als de benadeelde partij niet-ontvankelijk wordt verklaard, staat er nog een weg naar de civiele rechter voor hem open (art. 421 lid 4 Sv). Dit is niet het geval als de rechter de vordering afwijst. In het civiele recht is het gebruikelijk dat de verliezende partij de proceskosten betaald. Dit is niet zo in het strafrecht. De benadeelde partij is niet bevoegd tot het bepalen van het instellen van een hoger beroep. Dit kan alleen de OvJ of de verdachte doen.

Als de schadevergoeding is toegewezen, moet de benadeelde partij dit zelf, bijvoorbeeld door middel van een deurwaarder, verhalen op de verdachte. De strafrechter kan echter ook op grond van art. 36f Sr de verdachte veroordelen tot schadevergoeding. Dan neemt de OvJ de inning voor zijn rekening (art. 553 Sv).

De laatste tijd is er steeds meer aandacht gekomen voor de belangen van het slachtoffer. Slachtofferzorg is geen bijzaak, maar een strafvorderlijke taak. Deze omslag is rond de jaren tachtig ontstaan. De organen van de strafvorderlijke overheid zorgen voor opvang, begeleiding etc. Er bestaat ook een slachtoffergesprek. Dit is een gesprek tussen de OvJ en het slachtoffer bij zeer ernstige zeden- of geweldsdelicten. Ook wordt het slachtoffer medegedeeld wanneer de zitting plaatsvindt en waar deze plaatsvindt (art. 51f lid 1 Sv). Ook komt het geregeld voor dat de OvJ het slachtoffer mededeelt dat de dader uit de gevangenis ontslagen wordt.

Er zijn drie grenzen voor wat betreft de rol van het slachtoffer:

• Het slachtoffer heeft geen medebeslissingsrecht. De belangen van het slachtoffer worden gehoord en belangrijke onderwerpen worden hem medegedeeld. Hij kan echter niet mee beslissen. Er ligt dus duidelijk in Nederland een nadruk op het dominante werk van de professionals.

• Het slachtoffer kan onderwerp van waarheidsvinding zijn. Het slachtoffer is meestal niet alleen slachtoffer maar ook een belangrijke getuige. De rechter, de OvJ en de raadsman moeten dus wel de gelegenheid hebben de getuige te ondervragen.

• Er bestaat een groot dilemma over de vraag of het slachtoffer tijdens de terechtzitting het woord mag voeren. Dit spreekrecht zou een erkenning zijn van het belang van het slachtoffer in het strafproces. Het slachtoffer zal zich in zijn verklaring echter moeten beperken tot het schetsen van de gevolgen van het feit en zal zich dus niet uit moeten laten over het bewijs tegen de verdachte.

De auditu

Het ‘De auditu’- arrest (HR 20 december 1926, NJ 1927, 85) heeft de structuur van het Nederlandse strafproces bepaald. In dit arrest stond een man terecht die voordeel uit het plegen van ontucht zou hebben getrokken. De rechter onderzocht of er bewijs bestond. De vrouw zei dat zij met ontucht de kost moest verdienen voor de verdachte. Als de vrouw niet genoeg verdiende, kreeg ze slaag van de verdachte. In Titel VI Boek 2 Sv is alles geregeld omtrent bewijs. De verklaring van een getuige wordt geregeld in art. 342 lid 1 Sv:

‘Onder verklaring van een getuige wordt verstaan zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van feiten of omstandigheden welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft.’

De verklaring moet dus om feiten en omstandigheden gaan die de getuige zelf heeft ondervonden of waargenomen. En die verklaring moet tijdens de terechtzitting zijn afgelegd. De vrouw is ter terechtzitting verschenen en haar verklaring kon als bewijs worden aangemerkt. De vrouw heeft hetgeen wat haar is overkomen ook nog tegen een andere vrouw verteld en de rechter heeft dit ook als bewijsmiddel gebruikt. De vraag is of dat mag? De wet zegt van niet maar de Hoge Raad meent dat die verklaring inderdaad een verklaring is in de zin van art. 342 Sv. De vrouw heeft namelijk zelf ondervonden dat het slachtoffer iets tegen haar vertelde.

Wanneer een slachtoffer zijn verhaal heeft gedaan aan een ambtenaar en die daarvan een proces-verbaal heeft opgemaakt, zou dit kunnen worden gebruikt als een getuigenis. Een getuigenis is een wettig bewijsmiddel (art. 399 lid 1 onder 5 jo. art. 344 lid 1 onder 2 Sv). Het auditu-arrest heeft er voor gezorgd dat getuigen maar zelden worden verhoord ter terechtzitting. Zij leggen een verklaring af tegenover de politie, er wordt daarvan een proces-verbaal opgemaakt en tijdens de terechtzitting wordt dit proces-verbaal behandeld. Door het van kracht worden van art. 6 EVRM moeten getuigen nu wel vaker aanwezig zijn op de terechtzitting. De getuige moet zijn verklaring onder ede afleggen (art. 290 lid 2 Sv).

Hoofdstuk 12. Na het onderzoek ter terechtzitting: beraadslaging en beslissing; het vonnis

Zowel het onderzoek ter terechtzitting als de daarna te nemen beslissingen zijn geregeld in Titel VI Boek 2 Sv. In de eerste afdeling wordt het onderzoek ter terechtzitting behandeld en in de laatste de uitspraak. Het rechtsgeding begint met de dagvaarding, daarna wordt de tenlastelegging onderzocht, vervolgens volgt de beraadslaging en pas aan het eind geeft de rechter zijn beslissing. De beslissing van de rechter maakt een einde aan het rechtsgeding. De auteur van dit boek hanteert de volgende indeling:

• Beraadslaging;

• Beslissing;

• Het opstellen van het vonnis;

• Het uitspreken van het vonnis.

Art. 345 Sv geeft de rechter(s) een termijn van veertien dagen om tot een uitspraak te komen. Natuurlijk mogen de rechters ook eerder met hun uitspraak komen. Art. 345 lid 2 Sv regelt de vervroegde uitspraak. Dit komt bijvoorbeeld voor als de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt en de rechters van oordeel zijn dat de verdachte niet kan worden veroordeeld. De beslissingen van de rechter worden vastgelegd in een schriftelijk vonnis. Art. 362 Sv bepaalt dat de uitspraak bestaat uit het voorlezen van het vonnis. Deze voorlezing moet plaatsvinden in een openbare terechtzitting (art. 362 lid 1 Sv). Het publiek kan hier dus, in het kader van de externe openbaarheid, bij aanwezig zijn. Deze externe openbaarheid is terug te vinden in art.121 Grondwet. Het vonnis moet worden ondertekend door de rechters en de griffier (art. 365 Sv). De termijn van veertien dagen is vooral nodig voor de griffier om het schriftelijke vonnis af te krijgen. Dit moet bestudeerd worden door de rechter, voordat hij het schriftelijke vonnis tekent. Art. 365a Sv geeft de mogelijkheid een verkort vonnis uit te spreken als de termijn van veertien dagen te kort is.

Een strafzaak bestaat dus uit:

• Het uitroepen van de zaak.

• Het onderzoek ter terechtzitting.

• Sluiting van het onderzoek ter terechtzitting.

• De beslissing van de rechters.

• Het opstellen van een conceptvonnis door de griffier.

• Het bestuderen door de rechters van het conceptvonnis.

• Aanbrengen van eventuele wijzigingen in het conceptvonnis.

• Het tekenen van het vonnis door de rechters en de griffier

• De rechter zorgt samen met de griffier dat het vonnis wordt uitgesproken.

• De verdachte wordt geïnformeerd over de beslissingen hetzij door zelf in de rechtszaal aanwezig te zijn, dan wel door telefonisch van de griffie de uitspraak horen.

• De verdachte krijgt inzage in het vonnis.

De beraadslaging

Met de beraadslaging bedoelt men het antwoorden op de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv. Art. 350 Sv is het belangrijkste. Daarin wordt gevraagd of de verdachte heeft gedaan waarvan hij beschuldigd wordt en welke straf hij moet krijgen. Er worden in dat kader materiële vragen gesteld en worden ook wel de hoofdvragen genoemd. In art. 348 Sv worden de formele vragen gesteld. Deze vragen worden ook wel de voorvragen genoemd.

De strakke structuur voor het onderzoek ter terechtzitting is er zodat alle procesdeelnemers, in het bijzijn van elkaar, zich kunnen uitlaten over de strafzaak.

De beraadslaging gebeurt niet in de zittingszaal, maar in de raadkamer. De beraadslaging in de raadkamer is niet openbaar, dit in tegenstelling tot de openbare terechtzitting.

Art. 7 RO geeft een aantal regels over de beraadslaging. Zo moet elk lid deelnemen aan de discussie en moet iedereen zijn eigen beslissing geven. De jongste rechter moet eerst zijn beslissing geven en op het laatst pas de voorzitter. Dit omdat de mening van de voorzitter de meningen van de anderen zou kunnen beïnvloeden.

Het is niet noodzakelijk dat de rechters het allemaal met elkaar eens zijn, er moet wel sprake zijn van een consensus. Soms eist de wet eenparigheid van stemmen. De rechter is gebonden aan de grondslag van de tenlastelegging. Hij kan niet de tenlastelegging tijdens de terechtzitting wijzigen of aanvullen (art. 312 en 313 Sv). Dit moet door de officier van justitie gebeuren.

De motivering

Eigenlijk komt het aan op de motivering van de beslissing. De rechter legt door middel van zijn motivering verantwoording af aan de verdachte, het publiek en de hogere rechter. De hogere rechter controleert namelijk de lagere rechter in hoger beroep en in cassatie. De motivering is dus de enige manier waarop de rechter communiceert met zijn omgeving. De beslissing verdient pas eerbiediging als ze in het recht past: de beslissing van de rechter wordt gelegitimeerd doordat de rechter deze beslissing aan het recht, de structuur van het recht en de rechtsorde ontleent.

Artikel 348 Sv

In art. 348 Sv worden vier formele beslispunten genoemd, namelijk:

• Is er sprake van een geldige dagvaarding?

• Is de rechtbank bevoegd?

• Is de OvJ ontvankelijk?

• Zijn er redenen om de vervolging tijdelijk te schorsen?

Is er sprake van een geldige dagvaarding?

De dagvaarding kan nietig of geldig zijn. Nietigheid van de dagvaarding wordt geregeld in art. 349 lid 1 Sv. Er zijn 4 redenen voor nietigheid:

1. De dagvaarding is niet volgens de regels van de vijfde afdeling Titel I Vijfde Boek bekend gemaakt aan de verdachte. Vooral de oproepingsfunctie is hier erg belangrijk. De verdachte moet natuurlijk wel weten dat er een proces tegen hem gevoerd wordt. Deze reden maakt de dagvaarding alleen maar nietig als noch de verdachte noch zijn raadsman tijdens de terechtzitting verschijnt.

2. De dagvaarding moet de uitdrukking zijn van een door de OvJ genomen vervolgingsbesluit. Wanneer de vervolgingsbeslissing in feite door opsporingsambtenaren is genomen, is er geen sprake meer van een beslissing. De dagvaarding, die het uitvloeisel is van zo’n beslissing, is dan nietig.

3. In de dagvaarding worden geen mededelingen gedaan over de rechten van de verdachte (art. 261 lid 3 Sv).

4. De tenlastelegging voldoet niet aan de eisen genoemd in art. 261 Sv.

Is de rechtbank bevoegd?

De rechter kan wel of niet bevoegd zijn. Als de rechter niet bevoegd is, spreekt hij zijn onbevoegdheid uit (art. 349 lid 1 Sv). De hoofdpunten zijn:

• Is de commune rechter bevoegd of een speciale rechter? Voor een delict begaan door een militair is bijvoorbeeld alleen de militaire strafrechter bevoegd.

• Is de rechtbank, het gerechtshof of de Hoge Raad bevoegd? Wordt een zaak bij de verkeerde rechter aangebracht, dan zal deze zich onbevoegd verklaren.

• Welke rechtbank is bevoegd? Iedere rechtbank heeft haar eigen arrondissement, haar eigen geografisch begrenst rechtsgebied.
  Het strafbare feit moet in dat gebied plaats vinden, of de verdachte moet een verband hebben met dat gebied.

Is de OvJ ontvankelijk?

Als de rechter de OvJ niet-ontvankelijk verklaard doet hij dat op grond van art. 349 lid 1 Sv.

In een aantal gevallen wordt de OvJ niet-ontvankelijk verklaard:

• Wanneer er niet aan de nadere voorwaarden (leeftijd van de verdachte, klacht) is voldaan, waarvan in sommige gevallen het ontstaan van het vervolgingsrecht afhankelijk is.

• Het vervolgingsrecht is komen te vervallen door bijvoorbeeld verjaring etc.

• De vervolgingsbeslissing is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals strijd met het vertrouwensbeginsel

• Er is sprake van onredelijke vertraging.

• De opsporing is onrechtmatig verlopen.

Wanneer deze vragen zijn behandeld door de rechter is hij toe aan de vragen van art. 350 Sv. Als er op basis van art. 348 Sv niet vervolgd kan worden, eindigt de behandeling van de strafzaak door de rechter. De verdachte kan op basis van art. 68 Sr jo. art. 138 Sv opnieuw worden vervolgd. De OvJ mag dus besluiten de verdachte weer te vervolgen, maar is dat niet verplicht (art. 242 Sv).

Art. 283 Sv maakt het mogelijk dat het onderzoek ter terechtzitting achterwege blijft, wanneer snel duidelijk is dat het rechtsgeding met een van de beslissingen van art. 349 lid 1 Sv zal eindigen. De verdachte, rechter en raadsman kunnen hiertoe het initiatief nemen.

Artikel 350 Sv

Uiteindelijk komt de rechter toe aan de vragen genoemd in art. 350 Sv. Art.350 Sv noemt vier punten waarover de rechter tijdens de beraadslaging moet beslissen:

1. Is bewezen dat het feit door de verdachte is begaan? Dit wordt de bewijsvraag genoemd.

2. Welk strafbaar feit levert het bewezen verklaarde volgens de wet op? Dit wordt de kwalificatievraag genoemd.

3. De strafbaarheid van de verdachte. De vraag of de verdachte strafbaar is.

4. Welk straf of maatregel moet worden opgelegd? Dit wordt de sanctievraag genoemd.

Art. 351 Sv legt deze vragen nogmaals vast. De eerste vraag kan de bewijsvraag worden genoemd. De tweede de kwalificatievraag. Bij de derde vraag gaat het om de strafbaarheid van de verdachte. De vierde vraag is de sanctievraag.

Is bewezen dat het feit door de verdachte is begaan?

Belangrijk is of bewezen kan worden of de feiten, waarvan de OvJ de verdachte in de tenlastelegging beschuldigd, ook daadwerkelijk door de verdachte zijn begaan. Dit is de bewijsvraag. Deze vraag wordt als eerst behandeld in art. 350 Sv. Boek 2 Afdeling 3 Sv behandelt de bewijsvraag. Het wettelijk bewijsrecht omvat de volgende aspecten:

1. Niemand anders dan de rechter bewijst (art. 351 Sv). De waardering van het bewijsmateriaal en de beslissing of het ten laste gelegde bewezen is, is aan de rechter.

2. De conclusie van de rechter mag alleen gebaseerd zijn op de door de wetgever aangewezen bewijsmiddelen (art. 339 Sv). In de artt. 340 t/m 344 geeft de wet van elk wettig bewijsmiddel een omschrijving.

3. Het ten laste gelegde moet wettig en overtuigend bewezen zijn (art. 338 Sv). Er is sprake van een negatief wettelijk bewijsstelsel. In geval van twijfel moet er een uitspraak komen in het voordeel van de verdachte (ín dubio pro reo).

4. In sommige gevallen is één bewijsmiddel niet voldoende. Er wordt dan niet aan de eisen van het zogenoemde bewijsminima voldaan.

   In die gevallen heeft de wetgever zelfs besloten dat het gebruik van één bewijsmiddel verboden is. Zo’n verbod geldt inzake:

• Een verklaring van de verdachte (art. 341 lid 4 Sv);

• Een verklaring van de getuige (art. 342 lid 2 Sv);

• De ‘andere’ schriftelijke bescheiden als bedoeld in art. 344 lid 1 sub 5;

• De categorie van schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt.

5. Onrechtmatig verkregen bewijs mag in principe niet als bewijs gebruikt worden (art. 359a lid 1 sub b Sv).

6. De rechter moet in het vonnis zijn bewijsbeslissing motiveren (art. 359 lid 3 Sv).

Als de rechter het ten laste gelegde feit niet bewezen acht, volgt de einduitspraak. De verdachte wordt dan vrijgesproken (art. 352 lid 1 Sv). Wat de uitkomst echter ook is, alle vier de vragen moeten in het vonnis worden besproken.

Is het bewezen verklaarde feit strafbaar?

Natuurlijk is het belangrijk dat de rechter bepaald of het bewezen verklaarde feit überhaupt wel strafbaar is. Het moet worden ondergebracht onder een wettelijke delictsomschrijving. Van groot belang is dat de strafbepaling geen terugwerkende kracht heeft. Verder wordt geëist dat de strafbepaling duidelijk is. De strafrechter controleert of het bewezen verklaarde feit strafbaar is. Het feit is alleen strafbaar als het alle bestanddelen van een delictsomschrijving bevat. Als de rechter besluit dat het feit strafbaar is, vermeldt hij dat in het vonnis en motiveert hij zijn beslissing (art. 358 lid 2 jo. art. 350 Sv en art. 359 lid 2 Sv). De rechter ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging als blijkt dat het feit niet strafbaar is (art. 352 lid 2 Sv).

In hoeverre is de verdachte strafbaar?

Als de verdachte een strafbaar feit heeft begaan en als de verdachte strafbaar is, dan is voldaan aan de voorwaarden van strafbaarheid. De voorwaarden van een strafbaar feit zijn:

• Er moet sprake zijn van een menselijke gedraging.

• De gedraging moet onder een delictsomschrijving vallen.

