Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1

1.1. Ontwikkeling en karakterisering

1.1.1 De ontwikkeling van het bestuursrecht

Het is lastig om het bestuursrecht in een definitie te vangen. Als men een definitie geeft van het bestuursrecht geeft men in feite tegelijkertijd een eigen benadering, de schrijver van het boek relateert het bestuursrecht met name aan overheidshandelen en overheidsbestuur.

Overheidsbestuur

In dit hoofdstuk ligt de nadruk op het overheidsbestuur als functie (in een andere context kan het ook gaan om de bestuursorganisatie, het openbaar bestuur welke later in het boek wordt behandeld).

Bij de “Trias politica” van Montesquieu waarin de wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht van elkaar worden gescheiden wordt de bestuurlijke functie onderscheiden van de hierboven genoemde wetgevende en rechtsprekende functie. In aanmerking wordt genomen dat bestuur als zodanig méér inhoudt dan alleen het uitvoeren van de wet. De term “uitvoering” is daarom ook vervangen door de term “bestuur”. De Algemene wet bestuursrecht stelt, behoudens uitzonderingen, dat het vaststellen van andere wetgeving dan wetten in formele zin tot het bestuur behoort (ergo: dus niet tot de wetgevende macht).

Meerdere facetten van het bestuur

Wat het bestuur betreft kan men een onderscheid maken tussen het microniveau en het macroniveau, waarbij eerstgenoemde om concrete beslissingen gaat en waarbij individuele belangen van burgers van belang zijn. Het macroniveau ziet daarentegen toe op het “besturen” van de gehele samenleving door middel van wetgeving en regelgeving.

Wanneer het om het “algemene belang” gaat kan dan ook gezegd worden dat het openbaar bestuur vervlochten is met de politieke besluitvorming. Evenals de wetgevende en bestuurlijk-uitvoerende functies met elkaar verweven zijn. Het is niet altijd gemakkelijk een lijn te trekken wanneer het nu gaat om “algemeen belang”, wel moet het zo zijn dat er min of meer sprake is van een dwingend element dat overheidsingrijpen legitimeert,

De overheid is gebonden aan de in verdragen en in de Grondwet neergelegde overheidstaken, een voorbeeld daarvan zijn de positieve verplichtingen (te onderscheiden van de klassieke grondrechten waarbij de overheid juist geacht wordt niet te handelen). Kort gezegd is het in feite aan de politiek om te bepalen welke taken al dan niet door de overheid worden behartigd. De schrijver van het boek is van mening dat alle taken door de overheid dienen te worden behartigd wanneer particuliere initiatieven daarin tekort schieten.

Het onderscheid tussen algemeen en particulier belang

De hierboven staande alinea’s in acht nemend kan dus gezegd worden dat een overheidstaak uitsluitend een taak is die het algemeen belang behartigt. Toch zal het vaak zo zijn dat een particulier belang afgewogen moet worden tegen het algemeen belang of zelfs dat een particulier belang deel uitmaakt van een algemeen belang. De zogenoemde overheidsactiviteiten zijn dan ook uiteenlopend.

De tendens op het moment is dat de rol van de overheid steeds groter wordt (denk hierbij aan grootschalige maatschappelijke ontwikkelingen), daartoe wordt ook het bestuursrecht belangrijker.

Het bestuursrecht omvat het juridische aspect van het van overheidswege handelen omwille van het algemeen belang. Dit is een zeer ruime opvatting waardoor in de praktijk de grenzen van het publiek- en privaatrecht elkaar nog wel eens raken. De term “administratief recht” wordt tegenwoordig niet vaak meer gebruikt om het bestuursrecht aan te duiden maar betekent in feite hetzelfde.

De niveaus van het bestuursrecht

In deze paragraaf is reeds kort besproken wat het onderscheid tussen het micro- en het macroniveau inhoudt. De auteur van het boek schenkt aandacht aan beide niveaus. De Algemene wet bestuursrecht richt zich in haar regelgeving met name op het microniveau (concrete besluitvorming). Het begrip “besluit” zoals dat staat in de Algemene wet bestuursrecht impliceert wellicht dat er een algemene betekenis in schuilt, het accent ligt toch echt op het microniveau.

Door middel van wetgeving legitimeert (ergo: geeft een grondslag) het bestuursrecht het bestuur om te handelen. Het bestuursrecht is het recht van het bestuur: de uitoefening van de door de wetgever toegekende bevoegdheden. (Het bestuursrecht is óók het recht tegen het bestuur, de mogelijkheid voor de burger om bezwaar te maken tegen bepaald overheidsoptreden).

Door het bespreken van het bestuursrecht in al zijn facetten kiest de schrijver van het boek voor een ruime definitie van het bestuursrecht, de positie van de overheid dienaangaande staat hierin centraal. Zij mag uitsluitend handelen om het algemeen belang te dienen en moet daarvoor een grondslag hebben. De Algemene wet bestuursrecht kent een centrale plaats in het bestuursrecht, echter omvat het (Nederlandse) bestuursrecht meer dan alleen datgene dat is neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht.

1.1.2. Vorming van het bestuursrecht

Zolang er al staten bestaan, is er al sprake van bestuur en bestuursrecht. Echter, van een afzonderlijke categorie bestuursrechtelijke rechtsregels is lang niet altijd in iedere staatsvorm sprake geweest. Hoewel er nu onderscheid gemaakt wordt tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke bevoegdheden, was dat bijvoorbeeld in de middeleeuwen nog niet het geval.

Echter na de middeleeuwen bloeiden er in de grote Europese landen absolutistische regimes op, waar bestuursrechtelijke regels die centraal werden geregeld ontstonden. In Nederland werden, doordat er geen sprake was van een sterk centraal gezag, de bestuursbevoegdheden over verscheidenen organen verdeeld. Hier kwam de bestuursrechtelijke wetgeving dus vooral op decentraal niveau tot stand.
Door de Amerikaanse en Franse revoluties die aan het einde van de achttiende eeuw plaatsvonden kwam er een onderscheid tussen publieke en private bevoegdheden in het bestuursrecht. Echter van een zelfstandig bestuursrechtelijke rechtsgebied was toen nog geen sprake.

De verdere invoering van de democratie (b.v. invoering van ministeriële verantwoordelijkheid en de invoering van algemeen kiesrecht) zorgde ervoor dat het bestuursrecht kon groeien. Arbeidsomstandigheden, sociale zekerheid en volkshuisvesting waren nu ook belangen die de overheid zich aantrok. Daarnaast zorgde de economische crisis in de dertiger jaren van de 20^e eeuw ervoor dat de overheid zich structureel ging bezig houden met de economische verhoudingen van Nederland. In deze periode kwam het nieuwe rechtsfiguur, ‘de beschikking’ dan ook om de hoek kijken. Hierdoor kreeg het bestuur ruimere bevoegdheden.

Na de tweede wereldoorlog werd overheidsoptreden opnieuw noodzakelijk. De daarna toenemende welvaart bood de mogelijkheid om een uitgebreid stelsel van sociale zekerheid tot stand te brengen en subsidie te verschaffen aan economische bedrijvigheid, kunst en maatschappelijk werk. Hierbij werd het ’plan’ als rechtsfiguur ingevoerd waaronder ook het bestemmingsplan. De ‘gelede normstelling’ komt hierbij tot volle bloei. Dit houdt in dat een rechtzoekende niet gelijk de regels uit de wet kan kennen maar dat deze regels eerst in moeten worden gevuld door bestuursrechtelijke beslissingen. Deze gelede normstelling typeert het bestuursrecht zoals wij dat nu kennen.
Uiteindelijk bleek dat het overheidsoptreden zijn grenzen kende. De laatste decennia is men dan ook tot het inzicht gekomen dat er een heroverweging van overheidstaken en –interventies moet komen. De gebrekkige effectiviteit van het overheidsoptreden en voortdurende financieringstekorten hebben geleid tot een kritische bezinning op de verantwoordelijkheden en de mogelijkheden van de overheid. Hoewel er verscheidene pogingen zijn ondernomen om dit probleem op te lossen, is van een daadwerkelijke vermindering van overheidstaken en- activiteiten echter vooralsnog geen sprake.

1.1.3. Wetenschap van het bestuursrecht

Tot in de twintigste eeuw had het bestuursrecht een bescheiden omvang, maar vanaf de tweede helft van deze eeuw kwam het bestuursrecht tot een ongekende groei. Hierbij veranderde het fundamenteel. De wetten en andere lagere regelgeving waar de overheid het belang op een bepaald terrein van overheidszorg behartigt vormen het ‘bijzonder deel’ van het bestuursrecht: de rechtsverhoudingen binnen een concreet, ‘bijzonder’ gebied van overheidsactiviteit worden hiermee geregeld. De wetgeving die hier van belang is wordt dan ook wel aangeduid als ‘bijzondere-wetgeving’.
In deze bijzondere wetgeving zijn echter wel algemeenheden te ontdekken. Ook in de praktijk van de rechtsvinding, zoals in de jurisprudentie, ontstaat het algemene deel. Wanneer recht wordt toegepast in het concrete geval zoeken rechters daarbij naar achterliggende principes, die zij vervolgens weer in de vorm van rechtsbeginselen aanduiden en in hun jurisprudentie vastleggen. Er is nog niet lang sprake van een systematische wetenschappelijke beoefening van het bestuursrecht.