• De gedraging moet wederrechtelijk zijn.

• De gedraging moet aan schuld te wijten zijn.

Deze voorwaarden worden middels art. 350 Sv vertaald naar drie vragen voor de rechter:

1. Is het ten laste gelegde feit bewezen?

2. Is het bewezen verklaarde feit strafbaar?

3. Is de verdachte strafbaar?

Bij de laatste vraag moet rekening gehouden worden met strafuitsluitingsgronden, zoals ontoerekenbaarheid (art. 39 Sr) en noodweer (art. 41 Sr). Ook deze beslissing moet gemotiveerd worden (art. 359 lid 2 Sv). De beslissingen worden in het vonnis opgenomen (art. 358 lid 2 jo. art. 350 Sv).

Welk straf of maatregel moet worden opgelegd?

Art. 351 Sv stelt dat als de rechter het tenlastegelegde feit bewezen acht en het feit en de verdachte strafbaar zijn, er een straf of maatregel opgelegd moet worden. Dit is de sanctievraag. Het antwoord op deze vraag moet worden vermeld in het vonnis (art. 358 lid 2 jo. art. 350 Sv). Art. 359, lid 4 t/m 7, eist nadere motivering van de rechter, dit omdat er sprake is van specifieke situaties. De rechter kan een zwaardere straf opleggen dan de OvJ heeft geëist. Deze beslissing moet dan wel heel goed gemotiveerd zijn. De ernst van het feit is bepalend voor de straf, maar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte kunnen ook een rol spelen bij het verlagen van de straf.

Recentelijk is er een ontwikkeling gaande die nog enige aandacht vraagt. Zodra een rechter heeft besloten welke straf er zal worden opgelegd, dan is zijn taak daarmee geëindigd.
Als er geen beroep wordt ingesteld en de beslissing onherroepelijk wordt (er wordt geen rechtsmiddel ingesteld), dan wordt die straf ten uitvoer gebracht. Als hoofdregel geldt dat de beslissing van de rechter niet wordt uitgevoerd zolang een rechtsmiddel is ingesteld (art. 557 lid 1 Sv). De wetgever heeft echter besloten tot een beleid bekend als ZSM, wat staat voor ‘Zo Spoedig Mogelijk’. Als de rechter nu een sanctie oplegt de gericht is op het voorkomen van recidive, dan moet die sanctie zo spoedig mogelijk effectief worden. De rechter kan dan bevelen dat de sanctie ‘dadelijk uitvoerbaar’ is (art. 38v lid 4 Sr). Een bijzondere motivering hiertoe is niet vereist (art. 359 Sv).

Op grond van art. 359 lid 2 Sv dient de rechter uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, die zijn ingenomen door de OvJ of de verdachte, aan een nadere motivering te onderwerpen in het vonnis. Van de rechter kan/moet worden verwacht dat hij, wanneer hij daarvan afwijkt, in het vonnis antwoord geeft op een door de procespartijen gemotiveerd naar voren gebrachte standpunten. Met de bepaling van art. 359 lid 2 Sv hebben de verdachte en de OvJ een algemeen recht gekregen op een gemotiveerd antwoord op ter terechtzitting naar voren gebrachte, onderbouwde standpunten. Het gaat dus niet om ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt. Wil het ingenomen standpunt de verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient de verdachte of de OvJ zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te brengen (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).

Enigszins verwarrend is dat de responsieplicht van de rechter al voor art. 359 lid 2 Sv was opgenomen in art. 358 lid 3 Sv. De verdachte of zijn raadsman krijgen gelegenheid zich te verweren tegen de beslissingen van de rechter. Art. 358 lid 3 Sv stelt dat de rechter zijn beslissing met betrekking tot het verweer van de verdachte moet motiveren. Het moet gaan om een uitdrukkelijk voorgedragen verweer, waardoor de reikwijdte van dit artikel beperkter is dan art. 359 lid 2 Sv.

De wet dwingt de rechter niet om in het vonnis aan te geven in hoeverre hij rekening heeft gehouden met hetgeen het slachtoffer ter terechtzitting naar voren heeft gebracht. De rechter mag dit echter wel doen op grond van art. 359 lid 5 Sv. De benadeelde partij heeft hier echter wel recht op. De beslissing van de rechter dient met redenen omkleed te zijn (art. 333 jo 335 jo 361 lid 4 Sv).

Het vonnis wordt de verdachte tijdens de uitspraak voorgelezen (art. 362 Sv). Als de verdachte hierbij niet aanwezig kan zijn, wordt hem de uitspraak in zijn cel voorgelezen (art. 363 lid 2 Sv). Er bestaat ook, op grond van art. 365 lid 3 Sv, een mogelijkheid tot het inzien van het schriftelijke vonnis. De verdachte kan een afschrift van het vonnis of het proces-verbaal ontvangen. Art. 365 Sv regelt inzage in het vonnis voor derden.

Er is de laatste jaren steeds meer kritiek gekomen op de rechterlijke beslissing. Publiek en politiek nemen in steeds indringender mate kennis van de beslissingen en vormen zich hierover een mening. Het vonnis wordt het communicatiemiddel tussen de rechter en het publiek. De regeling van het verkort vonnis is met deze gedachte strijdig te noemen. In een verkort vonnis hoeft de rechter minder te motiveren. De opgave van de bewijsmiddelen kan achterwege blijven indien de verdachte tegen de rechterlijke beslissing van de rechtbank geen hoger beroep instelt. Tot op het moment van het instellen van een rechtsmiddel kan verstaan worden met een verkort vonnis (art. 365a lid 1 en 2 jo art. 138b Sv). Door deze regeling is de rechter, tot aan het instellen van een rechtsmiddel, ontslagen van de plicht om na te gaan of zijn beslissingen wel gemotiveerd kunnen worden. Deze controle vindt dan pas achteraf plaats, wanneer er daadwerkelijk hoger beroep wordt ingesteld. Dan kan het al te laat zijn.

Aan de andere kant is er ook het Project Motiveringsverbetering in Strafvonnissen (PROMIS). Hiertoe zijn de gerechten er in een onderlinge afspraak toe overgegaan om vonnissen uitvoeriger te motiveren en de beslissingen van de rechter beter en duidelijker uit te leggen. Deze ontwikkeling draagt bij aan een betere communicatie tussen de rechter en het publiek.

Hoofdstuk 13. Rechterlijke controle en rechtsmiddelen

Al vanaf de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 heeft de wetgever zich bezig gehouden met de rechterlijke controle. In het Wetboek werden de volgende vormen van rechterlijke controle gebruikt:

1. Dwangmiddelen door de rechter-commissaris; in 1926 had de rechter-commissaris veel meer bevoegdheden met betrekking tot de dwangmiddelen. Tegenwoordig zijn veel bevoegdheden overgedragen aan de OvJ en de opsporingsambtenaren.

2. Controle door de rechter op de vervolgingsbeslissing: het beklag van de belanghebbende en het bewaarschrift tegen de dagvaarding hebben altijd al bestaan. De rechter moest in 1926 al de vervolgingsbeslissing beoordelen ter terechtzitting.

3. Toezicht op voortvarendheid: de wetgever dicht de rechter-commissaris en de raadkamer van de rechtbank van oudsher een controlerende taak toe bij het bewaken van de voortvarendheid van het voorbereidend onderzoek, een taak die de rechter op eigen initiatief en gezag van de verdachte kan uitoefenen.

4. Rechtsmiddelen: in 1926 bestond er al controle op de strafrechter zelf door middel van rechtsmiddelen, zoals hoger beroep en beroep in cassatie. Dit was geregeld in Boek 3.

In 1926 waren er ook nog een aantal zaken niet geregeld, die nu wel geregeld zijn. Deze regelingen ontstonden overigens pas in de jaren zeventig van de vorige eeuw. Het betreft:

1. Het EVRM.

2. De ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde.

3. De controle door de rechter ter terechtzitting van de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek.

Het EVRM

De invloed van het EVRM is vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw merkbaar in het strafrecht van Nederland. De invloed van het EVRM is in feite drieledig:

• Het EVRM reikt aanvullende normen aan, zoals art. 6 EVRM.

• De werking van het EVRM wordt versterkt door het EHRM. Met het EHRM wordt het feitelijk functioneren van een gerechtshof bedoeld. Belangrijk is hier art. 34 EVRM, dat aangeeft dat burgers zelf het EHRM kunnen benaderen.

• De werking van het EVRM wordt ook versterkt door de wijze van doorwerken in het nationale recht. Art. 94 Grondwet bepaalt dat de rechten van het EVRM zonder tussenkomst van iemand, rechtstreekse werking hebben. Desnoods moet de nationale rechter het nationale recht opzij zetten. Het EVRM heeft voorrang. Er is ook een mogelijkheid ontstaan om de nationale rechtsgang in een bepaalde zaak te heropenen als een rechtsgang van nationaal recht volgens het EHRM zo niet kan.

De beginselen van behoorlijke procesorde

Deze normen heeft de rechter ontwikkeld voor het optreden van strafvorderlijke overheidsorganen. De beginselen van behoorlijke procesorde fungeren ook als beoordelingscriteria. Deze beginselen zijn ongeschreven, ze zijn een aanvulling op het geschreven recht in de wet. Er bestaat een tweedeling in de beginselen:

• Beslissingen en beginselen die strafvorderlijke beslissingen normeren, zoals het vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel, verbod van willekeur etc. De OvJ werd in het arrest Parkeerwachter HR 19 september 1989, NJ 1989, 379 niet-ontvankelijk verklaard omdat de beslissing tot vervolging in strijd was met deze beginselen.

• Procedurele beginselen: ernstige schending van deze beginselen kan leiden tot het vervallen van het recht tot strafvervolging van het openbaar ministerie. Het zijn beginselen die zorgen voor een juiste behandeling van feiten die voor de verdachte pleiten.

De controle door de rechter bij het voorbereidend onderzoek

In 1926 regelde de wetgever nog niet dat de rechter ter terechtzitting de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek kon controleren. De uitkomst van deze controle kan vele gevolgen hebben. Het onderzoek ter terechtzitting moet zich dus niet alleen bezig houden met de vraag of de verdachte gedaan heeft waarvan hij beschuldigd wordt, maar ook of er vormverzuimen zijn voorgekomen. Dit wordt geregeld in art. 359a Sv. Vormverzuimen kunnen leiden tot strafvermindering, uitsluiting en tot niet-ontvankelijkheid verklaring van het Openbaar Ministerie. Deze wet heeft tot belangrijke veranderingen geleid. Deze wijziging is ontstaan omdat mensen anders gingen denken over het recht. De strafvorderlijke overheid mag geen onrechtmatig verkregen bewijs tegen de verdachte gebruiken. Het is een taak van de rechter dit te controleren. In het arrest HR 26 juni 1962, NJ 1962, 479 Bloedproef II oordeelde de Hoge Raad dat de onrechtmatig uitgevoerde bloedproef niet als bewijs tegen de verdachte mocht worden gebruikt. De Hoge Raad vindt dat de overheid altijd aan het recht onderworpen is. Deze opvatting is duidelijk gemaakt in het arrest van 19 december 1995, NJ 1996, 249 Charles Z. Nu kan het zo zijn dat een verdachte wordt vrijgesproken, ondanks dat hij het strafbaar feit wel heeft gepleegd. Dit is niet altijd de bedoeling van de wetgever. Daarom stelt art. 359a Sv dat er eerst gekeken moet worden naar mogelijkheden om de verzuimen te herstellen. De sanctie strafvermindering is er ook gekomen om onrechtmatig bewijs wel te kunnen gebruiken tegen de verdachte. In dat geval treedt er strafvermindering op ter compensatie.

Controle op de rechter

De rechter is gebonden aan het recht, zowel aan het formele als aan het materiële recht. De rechterlijke macht controleert de strafrechter. Er zijn verschillende vormen te onderscheiden:

• Controle door de hogere strafrechter (hoger beroep).

• Toezicht door het EHRM.

• Disciplinair toezicht op gedragingen van rechters: de Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren regelt het toezicht op de rechter in persoon.

Er is ook sprake van controle door middel van gewone rechtsmiddelen:

1. Hoger Beroep: de beslissing van de lagere rechter wordt de beslissing in eerste aanleg genoemd. De verdachte en de OvJ hebben de mogelijkheid deze beslissing aan een hogere rechter voor te leggen. Dit wordt het hoger beroep genoemd. Het gerechtshof behandelt het hoger beroep. Belangrijk is dat geen nieuw bewijs, nieuwe getuigen etc. mogen worden toegevoegd (art. 414 Sv). Alle vragen van art. 348 en 350 Sv moeten weer behandeld worden. Er mag bijna altijd een hoger beroep worden ingesteld, behalve als het een hele kleine zaak is of als de verdachte is vrijgesproken. Voor het slachtoffer ligt dit iets anders. Het slachtoffer kan zich in hoger beroep, als niet de hele vordering is toegewezen, opnieuw voegen (art. 421 leden 2 en 3 Sv). Als er geen hoger beroep is ingesteld, dan kan het slachtoffer bij de burgerlijke rechter in hoger beroep: art. 421 lid 4 Sv.

2. Beroep in cassatie: na het hoger beroep staat het beroep in cassatie nog open. De verdachte of de OvJ kan hiertoe besluiten. De Hoge Raad behandelt het beroep in cassatie. De Hoge Raad bekijkt dan niet meer of de feiten in de zaak juist zijn vastgesteld, het gaat alleen nog maar over het recht. Als de Hoge Raad van mening is dat het anders moet, worden de eerdere beslissingen vernietigd. De zaak wordt dan teruggewezen naar de rechtbank of het gerechtshof (art. 440 lid 2 Sv).

Naast de gewone rechtsmiddelen zijn er ook de buitengewone rechtsmiddelen. Bij een buitengewoon rechtsmiddel staat er geen rechtsmiddel meer open. Er zijn twee verschillende buitengewone rechtsmiddelen:

1. Herziening van vonnissen en arresten.

2. Cassatie in het belang van de wet.

Herziening van vonnissen en arresten

Op een gegeven moment moet het voorbereidend onderzoek afgesloten worden, men kan niet eindeloos blijven onderzoeken. Het is echter mogelijk dat de feiten toch anders zijn dan ze leken. Onbelangrijk is of het een beroep in cassatie betreft of een hoger beroep. De Hoge Raad oordeelt of herziening noodzakelijk is (art. 458 lid 1 Sv). De zaak wordt dan weer geheel opnieuw bekeken. Er mag alleen geen zwaardere straf worden opgelegd (art. 476 lid 1 Sv).

Er zijn twee gronden voor herziening:

• Nieuw opgekomen feiten (art. 457 lid 1 en sub 2 Sv).

• Art. 457 lid 1 sub 3: er moet sprake zijn van een verdragsschending (art. 41 EVRM).

Cassatie in het belang van de wet

Een functie van cassatie is rechtseenheid. Daarom is het belangrijk dat er maar één hoogste rechter bestaat. De enige persoon die bevoegd is, is de Procureur-generaal (art. 456 lid 1 Sv).

Hoofdstuk 14. Differentiatie in de afdoening van (grote stromen) strafzaken

Omdat de stroom strafzaken toeneemt, is er differentiatie ontstaan. Er wordt wel gereageerd op een strafbaar feit door middel van een straf, maar men probeert het uitvoerige model van berechting te vermijden. Het traject van berechting door de meervoudige kamer is het hoofdtraject. Dit traject wordt in ieder geval gevolgd bij ernstige strafzaken. Het nadeel is dat het uitvoerig is en daarom veel tijd kost. Is dit traject dan niet te zwaar en uitvoerig voor eenvoudigere strafzaken? Daarom is er differentiatie ontstaan, waardoor lichtere strafzaken sneller worden afgedaan.

De overheid stelt steeds meer feiten strafbaar. Daarom is differentiatie vooral de laatste jaren steeds belangrijker geworden.

Art. 113 lid 1 Gw stelt dat berechting aan de rechterlijke macht is opgedragen. Dit betekent echter niet dat elke strafzaak aan de rechter moet worden gepresenteerd om tot een straf te komen. Ook via een strafbeschikking kan door het OM een sanctie worden opgelegd. Daarnaast kan de vervolgingsbeslissing worden uitgesteld, om uiteindelijk te leiden tot een beslissing om niet verder te vervolgen. Een officier van justitie kan dit doen in de hoop dat een verdachte zich aan bepaalde voorwaarden houdt (zie bijvoorbeeld art. 167 lid 2 Sv, tweede volzin). Het uitvaardigen van een strafbeschikking is overigens geen berechting, maar geeft de verdachte de mogelijkheid zijn zaak alsnog aan de rechter voor te leggen.

Het Wetboek van Strafvordering kent in 1926 twee vormen van differentiatie, namelijk:

1. Berechting van eenvoudige misdrijven door de politierechter.

2. Berechting van overtredingen door de kantonrechter.

Volgens art. 368 Sv moet het bij de politierechter gaan over misdrijven van eenvoudige aard. De politierechter en de kantonrechter treden alleen op, er zijn dus geen drie rechters nodig. Ook kunnen zij gelijk na het onderzoek ter terechtzitting een mondeling vonnis wijzen (art. 278 lid 1 en art. 395 lid 1 Sv).

Politierechter

De taak van de politierechter wordt geregeld in Titel VI en Titel VII Boek 2 Sv. Er wordt niet afgeweken van de artikelen 348 en 350 Sv, er is dus sprake van het klassieke model van berechting. In art. 368 Sv wordt aangegeven dat het moet gaan om eenvoudige en lichte strafzaken. De grens van onvoorwaardelijke gevangenisstraf is één jaar. Wanneer er sprake is van een langere gevangenisstraf moet de zaak behandeld worden door een meervoudige kamer (art. 379 Sv). Het verschil met de normale berechting is dat de verdachte op kortere termijn kan worden gedagvaard (art. 370 lid 1 Sv). Er kan worden volstaan met een verkorte dagvaarding. Een verdachte die op heterdaad is betrapt kan direct voor de politierechter worden gebracht (art. 375 Sv). Belangrijk is dat de politierechter het vonnis mondeling wijst en niet schriftelijk. Daarom doet de politierechter meestal direct uitspraak. In art. 367 Sv staat dat het mondelinge vonnis aan dezelfde voorwaarden moet voldoen als het schriftelijke vonnis. Hoe moet dat met de ondertekening? In de praktijk motiveert de politierechter zijn besluitvorming in zijn mondelinge vonnis. Zijn motivering blijft echter slechts beperkt tot de punten waar discussie over is. De politierechter mag wel schriftelijk vonnis wijzen (art. 379 Sv). Vanaf 1987 is het mogelijk dat het hoger beroep in deze gevallen ook door een enkelvoudige kamer wordt behandeld. Toch gaat de voorkeur uit naar een meervoudige kamer (art. 411 lid 1 Sv). In art. 411 lid 2 Sv worden de uitzonderingen voor de enkelvoudige kamer geregeld.

De voeging ad informandum

In de praktijk is een ander soort van differentiatie ontwikkeld. Dit doet zich voor als de verdachte veel, min of meer gelijksoortige, misdrijven heeft gepleegd. De Officier van Justitie (hierna: OvJ) kan dan een paar dingen doen:
 

• De OvJ kan alle feiten naast elkaar in één dagvaarding opnemen. De rechter moet dan tijdens de terechtzitting al deze feiten gaan onderzoeken.

• De OvJ kan besluiten om op grond van art.167 Sv de verdachte slechts voor enkele feiten te vervolgen. De rechter kan dan zijn onderzoek beperken tot die enkele feiten. Maar bij de strafoplegging vraagt de OvJ wel rekening te houden met de andere strafbare feiten die de verdachte heeft begaan. Dit wordt voeging ad informandum genoemd. Dit systeem is in de jaren dertig ontstaan. Er zijn wel een paar voorwaarden:

• De rechter moet wel aan de laatste vraag van art. 350 Sv toekomen.

• De verdachte moet tijdig op de hoogte worden gesteld dat nog enkele ad informandum gevoegde feiten ter sprake zullen komen. Dit moet door middel van de dagvaarding gebeuren.

• De officier mag de feiten die hij ad informandum gebruikt niet nog een keer gebruiken.

Buitengerechtelijke afdoening

Er zijn drie gevallen te noemen waarin een strafzaak buiten de rechter om wordt behandeld.

1.De strafbeschikking: lichtere strafzaken kunnen worden afgedaan door het uitvaardigen van een strafbeschikking door de OvJ (art. 257 e.v. Sv). De OvJ legt dan zelf een straf op. Het uitvaardigen van een strafbeschikking is dan ook een daad van vervolging. De verdachte kan, als hij het niet eens is met de strafbeschikking, zich daartegen verzetten. De OvJ is dan verplicht om de zaak voor de strafrechter te brengen, waardoor de vrije toegang tot de rechter toch gewaarborgd is. Toch is dit problematisch, omdat de verdachte door het verzetten wel strafverhoging riskeert. De strafbeschikking is in de toekomst de enige en meest gebruikte wijze om grote hoeveelheden strafzaken buiten de strafrechter om, af te doen.

2.Voorwaardelijk seponeren en de transactie: voorwaardelijk seponeren wordt ook wel transactie genoemd. De OvJ besluit de verdachte niet te dagvaarden als hij aan bepaalde voorwaarden wil voldoen. Zo wordt de zittingsrechter dus een zaak bespaard en wordt de verdachte toch (op een andere manier) gestraft. De transactie is uitgebreid in de wet geregeld (Titel VIII Boek 1 Sr). De OvJ mag een verdachte alleen een transactieaanbod doen als hij er van overtuigd is dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan. Ook de politie is bevoegd een transactieaanbod te doen. Dit moet wel gebeuren onder de leiding van het Openbaar Ministerie. Art. 74c Sr stelt dat de politie bij overtredingen en lichte misdrijven bevoegd is tot het doen van een transactieaanbod.

Transactie kan afbreuk doen aan de strafrechtelijke rechtshandhaving. De afdoening van de zaak is namelijk niet zichtbaar voor de buitenwereld en juist die externe openbaarheid is belangrijk. Ook zou transactie tot rechtsongelijkheid kunnen leiden; vermogende verdachten zullen eerder een transactie kunnen accepteren en zo hun vervolging ´afkopen´. Het openbaar ministerie heeft daarom bepaald dat bij bedragen hoger dan € 50.000, er vervolgd moet worden. Als men toch een transactie wil, moet goedkeuring gevraagd worden aan het College van Procureurs-generaal en de minister van justitie.

Volgens art. 113 lid 3 Grondwet moet het opleggen van vrijheidsstraffen een taak van de rechter blijven. Dit kan niet via de transactie gebeuren. Er is ook een andere mogelijkheid. Het Openbaar Ministerie legt de verdachte een straf op. Als de verdachte het hier niet mee eens is, legt hij de zaak voor aan de strafrechter. Dit betekent dat niet elke zaak aan de strafrechter hoeft te worden voorgelegd. De definitieve beslissing, de strafoplegging door de OvJ, mag geen vonnis genoemd worden, want een vonnis is een beslissing van de rechter. De beslissing wordt daarom een strafbeschikking genoemd. De mogelijkheid voor de verdachte hier bezwaar tegen te maken, wordt verzet genoemd. De strafrechtspleging kan zich ook op herstel richten, dat wil zeggen dat de verdachte herstelt wat hij het slachtoffer heeft aangedaan. Na zo’n herstel kan besloten worden de verdachte niet verder te vervolgen (art. 9a Sr).

De strafbeschikking fungeert als de rechtsopvolger van de transactie.

3. De bestuurlijke boete: in deze gevallen wordt er wel een straf opgelegd, alleen is die reactie en de regeling ervan buiten het strafrecht en in het bestuursrecht gebracht. Belangrijke voorbeelden zijn art. 2 en 3 van de Wet Mulder, art. 154b e.v. van de Gemeentewet en de Vierde Tranche van de Awb.

Tot slot nog een verwijzing naar art. 51h Sv. Dit is een voorzichtige aanzet voor de variant van herstel en bemiddeling. Men zou kunnen kijken of de verdachte naar het slachtoffer toe zou kunnen ‘herstellen’ wat is aangedaan. Dit niet alleen door compensatie van de schade, maar ook door te vertellen hoe de verdachte tot zijn daad is gekomen en de verdachte te laten erkennen wat de gevolgen voor het slachtoffer zijn geweest. Op die wijze zou strafrechtelijke vervolging en berechting mogelijk ook achterwege kunnen blijven. Dit kan echter alleen bij zaken die zich hiervoor lenen, en bovendien ligt de nadruk vooral op een veiligheidsdenken waardoor in Nederland veel waarde wordt gehecht aan bestraffing in klassieke zin.

Hoofdstuk 15. Algemene beschouwingen over materieel strafrecht

Ook het materieel strafrecht wordt gekarakteriseerd als handhavingsrecht, gericht op leedtoevoeging (straf) omdat iets is misdaan. Het is inhoudelijk van aard en houdt zich bijvoorbeeld bezig met de vraag: ‘waarom wordt er gestraft?’ Het is daarmee niet (mede) gericht op (bijvoorbeeld) het formuleren van sociale normen omtrent gedrag van burgers in de maatschappij. Het strafrecht handhaaft normen door tegenover in de wet aangewezen gedrag in strijd met de norm, straf te stellen. Het materiële strafrecht houdt zich bezig met de vraag waarom er gestraft mag worden. Al in de Romeinse tijd vroegen de mensen zich af of iemand die geestelijk gestoord is, gestraft moet worden. Het Wetboek van Strafrecht stamt uit 1886, de tijd waarin de Franse Revolutie plaatsvond. Centraal stond de bescherming van de burger tegen de overheid. Klassieke onderdelen van het materiële strafrecht zijn echter al ver voor de Franse Revolutie ontstaan. Er is altijd al veel geschreven over het materiële strafrecht en veel minder over het strafprocesrecht. Vooral juristen schreven hun eigen visie over het strafrecht op, meestal met moeilijke Latijnse woorden.

Het Nederlandse materiële strafrecht heeft overeenkomsten met andere landen. Dit is bijna niet het geval met het formele strafrecht, dat is typisch nationaal. In de jaren ’60 en ’70 van de vorige eeuw hebben veel andere wetenschappers dan juristen zich bezig gehouden met het strafrecht. Ze vonden het strafrecht niet alleen een rechtssysteem maar ook een maatschappelijk verschijnsel. In deze jaren werd het rechtssysteem gezien als een grote macht, een macht die haar normen en waarden wilde opleggen aan de burgers. In de jaren ’90 van de vorige eeuw ontstond er een omslag. De overheid begon het rechtssysteem toen veel meer als handhavingssysteem te gebruiken. Dit is terug te lezen in het verschuiven van de strafbaarstellingen naar de voorfase van het voltooide strafbare feit, het beperken van de invloed van de vervolgingsverjaring. Aanvankelijk wilde men ook zwaardere straffen, maar nu wordt ook gekeken naar mogelijkheden van snellere bestraffing, zoals de ZSM-denkwijze.

Strafbepaling

Het Wetboek van Strafrecht is de belangrijkste bron van het materieel strafrecht. Dit vloeit voort uit de codificatiegedachte en de opdracht van artikel 107 Grondwet. Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht bevat algemene bepalingen. De volgende twee boeken, het bijzondere deel, bevatten strafbepalingen.

De strafbepalingen kunnen op verschillende manier worden ingedeeld, bijvoorbeeld:

1. Onderscheid in misdrijven en overtredingen.

2. Indelen naar tijdsperiode.

3. Indeling naar wijze waarop strafbaar gedrag vorm is gegeven in de delictomschrijving.

4. Indeling naar rechtsgoed.

Deze laatste indeling gebruikt de wetgever. Hij heeft een zekere catalogisering aangehangen door strafbepalingen die een ander rechtsgoed bedreigen niet bij elkaar te zetten en dus strafbepalingen die hetzelfde rechtsgoed bedreigen wel bij elkaar te zetten. Een strafbepaling laat zien wat er op dat moment strafbaar is. Dit verschilt per tijdsperiode. Goede voorbeelden hiervan zijn: het wel/niet strafbaar stellen van abortus, homoseksualiteit, terroristische misdrijven en criminele organisaties. Een strafbepaling laat niet alleen zien wat strafbaar is, maar ook welke straf daar op staat. In de praktijk draait een zaak op één afzonderlijke strafbepaling. Een strafbepaling heeft diverse functies:

1. Aanduiding van welk gedrag strafbaar is en welke straf daarop staat.

2. Betekenis voor het formele strafrecht.

Boek 1 Sr

Art. 1 is al zo vaak besproken, dat daar in dit kader niets meer over wordt gezegd. De artikelen 2 t/m 8 geven aan dat in het strafrecht ook internationale aspecten een rol kunnen spelen. Deze artikelen zijn van toepassing als wordt gevraagd of Nederland wel of niet bemoeienis heeft met het strafbare feit. Men noemt dit de vraag omtrent het zogenoemde jurisdictierecht of rechtsmachtrecht. Door deze artikelen kan dubbele bestraffing ontstaan. Art. 68 lid 2 Sr behandelt het beginsel ne bis in idem: geen dubbele vervolging voor dezelfde feit. Dat artikel sluit dus dubbele bestraffing uit.

Titel II Boek 1 somt in art.9 Sr de straffen op die in Nederland bestaan. Het geheel aan regels over de strafrechtelijke sancties wordt het sanctiestelsel genoemd. Het sanctiestelsel is van groot belang. Voor een deel bepaald het sanctiestelsel het karakter van het strafrecht. De straffen zeggen ook iets over de doelen die we daarmee denken te bereiken. De wet maakt onderscheid tussen straffen en maatregelen.

In Titel III Boek 1 worden de uitsluiting en verhoging van strafbaarheid behandeld. De artikelen 39 t/m 43 Sr gaan over de uitsluiting van strafbaarheid en art. 44 Sr gaat over de verhoging van strafbaarheid. De strafuitsluitingsgronden zijn al uitvoerig aan bod gekomen. Art. 44 Sr is van invloed op de vraag welke straf de persoon moet krijgen.

In Titel IV en V worden ‘poging en voorbereiding’ en ‘deelneming aan strafbare feiten’ behandeld. Art. 51 Sr stelt dat ook rechtspersonen strafbaar kunnen worden gesteld. In Titel VIII worden strafvervolging en strafverval behandeld. Volgens deze titel is strafvervolging hetzelfde als strafvordering. Strafverval ontstaat als de betrokkene overlijdt of als er sprake is van verjaring.

De wetgever koos er voor om voor het jeugdstrafrecht een aparte strafrechtelijke regeling op te stellen. Dit omdat bij het straffen van jeugdigen het niet alleen gaat om puur straffen. Ook pedagogische, opvoedkundige elementen spelen een rol. De wetgever koos er voor het jeugdstrafrecht niet in een aparte wet te regelen, maar integreerde de regeling in de beide centrale wetboeken. Daardoor moest er een splitsing gemaakt worden tussen materieel en formeel strafrecht. In beide boeken is daarom een deel over ‘Bijzondere bepalingen voor jeugdige personen, (Titel VIII A van Boek 1 Sr) respectievelijk over ‘Strafvordering in zaken betreffend jeugdige personen, (Titel II van Boek 4 van het Wetboek van Strafvordering) opgenomen. Het is de bedoeling om de reikwijdte van art. 77c Sr ruimer te maken zodat ook personen die ten tijde van het delict nog geen 23 jaar waren, er onder vallen. Die verruiming gaat ook samen met een aanscherping inhoudelijk, wat betekent dat sancties die mogelijk worden opgelegd, soms verzwaard kunnen worden.

In Titel IX worden veel voorkomende uitdrukkingen behandeld. De wet geeft een definitie van een aantal uitdrukkingen die elders in het wetboek worden gebruikt.

Up-to-date houden van het strafrecht

Het materiële strafrecht is dat deel van het recht dat gedrag aanwijst als strafbaar gedrag. Dat gedrag wordt daarbij verondersteld ook in strijd te zijn met in de maatschappij levende normen en waarden. Het strafrecht maakt alles strafbaar dat in de maatschappij als strafwaardig gedrag wordt ervaren. Een probleem is dat deze ideale situatie zich niet altijd voor doet omdat de normen en waarden van de samenleving veranderen. Het is de taak van de wetgever, dus niet van de rechter, om de aansluiting te behouden. Het gaat hierbij om de aansluiting van hetgeen strafbaar is met hetgeen in de maatschappij als strafwaardig wordt ervaren. De rechter speelt wel een grote rol bij het interpreteren en toepassen van de strafbepalingen en strafuitsluitingsgronden uit het materiële strafrecht. Ook het openbaar ministerie kan een functie hebben bij het bij de tijd houden van het materiële strafrecht.

Het openbaar ministerie kan er voor kiezen de verdachte van een bepaald delict niet te vervolgen.

Er is bij de wetgever vaak sprake van symboolwetgeving. Dat betekent dat als iets strafbaar is gesteld, het de burgers moet afschrikken, waardoor de politie en justitie meer mogelijkheden hebben om op te treden. Ook laat de wetgever zo zien dat hij het probleem als ernstig ervaart.

Er is nog een andere bron dan veranderde maatschappelijke ontwikkelingen. Ook de veranderingen in een toenemende invloed van het internationale en Europese recht bij ernstige delicten van internationale aard en terrorisme, zoals genocide en oorlogsmisdrijven, spelen een rol. Deze delicten zijn omschreven in internationale verdragen. Deze verdragen worden in Nederland geregeld in de Wet internationale misdrijven. En de Europese Unie kan lidstaten de opdracht geven om het materiële recht te wijzigen om zo meer harmonisatie te krijgen, waardoor het makkelijker moet worden om het strafrecht te handhaven. Art. 83 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie stelt dat het Europees Parlement en de Raad minimumvoorschriften kunnen vaststellen over strafbare feiten en sancties die verband houden met bijzondere vormen van zware criminaliteit die een grensoverschrijdende dimensie hebben

Interpretatie

Er moet ook vaak gekeken worden naar het recht in zijn context. Hierbij komt de rechter in beeld. Bij interpretatie moet de rechter wel met de volgende zaken rekening houden:

1. Legaliteitsbeginsel: het legaliteitsbeginsel heeft eigenlijk twee kanten. Aan de ene kant beschermt het de burger, waardoor deze zijn gedrag kan afstemmen op de wet. Aan de andere kant is het aanwijzen van strafbaar gedrag een functie van de democratisch gekozen wetgever en dus niet van de rechter. Bij het laatste aspect komt de Trias Politica weer naar boven.

2. Strafbaarheid of juist niet: de rechter kan de delictomschrijving heel ruim of juist beperkt interpreteren. Dit wordt de extensieve en restrictieve interpretatie genoemd.

3. Grammaticale interpretatie: met de grammaticale interpretatie worden de bepalingen van de wet bedoeld waaraan de rechter een betekenis moet toekennen. Deze betekenis kan nogal afwijken van de betekenis in het dagelijkse taalgebruik.

4. De toelichting op de wet (wetshistorische interpretatie): de rechter moet de wet uitleggen in de context van de bedoeling van de wetgever. Dit doet hij door schriftelijke stukken te raadplegen.

5. Theologische interpretatie: hier kijkt de rechter naar het doel van de wet.

6. Verschillende strafbepalingen: wanneer een bepaald delict onder verschillende strafbepalingen valt, moet de rechter de wet ruim of restrictief uitleggen. Dit hangt af van de situatie.

7. Dualiteit rechter en wetgever: als de wetgever het niet eens is met de uitspraak van de rechter kan hij een wetswijziging voorstellen.

Hoofdstuk 16. De structuur van het strafbare feit

Een strafbaar feit is:

• Een menselijke gedraging,

• die valt binnen de grenzen van een delictomschrijving,

• die wederrechtelijk is en

• die aan schuld is te wijten.

Deze vier onderdelen zijn tevens voorwaarden voor strafbaarheid. Alleen als in een strafzaak aan deze voorwaarden voldaan is, kan de verdachte ter zake van een door hem gepleegde gedraging bestraft worden.