In het volgende hoofdstukken zullen de verschillende deelonderwerpen van het bestuursrecht en de vraagstukken en dilemma’s die op dit moment spelen besproken worden. Hierbij valt te denken aan de verdere doordenking van inhoud en betekenis van de idee van de democratische rechtsstaat en haar beginselen, normatieve vragen betreffende de relatie overheid-burger; plaats en organisatie van de bestuursrechtspraak, en de ontwikkeling van het Europees bestuursrecht en de verhouding daarvan tot het Nederlands bestuursrecht. Het is hierbij van belang te bedenken dat de democratische- rechtsstaatidee normatief uitgangspunt is bij de vormgeving van bestuursrecht door de overheid en bij de analyse en beoordeling daarvan door de bestuursrechtwetenschap. De centrale vraag van het bestuursrecht die hieruit voorkomt is hoe de verhouding tussen overheid en burger moet worden beschouwd en hoe deze doorwerkt in de vormgeving van bestuursrecht.

1.2. De democratische rechtsstaat

1.2.1. Inhoud en karakter

Wanneer een staat de naam van een democratische rechtsstaat wil dragen, behoort zij aan een aantal vereisten te voldoen. In ons denken over recht en staat ligt ten grondslag dat een staat een democratische rechtsstaat behoort te zijn.
In de idee van de democratische rechtstaat komt tot uitdrukking dat de overheid gebonden is aan het recht wat door democratische middelen tot stand is gekomen. De overheid mag uitsluitend handelen ter verwerkelijking van dat recht, op basis van het recht en in overeenstemming met het recht. De beginselen van de democratische rechtsstaat normeren het handelen van de overheid en niet het handelen van de burger. De burger kan zich er juist jegens de overheid op beroepen. Hierdoor ontstaat dus een scherpe scheiding tussen enerzijds de overheid en anderzijds burgers en particuliere instellingen.

Er kunnen ‘drie dimensies’ worden onderscheiden in een democratische rechtsstaat die essentieel zijn voor het beoordelen van het overheidshandelen. Als eerste, de democratische dimensie, moet er voor de burgers sprake zijn van zeggenschap over het overheidshandelen. Ten tweede, dit betreft de dimensie van de liberale rechtsstaat, dient er vrijheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid tegenover overheidshandelen gegarandeerd te worden. Tot slot ziet de derde dimensie, de dimensie van de sociale rechtsstaat erop, dat de overheid actief de omstandigheden moet scheppen die het voor de burger mogelijk maken om aan zijn leven gestalte te geven. Het gaat hierbij om de sociale rechtvaardigheid.

De idee van de democratische rechtsstaat zoals hierboven geschetst zijn geen daadwerkelijk onderdeel van het positieve (geldende) bestuursrecht. Echter dit idee is wel van groot belang voor het uitgangspunt en normatieve grondslag van het bestuursrecht.
De drie dimensies zoals hierboven geschetst zijn in een permanente spanning met elkaar. Uit deze spanning en de aard van de elementen ‘zeggenschap’, ’vrijheid’, ’rechtszekerheid’,’ rechtsgelijkheid’, en ‘sociale rechtvaardigheid’, volgt dat het hier om beginselen gaat. Geen van alle kunnen volledig worden gehonoreerd zonder dat daarmee de afbreuk wordt gedaan aan het andere beginsel.
Echter deze beginselen bevatten wel een harde kern en minimumniveau van bescherming wat wel een onderdeel vormt van het positieve recht. Dit maakt dat ieder overheidshandelen wat in strijd is met deze minimumgrens van bescherming onrechtmatig is. Daarbij dient de overheid ook zorg te dragen dat de beginselen geoptimaliseerd worden. Dat houdt in dat er steeds moet worden gezocht naar de verhouding waarbij alle beginselen steeds zo optimaal mogelijk verwekelijkt worden en zo min mogelijk worden beperkt.

De idee van de democratische rechtsstaat onderscheidt verschillende niveaus van beginselen. De beginselen die hierboven zijn genoemd ( zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en sociale rechtvaardigheid ) worden beschouwd als centrale beginselen. Nadere beginselen geven een uitwerking aan deze centrale beginselen. Voor de democratische dimensie kan hierbij worden onderscheiden:
a. beslissen door algemeen vertegenwoordigende organen. b. kiesrecht c. politieke verantwoordelijkheid d. decentralisatie e. inspraak f. politieke burgerschapsrechten en g. openbaarheid.

Wat betreft de dimensie van de liberale rechtsstaat zijn de volgende nadere beginselen van belang: a. wetmatigheid b. machtsverdeling c. grondrechten d. rechterlijke controle e. voorlichting.

Tot slot zijn voor de sociale- rechtsstaat dimensie de nadere beginselen effectiviteit en doelmatigheid aan te wijzen.

1.2.2. Uitvoering

Aangezien algemeen vertegenwoordigende organen de meest democratisch gelegitimeerde organen zijn, dient er bij iedere overheidsmaatregel te worden gekeken of deze niet door een algemeen vertegenwoordigend orgaan moet worden genomen. Zeggenschap over overheidsbeleid door de burgers houdt in dat, als optimaliseren beginsel, al het overheidshandelen door de burgers dient te worden vastgesteld. Echter andere beginselen houden deze optimalisatie tegen. Hierbij gaan bijvoorbeeld de effectiviteit en doelmatigheid die door de dimensie van de sociale rechtsstaat wordt verdedigd teniet.

Bij het nadere beginsel van actief en passief kiesrecht wordt bijvoorbeeld ook het karakter van de nadere beginselen van de democratische rechtsstaat zichtbaar.
Omdat het simpelweg ondoenlijk is om iedere bekleder van een overheidsambt op basis van algemeen kiesrecht gekozen te laten worden, moet dit democratische gebrek worden gecompenseerd. Bestuurders die daarom niet rechtstreeks worden gekozen moeten worden aangewezen en gecontroleerd door algemeen vertegenwoordigende organen.

Naast het feit dat overheidshandelingen een democratische grondslag moeten hebben in een beslissing van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, moeten burgers ook hun mening kunnen geven over de concrete uitoefening van bestuursbevoegdheden. Het gaat hierbij om het nadere beginsel dat burgers inspraak moeten hebben. Dit beginsel reikt verder dan slechts het recht om gehoord te worden. Het gaat bij inspraak om het daadwerkelijk kunnen beïnvloeden van het overheidsbeleid en overheidshandelingen. Hierbij zijn drie elementen van belang. Ten eerste dient er een georganiseerde gelegenheid te zijn voor de bevolking om meningen en gedachten te uiten. Ten tweede dient de bevolking in de gelegenheid te worden gebracht om in discussie te treden met bestuurders en ontwerpers. Tot slot mag de bevolking verwachten dat de uitkomst van deze discussie binnen redelijke grenzen van invloed zal zijn op de uiteindelijk te nemen beslissing. In veel gevallen heeft de burger dus recht op inspraak. Echter wanneer hij hier geen gebruik van maakt, zal hij wel zijn beroepsrecht verspelen.

Om het recht van zeggenschap van burgers te verwerkelijken, is het van groot belang dat wat er binnen de overheid omgaat openbaar is. Hiertoe dient het beginsel van openbaarheid van bestuur. Het betreft hier zowel procedures van besluitvorming als de uitkomst daarvan. Ook dient de overheid behoorlijk te archiveren en rust er geen auteursrecht op van de overheid afkomstige publicaties. Voor algemeen vertegenwoordigende organen is hun openbaarheid van vergaderingen grondwettelijk geregeld. Vergaderingen van andere bestuursorganen zijn in de regel echter niet openbaar.

Een nader beginsel wat invulling geeft aan de centrale beginselen van de liberale rechtsstaat is de wetmatigheid van bestuur.  Dit beginsel moet niet verward worden met het legaliteitsbeginsel. Het beginsel van wetmatigheid van bestuur houdt in dat bestuur moet plaatsvinden op basis van adequaat bekendgemaakte algemene regels. Rechtzoekenden moeten op de hoogte kunnen zijn van hun rechtspositie en de wijziging daarvan. Vaststelling of wijziging van een rechtspositie moet dan ook alleen kunnen plaatsvinden krachtens tevoren kenbare algemene regels.
Hierbij is het van belang dat de algemene regels niet worden vastgesteld door het orgaan dat deze regels uitvoert. Dit hangt samen met het verbod van een te grote concentratie overheidsmacht in één hand, oftewel het nadere beginsel van machtverdeling. Dit beginsel is ruimer dan het idee van trias politica. Er dient namelijk overal in de overheidsorganisatie te worden gewaakt tegen een te grote machtsconcentratie. In Nederland is dit beginsel niet goed vertegenwoordigd. Wetgevende en uitvoerende bevoegdheden liggen in ons land vaak bij dezelfde macht zonder dat grondwet of internationale verdragen hier belemmeringen tegen opwerpen.
Grondrechten dienen als waarborg zodat de overheid zo min mogelijk ingrijpt in de rechten en vrijheden van burgers. De overheid mag niet ingrijpen wanneer burgers en organisaties het probleem zelf op kunnen lossen. Dit betekent dat de overheid bij haar interventie aan de burgers zoveel mogelijk gedragsalternatieven moet laten. Uit zowel praktische als principiële overwegingen is het handig meer ruimte te bieden aan particulier initiatief. Het versterkt bijvoorbeeld het verantwoordelijkheidsgevoel van de burger en draagt daarnaast ook principieel bij aan de liberaal rechtstatelijke waarde van het beginsel.