De menselijke gedraging

Er wordt altijd een gedraging uitgedrukt in een delictsomschrijving. Het uitdrukken van het strafbaar gestelde wederrechtelijke gedrag, is altijd en bij elk delict een bestanddeel (zowel in misdrijf als in de overtreding). Het deel van de delictomschrijving dat de gedraging uitdrukt, wordt het objectieve bestanddeel genoemd.

De delictomschrijving

De eenvoudigste delictomschrijvingen zijn de omschrijvingen waarin een werkwoord staat dat een handeling uitdrukt. Voorbeelden uit het Wetboek van Strafrecht zijn:

• Art. 139c: aftappen of opnemen.

• Art. 150: verplaatsen of vervoeren.

• Art. 242: seksueel binnendringen van het lichaam.

• Art. 310: wegnemen.

• Art. 449: verrichten.

Soms wordt in de delictsomschrijving niet de handeling, maar een gevolg beschreven. Men spreekt dan over gevolgdelicten. Een voorbeeld hiervan is art. 287 Sr (doodslag). Soms wordt het gevolg niet aangeduid en bestaat de delictomschrijving slechts uit één woord, zoals in het geval van mishandeling (art. 300 lid 1 Sr). Dan moet men gaan interpreteren, want wat is nu strafbaar gesteld?

Hoe meer de delictsomschrijving een handeling uitdrukt, hoe eerder het een formeel delict wordt genoemd. Een delictsomschrijving wordt eerder een materieel delict genoemd als de delictsomschrijving impliceert dat een feit een gevolg in het leven roept. Ook is het mogelijk dat een delictsomschrijving niet een (actief) handelen strafbaar stelt, maar een nalaten, zoals:

• Art. 136 Sr; het nalaten te melden dan anderen het voornemen hebben een misdrijf te plegen;

• Art. 450 Sr; het niet verlenen van hulp;

• Art. 184 Sr; het niet voldoen aan een bevel of vordering.

Commissiedelicten zijn delictsomschrijvingen die een handeling strafbaar stellen. Daar tegenover staan de omissiedelicten, dit zijn strafbepalingen die nalaten strafbaar stellen.

Er kan ook sprake zijn van een verboden toestand, zoals fietsers die niet met meer dan z’n tweeën naast elkaar mogen fietsen. Een strafbepaling houdt ook rekening met de omstandigheid van het geval. De twee klassieke arresten over verboden toestanden zijn HR 19 januari 1931, NJ 1931, 1455 (Vier schepen naast elkaar) en HR 9 maart 1948, NJ 1948, 370 (Drie fietsers naast elkaar).

Er is sprake van een bepaalde basis, het gronddelict. Door omstandigheden kan dit gronddelict worden verzwaard of juist verlicht. Er zijn vier soorten omstandigheden te onderscheiden:

• Gekwalificeerde delicten: delicten die een strafverzwarende omstandigheid toevoegen aan een gronddelict.

• Geprivilegieerde delicten: delicten die ten opzichte van een gronddelict onder bepaalde omstandigheden een strafvermindering impliceren (art. 55 lid 2 Sr).

• Causaliteit: de gevolgen van de gedraging zijn ook bepalend voor de strafmaat. Het gaat over door het gevolg gekwalificeerde delicten. De Hoge Raad heeft geoordeeld in recente jurisprudentie dat het gevolg redelijkerwijze aan de verdachte moet kunnen toegerekend.

• Bijkomende voorwaarden voor strafbaarheid; deze omstandigheid staat eigenlijk geheel los van de gedraging (art. 101 Sr).

Sinds het arrest HR 12 september 1978, NJ 1979, 60 (Letale longembolie) geldt de leer van de redelijke toerekening. Het gaat om een gebeurtenis ‘met complicaties’. Verdachte stapt achter het stuur met teveel alcohol op. Er volgt een aanrijding met een auto die voorrang heeft, waarbij de inzittende letsel door oploopt. Deze had niet tot de dood hoeven te leiden, maar door de bedrust kreeg het slachtoffer trombose wat vervolgens leidde tot een longembolie: een deel van de longen krijgen geen bloed en zuurstof meer. Twaalf dagen na de aanrijding overlijdt het slachtoffer. De Hoge Raad oordeelde dat ondanks de complicatie er causaal verband was tussen de handeling van de verdachte en de dood van het slachtoffer.

Wederrechtelijkheid

Niet alle gedragingen die onder een delictsomschrijving vallen, zijn strafbaar. Normaal is dit wel het geval, maar onder omstandigheden kan dit gedrag toch gerechtvaardigd zijn. Hiervan is sprake als er een rechtvaardigingsgrond zich voordoet. Deze zijn te vinden in Boek I Sr. Meestal is wederrechtelijkheid element en geen bestanddeel. Als gedrag echter ook voorkomt als niet wederrechtelijk gedrag, dan wordt het woord ‘wederrechtelijk’ in de delictsomschrijving opgenomen. Als de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving is opgenomen (bestanddeel), dan gaat het om de gedraging die strafbaar moet zijn. Het bestanddeel wederrechtelijk, is een objectief bestanddeel.

Aan schuld te wijten

Er moet, voordat van een strafbaar feit sprake is, naast de objectieve voorwaarden ook aan de subjectieve voorwaarde van verwijtbaarheid zijn voldaan. Dit is een voorwaarde die in de persoon van de dader ligt. Geen straf zonder schuld, dus geen straf zonder verwijtbaarheid. Bij misdrijven is iets subjectiefs altijd bestanddeel. Bijvoorbeeld het woord ´opzettelijk´ drukt het subjectieve bestanddeel van artikel 287 Sr uit. Bij overtredingen komt het woord opzettelijk nooit voor. Opzet staat voor willens en wetens. Dit wordt ook wel ‘bewust’ genoemd omdat de persoon zich er van is bewust dat zijn handeling een bepaald gevolg kan hebben. Als de dader zich tijdens het handelen bewust was van neveneffecten, kunnen neveneffecten van gedrag ook onder het stafrechtelijke gedrag vallen. Ook is er sprake van verwijtbaarheid als iemand zich grof en onvoorzichtig heeft gedragen. Juist het subjectieve bestanddeel maakt het verschil in verwijtbaarheid, het verschil in strafmaat én het verschil tussen een misdrijf en een overtreding.

De vertaling van het materiële recht naar het formele recht loopt via art. 258 en 261 Sv. Opzet is bij misdrijven vaak een bestanddeel (niet altijd: zie art. 307 lid 1 Sr, dit staat in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht, zie hieronder). In dat geval moet dit ook worden opgenomen in de tenlastelegging en dus bewezen worden. Als dat bewezen is, is er ook een grondslag voor een ernstig verwijt. We weten dan immers zeker dat het verwijt van bewust handelen terecht wordt gemaakt. Van belang voor de vraag wanneer er sprake is van opzet, is ook het Porsche-arrest (HR 15 oktober 1996, NJ 1997).

In dit arrest was er sprake van een bestuurder die tot twee maal toe een rood licht negeerde, had kort tevoren alcohol gedronken en haalde op gevaarlijke wijze in. Hoewel het Hof eerder oordeelde dat er sprake was van roekeloos rijden en de verdachte daarmee een aanmerkelijke kans aanvaardde en zich bewust was van de mogelijkheid dat er doden zouden vallen, oordeelde de HR anders. Zo brak de verdachte meermalen een inhaalmanoeuvre af als er tegenliggers kwamen. Nu schatte de verdachte de situatie verkeerd in. Hiermee kon het opzet niet worden aangenomen.

Bij overtredingen komt geen subjectief bestanddeel voor in de delictsomschrijving. Een voorwaarde voor strafbaarheid bij overtredingen is echter ook schuld in de zin van verwijtbaarheid. Het ware gedrag moet, net zoals bij misdrijven, ook bij overtredingen bewezen worden. Een groot verschil is dat bij overtredingen opzet niet bewezen hoeft te worden en bij misdrijven wel. Om te kijken of er aan de voorwaarden van strafbaarheid is voldaan, is het belangrijk of er sprake is van een element of een bestanddeel. Bij een bestanddeel moet bewezen worden of daaraan is voldaan.

Naast de opzettelijke misdrijven bestaat er ook nog een categorie van culpoze misdrijven. Culpa betekent in het Latijns schuld. Een culpoos misdrijf is nooit een overtreding. Bij dit soort misdrijven gaat het niet om het gedrag, maar om de omstandigheden. Het verwijt bij culpoze misdrijven is het verwijt van onvoorzichtig gedrag. Bij dit soort misdrijven is de straf een stuk lager (Titel XXI Boek II). Binnen culpa (de term voor het bestanddeel schuld) valt een onderscheid te maken tussen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. Iemand die niet verwijtbaar heeft gehandeld, treft geen blaam (schuld) immers. Daarnaast: als er geen sprake is van onrechtmatig gedrag (maar juist gerechtvaardigd), dan is het gevolg niet aan de ‘schuld’ van de dader te wijten. Een strafuitsluitingsgrond, zowel een rechtvaardigingsgrond als een schulduitsluitingsgrond, zoals deze normaal bij de derde vraag van art. 350 Sv aan bod komt, komt nu bij de eerste vraag aan bod: kan de tenlastelegging worden bewezen?

Hoofdstuk 17. Inperking van strafbaarheid: strafuitsluitingsgronden

Strafuitsluitingsgronden zijn te beschrijven als een soort correctie op het systeem waarin de delictsomschrijving zich beperkt tot het aanwijzen van gedrag. De werking en het toepassingsbereik worden gecorrigeerd door de strafuitsluitingsgronden. Zij zorgen dus voor straffeloosheid voor bepaalde gevallen, waarin we iemands gedrag dat onder een delictsomschrijving valt, toch niet strafbaar willen laten zijn omdat ons rechtsgevoel zich tegen strafbaarheid verzet. De strafuitsluitingsgronden beperken dus de werking van de delictsomschrijving. Omdat het bij de strafuitsluitingsgronden gaat om het aanwijzen van betrekkelijk uitzonderlijke situaties, heeft de wetgever de afwezigheid van die uitzonderlijke situaties niet als bestanddeel in de delictsomschrijving opgenomen.

De strafuitsluitingsgronden kunnen in tweeën worden verdeeld:

• Rechtvaardiginggronden

• Schulduitsluitingsgronden

Rechtvaardiginggronden

Rechtvaardiginggronden rechtvaardigen gedrag, zoals art. 43 lid 1 Sr.

Schulduitsluitingsgronden

Schulduitsluitingsgronden heffen de verwijtbaarheid op van degene die de strafbare handeling heeft begaan, zoals art. 43 lid 2 Sr.

Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht regelt de algemene strafuitsluitingsgronden. Er bestaan ook bijzondere strafuitsluitingsgronden, die afzonderlijk in de wet staan beschreven. Er bestaan twee soorten strafuitsluitingsgronden:

• Geschreven strafuitsluitingsgronden.

• Ongeschreven strafuitsluitingsgronden.

Geschreven strafuitsluitingsgronden (artt. 39 t/m 43 Sr)

De algemene geschreven strafuitsluitingsgronden zijn:

• Ontoerekenbaarheid (ook wel ontoerekeningsvatbaarheid genoemd): (art. 39 Sr). Met ontoerekenbaarheid wordt bedoeld dat degene zo gestoord is dat hij iedere zeggenschap over zijn handelen mist. Hij handelt niet meer uit vrije wil. Daarom kan zijn gedrag hem niet verweten worden en is er sprake van een schulduitsluitingsgrond. Een schulduitsluitingsgrond tast nooit de opzet aan. Met één belangrijke uitzondering die zich bij de ontoerekenbaarheid voordoet: alleen in het geval van een stoornis die zo zwaar is dat een verdachte niet meer weet wat hij doet en deze geen inzicht meer heeft in de draagwijdte van zijn of haar gedragingen.
   

• Overmacht (art. 40 Sr). Art. 40 Sr bevat zowel een schulduitsluitingsgrond als een rechtvaardigingsgrond. Psychische overmacht is een voorbeeld van een schulduitsluitingsgrond. De drang moet ook van buiten komen en dus niet vanuit het innerlijke van de verdachte. Bij overmacht in de zin van noodtoestand wordt iemand geconfronteerd met een conflict tussen de plicht om de wet na te leven enerzijds en de plicht om de noodtoestand op te heffen. Anders gezegd: om die nood op te heffen moet een strafbaar feit worden begaan. Belangrijk is dat de nood groter is dan het belang dat de (overtreden) strafbepaling beschermt.

   

• Noodweer en Noodweerexces (art. 41 Sr). Noodweer is een rechtvaardigingsgrond; de verdediger mag tegenover de aanvaller niet meer geweld gebruiken dan noodzakelijk is tegen een wederrechtelijke aanranding. Bij noodweerexces is er sprake van een overschrijding van een noodzakelijke verdediging. Dat betreft een schulduitsluitingsgrond.
   

• Ambtelijk bevel en wettelijk voorschrift (artt. 42 en 43 Sr). Het gaat uitsluitend om gedrag dat noodzakelijk is om een wettelijk voorschrift uit te kunnen voeren.

Schematisch overzicht van de geschreven strafuitsluitingsgronden:

De eis van proportionaliteit

De eis van proportionaliteit is verbonden met de verhouding van belangen. Het gedrag, dat onder de delictsomschrijving valt, kan gerechtvaardigd worden. Het is gerechtvaardigd als het belang dat met dat gedrag wordt bereikt, groter is dan het belang dat de delictsomschrijving beoogt te beschermen.

De eis van subsidiariteit

De eis van subsidiariteit houdt zich bezig met de ingezette middelen. Als met een lichtere ingreep kan worden volstaan, moet daarvoor worden gekozen.

Ongeschreven strafuitsluitingsgronden

Naast geschreven strafuitsluitingsgronden is de vraag of er ook ongeschreven strafuitsluitingsgronden bestaan. Als gedrag onder een delictsomschrijving valt en er is geen geschreven strafuitsluitingsgrond van toepassing, dan heeft de wetgever dit immers waarschijnlijk altijd strafbaarheid gewenst. Zo niet, dan had hij voor die situaties wel in een strafuitsluitingsgrond voorzien. Er is geen ruimte om, in aanvulling van de wet, ongeschreven strafuitsluitingsgronden in de jurisprudentie te gaan erkennen. Dat zou zich bovendien nauwelijks tot art. 1 lid 1 Sr kunnen verhouden. Toch is dit niet helemaal zo: er kunnen zich weldegelijk situaties voordoen waarin de wet niet heeft voorzien.

Ongeschreven schulduitsluitingsgronden

Als men er van uitgaat dat iemand niet gestraft moet worden om welke reden dan is het vrij eenvoudig om situaties te bedenken waarin het verwijt ontbreekt, maar er voor de gewenste straffeloosheid niet naar een geschreven schulduitsluitingsgrond kan worden verwezen. Het antwoord op de vraag of we, tegen de achtergrond van het legaliteitsbeginsel, (art. 1 lid 1 Sr) buiten het geschreven recht strafuitsluitingsgronden mogen erkennen, geeft de Hoge Raad in het Melk en Waterarrest (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681). Een veehouder heeft melk met water aangelengd. Daarna laat hij zijn werknemer de aangelengde melk afleveren onder de benaming volle melk. De knecht zou aanspraak moeten kunnen maken op straffeloosheid. Het probleem is echter dat de wet niet voorziet in een geschreven strafuitsluitingsgrond voor hem. De Hoge Raad oordeelt hier echter dat het bestraffen van een persoon alleen is toegestaan als de persoon om wie het gaat het gedrag ook kan worden verweten. Dit wordt uitgedrukt in het rechtsbeginsel: ‘geen straf zonder schuld’, en dan schuld in de zin van verwijtbaarheid. Dit principe geldt altijd, zowel bij misdrijven als bij overtredingen. Dit wordt ook wel uitgedrukt in dit arrest als: Afwezigheid Van Alle Schuld (AVAS).

In het arrest HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918 (‘Veearts’) is een voorbeeld van een ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Een veearts brengt enkele gezonde koeien in een stal met koeien die aan mond- en klauwzeer lijden. Hem wordt tenlastegelegd de koeien in een verdachte toestand te hebben gebracht in strijd met art. 82 Veewet. De veearts verweert zich met het argument dat het voor de koeien beter was op dit moment, nu ze droog stonden, ziek te worden, daar zij de ziekte dan eerder te boven zouden komen. De Hoge Raad vond dat de veearts in strijd met de wet handelde, maar in het belang van het vee. De Veewet zelf wijst niet met zoveel woorden een strafuitsluitingsgrond aan voor dit geval. Dit betekent niet, dat de veearts nu in ieder geval strafbaar is. Het geval kan zich voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelf geen uitdrukking heeft gevonden. Er zal dan geen veroordeling kunnen volgen op grond, dat de onrechtmatigheid van de gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken. Het betrokken wetsartikel is niet van toepassing op de onder de delictsomschrijving vallende handeling.

De strafuitsluitingsgronden komen pas bij de derde vraag van art. 350 Sr aan de orde. Dat heeft ook consequenties voor een uitspraak wanneer de rechter van mening is dat zich inderdaad een strafuitsluitingsgrond voordoet. De verdachte wordt dan ‘ontslagen van alle rechtsvervolging’ (art. 352 lid 2 Sr). De verdachte wordt niet vrij gesproken, want die beslissing hoort alleen bij de eerste vraag van art. 350 Sv thuis.

Hoofdstuk 18. Uitbreiding van strafbaarheid: poging, voorbereiding en deelneming

Er is sprake van een strafbaar feit als voldaan is aan de volgende voorwaarden:

• Er sprake is van een menselijke gedraging.

• De gedraging valt onder een delictsomschrijving.

• De gedraging is wederrechtelijk.

• De gedraging is aan schuld te wijten.