Nu overheidsbevoegdheden moeten berusten op het recht en in overeenstemming daarmee moeten worden uitgeoefend, wordt ervoor gezorgd dat een onafhankelijke rechter de naleving hiervan moet kunnen beoordelen. Ook hierbij is goed te zien dat het hier niet gaat om een absoluut vereiste. Immers, niet tegen alle bestuursrechtelijke handelingen staat een ingang bij een rechter open. De rechterlijke controle beslaat twee functies. Ten eerste dient het ter controle dat de overheid zich aan het recht houdt, ten tweede ter bescherming van de rechten van de rechtzoekende.

Het beginsel van rechtszekerheid verlangt dat het overheidsbestuur de burger voorlicht over diens rechtspositie. Echter een algemene wettelijke verplichting om de burger te informeren over diens rechten en verplichten is er nog niet van gekomen.
Aangezien het aan de democratisch gelegitimeerde overheidsorganen is om de overheid te controleren zijn de nadere beginselen van ‘doeltreffendheid’ en ‘doelmatigheid’ van belang.

Uit het beginsel van sociale rechtvaardigheid vloeit voor dat overheidshandelen effectief moet zijn. Sociale rechtvaardigheid moet dus daadwerkelijk verwezenlijkt kunnen worden. De erkenning dat de overheid steeds dient te streven naar sociale rechtvaardigheid, brengt mee dat dit effectief moet gebeuren. Echter om dit te kunnen controleren dient men wellicht de methode van andere wetenschappen te gebruiken.
Als tweede nader beginsel van de dimensie van sociale rechtsstaat komt naar voren dat het overheidshandelen doelmatig dient te zijn. Er moet steeds worden gekozen voor het instrument dat de minste lasten voor de algemene middelen meebrengt. Hierdoor zijn bijvoorbeeld juridische waarborgen tegen corruptie van belang.

1.2.3. Invloed op het bestuursrecht

Het bestuursrecht heeft als functie het bestuursoptreden een legitieme grondslag te bieden. Aan de basis hiervan staat de grondwet, maar ook nadere regulering in wettelijke voorschriften zijn van belang voor het overheidsoptreden. Ook materiële legitimatie van bestuurshandelingen is essentieel. Deze bestuurshandelingen zullen inhoudelijk ook in overeenstemming moeten zijn met het geschreven en ongeschreven recht.
De beginselen van de democratische rechtsstaat hangen direct samen met de legitimerende functie van het bestuursrecht. Hierbij is het legaliteitsbeginsel van belang. Hieronder moet worden verstaan dat beperking van de vrijheid van de burgers haar basis moet vinden in een wet die algemene regels stelt. De figuur van de wet kent een centrale plaats in de democratische rechtsstaat. Dit is het geval omdat de wet verschillende functies herbergt. Zo zou de wetsfiguur ‘wetmatig’ bestuur bevorderen
Door de opkomst van de verzorgingsstaat is er enerzijds een omvangrijke hoeveelheid wetgeving bijgekomen maar is anderzijds de betekenis van de wet in formele zin uitgehold. Dit wordt ook wel gelede normstelling genoemd. De wet in formele zin werd steeds nader geconcretiseerd in beschikkingen, algemene maatregels van bestuur en ministeriële regelingen. De wet werd dus aan de ene kant steeds belangrijker maar tegelijkertijd was de wet in formele zin vaak vooral een lege kaderwet.

Hoewel de toename in overheidsactiviteit tegelijkertijd voor toename in wetgeving zorgde, was er een bepaald deel van bestuur dat lange tijd geen toepasselijke basis in de wet had. Dit werd gelegitimeerd doordat men van mening was dat de democratische rechtsstatelijke vereisten op een bepaald soort bestuur, zoals het bestuur dat gaat over subsidies of uitkeringen, niet of slechts verminderd van toepassing waren.
Nu de beginselen wetmatigheid en doelmatigheid onderdelen zijn van de democratische rechtsstaat, dient harmonisatie van de vormen van overheidshandelen te worden nagestreefd. Het gaat hierbij om harmonisatie van wetgeving, bestuurshandelingen en van de overheidsorganisatie. Wat betreft wetgeving is de Awb erg belangrijk voor het tot stand brengen van harmonisatie in het bestuursrecht. Naast harmonisatie van wetgeving, is ook harmonisatie van andere bestuursbesluiten en-handelingen van belang. Overheidslichamen dienen daarnaast ook herkenbaar en doorzichtig te zijn. In beginsel moeten bestuursorganen en –lichamen daarom als overheid herkenbaar zijn en vormgeving van deze organen en lichamen dient zoveel mogelijk geharmoniseerd te worden.

 Om het overheidsbeleid vast te stellen en uit te voeren wordt het bestuursrecht vaak op instrumentele wijze gebruikt. Dit houdt in dat het recht in de eerste plaats wordt gezien als middel om bepaalde doeleinden te bereiken. Echter hierbij moet wel in ogenschouw genomen worden dat hoewel de beleidsbeslissingen een mate van dwingendheid kunnen bevatten, zij wel moet voldoen aan de eisen van recht en rechtvaardigheid. Nu het aantal overheidstaken is toegenomen is de instrumentele functie van het bestuursrecht des te belangrijker geworden.

Op te merken valt wel dat uitsluitend instrumenteel gebruik van het bestuursrecht nadelen met zich meebrengt. Hierom is het van belang dat de legitimerende en waarborgfuncties van het bestuursrecht steeds mee worden genomen.
De waarborgfunctie van het bestuursrecht heeft in het juridische onderwijs en onderzoek voorheen de meeste aandacht gekregen. Het beschermen van de rechtspositie van de burger is het achterliggend motief in het liberale-rechtsstaat denken en de daarbij horende beginselen van wetmatigheid, machtsverdeling, grondrechten en rechterlijke controle. Deze waarborgen worden in het positieve bestuursrecht uitgewerkt in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Hoewel traditioneel veel aandacht bestond voor de rechtsbescherming bij de onafhankelijke rechter, zou het niet juist zijn de gehele waarborgfunctie onder rechtsbescherming te brengen. De regels van bijzondere wetten, algemene materiële en formele waarborgen van de Awb en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur zijn bijzondere procedures en rechten die het bestuursrecht biedt. Het feit dat deze waarborgen in de wet zijn neergelegd maakt ze al van enorme betekenis.

De instrumentele functie, de legitimerende functie en de waarborgfunctie vormen dus de drie functies van het bestuursrecht. Hoewel deze drie functies een samenhang vertonen, zijn zij ook in een bepaalde spanning met elkaar. Hierin is de spanning van de achterliggende beginselen van de democratische rechtsstaat te herkennen. Zo kan bijvoorbeeld een teveel aan waarborgfuncties weer afdoen aan de slagvaardigheid van het bestuur, en daarmee ook aan de instrumentele functie.

1.3. De positie van het bestuursrecht ten opzichte van andere rechtsgebieden

Het bestuursrecht is slechts één onderdeel van het totale recht. Het is steeds erg belangrijk om te kijken welke rechtsnormen en rechtsfiguren tussen de verschillende onderdelen van het recht toch samenhangen. Men kan hierbij denken aan beginselen als dat men af moet kunnen gaan op gerechtvaardigd gewekt vertrouwen etc. Hierbij dient in acht te worden genomen dat deze gemeenschappelijke uitgangspunten wel degelijk anders tot uiting kunnen komen in een ander deel van het recht. Recht is in die zin altijd een eenheid omdat het zichzelf nooit moet kunnen tegenspreken.

Wanneer het bestuursrecht wordt gebruikt op een instrumentele wijze, is het goed om stil te staan bij het feit dat de overheid verschillende instrumenten tot zijn beschikking heeft. Zo heeft de overheid de keuze om bij bepaalde gevallen het strafrecht zijn werk te laten doen, en soms is ook het privaatrecht een handig instrument om een bepaald doel te verwezenlijken. Deze verschillende instrumenten dienen dan ook in samenhang te worden bezien. Wanneer de focus alleen op het bestuursrecht gericht zou worden zou dit een te beperkt beeld schetsen.

Het bestuursrecht is onderdeel van het publiekrecht. Om publiekrechtelijke bevoegdheden en privaatrechtelijke bevoegdheden uit elkaar te halen is het van belang te beseffen dat publiekrecht de verhouding tussen overheid en burgers of particuliere instellingen regelt. Het privaatrecht regelt daarentegen de verhouding tussen particulieren en burgers onderling.

Wanneer we spreken over de verhouding van het bestuursrecht tot andere rechtsgebieden, dan zijn er drie vragen van belang. De eerste is de algemene vraag of het privaatrecht het gemeenschappelijke recht is. Hiermee wordt bedoeld dat het privaatrecht steeds geldt voor zover er door het publiekrecht geen uitzondering op wordt gemaakt, of dat het publiekrecht en privaatrecht gelijkwaardig zijn. Ten tweede is de vraag in hoeverre het bestuur gebruik mag maken van bevoegdheden die hem krachtens het privaatrecht toekomen. Tot slot is het dubieus hoe de verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter dient te zijn bij het beoordelen van het overheidsoptreden.

Wanneer we deze vragen toepassen gaan we uit van een principieel onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht. Dit betekent onder meer dat wanneer de overheid van privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik maakt, zij nooit als een gewone deelnemer ( zoals burger of particuliere instelling) mag worden beschouwd. De overheid moet bij het gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden altijd het algemeen belang nastreven en dient aan strengere normen te voldoen dan burgers en particuliere instellingen. Daarnaast gelden de beginselen van behoorlijk bestuur door hun aard niet voor anderen dan de overheid.

Aangezien strafrecht als sanctierecht fungeert, kan dit ter dienste staan van de handhaving van het bestuursrecht. Naast de strafrechtelijke handhaving, waarbij de sanctie wordt opgelegd door een strafrechter, staat nog de bestuursrechtelijke handhaving, waarbij de sanctie wordt opgelegd door een bestuursrechter.

Bestuursrecht en strafrecht zijn beide onderdeel van het publiekrecht. Hierdoor hebben zij een aantal uitgangspunten gemeenschappelijk, echter bestaan er ook complicaties tussen het bestuursrecht en strafrecht. Als eerst zorgt de definitie voor enkele complicaties. Op het eerste gezicht ziet strafrecht op de bestraffing van normovertredingen van de strafrechter, waarbij het Openbaar Ministerie dat vordert. Echter het opleggen van sancties door het Openbaar Ministerie zelf ( de strafbeschikking) behoort wel degelijk tot het bestuursrecht.
Ten tweede kent het strafrecht een uitgebreid scala aan waarborgen, terwijl het bestuursrecht slecht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft ter waarborging. Tot slot kent het strafrecht ook een geheel commune deel van het strafrecht. Een deel wat een geheel eigen karakter heeft en nauwelijks raakvlakken heeft met het bestuursrecht.

Daarnaast is het nog nuttig de verhouding van het bestuursrecht met het staatsrecht te onthouden. Het staatsrecht beweegt zich namelijk rond de Grondwet en organieke wetten. De Algemene wet bestuursrecht is daarentegen vooral van belang bij het toepassen van het algemene deel van het bestuursrecht.
 

Hoofdstuk 2

2.1 De structuur van het bestuursrecht

Hoe het bestuursrecht is vormgegeven lijkt ingewikkeld, toch zijn er wel structuren in het bestuursrecht aan te wijzen. Zo wordt er bijvoorbeeld  onderscheid gemaakt tussen het materiële bestuursrecht en het formele bestuursrecht en tussen het algemene deel en het bijzondere deel.Het onderscheid tussen het algemene en het bijzondere deel is van grote betekenis in het bestuursrecht, dit wordt in dit hoofdstuk behandeld aan de hand van de (grote lijnen van) Algemene wet bestuursrecht. Ook zal kort worden ingegaan op de verhouding tussen het Nederlands bestuursrecht en het Europees bestuursrecht

Materieel en formeel bestuursrecht

Met het formele bestuursrecht wordt het bestuursprocesrecht bedoeld; denk aan bestuursrechtelijke rechtsbeschermingprocedures. Het materiële bestuursrecht omvat de rechten en verplichtingen van de burger en de daarmee gepaard gaande bevoegdheden en verplichtingen van bestuursorganen.

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel, welke neergelegd is in artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht, behoort echter tot het materiële bestuursrecht: zo zie je dat de scheidingslijnen tussen het materiële en formele bestuursrecht soms door elkaar heen lopen. Het onderscheid tussen het bijzonder en het algemeen deel is van grote betekenis voor het bestuursrecht. Het onderscheid kun je als volgt maken: Als je de vraag of een norm in principe voor alle bestuursorganen geldt met ja kunt beantwoorden, dan behoort zij tot het algemeen deel. Zo kan men dus bepalen of een rechtsregel in aanmerking komt om opgenomen te worden in de Algemene wet bestuursrecht.

2.2 Bijzonder en algemeen deel.

Zoals hierboven reeds besproken bevat het bestuursrecht dus een algemeen deel en een bijzonder deel. Hieraan kan toegevoegd worden dat het algemeen deel een generalisatie bevat van het bijzonder deel en bovendien autonoom ontwikkelde onderwerpen. Het bijzonder deel bevat het materiële bestuursrecht: de rechten, plichten en bevoegdheden van de burger en de daarop toegespitste (procedure)regels.

In het onderwijs neemt de Algemene wet bestuursrecht een centrale plaats in, de schrijver van het boek vindt dit echter afbreuk dan aan het belang van kennis van het bijzonder deel. Beide onderdelen moeten volgens hem bestudeerd worden om voldoende begrip van het bestuursrecht te verkrijgen.

Het bijzonder deel kan benaderd worden vanuit het algemeen deel, dit doet men door procedures in het bijzonder deel te analyseren met name aan de hand van de systematiek in de Algemene wet bestuursrecht. Een benadering van het bijzonder deel naar maatschappelijk onderwerp (naar terreinen van overheidsbeleid) is vooral iets dat in de masterfase aan bod komt. Tenslotte bestaat ook de instrumentele benadering, bepaalde instrumenten verwezenlijken het overheidsbeleid. Als men het bijzonder deel van het bestuursrecht analyseert dient men het instrumentele karakter te verbinden aan de beginselen van de democratische rechtsstaat. Op die manier kan het bijzonder deel van het bestuursrecht worden gestructureerd, daartoe bestaat een aantal elementen:

1. wetgeving;

2. organisatie;

3. nadere regelgeving;

4. uitvoering;

5. handhaving;

6. rechtsbescherming

Het algemeen deel: van betekenis voor het gehele bestuursrecht
Het algemeen deel kan bestempeld worden als minder omvangrijk dan het bijzonder deel, al bevat zij wel een bepaalde complexiteit door de grote mate van generalisering. Voor een belangrijk deel is het algemeen deel neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht. Dit maakt het algemeen deel toegankelijk omdat het (voor zover daarin neergelegd) te vinden is in één wet. Normen worden pas tot het algemeen deel gerekend wanneer er sprake van enige continuïteit bestaat ten aanzien van die norm (het bijzonder deel is meer veranderlijk). De grondslag voor het vaststellen van regels voor in de Algemene wet bestuursrecht is te vinden in artikel 107 lid 2 van de Grondwet, daarin spreekt zij van “regels”. Ergo: Het wordt niet geambieerd het bestuursrecht uitputtend te codificeren. De doelen die worden beoogd met de Algemene wet bestuursrecht zijn:

1. Harmonisatie

2. Systematiek

3. Codificatie

4. Soelaas bieden aan onderwerpen die niet geregeld (kunnen) zijn in een bijzondere wet

Harmonisatie is het creëren van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving. De Algemene wet bestuursrecht beoogt daarmee het bestuursrecht te vereenvoudigen en toegankelijker te maken. In de praktijk raken de Algemene wet bestuursrecht en een bijzondere wet elkaar vaak, bijvoorbeeld als het gaat om het verlenen van bevoegdheden. De Algemene wet bestuursrecht bevat enkele centrale begrippen en haar opbouw is “gelaagd”. Het boek noemt vier niveaus van harmonisatie:

1. Bepalingen van regelend recht

2. Bepalingen van aanvullend recht

3. Bepalingen van dwingend recht

4. Bepalingen van facultatief recht

Naast harmonisatie bestaan de doelstellingen van de Algemene wet bestuur, zoals reeds besproken, uit het vereenvoudigen en het creëren van een systeem. Bij de codificatie gaat het met name om het in de wet neerleggen van ontwikkelingen in de rechtspraak en het codificeren van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een voorbeeld dat de schrijver noemt van een onderwerp dat niet in een bijzondere wet geregeld kan staan is de doorzendplicht, neergelegd in artikel 2:3 Algemene wet bestuursrecht. Zoals eerder gezegd vindt in de praktijk toepassing van de Algemene wet bestuursrecht meestal plaats in combinatie met een bijzondere wet.