Dit zou echter vreemde situaties op kunnen leveren. Een vrouw van veertig laat haar kind van tien een horloge stelen. In de wet staat dat kinderen onder de twaalf jaar niet gestraft kunnen worden voor hun daden. Het kind van tien heeft het horloge weggenomen (art. 310 Sr). De moeder heeft dat niet zelf gedaan en zou dus niet strafbaar worden gesteld. Dit zou erg krom zijn. Daarom zijn er bepalingen voor dit soort situaties geformuleerd, waarin personen die niet in de delictsomschrijving omschreven gedragingen hebben uitgevoerd toch strafbaar worden gesteld.

De uitbreiding van strafbaarheid kent een aantal voorwaarden:

• Strafbaarheid kan alleen worden gevestigd op grond van het in de wet opgeschreven recht (legaliteitsbeginsel) en bij voorkeur in het Wetboek van Strafrecht en niet in een bijzondere wet (codificatiegedachte).

• Er is één regeling nodig, een algemene regel die voor veel meer delicten geldt. Anders zou steeds voor dat ene delict omschreven moeten worden in welk geval iemand die dat delict niet zelf heeft begaan, toch strafbaar is.

• Burgers moeten weten waar ze aan toe zijn. Uit art.1 Sr vloeit daarom de eis voort dat de wetgever een duidelijk antwoord moet geven op de vraag wanneer de burger wel/niet strafbaar is.

• Er moet vastgehouden worden aan de structuur van een strafbaar feit. Er moet namelijk een strafbaar feit gecreëerd worden op basis van gedrag dat bijna een volledige delictsomschrijving oplevert. Het aanwijzen van gedrag is noodzakelijk, omdat anders bijna het (enkel) hebben van een gedachte reeds tot strafbaarheid kan leiden.

De strafbaarstelling van poging, voorbereiding en deelneming zijn geregeld in Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht. Hierin wordt gedrag strafbaar gesteld dat niet volledig onder één delictsomschrijving valt.

In Boek 1 komen vier regelingen voor waarin gedrag strafbaar wordt gesteld dat niet volledig onder een van de afzonderlijke delictsomschrijvingen uit Boek 2 of Boek 3 Sr of een bijzondere wet valt. Deze regelingen zijn:

• Poging tot misdrijf: art. 45, 46a en b Sr.

• Voorbereiding van misdrijf: art. 46 en 46b Sr.

• Deelneming: art. 47 lid1 en 48 Sr.

• Rechtspersonen: art. 51 Sr.

Poging tot misdrijf

In art. 45 Sr staat dat de poging tot misdrijf strafbaar is gesteld. De poging tot de overtreding is juist niet strafbaar. De aanwijzing van gedrag in art. 45 Sr moet aan drie eisen voldoen:

• Er moet gedrag, dat in plaats kan optreden van gedrag dat in de bijzondere delictsomschrijving wordt beschreven, worden aangewezen.

• Bij die aanwijzing moet het gaan over gedrag dat bijna het gedrag uit de bijzondere delictsomschrijving oplevert.

• Voor die aanwijzing moet een formulering worden gekozen die voor alle misdrijven te gebruiken is.

Deze voorwaarden kunnen verschillend worden geïnterpreteerd. De Hoge Raad heeft hierover een algemeen criterium geformuleerd:

‘De gedraging die door de ‘poger’ is verricht, levert een begin van uitvoering op van het gedrag waar het voltooide delict op ziet. Als de gedraging die is verricht naar de uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf’.

Het gaat hierbij niet om de intentie van een persoon, maar om hoe een gemiddeld persoon de gedraging opvat. De handeling wordt daarom "geobjectiveerd", oftewel dit is het objectieve bestanddeel. Er zijn twee arresten voor dit criterium van belang. In het arrest van HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52 (Uitzendbureau Cito) werd aan dit criterium wel voldaan. In het arrest van HR 8 september 1987, NJ 1988, 612 (Grenswisselkantoor) werd aan deze voorwaarde niet voldaan.

Er moet dus in ieder geval sprake zijn van een uiterlijke waarneembare gedraging. Als een persoon begonnen is aan de uitvoering van een misdrijf valt dit onder art. 27 lid 1 Sv. Hij wordt dan gezien als een verdachte. Dit betekent dat als iemand nog niet aan de uitvoering is begonnen, hij nog geen verdachte is. Dit is van belang omdat dwangmiddelen alleen tegen een verdachte kunnen worden ingezet. Met de term ‘voornemen’ in art. 45 Sv wordt bedoeld dat de verdachte bewust, willens en wetens heeft gehandeld. Het voornemen is een bestanddeel van strafbaarstelling en moet dus bewezen worden. Dit voornemen is ook wel het subjectieve bestanddeel.

Art. 46b Sr regelt de afgebroken poging. Volgens de wetgever moet terugkeer op het goede pad worden beloond. Natuurlijk moet de terugkeer wel uit de dader zelf komen en niet omdat de dader stopte omdat er politie langs kwam rijden. Daarnaast wordt soms in de wet zelf geregeld dat poging niet strafbaar is. Zie hiervoor bijvoorbeeld poging tot mishandeling: art. 300 lid 5 Sr.

Voorbereiding van misdrijf

In art. 46 Boek 1 Sr wordt ‘voorbereiding van misdrijven’ strafbaar gesteld. Deze strafbaarstelling lijkt veel op poging tot misdrijf. Alleen is voorbereiding van een misdrijf beperkter, het geldt alleen voor misdrijven waar een gevangenisstraf van acht jaar of meer op staat. In art. 46 Sr is niet, zoals in art. 45 Sr wel het geval is, een verband gelegd met het gedrag waarop in de delictsomschrijving van het voltooide delict straf is gesteld.

De voorbereiding hoeft dus niet een begin te zijn van het gedrag dat strafbaar is gesteld in het voltooide delict. Het gaat om het gedrag dat er aan vooraf gaat.

De werkwoorden: verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren en voorhanden hebben van iets, drukken in art. 46 Sr het strafbare gedrag uit. Deze werkwoorden zijn erg ruim, bijna alles valt hieronder. Dit heeft de wetgever opzettelijke gedaan zodat zoveel mogelijk onder art. 46 Sr valt. Lid 2 van art. 46 Sr regelt datgene waar de werkwoorden van toepassing op zijn, stoffen, voorwerpen etc. Dit lid zorgt dus ook al niet voor een duidelijke afbakening. Art. 46 Sr zegt: ‘kennelijk bestemd tot het begaan van een misdrijf’. Het woord ‘kennelijk’ is erg vaag en subjectief. Wanneer is iets bestemd voor een misdrijf, want daar ziet het woord op? Hiervoor zoek je aansluiting, niet bij de objectieve aard van de voorwerpen, maar wordt gekeken naar de omstandigheden die iets zeggen over het misdadige doel, naar de 'uiterlijke verschijningsvorm'. Van belang hierbij is het arrest van HR 20 februari 2007, LJN AZ0213 (Samir A.).

Het woord ‘opzettelijk’ in art. 46 Sr is een subjectief bestanddeel. Deze eis tot bewustzijn kan als een afbakening worden gezien.

Art. 46b Sv ‘beloont’ terugtreden. Voorbereiden van een misdrijf komt meestal voor in georganiseerd verband. Als één van de criminelen besluit niet meer mee te doen en de rest gaat het misdrijf wel doorzetten, is die persoon nog steeds strafbaar. Alleen terugtreden is niet genoeg, hij moet ook zorgen dat de anderen niet doorzetten. De processuele verwerking is hetzelfde als bij de poging tot misdrijf.

Deelneming

Deelneming aan strafbare feiten wordt geregeld in Titel V Boek 1 Sr. Het gaat hier om personen die de delictsomschrijving samen met andere hebben vervuld of anderen daarbij behulpzaam zijn geweest.

Art. 47 Sr spreekt over daders en art. 48 Sr spreekt over medeplichtigen. Samen worden ze deelnemers genoemd. Daders worden nader onderscheiden in:

• Zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen.

• Zij die het feit uitlokken.

Medeplichtigen worden nader onderscheiden in:

• Zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf.

• Zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.

Belangrijk is hier dat medeplichtigheid aan een overtreding niet strafbaar is. Als er sprake is van medeplichtigheid wordt het maximum dat op de hoofdstraf is gesteld met één derde verminderd. Belangrijk is dat de medeplichtige opzettelijk heeft gehandeld, hij heeft bewust gehandeld. Opzet is een bestanddeel van de delictsomschrijving. Het opzet ziet zowel op de handelingen die hij verricht, maar de medeplichtige moet zich ook bewust zijn geweest dat hij hiermee bijdroeg aan een misdrijf. Er is een soort "dubbel opzet".

Binnen de deelnemingsvormen kan er ten aanzien van de dader nog worden onderscheiden:

• De onmiddellijke dader, degene die het gedrag uit de delictsomschrijving zelf verricht.

• De middellijke dader, de uitlokker of degene die iemand tot het strafbare gedrag overhaalt of aanzet.

De onmiddellijke dader kan wel en niet gestraft worden. Bijvoorbeeld omdat deze 11 jaar was. Als de onmiddellijke dader zelf gestraft kan worden is er sprake van strafbare uitlokking. Met uitlokking geldt dat de uitlokker het initiatief heeft genomen. Dit wil zeggen dat iemand die al van plan is een misdrijf te plegen, niet kan worden uitgelokt.
De middellijke dader is pas strafbaar als de onmiddellijke dader iets strafbaars heeft gedaan. Nu kan het zo zijn dat de middellijke dader alles heeft gedaan wat de wet van hem eist, alleen nu zet de onmiddellijke dader niet door. Op grond van art. 47 lid 1 sub 2 Sr is de middellijke dader niet strafbaar maar wel op grond van art. 46a Sr.

Ook bestaat er een functioneel daderschap (zie het Melk en water arrest). Hierbij wordt een constructie bedacht voor het ´doen plegen´ van een strafbaar feit. De handelingen zijn niet meer van belang in de zin van wie ze fysiek doet, maar men heeft een 'functie' waardoor men over deze fysieke handelingen kan beschikken, zoals een exporteur die chauffeurs in dienst heeft, maar waarbij goederen zonder vergunning de grens over gaan. Niet alle delictsomschrijvingen lenen zich voor deze functionele interpretatie, voornamelijk de strafbepalingen in de sociaal-economische sfeer die lijken zich te lenen voor het functionele daderschap.

Rechtspersonen

Het Wetboek van Strafrecht heeft als basis de fysieke gedraging van een mens. Een rechtspersoon bestaat eigenlijk alleen op papier. Een rechtspersoon kun dus geen fysieke gedraging plegen. Tot 1976 was hier niks over geregeld in het Wetboek van Strafrecht. Na 1976 ontstond art. 51 Sr, dit artikel regelt strafbaarstelling van rechtspersonen. Dit artikel is niet duidelijk over wanneer een rechtspersoon precies strafbaar is. De wetgever heeft dit over willen laten aan de rechter; tegen het legaliteitsbeginsel in dus. Jurisprudentie heeft bepaald dat een rechtspersoon strafbaar is als het gedrag van de ondergeschikte aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Ook de overheid kan strafbare feiten begaan, het is namelijk een rechtspersoon naar burgerlijk recht.

Hoofdstuk 19. Het strafrechtelijk sanctiestelsel

Straf kan alleen maar worden opgelegd als er sprake is van een strafbare dader en een strafbaar feit.

Enkele deelonderwerpen die in dit hoofdstuk behandeld worden:

• De verhouding wetgever en rechter: de rechter moet binnen de grenzen van de wet blijven. De rechter moet de ruimte krijgen om zelf te beslissen over de strafsoort en strafmaat. De rechter moet natuurlijk ook weer niet te veel ruimte krijgen (legaliteitsbeginsel).

• De strafrecht-theoretische en strafrechthistorische dimensie: het strafrecht is al gekarakteriseerd als een sanctiestelsel. Er wordt gekeken naar de concrete situaties die we vandaag de dag hebben door ze terug te leiden naar de basis.

• De tenuitvoerlegging: als de rechter een sanctie heeft opgelegd, moet deze natuurlijk ook worden uitgevoerd. Met het penitentiair recht worden de rechtsregels die de tenuitvoerlegging beheersen, bedoeld. Een onderdeel van het penitentiair recht is het rechtsgebied van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties. Dit wordt wel aangeduid als detentierecht.

De wetgever bemoeit zich de laatste jaren indringend met de inrichting van het sanctiestelsel. Er bestaat meer politieke aandrang om de strafrechtelijke rechtshandhaving te accentueren. De politiek wil dat er zwaarder en strenger wordt gestraft door de rechter. Dit zorgt ervoor dat het strafrechtelijk sanctiestelsel geen rustig bezit is. Dit heeft een aantal belangrijke wetswijzigingen tot gevolg gehad:

1. Wet herijking strafmaxima: bij deze wet is het strafmaximum van 20 naar 30 jaar verhoogd. Het heeft dus tot een strafverzwaring geleid.

2. Losse wetswijzigingen tot verhoging van de straf tegen afzonderlijke misdrijven: in een aantal bijzondere wetten is de straf van bepaalde delicten afzonderlijk aangepast en in bijna alle gevallen betekende dit ook een verhoging van de straf. Voor al het optreden tegen terrorisme is hier een belangrijke aanleiding voor geweest.

3. Het strafrechtelijke sanctiestelsel is meer gericht op de persoon dan op de dader: sancties worden steeds meer gebruikt om recidive tegen te gaan en het gedrag van de dader te beïnvloeden en te veranderen. De straf moet hierop gericht zijn.

Als hoofdstraffen kent het Nederlandse strafrecht (zie art. 9 Sr):

1. Gevangenisstraf

2. Hechtenis

3. Taakstraf

4. Geldboete

De bijkomende straffen zijn op dit moment niet relevant.

De gevangenisstraf en de hechtenis zijn twee vrijheidsbenemende straffen. Het verschil zat altijd in de wijze van tenuitvoerlegging: de gevangenisstraf was toch altijd in een sober en streng regime, terwijl de hechtenis was veel minder streng. Toch is dit verschil tegenwoordig niet meer zo aanwezig. Tegenwoordig kan men voor het onderscheid meer aansluiting zoeken bij het verschil in tijdsduur tussen art. 10 lid 1 tot en met 4 en art. 18 lid 1 tot en met 3 (beide Wetboek van Strafrecht). De taakstraf is voor het eerst gebruikt in het Sr van 1989. De wetgever heeft de hoofdstraffen op zwaarte neergelegd. De eerste straf, gevangenisstraf, is de zwaarste straf. De wetgever heeft per delict een hoofdstraf aangewezen en de delicten verdeelt over de strafsoorten. Ook heeft de wetgever per strafsoort een maximum aangewezen.

Het maximum wordt per straf bepaald en wordt het bijzondere strafmaxima genoemd. Het uitgangspunt in 1886 was dat voor elk delict afzonderlijk de rechter maar 1 hoofdstraf mocht opleggen. Dit is tegenwoordig niet meer zo. Art. 9 lid 3 Sr maakt de combinatie mogelijk van hoofdstraffen tot de afzonderlijke maxima. Dit wil zeggen dat een gevangenisstraf, hechtenisstraf of taakstraf, met een geldboete kan worden gecombineerd. De invoering hiervan komt doordat verschillende straffen ook verschillende strafdoelen hebben. Onder omstandigheden kan ook een gevangenisstraf of hechtenis met een taakstraf worden gecombineerd.

De hoofdregel is dat de wet de strafsoort en het maximum daarvan per delict bepaald.

De wetgever in formele zin heeft de lagere wetgever toegestaan overtredingen te creëren. Het creëren van misdrijven kan alleen door de wetgever in formele zin gedaan worden.

Waar de Nederlandse strafrechter in elk concreet geval precies gaat zitten tussen het algemene minimum en het bijzondere strafmaximum en welke strafsoort hij kiest als de wet hem de keuze laat, is aan hem om te beslissen.

Tegenwoordig mag de rechter bepalen of er een gevangenisstraf of een geldboete wordt opgelegd. Eerst mocht dit alleen bij diefstal. Art. 23 lid 7 maakt een uitzondering op de hoofdregel. Omdat rechtspersonen niet opgesloten kunnen worden, mag een zwaardere categorie worden toegepast.

Boek 1 Sr geeft de strafminima aan:

1. Gevangenisstraf één dag; art. 10 lid 2 Sr.

2. Hechtenis één dag; art. 18 lid 1 Sr.

3. Geldboete twee euro; art. 23 lid 2 Sr.

Er bestaat geen minima voor de taakstraf. De rechter heeft dus een grote vrijheid in het bepalen van de straf. Dit is typisch Nederlands. In andere landen wordt voor ieder delict een strafminimum bepaald.

De rechter hoeft geen straf op te leggen (art. 9a Sr). Dit artikel is van kracht geworden in 1983. Daarvóór gold dat de rechter een straf moest opleggen als hij de verdachte strafbaar bevond. De wetgever ziet art. 9a Sr als een uitzondering. Ook een combinatie van straffen is mogelijk (art. 9 lid 3 Sr), zoals een taakstraf met geldboete.

Sinds 1915 is de voorwaardelijke straf mogelijk. De rechter kan beslissen de tenuitvoerlegging onder voorwaarden achterwege te laten. Ook de taakstraf is een vrij nieuw verschijnsel. Door de tijd heen is de maatschappij namelijk anders gaan denken over straffen en dat uit zich in de straffen die gegeven worden.

Art. 10 Sr geeft de duur van de gevangenisstraf. In lid 1 van dit artikel wordt bepaald dat een gevangenisstraf tijdelijk of levenslang kan duren. De wetgever dient de duur van de tijdelijke gevangenisstraf in de sanctienorm van de strafbepaling te voorzien. Hij dient ook aan te geven welke strafbare feiten met een levenslange gevangenisstraf worden bedreigd. Het maximum van de tijdelijke gevangenisstraf is gesteld op 30 jaar (lid 3). Dit kan in 2 gevallen aan de orde zijn:

• Als de tijdelijke gevangenisstraf bij een bepaald delict als alternatief voor de levenslange straf geldt.