Over het karakter van de Algemene wet bestuursrecht merkt de schrijver op dat het lijkt op een aanbouwwet, daarmee wordt bedoeld dat de onderwerpen in deze wet niet in één keer zijn opgenomen en dat er af en toe een nieuw onderwerp aan de wet wordt toegevoegd. Hiertoe wordt gebruik gemaakt van “tranches”, dat zijn wetsvoorstellen met meerdere onderwerpen erin. Daarnaast bestaan er aanvullingen die buiten de zogenoemde tranches vallen, een voorbeeld daarvan is het intern klachtrecht. Het valt te begrijpen dat een zodanig uiteenlopende wet als de Algemene wet bestuursrecht enig “onderhoud” vergt, zo nu en dan zijn er dan ook wijzigingen die worden aangebracht. De schrijver van het boek acht de Algemene wet bestuursrecht een zeer succesvol project, vooral vanwege de grote mate van harmonisatie en vereenvoudiging die deze wet in het bestuursrecht tot stand heeft gebracht.

Een vraag die gesteld kan worden is wat de invloed van de Algemene wet bestuursrecht is voor de burger. Uit sommige hoeken mag dan kritiek bestaan op de Algemene wet bestuursrecht, wel kan gezegd worden dat deze wet op enkele punten sterk in het voordeel van de burger heeft gewerkt.

2.3. Europees en Nederlands bestuursrecht

Met het begrip ‘Europees bestuursrecht’ wordt het bestuursrecht bedoeld dat wordt beïnvloed door de Europese unie. Dit Europese bestuursrecht ziet ten eerste op het recht dat geldt tussen de instellingen van de Unie, de lidstaten en de Europese burgers. Ten tweede gaat het hierbij om het geheel van rechtsnormen uit het Europese Unierecht die het nationale bestuursrecht inkleuren. Het begrip ‘Europees bestuursrecht’ is ook op een andere manier op te vatten. Het wordt dan gezien als het geheel van gemeenschappelijke kenmerken en beginselen van het nationale bestuursrecht en van de Europese landen. Tot slot kan men met ‘Europees bestuursrecht’ nog doelen op de beginselen die afgeleid kunnen worden uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ( EVRM). Echter, hierdoor wordt het bestuursrecht op een andere manier beïnvloed dan door het unierecht. Bij het EVRM gaat het namelijk voornamelijk om de bescherming van fundamentele rechten.

De invloed van het Europese unierecht is met name van grote invloed op het nationale bestuursrecht. Hierbij heeft dit recht bijvoorbeeld ervoor gezorgd dat nationale rechtsbeginselen werden toegevoegd aan het nationale bestuursrecht of nieuwe principes toegevoegd. Het Europese unierecht is dan ook overal in ons bestuursrecht vertegenwoordigd. Echter de relatie tussen de nationale rechtsorde en de Europese rechtsorde is niet erg makkelijk. Deze rechtsorden staan niet naast elkaar. Van het Europese unierecht wordt uitgegaan dat deze supranationaal is, voorrang heeft en een rechtstreeks doorwerkt in de nationale rechtsorde. Dit houdt in dat de doorwerking van het Europese recht niet afhankelijk is van nationaal constitutioneel recht maar autonoom verloopt.

Om de verhouding tussen het Europese bestuursrecht en het nationale bestuursrecht goed te kunnen begrijpen is een goed begrip over de begrippen nationale institutionele en procedurele autonomie en gedeeld bestuur belangrijk. Aangezien het Europese Unierecht niet beschikt over een bestuursorganisatie om het Unierecht in de lidstaten uit te voeren, is de Europese rechtsbescherming erg afhankelijk van de stelsels van rechtsbescherming van de lidstaten. Om het Unierecht te kunnen uitvoeren zijn de nationale bestuursorganisaties van groot belang. Deze bestuursorganen zijn naast nationaal bestuursorgaan ook orgaan van de Europese unie. Hier verwijst dan ook de term gedeeld bestuur naar. Hierbij is loyale samenwerking dan ook erg belangrijk

Om het supranationale karakter van de Europese rechtsorde te kunnen garanderen, zijn er doorwerkingsinstrumenten tot ontwikkeling gebracht. Tot deze doorwerkingsinstrumenten wordt de rechtstreekse werking, de conforme interpretatie en de Francovich-aansprakelijkheid gerekend. Rechtstreekse werking is het oudste en krachtigste doorwerkingsinstrument wat voor het eerst naar voren kwam in het arrest Van Gend & Loos. Rechtstreekse werking houdt in dat belanghebbenden voor de nationale rechter een beroep kunnen doen op bepalingen van Europees recht die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Deze rechtstreekse werking is daarbij niet afhankelijk van constitutioneel recht. Het tweede instrument, de conforme interpretatie, eist dat de nationale rechter ( en nationale bestuursorganen) de nationale wet zo veel mogelijk in overeenstemming met het Europees recht uitlegt. Tot slot wordt de Francovich-aansprakelijkheid gerekend tot de laatste van de doorwerkingsinstrumenten. Het gaat hierbij om overheidsaansprakelijkheid die van toepassing is in situaties waarin belanghebbenden schade ondervinden door niet-tijdige of onjuiste omzetting van Europese richtlijnen in nationale wetgeving.

Hoofdstuk 3

3.1 Belangrijke begrippen in de Awb

Allereerst dient opgemerkt te worden dat een omvangrijk rechtsgebied als het bestuursrecht gekenmerkt wordt door elementen die structuur daarin aanbrengen, een zekere mate van abstractie. Vanzelfsprekend behoren deze elementen tot het algemeen deel van het bestuursrecht.

Een voornaam oogmerk van de Algemene wet bestuursrecht is het vastleggen van het algemeen deel, de kernbegrippen van de Algemene wet bestuursrecht corresponderen echter niet altijd met de belangrijkste begrippen binnen het bestuursrecht. De schrijver structureert het bestuursrecht aan de hand van de volgende begrippen:

1. Bestuursorgaan en bestuursbevoegdheid

2. Belanghebbende

3. Bestuurshandeling

4. Bestuursrechtelijke rechtsbescherming

3.2  Het bestuursorgaan

Het rechtssubject van het bestuursrecht is niet de natuurlijke persoon of de rechtspersoon (zoals wel het geval is in het privaatrecht). Het rechtssubject van het bestuursrecht is het bestuursorgaan, daarmee wordt in feite het ambt bedoeld. De nadruk hierbij ligt niet op het individuele ambt maar op het college als geheel (het bestuursorgaan). Voorbeelden hiervan zijn gemeenteraden, colleges van burgemeester en wethouders en ambtelijke adviesorganen. Zolang er geen sprake is van een bestuursorgaan is de Algemene wet bestuursrecht ook niet van toepassing, het begrip bestuursorgaan is daarmee een toonaangevend begrip.

In de Algemene wet bestuursrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen A-organen en B-organen. A-organen omvatten alle organen die je kunt laten vallen onder de “hoofdstructuur” van de bestuurlijke organisatie, de openbare lichamen en de zelfstandige bestuursorganen. Met het begrip rechtspersoon wordt in dit verband de rechtspersoon naar burgerlijk recht bedoeld.

Een persoon of college, bekleed met enig openbaar gezag (de bevoegdheid om publiekrechtelijke rechtshandelingen te verrichten) is een zogenoemd B-orgaan (artikel 1:1 lid 1 sub b). Bij de B-organen gaat het om privaatrechtelijke rechtspersonen alsook natuurlijke personen. Het verkrijgen van het hierboven besproken openbaar gezag kan op drie verschillende manieren, de meest voorkomende daarvan is krachtens een wettelijk voorschrift. A-organen vallen volledig onder de Algemene wet bestuursrecht en kunnen volledig als bestuursorgaan worden bestempeld. B-organen zijn slechts bestuursorgaan wanneer zij bekleed zijn met openbaar gezag. Artikel 1:1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht noemt enkele organen die geen bestuursorgaan zijn en daarmee dus buiten het bereik van de Algemene wet bestuursrecht vallen.

3.3.1 Algemene schets

Een centraal begrip in het bestuursrecht is ook de bestuursbevoegdheid. Het gaat hierbij om uiteenlopende bevoegdheden zoals beschikkingsbevoegdheden, wetgevende en regelgevende bevoegdheden alsook feitelijke bevoegdheden. Op basis van de hierboven genoemde bevoegdheden oefenen de bestuursorganen openbaar gezag uit.

Het begrip bestuursbevoegdheid kenmerkt zich door een heel ruime, enigszins ruime en meer beperkte betekenis. De literaire opvatting over bestuursbevoegdheid is dat een bestuursorgaan eenzijdig publiekrechtelijke rechtshandelingen kan verrichten (dan is er sprake van de beperkte betekenis). Bij de bestuursbevoegdheid wordt met name de eenzijdigheid van het (juridisch) handelen benadrukt. De Algemene wet bestuursrecht geeft echter geen definitie van het begrip bestuursbevoegdheid, de vraag welke bevoegdheden zij dan hanteert kan wel worden afgeleid uit verschillende wettelijke bepalingen.

Bestuursbevoegdheid kan zowel betrekking hebben op publiekrechtelijke als op privaatrechtelijke handelingen. In het geval van publiekrechtelijke handelingen kan men een onderscheid maken tussen de wetgevende bevoegdheid en andere bestuursbevoegdheden.

3.3.2. Bevoegdheidsverkrijging

In het bestuursrecht is er geen sprake van een algemene rechtsbevoegdheid. Er dient minimaal sprake te zijn van een (algemene) wettelijke taak dan wel een wettelijke grondslag. Een algemene rechtsbevoegdheid zou in strijd zijn met de beginselen van de democratische rechtsstaat, namelijk met democratie, machtsverdeling en wetmatigheid van bestuur.

Bij de eis van een wettelijke grondslag kan onderscheid worden gemaakt tussen het legaliteitsvereiste en het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsvereiste betreft de eis van positief recht die door de rechter kan worden toegepast. Het legaliteitsbeginsel betreft de voorpositieve eisen die de beginselen van de democratische rechtsstaat met zich meebrengen waar het betreft de wettelijke grondslag van het overheidsoptreden.

Het Methadonbrief-arrest is kenmerkend voor het legaliteitsvereiste. De inspectie van volksgezondheid wilde dat een huisarts zou handelen zoals zij dat wilden. Voor het stellen van eisen aan het handelen van de huisarts had de inspectie echter geen wettelijke grondslag. De Hoge Raad overwoog dat wanneer de overheid zonder wettelijke grondslag ingrijpt in de rechten van burgers (in casu de huisarts), zij onrechtmatig handelt.  Het legaliteitsvereiste is in de praktijk echter niet van groot belang, nu er vaak teveel regels zijn waaraan een wettelijke bevoegdheid kan worden ontleend in plaats van te weinig.

Er is veel discussie over de reikwijdte van het legaliteitsvereiste. Enkele benaderingen zijn ‘ingrijpende besluiten, ‘ingrijpen in vrijheid en eigendom’ en ‘beperking van rechten en vrijheden’. Er is echter ook veel discussie over de inhoud van het legaliteitsvereiste, waarbij sommigen stellen dat er sprake dient te zin van ‘een wet die algemene regels geeft’ ofwel ‘indien er een rechtsregel is die daartoe de grondslag geeft’.

De schrijvers van het boek zijn van mening dat er sprake dient te zijn van een wettelijke grondslag waarop overheidsoptreden is gebaseerd, wanneer dat optreden inbreuk maakt om rechten en vrijheden van particulieren. Die wettelijke grondslag dient te zijn gebaseerd op de grondwet dan wel een wet in formele zin. Voor het gehele overheidsoptreden is aldus een wettelijke grondslag vereist. Welke grondslag en wat de reikwijdte daarvan is, dient per geval te worden bepaald.

Er kunnen vier verschillende manieren van bevoegdheidsverkrijging worden onderscheiden:

1. Attributie

2. Delegatie

3. Mandaat

4. Bevoegdheidsverkrijging op basis van een ongeschreven grondslag

Attributie wordt ook wel een originaire vorm van bevoegdheidsverkrijging genoemd nu er een bevoegdheid in het leven wordt geroepen en wordt toegekend aan een bestuursorgaan. Delegatie en mandaat worden ook wel afgeleide dan wel derivatieve vormen van bevoegdheidsverkrijging genoemd. In geval van delegatie wordt een bevoegdheid van een bestuursorgaan aan een ander bestuursorgaan overgedragen. In geval van mandaat oefent het bestuursorgaan die de bevoegdheid gemandateerd heeft gekregen de desbetreffende bevoegdheid uit op naam en onder verantwoordelijkheid van de mandaatverlener.

Attributie

Er is geen definitie van attributie in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen. Wel is er een afdeling aan attributie gewijd, namelijk afdeling 10.1.3., die echter geen algemene regeling vormt doch wel specifieke problemen regelt. Zoals gezegd wordt er bij attributie een bevoegdheid in het leven geroepen en toegekend aan een bestuursorgaan, hetgeen dient te geschieden bij wettelijk voorschrift. Het wettelijk voorschrift kan een wet in materiële zin zijn, een algemeen verbindend voorschrift zoals een gemeentelijke verordening, een wet in formele zin, maar ook een communautaire regeling. Bevoegdheden worden doorgaans geattribueerd aan personen die de hoogste functies uitoefenen binnen een bestuursorgaan, waarbij kan worden gedacht aan het college B&W, de burgemeester en de minister. In geval van attributie aan ‘de top’ oefenen zij de bevoegdheden op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid uit.

Bevoegdheden kunnen ook aan ondergeschikten worden geattribueerd, hetgeen deconcentratie wordt genoemd. Dit heeft echter niet tot gevolg dat zij deze bevoegdheid uitoefenen onder eigen verantwoordelijkheid. De verantwoordelijkheid blijft op het hogere bestuursorgaan berusten. Dat er hier sprake blijft van ondergeschiktheid volgt ook wel uit art. 10:22 Awb, hetgeen bepaald dat indien een bevoegdheid tot het nemen van besluiten bij wettelijk voorschrift is toebedeeld aan een persoon of college dat werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, dit bestuursorgaan per geval of in het algemeen instructies geven over de toebedeelde bevoegdheid. Tevens verschaft degene aan wie de bevoegdheid is toegedeeld het bestuursorgaan op diens verzoek inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheid.

Op grond van de schakelbepaling art. 10:23 Awb is art. 10:22 Awb van overeenkomstige toepassing indien bij wettelijk voorschrift een bevoegdheid tot het verrichten van andere handelingen dan besluiten is toebedeeld aan een persoon of college werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan.

Mandaat

Mandaat is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen, zo volgt uit art. 10:1 Awb. Dit is een materieel begrip, hetgeen inhoudt dat het niet uitmaakt welke vorm dan wel welke naam het draagt. Middels de schakelbepaling van art. 10:12 Awb is afdeling 10.1.1. van overeenkomstige toepassing op andere handelingen dan het nemen van besluiten verricht in naam van het bestuursorgaan. Dit, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet.

Nu er in naam van het bestuursorgaan wordt gehandeld, is er geen sprake van verschuiving van bevoegdheid van het bestuursorgaan naar een ander persoon of college. Er is dan ook geen sprake van doorbreking van bijvoorbeeld eventuele verantwoordingsplichten.

Op grond van art. 10:3 Awb kan een bestuursorgaan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. Dit houdt dus in dat er geen (specifieke) wettelijke grondslag voor mandaat is vereist. Het is zelden zo dat een wettelijk voorschrift zich tegen mandatering verzet, doch het kan wel zo zijn dat uit een wetsartikel dan wel een regeling kan worden afgeleid dat mandaat onmogelijk is.

Wanneer de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaat verzet, kan er een onderscheid worden gemaakt tussen ongeoorloofdheid in abstracto en ongeoorloofdheid in concreto. Ongeoorloofdheid in abstracto houdt in dat de bevoegdheid an sich zich niet voor mandatering verleent, ongeoorloofdheid in concrete houdt in dat de bevoegdheid an sich zich wel voor mandatering verleent, doch niet in de specifieke omstandigheden van het geval dan wel niet aan deze specifieke gemandateerde bijvoorbeeld door zijn positie. Een voorbeeld is het verlenen van een verblijfsvergunning door het hoofd van de Afdeling Sociale Zaken van de gemeente Huizen.

In de leden 2 en 3 van art. 10:3 Awb worden enkele situaties opgesomd waarin mandaatverlening niet is toegestaan. Dit is een niet-limitatieve opsomming. In lid 2 betreft het situaties waarin het gaat om ongeoorloofdheid in abstracto. In lid 3 betreft het daarentegen situaties waarin het gaat om ongeoorloofdheid in concreto.

Mandaat aan niet-ondergeschikten is veelal niet gebruikelijk, maar valt wel onder de definitie van art. 10:3 Awb. De beperking ‘tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet’ is echter van groot belang in dergelijke gevallen. Vereist is dat zowel de niet-ondergeschikte als het verantwoordelijk bestuursorgaan instemt met de mandatering art. 10:4 Awb. Mandaat aan ondergeschikten dient zowel in geval van een algemeen mandaat als een bijzonder mandaat schriftelijk te geschieden art. 10:5 Awb. Een schriftelijk verleend mandaat is een besluit, een bijzonder mandaat is een beschikking en een algemeen mandaat een besluit van algemene strekking.

Op grond van art. 10:6 Awb kan de mandaatgever per geval of in het algemeen instructies blijven geven ten aanzien van de gemandateerde bevoegdheid. Ook  blijft hij op grond van art. 10:7 bevoegd om de gemandateerde bevoegdheid zelf uit te oefenen. Op grond van art. 10:9 Awb kan de mandaatgever het mandaat te allen tijde intrekken. Een algemeen mandaat dient wel schriftelijk te worden ingetrokken.

Wanneer er een bevoegdheid is uitgeoefend doch op grond van een gebrekkig mandaat, behoeft dit niet per definitie tot vernietiging te leiden. Om het besluit in stand te laten dient er aan een viertal voorwaarden te zijn voldaan:

1. Het besluit is genomen door een ondergeschikte;

2. het gebrek betreft het ontbreken van mandaat, doch wanneer er wél mandaat zo zijn verleend, zou deze mandaatverlening geldig zijn en passen in de normale taakuitoefening van de ondergeschikte;

3. het besluit wordt door het daartoe bevoegde bestuursorgaan bekrachtigd;

4. het besluit bevat geen andere gebreken.