• Wanneer een maximale straf van 15 jaar is gesteld, dan mag er toch 30 jaar worden opgelegd in gevallen waarin wegens strafverhoging ter zake van samenloop van misdrijven, terroristische misdrijven, herhaling of het bepaalde van art. 44 Sr, de tijd van 15 jaar wordt overschreden.

De veroordeelde kan voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld (art 15 Sr). De persoon die is veroordeeld tot onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van een bepaalde duur, hoeft het laatste deel van de straf niet uit te zitten.

Hij moet dan wel voldoen aan verschillende voorwaarden zoals de proeftijd van art. 15c Sr. De tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde heeft geen mogelijkheid tot voorwaardelijke invrijheidsstelling. In Nederland is levenslang in beginsel dan ook echt levenslang.

Men kan zich afvragen of de levenslange gevangenisstraf wel humaan is. Hoop op de mogelijkheid van terugkeer in de samenleving, doet leven. Het instrument van de gratie is daarvoor bij uitstek geschikt. In Nederland wordt er zelden gratie verleend en alleen in gevallen waar iemand bijvoorbeeld dodelijk ziek is. Een tussentijdse toets zou uitkomsten bieden. Bij de toets kan dan beoordeeld worden of de gevangenisstraf nog nut heeft. Want wanneer dit niet meer het geval is en de delinquent bijvoorbeeld geen gevaar meer vormt voor de samenleving is er wel wat voor te zeggen om hem ‘op jaren te stellen’ en hem weer terug te laten treden in de maatschappij. Het opleggen van een levenslange gevangenisstraf zonder de mogelijkheid om de duur van die straf te verkorten of zonder perspectief op vrijlating, kan strijd opleveren met art. 3 en 5 EVRM (EHRM Kafkaris vs. Cyprus, zie ook HR 16 juni 2009, LJN: BF3741).

Algemene maxima van overige straffen:

In art. 18 Sr is de maximale duur van de hechtenis opgenomen. Het maximaal ligt hier op een jaar. Deze kan echter verhoogd worden tot maximaal een jaar en vier maanden. Dezelfde omstandigheden als die worden genoemd in art. 10 Sr, gelden hier ook. De taakstraf en de geldboete kennen geen strafverhogende omstandigheden. De geldboete is in categorieën ingedeeld. Voor de taakstraf staat het maximum, volgens art. 22c lid 2 Sr, op 480 uur.

De grondslag voor algemene strafmaximum-verhogende omstandigheden is art. 10 Sr. Het gaat om:

• samenloop;

• terroristische misdrijven;

• art. 44;

• herhaling.

Samenloop

Welke straf wordt er opgelegd als de verdachte terecht staat voor meer dan één strafbaar feit? De wet bevat een regeling voor samenloop, Titel VI Boek 1 Sr. Daarin staan:

• De eendaadse samenloop.

• De voortgezette handeling.

• De meerdaadse samenloop.

De meerdaadse samenloop van overtredingen is geregeld in het art. 62 Sr. Die samenloop van misdrijven is geregeld in de artikelen 57 en 58 Sr. Er wordt bij een samenloop van misdrijven maar één straf opgelegd. Deze straf mag uitgaan boven het maximum van elk afzonderlijk delict. De wet maakt een optelsom van straffen bij de meerdaadse samenloop. Art. 57 lid 2 Sr stelt echter dat de cumulatie van vrijheidsstraffen beperkt is tot één derde boven het hoogste maximum.

Terroristische misdrijven

Het terroristisch misdrijf is gedefinieerd in art. 83 Sr. Als het misdrijf met het in 83a Sr omschreven terroristisch oogmerk wordt gepleegd, dan wordt de sanctienorm met een helft verhoogd. Bij andere strafverhogende omstandigheden is dat een derde. Art. 10 lid 3 Sr spreekt overigens van terroristische misdrijven, maar de strafverhogende invloed van dit artikel is al van belang bij één terroristisch misdrijf. Daarnaast, blijkt uit bijvoorbeeld artikel 114a Sr, dat als er op het oorspronkelijke misdrijf 15 jaar staat, dan is het strafmaximum op het delict wat gepleegd werd met een terroristisch oogmerk levenslang (of in geval van tijdelijke gevangenisstraf 30 jaar).

Artikel 44 Sr

Art. 44 Sr gaat over ambtenaren. Het gaat om ambtenaren die het vertrouwen in de overheid schaden door hun openbare ambten te misbruiken om strafbare feiten te begaan. Dit leidt tot strafverzwaring.

Herhaling

Iemand die telkens weer hetzelfde strafbare feit begaat, recidiveert. Hij heeft blijkbaar weinig van zijn eerste veroordeling geleerd. Er is alleen sprake van herhaling van misdrijven en dus geen overtredingen. Herhaling van misdrijf is geregeld in Titel XXXI Boek 2 Sr. Er bestaat hier een indeling:

1. Misdrijven uit winstbejag; art. 421 Sr.

2. Geweldsmisdrijven; art. 422 Sr.

3. Beledigings- en drukpersmisdrijven; art. 423 Sr.

De rechter kan ook besluiten om een strafmaatregel op te leggen. Dit doet hij dan in de plaats van een straf. Deze strafmaatregelen staan in Titel IIa Boek 1 Sr. Dit boek kent de volgende strafmaatregelen:

1. onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen;

2. ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

3. schadevergoeding;

4. plaatsing in het psychiatrisch ziekenhuis;

5. terbeschikkingstelling;

6. plaatsing in een inrichting voor de opvang van verslaafden.

Ook de strafbeschikking kent natuurlijk een sanctiestelsel. Hierbij gelden drie uitgangspunten:

1. De vrijheidsbenemende straffen van art. 9 Sr kunnen niet via de strafbeschikking worden opgelegd. Dit kan alleen de rechter: art. 113 lid 3 Grondwet.

2. De strafbeschikking kan als de verdachte verzet doet, nog bij de rechter terecht komen. Andere combinaties van straffen of langere straffen kunnen dus niet mogelijk zijn. Er zijn juist bij een strafbeschikking minder waarborgen, dus moeten er ook minder sanctiemogelijkheden bestaan.

3. Een strafbeschikking hoeft niet per se door de officier van justitie te worden uitgevaardigd: zie bijvoorbeeld art. 257b en art. 257ba Sv.

Het verschil tussen straf en maatregel zit hem in de verwijtbaarheid van het strafbare gedrag. Hoewel een delict altijd aanleiding is om zowel straf als een maatregel op te leggen, wordt straf alleen opgelegd omdat iemand bepaald gedrag ook kan worden verweten (zie arrest Melk & Water: geen straf zonder schuld). Dit betekent ten eerste dat er maatregelen zijn die kunnen worden opgelegd ongeacht of diegene aan wie zij worden opgelegd, een verwijt kan worden gemaakt van een strafbaar feit. Daarnaast geldt voor de maatregel ook niet het beginsel zoals bij straf wel geldt: "straf naar mate van schuld". Zwaardere delicten worden zwaarder bestraft in de wet en door de rechter. Maar dat geldt bij maatregelen dus niet zo strikt.

Hoofdstuk 20. Het strafrecht in zijn omgeving

In het laatste hoofdstuk wordt kort omschreven dat de strafrechtspleging als zodanig gerelateerd is aan de omgeving waarin die strafrechtelijke afdoening als fenomeen functioneert.

Beschreven wordt:

1. Het strafrecht in zijn politiek-historische-constitutionele omgeving.

2. Het strafrecht in zijn beleidsmatige omgeving.

3. Het strafrecht in zijn veiligheidsomgeving.

4. Het strafrecht in zijn Europese en internationale omgeving.

5. Het strafrecht in zijn culturele omgeving.

Daarnaast wordt gewezen op het feit dat al die omgevingen waarin het strafrecht en de strafrechtspleging zich voordoet, zich tegelijk afspelen, oftewel het samenhangaspect.

Met het bovenstaande wordt de achtergrond aangeduid waartegen zich de discussie over de veranderingen in het strafrecht voltrekt.

Koopmans – Het beslissingsmodel van 348/350 Sv

Hoofdstuk 1 – Algemeen overzicht

Artt. 348 / 350 Strafvordering

Als het onderzoek ter terechtzitting is afgesloten, vereist het zogenaamde ‘beslissingsmodel van 348 / 350 Sv’ dat de rechter in strikte volgorde een serie vragen moet beantwoorden om tot een uitspraak te komen. Bij een ontkennend antwoord op één van deze vragen komt de rechter niet meer toe aan één van de latere vragen. Een praktisch voordeel daarbij is dat geen kwesties hoeven worden opgelost waar je niet aan toe komt.

Het beslissingsmodel kan worden onderscheiden in twee soorten vragen: (1) de preliminaire of voorvragen (formele vragen) en (2) de hoofdvragen (materiële vragen). De voorvragen en de hoofdvragen staan respectievelijk in art. 348 Sv en art. 350 Sv. De beslissingen of uitspraken op de voorvragen en hoofdvragen vind je respectievelijk in art. 349 lid 1 Sv en art. 352 Sv. Het beslissingsmodel ziet er als volgt uit:

Zowel de beslissingen op de voorvragen als de hoofdvragen zijn einduitspraken in de zin van 138 Sv en worden gedaan na afloop van het onderzoek ter terechtzitting. Echter, op grond van art. 283 Sv kan de rechter direct na het uitroepen van de zaak een uitspraak doen over de voorvragen van art. 348 Sv.

Dat de vragen zijn verdeeld over de artt. 348 en 350 Sv staat in verband met het ne bis in idem-beginsel van art. 68 Sr. Dit artikel bepaalt dat geen nieuwe vervolging mag worden ingesteld als reeds eerder over het feit is beslist. Bij de behandeling van de voorvragen wordt niet over het feit beslist. Een beslissing over het feit vindt wel plaats als de hoofdvragen door de rechter worden nagelopen. Dit betekent dat art. 68 Sr alleen van toepassing is in het geval van een vrijspraak, een OVAR of bij strafoplegging. Een nietige dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het OM of een schorsing van de vervolging staat dus niet in de weg aan een nieuwe vervolging.

Hoofdstuk 2. Artikel 348 - Voorvragen

Geldigheid dagvaarding

Vraag 1 beslissingsschema

Op het moment dat de OvJ een dagvaarding doet betekenen aan de verdachte neemt vangt het rechtsgeding aan (art. 258 lid 1 Sv). De strafrechtelijke dagvaarding heeft vier functies:

1 Persoonsaanduidingsfunctie: persoonsaanduiding van de verdachte door de naam.

2 Oproepingsfunctie: oproep aan verdachte om op een bepaalde datum en tijdstip voor de rechter te verschijnen.

3. Informatiefunctie: de verdachte wordt door middel van de dagvaarding op de hoogte gesteld van bepaalde rechten die hij heeft (zoals het recht op het oproepen van getuigen, art. 260 lid 3 Sv, en de mogelijkheid om te verzoeken om toevoeging van een raadsman). Ook bevat de dagvaarding een overzicht van welke getuigen door de officier van justitie al dan niet zijn opgeroepen (art 260 lid 2 Sv). Ook informeert de dagvaarding hem over allerlei processuele mogelijkheden: rechtsmittelbelehrung.

4 Beschuldigingsfunctie: de dagvaarding bevat een tenlastelegging die de verdachte meedeelt waarvan hij wordt beschuldigd.

Nietige dagvaarding

De dagvaarding is nietig, als zij in één van deze functies grovelijk tekortschiet. Grovelijk wil zeggen dat de fouten in de dagvaarding fataal zijn voor de voortgang van het proces; dit kan door de fouten geen doorgang vinden. Zie hieronder wanneer een dagvaarding grovelijk tekort kan schieten per genoemde functie:

1. Persoonsaanduidingsfunctie
   Het is beslissend dat voor de verdachte en voor de rechter duidelijk is wie in de dagvaarding wordt bedoeld. Zo niet, dan is de dagvaarding nietig. In de praktijk zal de opgave van de naam voldoende zijn, maar die kan met andere gegevens (adres en foto) worden aangevuld totdat is ingezoomd op een uniek individu.

2. Informatiefunctie
   De dagvaarding bevat juridische informatie om de verdachte te informeren over zijn rechten en mogelijkheden. De dagvaarding is niet snel nietig, indien deze informatie ontbreekt.

3. Oproepingsfunctie
   De betekening aan de verdachte kan gebreken vertonen. Als de dagvaarding onbegrijpelijk is, dan is zij nietig. Dit is anders als het voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest wanneer hij ter zitting wordt verwacht. Als de verdachte ondanks de gebrekkige dagvaarding verschijnt, wordt de nietigheid van de dagvaarding voor gedekt gehouden en kan het strafproces doorgang vinden.
   De betekeningsvoorschriften bepalen hoe de dagvaarding aan de verdachte moet worden uitgereikt (artt. 585 Sv e.v.). In artikel 588 Sv vind je terug welke procedure gevolgd moet worden bij het betekenen. Buiten het geval dat de verdachte in voorlopige hechtenis zit, hoeft de dagvaarding niet in persoon te worden overhandigd. De dagvaarding dient te worden uitgereikt op het adres waar de verdachte volgens de gegevens van de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven, aan de verdachte zelf of aan een ander die belooft de dagvaarding aan de verdachte af te geven.
   Alleen op het moment dat een verdachte niet op komt dagen op de zitting wordt nagegaan of de dagvaarding correct is betekend (art. 278 lid 1 Sv). Is dat het geval, dan wordt tegen de verdachte verstek verleend (art. 280 lid 1 Sv).

4. Beschuldigingsfunctie
   De tenlastelegging is de grondslag voor de terechtzitting en heeft twee functies: (1) zo weet verdachte waarvan hij wordt verdacht en (2) de rechter moet zijn onderzoek beperken tot hetgeen tenlaste is gelegd.

   Op grond van art. 261 lid 1 Sv dient de tenlastelegging te beschrijven (1) het tenlastegelegde feit, (2) het tijdstip waarop en (3) de plaats waar het delict begaan zou zijn; en tevens vermeldt zij de (4) wettelijke bepalingen waarbij het feit strafbaar is gesteld. Indien niet aan deze vereisten is voldaan, is de dagvaarding nietig.
   Ten eerste vereist een dagvaarding een opgave van het gepleegde feit. Dit betekent dat in de tenlastelegging de bewoordingen van de delictsomschrijving mogen worden overgenomen zolang de tenlastelegging voldoende feitelijk van aard is. Het gebruik van de korte kwalificatie van de delictsomschrijving in de tenlastelegging wordt niet als voldoende beschouwd. Het overnemen van termen is alleen verboden, indien de termen meer neigen naar een conclusie over wat de verdachte misdaan zou hebben dan naar een feitelijke omschrijving.

   Ten tweede moet een dagvaarding vermelden op welke tijd en plaats het feit zou hebben plaatsgevonden. Het hangt af van de context van het ten laste gelegde feit hoe specifiek de tijds- en plaatsbepaling moet zijn. Als deze vermelding onjuist is, kan de tenlastelegging nog steeds als grondslag voor een terechtzitting dienen.
   Ten derde moet de dagvaarding het feit vermelden waarvan de verdachte wordt beschuldigd. Een dagvaarding is nietig, indien een tenlastelegging onbegrijpelijk, te weinig specifiek of innerlijk tegenstrijdig is. Zie HR 18 januari 2000, NJ 2000, 229 (Pornoboekjes) voor het probleem van een te weinig specifieke dagvaarding. Vooral in zedenzaken wordt vaak betwist of de tenlastelegging voldoende feitelijk is.

Grondslagleer

Of een tenlastelegging bewezen kan worden, is niet bepalend voor de vraag of de dagvaarding geldig is. Dit houdt verband met de grondslagleer: De tenlastelegging is de grondslag voor de terechtzitting. Wat zich werkelijk heeft afgespeeld is van ondergeschikt belang. Het feit dat wordt omschreven in de tenlastelegging dient te worden bewezen. Informatie die is gebaseerd op wat er werkelijk is gebeurd, kan worden meegenomen op de zitting zolang deze informatie niet botst met het ten laste gelegde feit.

De grondslagleer krijgt kritiek omdat het om een “papieren werkelijkheid” gaat. Toch is de grondslagleer in stand gehouden, omdat het voor de verdachte belangrijk is dat hij weet wat de OvJ hem verwijt. Wel heeft het OM ruimere bevoegdheden gegeven om de tenlastelegging, wanneer dat nodig is, te wijzigen.

Tenlastelegging wijzigen

De Wet Vormverzuimen (2 november 1996) heeft de bevoegdheid van het OM om de tenlastelegging te kunnen wijzigen, verruimd. Voor de wetswijziging kon een OvJ een vordering tot wijziging van de tenlastelegging slechts indienen tot aan zijn requisitoir. Sinds de wetswijziging kan een wijziging nu ook nog na het requisitoir gevorderd worden (art. 313 lid 1 Sv).

Niet alle soorten wijzigingen zijn toegestaan (art. 313 lid 2 Sv): een wijziging van de tenlastelegging mag niet leiden tot een tenlastelegging, die niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr inhoudt. Dat is het geval als de tweede vervolging over hetzelfde feitelijk gebeuren gaat. Dit is dus een uitzondering op de grondslagleer: indien art. 68 Sr een rol gaat spelen, moet er gekeken worden naar het werkelijk gebeurde dat aanleiding gaf tot het opstellen van de tenlastelegging en niet naar de omschrijving van het feit in de tenlastelegging.

In feite kan gesteld worden dat de tenlastelegging mag worden gewijzigd, als het OM niet opnieuw mag vervolgen (vanwege art. 68 Sr). Mag het OM wel opnieuw een vervolging instellen, dan mag de tenlastelegging niet gewijzigd worden.

Typen tenlasteleggingen

Tenlasteleggingen kunnen enkelvoudig zijn en samengesteld. Bij een samengestelde tenlastelegging wordt verdachte meerdere feiten ten laste gelegd, bij een enkelvoudige is slechts één feit ten laste gelegd. De cumulatieve en de primair/subsidiaire tenlastelegging zijn samengestelde tenlasteleggingen.