Delegatie

Delegatie is het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent, zo volgt uit art. 10:13 Awb. Kenmerkend voor delegatie is dat de delegataris de bevoegdheid op eigen naam uitoefent. Er is bij delegatie aldus sprake van verschuiving van de bevoegdheid. Nu er wordt gesproken over het ‘overdragen’ van een bevoegdheid, wordt er in tegenstelling tot attributie veronderstelt dat er al een bevoegdheid bestaat. Er kan worden gedelegeerd aan een ander bestuursorgaan, maar tevens aan een privaatrechtelijke rechtspersoon. In een dergelijk geval wordt er ‘openbaar gezag’ overdragen waardoor de privaatrechtelijke rechtspersoon onder omstandigheden als B-orgaan kan worden aangemerkt.

Het feit dat de delegataris de bevoegdheid onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent is niet kenmerkend voor delegatie, maar het gevolg van art. 10:14 Awb waarin is bepaald dat delegatie aan ondergeschikten niet is toegestaan. Delegatie dient altijd te geschieden op basis van een wettelijke grondslag.

Delegatie heeft privatieve werking, hetgeen inhoudt dat de delegans de bevoegdheid zelf niet meer kan uitoefenen, zo volgt uit art. 10:17 Awb. Op grond van art. 10:18 Awb kan het bestuursorgaan het delegatiebesluit wel te allen tijde intrekken. Ook kan het bestuursorgaan ter zake van de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid beleidsregels geven, aldus art. 10:16 lid 1 Awb.

3.4. Bestuurlijke beslissingsruimte

Bestuursrechtelijke wetten verschaffen veelal bestuursbevoegdheden aan bestuursorganen. Deze kunnen vervolgen middels eenzijdige rechtsvorming regels tot stand brengen waaraan burgers zich dienen te houden. Het bestuur kan over vrijheid van bestuursbevoegdheid beschikken, hetgeen in verschillende vormen en maten kan voorkomen. Voornoemde eenzijdige rechtsvorming dient te geschieden binnen de grenzen van het geschreven en ongeschreven bestuursrecht.

Bestuursbevoegdheid bestaat uit verschillende aspecten. Ten eerste is er een normadressaat/normsubject, dat is de entiteit tot wie de norm zich richt. Ten tweede is er een normconditie, de omstandigheden waaronder de bevoegdheid van toepassing is dan wel geldt. Ten derde is er een normobject, de toegekende bevoegdheid en tot slot is er de normoperator, hetgeen een vorm van behoren ‘mag, mag niet of moet’ is. Bij de bestuurlijke beslissingsruimte kan onderscheid worden gemaakt tussen beoordelingsruimte, hetgeen wordt bepaald door de normconditie, en beleidsvrijheid, hetgeen wordt bepaald door de normoperator.

Beoordelingsruimte

Een normconditie laat vrijwel altijd enige beoordelingsruimte vrij voor het bestuursorgaan, bijvoorbeeld voor het uitleggen van vage wettelijke termen. In geval van objectieve vage begrippen, betreft het begrippen die in het normale spraakgebruik een duidelijke betekenis hebben, maar juridisch voor interpretatie vatbaar zijn. Deze begrippen kunnen worden onderscheiden van subjectieve vage begrippen, die een waarderend oordeel van het bestuursorgaan vereisen. Voorbeelden zijn de begrippen rechtvaardig en verwijtbaar.

Het beoordelen van een normconditie bestaat uit drie aspecten. Ten eerste dient de wet te worden uitgelegd, wetsinterpretatie. Ten tweede dienen feiten te worden vastgesteld en tot slot dienen te feiten te worden gekwalificeerd, hetgeen ook wel subsumptie wordt genoemd.

De oordelen over de feiten en de wetsinterpretatie verschillen naar hun aard. Rechters kunnen de wetsinterpretatie van een bestuursorgaan terzijde stellen. Ten aanzien van de feitenkwalificatie dient de rechter terughoudend te toetsen.

Beleidsvrijheid

Bij beleidsvrijheid wordt de vraag gesteld hoe de hem toekomende bevoegdheid dient te worden uitgeoefend. Het kan dus worden gesteld dat er op basis van een belangenafweging een keuzevrijheid is ten aanzien van de rechtsgevolgen. Wanneer er sprake is van een gebonden bevoegdheid, is er geen sprake van een keuzevrijheid ten aanzien van de rechtsgevolgen. Het kan wel gepaard gaan met (een ruime mate van) beoordelingsvrijheid.

Beleidsvrijheid wordt doorgaans door de wetgever toegekend, hetgeen veelal volgt uit ‘kan-bepalingen’. Er is dan sprake van expliciete bevoegdheid. Bevoegdheid kan echter ook impliciet worden toegekend middels subjectieve vage begrippen.

Hoofdstuk 4

4.1 Algemene Aspecten en Inleiding

Zoals eerder besproken dient het bestuur te handelen in het algemeen belang, in feite eenieders belang. Men zou kunnen betogen dat dan ook iedereen de mogelijkheid zou moeten hebben om bezwaar te maken tegen een besluit, een zogenaamde actio popularis.

De Algemene wet bestuursrecht ziet er echter op toe dat alleen mensen met een bepaalde status ten aanzien van het besluit ertegen in beroep kunnen gaan, zo iemand noem je een belanghebbende. Een belanghebbende is dus iemand of een entiteit die met betrekking tot een bepaald besluit een belang vertegenwoordigt. Ergo: Een besluit moet jou dus in een zekere mate rake voordat je jezelf belanghebbende kunt noemen. Het begrip belanghebbende is te vinden in artikel 1:2 Algemene wet bestuursrecht en de invulling ervan hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Maar wel kan bijvoorbeeld gezegd worden dat bewoners binnen een straal van een paar honderd meter van een hinderlijk bedrijf belanghebbende zullen zijn als het gaat om het verlenen van een vergunning. Voor mensen die een stuk verder weg wonen geldt dit niet, al kunnen hierop uitzonderingen bestaan.

De definitie die de Algemene wet bestuursrecht geeft van een belanghebbende is als volgt: Degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. In de daarop volgende leden van het artikel zijn enkele uitbreidingen neergelegd, ten aanzien van bestuursorganen en rechtspersonen die opkomen voor collectieve belangen. Er moet aan een aantal criteria zijn voldaan om een persoon of entiteit te kunnen aanmerken als belanghebbende, namelijk:

1. Het moet gaan om een persoon of entiteit;

2. Er moet sprake zijn van een feitelijk belang;

3. Er moet sprake zijn van een eigen belang;

4. Een objectief bepaalbaar belang;

5. Een actueel belang;

6. Een rechtstreeks bij een besluit betrokken belang

In bijzondere bestuurswetten kan soms een andere betekenis aan het begrip belanghebbende worden gegeven maar dit is vrijwel tenietgedaan sinds de komst van de Algemene wet bestuursrecht.

Met “persoon of entiteit” wordt bedoeld een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, zo ook publiekrechtelijke rechtspersonen. Een rechtspersoon kan een belanghebbende zijn op grond van lid 1 van het betreffende artikel maar ook op grond van lid 3. Van het eerste geval is sprake als het eigen belang van deze rechtspersoon rechtstreeks betrokken is bij een besluit, vaak gaat het hierbij om vermogensrechtelijke belangen. De afwezigheid van publiekrechtelijke bevoegdheid van een entiteit is in het verleden doorslaggevend gebleken om deze niet aan te merken als belanghebbende.

4.2 Algemeen belanghebbendebegrip en belangvereiste

Het is denkbaar dat iemand belanghebbende is bij een besluit terwijl het bestuursorgaan in de besluitvorming geen rekening mag houden met de belangen van de betreffende persoon. Het voorbeeld dat het boek noemt is een café-eigenaar die weliswaar belanghebbende kan zijn bij het verlenen van een terrasvergunning aan een andere café-eigenaar die gevestigd is op hetzelfde plein, maar een dergelijk motief (concurrentie) is niet van betekenis.

Cruciaal om als belanghebbende te worden aangemerkt is het eigen belang, andermans belangen als de jouwe presenteren maakt je in de regel geen belanghebbende. Het bestaan van een familierechtelijke relatie doet hieraan geen afbreuk.

Ook moet het gaan om een belang dat objectief bepaalbaar is, een louter gevoelsmatig belang leidt niet tot belanghebbendheid. Bovendien is het zaak dat het belang actueel is: een toekomstig belang is niet afdoende om als belanghebbende te worden aangemerkt. De schrijver van het boek noemt hierbij als voorbeeld dat men geen belanghebbende is in het geval van een vergunning voor de bouw van een fabriek als men slechts van plan is naar die betreffende gemeente te gaan verhuizen. Met het criterium “persoonlijk belang” wordt bedoeld dat men in een voldoende verwijderd verband moet staan tot eenieder of tot een grote groep mensen. Uiteraard is degene tegen wie een beschikking is gericht belanghebbende bij dat besluit. Ten aanzien van derden wordt belanghebbendheid ook relatief snel aangenomen: bij besluiten die betrekking hebben op de ruimtelijke ordening worden omwonenden in de regel aangemerkt als belanghebbenden.