Een cumulatieve tenlastelegging bevat afzonderlijke feiten die al dan niet gelijktijdig zijn gepleegd. In een primair/subsidiaire tenlastelegging wordt één feitelijk gebeuren op twee verschillende wijzen beschreven. Iemand wordt bijvoorbeeld primair moord en subsidiair doodslag ten laste gelegd. In het geval moord niet bewezen kan worden, kan toch nog een veroordeling plaatsvinden als doodslag wel bewezen kan worden. Een combinatie van een cumulatieve en een primair/subsidiaire tenlastelegging is ook mogelijk.

Bevoegdheid rechter

Vraag 2 beslissingsschema

De rechter moet zich onbevoegd verklaren indien er iets mankeert aan de absolute of relatieve competentie.

De absolute competentie betreft het type rechter dat bevoegd is. De regels voor absolute competentie vindt je terug in de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) en in Sv. In eerste aanleg moet een strafzaak worden behandeld door de meervoudige kamer van de rechtbank, door de politierechter of door de kantonrechter.

Art. 45 Wet RO bepaalt dat de meervoudige kamer van de rechtbank bevoegd is te oordelen over alle strafzaken, tenzij de zaak aanhangig dient te worden gemaakt bij de politierechter of bij de kantonrechter. Op grond van art. 368 Sv mag een zaak, die in beginsel onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer valt, aanhangig worden gemaakt bij de politierechter mits de zaak eenvoudig van aard is op het vlak van bewijs.

De politierechter mag maximaal één jaar straf opleggen (art. 369 lid 1 Sv). Indien op de zitting blijkt dat de zaak complexer is dan gedacht, dan kan de politierechter de zaak doorverwijzen naar de meervoudige kamer en hoeft hij zich niet onbevoegd te verklaren (art. 369 lid 2 Sv).

De kantonrechter is bevoegd te oordelen over (1) het misdrijf stroperij (art. 314 Sr) en over (2) overtredingen (art. 382 Sv). Er zijn twee uitzonderingen op dit artikel. In de eerste plaats somt dit artikel een aantal overtredingen op, die uitgezonderd zijn van deze regeling (bijvoorbeeld overtredingen van de Opiumwet). In de tweede plaats formuleert art. 349 lid 2 Sv een uitzondering. Art. 349 lid 2 Sv is de basis voor een bijzondere regeling voor de samengestelde tenlasteleggingen. Als via een cumulatieve tenlastelegging zowel een misdrijf en een overtreding ten laste wordt gelegd en de zaak is aanhangig gemaakt bij de meervoudige kamer of de politierechter, dan mogen zij gewoon kennis nemen van de zaak. Op verzoek van verdachte of ambtshalve kan de overtreding alsnog worden verwezen naar de kantonrechter. De rechters hoeven zich niet onbevoegd te verklaren.

Ook als een overtreding per abuis bij de meervoudige kamer of de politierechter aanhangig is gemaakt, mogen zij de zaak naar de kantonrechter verwijzen.

In de volgende situatie mag op grond van art. 349 lid 2 Sv niet worden doorverwezen naar de kantonrechter: bij een primair/subsidiaire tenlastelegging waarin primair een misdrijf ten laste is gelegd dat onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer of de politierechter valt, en subsidiaire een overtreding. Dit houdt verband met het ne bis in idem-beginsel (art. 68 Sr).

De relatieve competentie bepaalt in welke plaats de zaak aanhangig moet worden gemaakt. De vraag naar de relatieve competentie wordt beantwoord op basis van het feit zoals dat ten laste is gelegd (grondslagleer).

De regels over de relatieve competentie zijn neergelegd in de artt. 2 tot en met 6 Sv. Art. 2 Sv somt de plaatsen waarvan de rechtbank bevoegd is op:

1. waar het feit is begaan;

2. waar verdachte woont of verblijft;

3. waar de verdachte zich bevindt;

4. waar verdachte het laatst woonde of verbleef;

5. waar tegen verdachte al een vervolging is aangebracht;

6. Het rechtsgebied dat grenst aan zee, of de rechter te Amsterdam, indien het feit op zee is gepleegd.

7. De rechter te Rotterdam, als het landelijk parket met de vervolging is belast.

Let op: volgens dit artikel zijn de rechters in deze plaatsen allen bevoegd. Dit houdt in dat deze volgorde pas een rol gaat spelen als op hetzelfde moment in verschillende plaatsen een vervolging wordt ingesteld. Buiten dit geval is dus meer dan één rechter bevoegd. Het OM kan dan de zaak aanbrengen waar hij wil.

Ontvankelijkheid OM

Vraag 3 beslissingsmodel

Het OM wordt niet-ontvankelijk verklaard als het (nog) geen recht tot strafvervolging (meer) heeft. Bij het beoordelen van de niet-ontvankelijkheid prevaleert wat zich werkelijk heeft afgespeeld boven het feit zoals dat ten laste is gelegd. De grondslagleer wordt derhalve buiten spel gezet.

De redenen voor niet-ontvankelijkheid zijn terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en in bijzondere strafwetten:

• Nederland heeft geen rechtsmacht (art. 2-8 Sr)

• het overlijden van de verdachte (art. 69 Sr)

• verjaring van het feit (art. 70 Sr)

• ne bis in idem (art. 68 Sr) of er is al een strafbeschikking uitgevaardigd (art. 68 lid 3 Sr en art. 255a Sr)

• overdracht van vervolging aan een ander land (art. 77 lid 1 Sr)

• het betreft een klachtdelict, maar er is geen klacht ingediend (art. 261 e.v., 316 lid 2 Sr)

• verdachte had de leeftijd van 12 jaar nog niet bereikt ten tijde van het plegen van het feit (art. 486 Sv)

• verklaring omtrent beëindiging van de zaak (art. 36 Sv)

• de buitenvervolgingstelling (art. 250, 262 Sv)

• betekening aan verdachte van een kennisgeving van niet verdere vervolging (art. 255 lid 1 Sv)

• de OvJ weigert een getuige te dagvaarden die niet de status heeft van bedreigde getuige (art. 349 lid 3 Sv)

• een automobilist die een verkeersongeval heeft veroorzaakt en is doorgereden, maar zich binnen twaalf uur vrijwillig meldt bij de politie (art. 184 WVW)

• verkeersovertredingen die administratiefrechtelijk dienen te worden afgedaan (art. 2 lid 1 WAHV)

De niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM wordt gebruikt als sanctie op ernstige vormverzuimen. Bij niet-ontvankelijkheid van het OM wordt het OM weggestuurd voordat de rechter aan de beraadslaging over het feit kan beginnen. De sanctie van niet-ontvankelijkheid is neergelegd in artikel 359a, waarin de niet-ontvankelijkheid als de zwaarste sanctie op een vormverzuim is gesteld (art. 359a lid 1 sub c). Deze sanctie kan alleen worden toegepast, indien door het vormverzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. De Hoge Raad beschouwt niet-ontvankelijkheid als een uiterste sanctie, die alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden toegepast.

In het Zwolsmanarrest heeft de Hoge Raad daarvoor een maatstaf aangelegd (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249): ‘slechts ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte wordt tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM.’

Niet-ontvankelijkheid van het OM komt dus alleen als sanctie in aanmerking, indien een beginsel van een behoorlijke procesorde is geschonden; maar dat een beginsel van een behoorlijke procesorde is geschonden, is niet genoeg voor niet-ontvankelijkheid: het moet gaan om een ernstige schending. Welke beginselen van een behoorlijke procesorde zijn nu in het strafprocesrecht erkend?

1. Gelijkheidsbeginsel
   Volgens dit beginsel dienen vergelijkbare gevallen gelijk te worden behandeld. Er is niet snel sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Een verdachte vervolgen maar zijn mededader niet is niet in strijd met dit beginsel.

2. Vertrouwensbeginsel
   Gewekte verwachtingen in het niet vervolgen gedaan door de overheid moeten op basis van het vertrouwensbeginsel in redelijkheid worden erkend, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Men mag er niet op vertrouwen dat geen vervolging zal worden ingesteld omdat bepaalde strafbare feiten enige tijd gedoogd zijn. Verder moet de toezegging dat niet vervolgd zal worden afkomstig zijn van een werkelijk bevoegde instantie (dus niet van ambtenaar van de politie of een ambtenaar van een bijzondere opsporingsdienst als de FIOD).

3. Het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging
   Dit beginsel wil zeggen dat het OM diverse belangen behoorlijk tegen elkaar moet afwegen. Het OM moet bijvoorbeeld de verdediging de gelegenheid geven aanwezig te zijn bij getuigenverhoren (HR 5 december 1989, NJ 1990, 719 (Raadsman bij verhoor/beginselen goede procesorde)). De belangen moeten worden afgewogen door het OM. De rechter mag een dergelijke belangenafweging alleen toetsen als deze kennelijk onredelijk is.

4. Het beginsel van zuiverheid van oogmerk
   Een bevoegdheid gebruiken voor een ander doel dan waarvoor ze gegeven is, levert een schending op van dit beginsel. Zie bijvoorbeeld het Inhaaldagvaarding II-arrest (HR 15 januari 1949, NJ 1949, 305), het Eenparigheid van stemmen-arrest (HR 22 juni 1982, NJ 1983, 73) en het Kroongetuige-arrest (HR 6 april 1999, NJ 1999, 565).

Niet-ontvankelijkheid van het OM is geen uitspraak over het feit zoals bedoeld in art. 68 Sr maar houdt in beginsel wel in dat er geen recht tot strafvervolging meer is. Toch kan een vervolging soms opnieuw ingesteld worden. Dat ligt aan de reden dat het OM niet-ontvankelijk verklaard is. Als die reden in eerste instantie ondeugdelijk was, maar hersteld kan worden, is vervolging weer mogelijk. Ernstige vormverzuimen en de dood van de verdachte leiden wel zonder uitzondering tot een daadwerkelijk einde van de vervolging.

Schorsing van de vervolging

Vraag 4 beslissingsschema

De vervolging kan in de volgende gevallen worden geschorst:

1. verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige verdachte (art. 14a Sv)

2. verdachte is vanwege zijn geestestoestand niet in staat de strekking van de vervolging te begrijpen (art. 16 Sv)

3. de uitspraak in een civiele procedure is van belang voor de uitspraak in de strafzaak (art. 14 Sv)

4. Er is meer dan één rechter bevoegd of alle rechters hebben zich in tegenstrijdige uitspraken onbevoegd verklaard (art. 526 lid 3 Sv).

Hoofdstuk 3. Artikel 350- hoofdvragen

Nadat de voorvragen uit artikel 348 Sv zijn beantwoord, kan de rechter doorgaan met de hoofdvragen van artikel 350 Sv. Hij komt dan toe aan een beslissing over het feit. Het overleg over de hoofdvragen zal leiden tot één van de volgende uitspraken: vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR) of veroordeling. Deze beslissingen staan in de weg aan een nieuwe vervolging op grond van het ne bis in idem beginsel.

Het strafbare feit

Het strafbare feit is opgebouwd uit vier lagen. Een strafbaar feit is (1) een menselijke gedraging (2) die valt binnen een wettelijke delictsomschrijving (3) die wederrechtelijk is (4) en aan schuld te wijten. Dit zijn de voorwaarden voor strafbaarheid. Slechts als aan alle voorwaarden is voldaan, mag een straf worden opgelegd.

1. Gedraging.
   In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een gedraging. Een gedachte is niet strafbaar. Burgers kunnen alleen worden gestraft, indien zij controle over hun handelen of nalaten kunnen uitoefenen. Iedere beweging van de mens is terug te voeren tot een gewilde ingreep van de geest. Dit ingrijpen staat in het strafrecht centraal in de vorm van een gedraging, een gewilde spierbeweging.
   In de tweede plaats moet die gedraging menselijk zijn. Ook rechtspersonen kunnen strafbaar zijn (art. 51 Sr).

2. Delictsomschrijving
   De gedraging moet onder een wettelijke delictsomschrijving vallen. Een delictsomschrijving omschrijft gedrag dat van een norm afwijkt en bepaalt dat het plegen daarvan strafbaar is. In diezelfde delictsomschrijving staat vaak ook een sanctienorm oftewel de op te leggen straf.
   In bijzondere wetten, zoals de Opiumwet, zijn delictsomschrijvingen en de sanctienorm in afzonderlijke bepalingen opgenomen. Het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens bevat de norm zelf, en niet de afwijking daarvan (dus niet: “het is verboden links te rijden”, maar “bestuurders zijn verplicht zoveel mogelijk rechts te houden”).
   Een delictsomschrijving mag op basis van het legaliteitsbeginsel niet naar analogie worden geïnterpreteerd.

3. Wederrechtelijkheid
   Een gedraging die onder een delictsomschrijving valt, is wederrechtelijk als deze in strijd is met het recht. Een rechtvaardigingsgrond ontneemt de wederrechtelijkheid aan de gedraging. In de wet staan de volgende rechtvaardigingsgronden: noodweer (art. 41 lid 1 Sr), overmacht in de zin van noodtoestand (art. 40 Sr), wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) en ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr). Overmacht (art. 40 Sr) wordt als rechtvaardigingsgrond aangemerkt, indien het een geval betreft van noodtoestand waarin het geredde belang groter is dan het geschonden belang (Opticien). Er bestaat ook een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond: het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Voorwaarde is dat het rechtsgoed beter wordt beschermd door de delictsomschrijving te overtreden dan door zich eraan te houden (Veearts). Overigens is de aanwezigheid van deze rechtvaardigingsgrond na dit arrest nooit door de HR aangenomen.

4. Schuld
   Tot slot moet de gedraging die binnen een delictsomschrijving valt en wederrechtelijk is aan de schuld van verdachte te wijten zijn. Met andere woorden, de verdachte had anders kunnen handelen dan hij deed. Bij een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond komt de schuld te ontbreken. De wettelijke schulduitsluitingsgronden zijn: ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr), psychische overmacht (art. 40 Sr), noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr) en onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr). De buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond betreft AVAS (de afwezigheid van alle schuld). Deze schulduitsluitingsgrond werd geïntroduceerd in Hoge Raad 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water).

Als bewezen wordt dat de gedraging heeft plaatsgevonden en dat deze binnen een delictsomschrijving valt, wordt verondersteld dat het gedrag wederrechtelijk is en dat het aan de schuld van de verdachte te wijten is. Het OM hoeft niet de wederrechtelijkheid van het ombrengen van een ander mens te bewijzen; die wordt door de rechter aangenomen. Door een beroep te doen op een strafuitsluitingsgrond wordt de veronderstelde wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid aangetast. De verdachte zal dan moeten aantonen dat het gedrag niet wederrechtelijk was (bijv. bij zelfverdediging) of dat het niet aan zijn schuld te wijten was. De rechter zal moeten motiveren waarom hij een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet heeft aanvaard.

De vier lagen waaruit het strafbare feit is opgebouwd lopen min of meer parallel met de vier hoofdvragen van art. 350 Sv. Min of meer, omdat de eerste vraag van art. 350 Sv (is het ten laste gelegde bewezen?) niet geheel overeenkomt met de eerste laag van het strafbare feit (heeft een gedraging plaatsgevonden?). De tweede vraag is beperkt tot de vraag of het bewezen verklaarde is te kwalificeren als een strafbaar feit. Of een strafuitsluitingsgrond van toepassing is, komt aan de orde bij de derde vraag van art. 350 Sv.

Het ten laste gelegde bewezen

Beslissingsschema art. 350

Art. 350 Art. 352

Is het ten laste gelegde bewezen? Zo nee: vrijspraak

Levert het bewezen verklaarde Zo niet: OVAR

een strafbaar feit op?

Is de dader strafbaar? (schuld en Zo niet: OVAR

wederrechtelijkheid)

Welke sanctie moet worden opgelegd?

Als de tenlastelegging geheel of gedeeltelijk niet wordt bewezen, volgt vrijspraak. Deze zin omvat ook het volgende:

• Als gevolg van de grondslagleer houdt vrijspraak in dat het feit zoals dat ten laste is gelegd niet bewezen is. Vrijspraak hoeft dus niet te betekenen dat de verdachte het feit niet gepleegd heeft.

• Als in de tenlastelegging bestanddelen van de delictsomschrijving, waarop de tenlastelegging is toegespitst, zijn overgenomen, moeten eveneens deze bestanddelen worden bewezen. Anders volgt een vrijspraak.

• Als te veel is ten laste gelegd, in ieder geval meer dan de delictsomschrijving vereist, moet het meerdere toch bewezen worden. Lukt dat niet dan volgt wederom vrijspraak.

Er volgt vrijspraak, zodra uit een tenlastelegging iets niet bewezen wordt geacht. De rechter kan ook voor een deel vrijspreken en het overige deel bewezen verklaren. De gebondenheid van de rechter aan de tenlastelegging leidt ertoe dat bij het opstellen van de tenlastelegging gebruik wordt gemaakt van termen, zoals ‘en’, ‘of’, ‘dan wel’ en ‘althans’. Een rechter mag delen uit de tenlastelegging wegstrepen, maar de tenlastelegging mag daardoor niet worden gedenatureerd.

Tot halverwege de jaren negentig was volgens de jurisprudentie het criterium om te toetsen of de tenlastelegging werd gedenatureerd of het OM een verkeerde voorstelling van zaken had gehad (HR 28 februari 1989, NJ 1989, 905 (Diefstal van boeken)). Vanaf 1995 en zeker sinds HR 10 juni 2003, JOL 317 (Hennepkwekerij) is het criterium of door de weglating de strafrechtelijke betekenis van het ten laste gelegde wezenlijk is veranderd.

In het Hennepkwekerij-arrest werd het wegstrepen van de straatnaam uit de tenlastelegging door de HR aanvaard op grond van bovengenoemd criterium, te meer omdat de verdachte goed begrepen had waarvoor hij terechtstond. De rechter is geenszins verplicht het OM op deze wijze tegemoet te komen. Tenslotte heeft het OM het recht om een wijziging van de tenlastelegging te vorderen.

Bewijs

Wij hebben een negatief-wettelijk bewijsstelsel (art. 338 Sv). Wettelijk wil zeggen dat de tenlastelegging op basis van wettige bewijsmiddelen moet zijn bewezen. Negatief-wettelijk houdt in dat rechter ook overtuigd moet zijn dat verdachte het feit gepleegd heeft. Er kan nog zoveel wettelijk bewijs zijn, de rechter moet menen dat de verdachte inderdaad schuldig is.

De wettige bewijsmiddelen worden opgesomd in art. 339 lid Sv. De bewijsconstructie moet ook wettig zijn. Een bewezenverklaring mag bijvoorbeeld niet alleen gebaseerd zijn op de verklaring van de verdachte (art. 341 lid 4 Sv). Een bewijsmiddel dat op een onrechtmatige manier is verkregen kan worden uitgesloten en dat heeft zo zijn invloed op de vragen van art. 350 Sv.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte

Vragen 6 en 7 beslissingsmodel

De overige vragen van art. 350 worden beantwoord op basis van het bewezenverklaarde. Indien het bewezenverklaarde niet voldoet aan de delictsomschrijving volgt een OVAR, indien het bewezen verklaarde a) niet aan de delictsomschrijving voldoet, b) wel aan de delictsomschrijving voldoet maar niet wederrechtelijk is, of c) aan de delictsomschrijving voldoet, ook wederrechtelijk is maar niet aan de schuld van verdachte te wijten is. Dit is anders, indien de delictsomschrijving al bestanddelen bevat als ‘wederrechtelijk’ of ‘schuld’. In dat geval komen de voorwaarden 2 en 3 al bij de eerste vraag van art. 350 Sv aan bod, en volgt dus vrijspraak als schuld of wederrechtelijkheid ontbreken.

In de drie volgende gevallen volgt een OVAR: (1) het bewezenverklaarde valt niet onder de delictsomschrijving, (2) er is iets mis met de delictsomschrijvng, (3) het OM heeft zitten slapen.

Reden 1

Om te toetsen of het bewezenverklaarde onder de delictsomschrijving valt, gaat het in feite om de uitleg van een delictsomschrijving of een bestanddeel daarvan. Het betreft kortom een kwalificatiebeslissing. Als die negatief uitvalt, volgt een OVAR wegens niet-kwalificeerbaarheid. Koopmans heeft een selectie gemaakt van rechtspraak inzake interpretatiekwesties van delictsomschrijvingen (zie p. 43/44). In de meeste gevallen wordt de delictsomschrijving extensief uitgelegd, waardoor de rechter de volgende stappen in het beslissingsmodel kan volgen. Als de delictsomschrijving restrictief was uitgelegd, zou het bewezen verklaarde niet onder de delictsomschrijving vallen.

Reden 2

Reden 3 bestaat uit een fout van het OM: het OM verzuimt een bestanddeel van de toepasselijk geachte delictsomschrijving op te nemen. Als het OM dit vergeten is, valt het bewezen verklaarde niet onder de delictsomschrijving.

Indien het bewezenverklaarde niet te kwalificeren is onder de delictsomschrijving, volgt OVAR wegens niet-kwalificeerbaarheid. Kwalificatie onder een andere delictsomschrijving is mogelijk, maar alleen toegestaan indien het bewezen verklaarde tevens alle bestanddelen van die andere delictsomschrijving bevat. Dit komt echter zelden voor. Een uitzondering hierop is een tenlastelegging die is toegespitst op een gekwalificeerd delict, zoals diefstal met braak, of op een door het gevolg gekwalificeerd delict, zoals mishandeling de dood tengevolge hebbend. De rechter mag dan veroordelen wegens het gronddelict (diefstal c.q. eenvoudige mishandeling). Het gronddelict wordt dan geacht impliciet subsidiair ten laste te zijn gelegd (zie ook HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 (Moord/doodslag)).

Reden 3

Er is dan iets aan de hand met de delictsomschrijving zelf. Een delictsomschrijving kan in strijd zijn met een hogere regeling, of niet meer van toepassing door veranderde wetgeving. In deze gevallen volgt OVAR, omdat de strafbepaling waarop de tenlastelegging was toegesneden buiten toepassing blijft.

Of een vrijspraak moet volgen of een OVAR is afhankelijk van hoe het ten last gelegde is omschreven.

Wederrechtelijkheid en/of schuld ontbreken

Bij beantwoording van de tweede vraag van art. 350 Sv (strafbaarheid van het bewezenverklaarde?) spelen tevens de rechtvaardigingsgronden een rol als de dader zich beroept op het ontbreken van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit. Een OVAR volgt bij een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond wegens niet-strafbaarheid van het feit. Een rechtvaardigingsgrond neemt de wederrechtelijkheid van het feit weg.

Indien de dader zich succesvol beroept op een schulduitsluitingsgrond zal in antwoord op de derde vraag van art. 350 Sv (strafbaarheid van de verdachte?) een OVAR worden uitgesproken wegens niet-strafbaarheid van de dader. De schuld ontbreekt.

Hoofdstuk 4. ‘Schuld’ en ‘wederrechtelijkheid’ als bestanddelen van de delictsomschrijving

Het OM hoeft niet in de tenlastelegging op te nemen dat de gedraging wederrechtelijk is en aan schuld te wijten is. Het OM hoeft in de tenlastelegging alleen die bestanddelen uit de delictsomschrijving erin op te nemen, die de gedraging omschrijven. Als de tenlastelegging bewezen is, dan mag worden aangenomen dat gedraging wederrechtelijk is of aan schuld is te wijten. De rechter kan dan vooralsnog een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond aanwezig achten; er volgt dan een OVAR.

Dit wordt anders, indien de wederrechtelijkheid of schuld zijn opgenomen in de tenlastelegging, dus in de delictsomschrijving staan. Deze bestanddelen dienen dan ook bewezen te worden. Als dit niet lukt, dan volgt er vrijspraak.

Wat opvalt, is dat de vragen naar de strafbaarheid van het bewezenverklaarde (is het bewezenverklaarde gedrag wederrechtelijk?) en de strafbaarheid van de verdachte (is het bewezenverklaarde gedrag aan schuld te wijten?) nu reeds bij de bewezenverklaring van de telastelegging aan de orde komen. Kunnen zij niet bewezen worden, dan volgt vrijspraak.

Wederrechtelijkheid als bestanddeel

Dat de wederrechtelijkheid soms expliciet wordt opgenomen in een delictsomschrijving is om te voorkomen dat allerlei gedragingen onder de delictsomschrijving zouden vallen die helemaal niet wederrechtelijk zijn. Als bijvoorbeeld in de delictsomschrijving van diefstal (art. 310 Sr) de wederrechtelijkheid geen bestanddeel zou zijn, zou het op je dienblad zetten van een hapje en een drankje bij het lopend buffet in een zelfbedieningsrestaurant vallen onder art. 310 Sr. Men neemt die goederen tenslotte weg met de bedoeling ze zich toe te eigenen.

Een delictsomschrijving met de wederrechtelijkheid als bestanddeel heeft twee processuele consequenties:

1. indien in de tenlastelegging niet is omschreven dat de gedraging wederrechtelijk is, volgt een OVAR wegens niet-kwalificeerbaarheid; het bewezenverklaarde feit valt niet onder de delictsomschrijving, omdat het niet alle bestanddelen van de delictsomschrijving bevat;

2. het verweer dat de wederrechtelijkheid ontbrak, moet worden meegenomen bij de vraag of het ten laste gelegde bewezen is; er volgt een vrijspraak indien de wederrechtelijkheid niet is bewezen.

In de delictsomschrijving kan de term wederrechtelijk uitdrukkelijk staan, de term kan ook wat meer zijn omschreven en bepaalde termen kunnen de wederrechtelijkheid impliceren. Een voorbeeld van laatstgenoemde is de term mishandeling (art. 300 Sr). De wederrechtelijkheid zit hem in de ‘mis’ van mishandeling. Zie in verband met mishandeling HR 10 oktober 2000, NJ 2000, 656 (Pak slaag).

Schuld

De tweede categorie delictsomschrijvingen zijn de culpoze delicten, zoals artikel 307 Sr. Culpoze delictsomschrijvingen zijn gemaakt om rechtsgoederen te beschermen tegen een aantasting die het bijkomende effect is van fouten die worden gemaakt, terwijl men een heel ander doel nastreeft. Schuld veronderstelt verwijtbaarheid. Een succesvol beroep op een schulduitsluitingsgrond leidt bij een culpoos delict tot vrijspraak, omdat de schuld is opgenomen in de tenlastelegging en dus bewezen moet worden.

Rechtvaardigingsgrond

Indien de verdachte zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond, bij een tenlastelegging met wederrechtelijkheid als bestanddeel, dan wordt hij vrijgesproken, omdat de tenlastelegging niet bewezen kan worden (vraag 1 van artikel 350 Sv).

Maar wat als de verdachte zich beroept op een rechtvaardigingsgrond bij een tenlastelegging met schuld als bestanddeel? Indien dit verweer slaagt, komt de wederrechtelijkheid van het handelen te ontbreken. Dat betekent dat de verdachte geen verwijt van dat handelen kan worden gemaakt. Zonder verwijt is er geen culpa. Dat betekent dat de ten laste gelegde culpa niet bewezen kan worden en dat er vrijspraak volgt.

Hieruit kan worden afgeleid dat bij culpoze delictsomschrijving de wederrechtelijkheid een impliciet bestanddeel is. Zowel bij een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond als op een rechtvaardigingsgrond volgt bij een culpoos delict vrijspraak.

Schulduitsluitingsgrond

Indien de verdachte zich kan beroepen op een schulduitsluitingsgrond, bij een tenlastelegging met culpa als bestanddeel, dan wordt hij vrijgesproken, omdat de tenlastelegging niet bewezen kan worden (vraag 1 van artikel 350 Sv).

Samenvattend:

Hoofdstuk 6. Inhoud van het vonnis

De artikelen 358 en 359 Sv vormen het wettelijk kader voor de opbouw van het vonnis.

Artikel 358 Sv

Op basis van art. 358 lid 1-3 Sv moet de rechter de beslissingen die hij op grond van art. 349 lid 1 Sv en art. 350 Sv heeft genomen in zijn vonnis opnemen. Dat wil zeggen dat de rechter in het vonnis de volgende beslissingen moet vermelden:

• dat de dagvaarding nietig is (art. 358 lid 1 Sv)

• dat hij onbevoegd is (art. 358 lid 1 Sv)

• dat het OM niet-ontvankelijk is (art. 358 lid 1 Sv)

• dat de vervolging moet worden geschorst (art. 358 lid 1 Sv)

• dat de verdachte heeft betoogd dat één van de hierboven genoemde beslissingen door de rechter moet worden genomen, maar de rechter het daarmee oneens is (art. 358 lid 3 Sv)

• of het ten laste gelegde bewezen is, ook al stuurt verdachte niet aan op een vrijspraak (art. 358 lid 2 Sv)

• of het bewezenverklaarde strafbaar is, ook al stuurt verdachte niet aan op een OVAR (art. 358 lid 2 Sv)

• of de verdachte strafbaar is, ook al stuurt verdachte niet aan op een OVAR (art. 358 lid 2 Sv)

Voor alle duidelijkheid, de rechter hoeft de voorvragen niet in het vonnis op te nemen als de dagvaarding geldig is, de rechter bevoegd, het OM ontvankelijk en er geen reden is de vervolging te schorsen.

Artikel 358 lid 3 geeft aan op welke verweren van de verdachte de rechter moet ingaan, indien hij ze afwijst. Als de rechter een verweer honoreert, valt hij terug op artikel 358 lid 1 of 2: hij neemt dan de beslissing waartoe dat verweer aanleiding geeft.

Wil de rechter ingaan op de verweren van de verdachte, dan moet wel aan de eis dat de verweren ‘door den verdachte uitdrukkelijk (zijn) voorgedragen’ zijn voldaan. Deze eis houdt in de eerste plaats in dat de verweren door of namens de verdachte moeten zijn gevoerd. Ten tweede houdt deze eis in dat het verweer uitdrukkelijk en ter terechtzitting als verweer moet zijn gepresenteerd.

Art. 358 lid 3 Sv bepaalt op welke verweren de rechter moet ingaan in het geval hij ze verwerpt:

- nietigheid dagvaarding

- onbevoegdheid rechter

- niet-ontvankelijkheid OM

- schorsing

- niet-toepasselijkheid delictsomschrijving

- strafverminderingsgrond

- rechtvaardigingsgrond

- schulduitsluitingsgrond

Zie voor voorbeelden inzake dergelijke verweren Koopmans, p. 67-73.

Hoofdstuk 7. Motivering van de beslissingen in het vonnis

Artikel 359 Sv

Op grond van art. 359 lid 2 Sv moeten de beslissingen in art. 349 lid 1 Sv en art. 358 lid 2 en 3 Sv worden gemotiveerd. Kortom, de beslissingen die op grond van art. 358 Sv in het vonnis moeten worden opgenomen, dienen op basis van art. 359 Sv te worden gemotiveerd.

De rechter moet uitdrukkelijk motiveren in het vonnis, indien hij de bewijsverweren van de verdachte niet volgt. Er hangt immers veel af van de vraag of de tenlastelegging bewezen kan worden. Voor 2005 was het zo dat de verdachte in het vonnis zelf kon lezen omdat de rechter de bewijsmiddelen bij bewezenverklaring in het vonnis moest opnemen. Toch was dat in de praktijk niet altijd even duidelijk. Om die reden moet de rechter nu ook motiveren waarom hij het bewijsverweer van een verdachte niet volgt.

Zo moet het niet volgen van een Meer en Vaart verweer door de rechter worden gemotiveerd. Het gaat dan om een verweer dat in strijd is met de bewezenverklaring, maar niet met de gebruikte bewijsmiddelen. Door dit verweer ontstaat er een gat in de bewijsvoering. Dit gat zal door de rechter moeten worden gedicht en daarom heeft de HR bepaald dat de verwerping van een dergelijk verweer moet worden gemotiveerd.

De rechter moet ook motiveren, indien hij een zogenaamd dakdekkerverweer van de verdachte niet volgt. Bij een dakdekkerverweer is er sprake van een bewijsverweer waarvan de reden van de weerlegging niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Een dakdekkerverweer is niet alleen feitelijk van aard, maar stelt ook een rechtsvraag aan de orde over een woord uit de tenlastelegging. Het gaat om een verweer over de juridische uitleg van een term uit de delictsomschrijving die in de tenlastelegging is overgenomen.

Het dakdekkerverweer is gelijk aan een kwalificatieverweer in de zin van artikel 358 lid 3 Sv. De HR heeft dan ook bepaald dat een rechter de verwerping van een dakdekkerverweer moet motiveren. Uit de bewijsmiddelen zal de verdachte namelijk niet kunnen opmaken waarom de rechter een juridische term zo opvat. De rechter zal daarom moeten uitleggen waarom hij de uitleg van de verdachte niet volgt.

Tenslotte moet de rechter ook motiveren, indien hij een Salduz verweer niet volgt. Een verdachte heeft recht op overleg met zijn raadsman voorafgaand aan het eerste politieverhoor. Als de politie dit verzuimt, leidt dat tot uitsluiting van de bij de politie afgelegde verklaring voor het bewijs (artikel 359a Sv). Als de rechter de bekennende verklaring zonder nadere overweging toch voor het bewijs gebruikt, kan daaruit niet worden afgeleid waarom de rechter het verweer van de verdachte niet heeft gevolgd. Daarom moet de verwerping van Salduz verweren waarin wordt betoogd dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen en een sanctie als bedoeld in artikel 359a Sv moet volgen ook gemotiveerd worden.

Ook bij bepaalde betrouwbaarheidsverweren moet de rechter motiveren waarom hij het verweer niet volgt. Deze verweren zien niet op de rechtmatigheid van het bewijs maar op de betrouwbaarheid ervan. De rechter moet motiveren wanneer hij een betrouwbaarheidsverweer, dat voldoende gemotiveerd is ten aanzien van de (on)betrouwbaarheid van het bewijs, niet volgt.

Artikel 359 lid 2 Sv bevat sinds 2005 een algemene motiveringseis, die zowel op standpunten van de verdachte als van het OM ziet en betrekking heeft op alle beslispunten van de rechter.

Artikel 359 lid 2 Sv heeft het over een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Hieronder verstaat de HR dat de verwerping van een standpunt alleen hoeft te worden gemotiveerd als dat standpunt duidelijk, beargumenteerd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 (Reikwijdte motivering)).

Bij Dakdekker- en Meer en Vaart-verweren heeft de HR bepaald dat snel voldaan kan zijn aan de eis dat het betreffende standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd (HR 8 april 2008, NJ 2008, 231 (Weerleggen Meer en Vaart- en Dakdekkerverweren).

Samenvatting:

1. Als de rechter bij een voorvraag blijft steken (art. 349 lid 1 Sv), dan wordt die beslissing in het vonnis opgenomen (art. 358 lid 1) en gemotiveerd (art. 359 lid 2 jo. Artikel 358 lid 1 Sv).

2. De rechter neemt de beslissingen op de hoofdvragen van artikel 350 Sv op in het vonnis (artikel 358 lid 2 Sv) en deze worden gemotiveerd (artikel 359 lid 2 jo. Artikel 358 lid 2 Sv).

3. Neemt de rechter in strijd met een uitdrukkelijk voorgedragen verweer van de verdachte niet aan dat het bewezen verklaarde een strafbaar feit oplevert of dat een bepaalde strafuitsluitingsgrond niet aanwezig is, neemt de rechter dit in zijn vonnis op (artikel 358 lid 3) en motiveert hij dit (artikel 359 lid 2 jo. Artikel 358 lid 3 Sv).

4. Als de verdachte een Dakdekker- of Meer en Vaart- verweer voert, dan moet de rechter de verwerping daarvan in het vonnis motiveren (artikel 359 lid 2 tweede zin Sv).

Als de rechter een verweer van de verdachte of het OM dat duidelijk, beargumenteerd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht, verwerpt, dan moet hij die verwerping motiveren (artikel 359 lid 2 tweede zin Sv).