Soms zijn er enkele aanvullende criteria nodig om vast te kunnen stellen of er sprake is van een persoonlijk belang. Bij vraagstukken omtrent de ruimtelijke inrichting speelt het afstandscriterium (of nabijheidscriterium) een grote rol. Het is niet voldoende dat een besluit enig effect heeft op iemand leefomgeving om een persoonlijk belang te kunnen aannemen. Bewoners van een aangrenzend stuk grond waarop een besluit toeziet zijn in de regel wel belanghebbenden. Aan het zogenaamde zichtcriterium: dat men uitzicht heeft op iets waarvan hij dat liever niet had gewild, wordt in praktijk weinig gewicht toegekend. Het persoonlijk belang hangt in belangrijke mate af van de omstandigheden van het geval en er kan dan ook niet een vaste afstand worden genoemd waarbij men al dan niet belanghebbend zou zijn bij een besluit.

Concurrerende ondernemers kunnen in principe belanghebbende zijn wanneer er een besluit bestaat dat aan één van hen is gericht. Doorslaggevend hierbij is dat ze werkzaam zijn in dezelfde branche.

Het feit dat het moet gaan om een rechtstreeks betrokken belang impliceert dat er sprake moet zijn van enige causaliteit. Het moet gaan om een (mogelijkerwijs) oorzakelijk verband tussen een besluit en de belangen van een bepaald persoon of bepaalde entiteit. Als er slecht sprake is van een “afgeleid belang” dan spreek je niet van een rechtstreeks belanghebbende, zo blijkt uit de jurisprudentie. Van een afgeleid belang is sprake als het belang je niet direct raakt maar slecht indirect bijvoorbeeld door een contractuele relatie. De rechtspraak heeft haar standpunten hierover in de loop der tijd genuanceerd, het handboek illustreert dit aan de hand van vele voorbeelden.

4.3 Belanghebbenden: bestuursorganen

Blijkens artikel 1:2 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht kunnen ook bestuursorganen belanghebbende zijn bij een besluit. De aan hen toevertrouwde belangen worden in deze context  beschouwd als hun eigen belangen. De wetgever kent aan het bestuursorgaan in feite een autonome status van belanghebbende toe. Men spreekt van “toevertrouwde belangen” indien het bestuursorgaan middels attributie of delegatie met betrekking tot deze belangen over bestuursbevoegdheid beschikt.

De schrijver van het boek vindt artikel 1:2 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht een enigszins dubieuze bepaling. De gedachte achter de bepaling is individuele rechtsbescherming, bestuursorganen die opkomen voor publiekrechtelijke belangen vallen hier uiteraard niet onder. Sommigen bepleiten dan ook het schrappen van deze bepaling. Verdedigers stellen dat artikel 1:2 lid 2 wel degelijk een nuttige functie vervult.

4.4. Belanghebbenden: Statutair

Artikel 1:2 lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht ziet toe op rechtspersonen die belang hebbende zijn op grond van “statutaire belangen”, hiertoe is een aantal voorwaarden gesteld:

1. Het gaat om een rechtspersoon (in de praktijk met name stichtingen en verenigingen)

2. Welke collectieve belangen behartigt

3. Op basis van een specifieke doelstelling

4. De behartiging van de collectieve belangen moet blijken uit de werkzaamheden

5. De rechtspersoon is gebonden aan de beoogde doelstelling

Het tijdstip van oprichting van de rechtspersoon is van groot belang; tijdens de bezwarenfase mag hij nog worden opgericht maar hij dient opgericht te zijn zodra een besluit betreffende het bezwaar wordt genomen.

Met collectieve belangen bedoelt de wetgever belangen die meer omvatten dan een louter individueel belang, een voorbeeld dat de schrijver noemt is het in stand houden van een natuurgebied. Zoals eerder gezegd moet er ook sprake zijn van een specifieke doelstelling welke onder andere kunnen worden afgeleid uit de feitelijke werkzaamheden (en bijvoorbeeld ook uit notulen van vergaderingen). Dit vereiste bewerkstelligt dat rechtspersonen met een wel heel algemene doelstelling niet in bezwaar worden ontvangen.

De rechtspersoon uit artikel 1:2 lid 3 mag niet opereren buiten zijn doelstelling, het belang waarvoor men opkomt moet terug te koppelen zijn naar de statutaire doelstelling. De schrijver van het boek plaatst het belanghebbendenbegrip nog kort in een internationaal kader.

4.5. Internationale en Europese randvoorwaarden

Zowel uit het Europese unie recht als aan het EVRM recht ( art. 6 en 13 EVRM) kan worden opgemaakt dat personen zowel een recht op toegang tot de nationale rechter hebben als dat zij een effectieve rechtsbescherming dienen te krijgen. Indien dus artikel 1:2 Awb te beperkt wordt uitgelegd kan dit in strijd komen met een van deze Europese of andere international verplichitngen.

Hoofdstuk 5

5.1. Het begrip bestuurshandeling

Er worden veel soorten handelingen verricht binnen de bestuursorganisatie. Al deze handelingen dienen ertoe te strekken het algemeen belang te behartigen (de handelingen hebben voornamelijk een feitelijk karakter).

Het bestuur verricht daarnaast een groot aantal rechtshandelingen, een voorbeeld daarvan is de gemeente (als rechtspersoon) wanneer zij opdracht geeft aan een aannemer tot het verbouwen van het gemeentehuis. Voor deze (privaatrechtelijke) rechtshandelingen is niet in het speciaal een bestuursbevoegdheid vereist. Bestuursbevoegdheid is nadrukkelijk wel vereist wanneer het gaat om het verrichten van publiekrechtelijke rechtshandelingen.

Zoals reeds beschreven, bestaat er dus een onderscheid tussen feitelijke bestuurshandelingen en rechtshandelingen, waarvan laatstgenoemde weer onderscheiden kan worden in respectievelijk privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen. Een voorbeeld van een feitelijke handeling is het planten van bomen of het verstrekken van informatie. Ook zijn er voorbeelden te noemen van gevallen die tussen feitelijke handelingen en rechtshandelingen in vallen. Zo valt een toezegging in meerdere contexten te normeren. De overheid kan overigens ook deelnemen aan het privaatrechtelijke verkeer, hierbij is het cruciaal dat burgers de overheid (de gemeente) aansprakelijk kunnen stellen.

 5.2. Besluiten

Het besluit is één van de kernbegrippen binnen het bestuursrecht, de Algemene wet bestuursrecht ziet hier dan ook uitgebreid op toe. De definitie van een besluit, welke te vinden is in artikel 1:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht, luidt: Een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit impliceert dat een besluit conform artikel 1:3 lid 1 altijd afkomstig is van een bestuursorgaan. In het bestuursrecht is het vaak een centrale vraag of een beslissing van een bestuursorgaan een besluit te noemen is volgens de besproken definitie.

Publiekrechtelijke rechtshandelingen die niet schriftelijk zijn (maar mondeling, of bijvoorbeeld een stopteken van de politie) zijn geen besluit. Wel behoeft dit enige nuance: een mondeling bevel dat uit een proces-verbaal blijkt is een voorbeeld van een dergelijk geval dat toch een besluit is in de zin van artikel 1:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht. Een beslissing en een besluit zijn twee verschillende dingen, slechts het begrip besluit wordt nader door de wet gespecificeerd.

5.2.2. De publiekrechtelijke grondslag

Zoals eerder besproken moet een schriftelijke beslissing (van een bestuursorgaan) een publiekrechtelijke rechtshandeling inhouden om onder het besluitbegrip te vallen. Een rechtshandeling houdt in dat de handeling gericht is op een rechtsgevolg. Gewoonlijk wordt een beslissing die louter gericht is op het verrichten van feitelijke handelingen niet als besluit aangemerkt. Beslissingen die gericht zijn op het rechtsgevolg zijn niet altijd een besluit, een criterium voor het besluitbegrip is ook dat zij externe rechtsgevolgen heeft. Daarmee wordt bedoeld dat de rechtsgevolgen voelbaar zijn buiten het bestuursorgaan (daarmee kan ook slechts een ander bestuursorgaan van dezelfde rechtspersoon bedoeld worden). Als een besluit wordt genomen zonder dat het betreffende bestuursorgaan daartoe bevoegd is dan treedt het rechtsgevolg dat beoogd wordt in beginsel niet in. Besluiten kunnen nietig of vernietigbaar zijn.

Een bijzondere vorm van een besluit is het bestuurlijke rechtsoordeel. Een belangrijke vraag die men kan stellen is of tegen dergelijke oordelen bestuursrechtelijke rechtsbescherming moet openstaan.

In de jaren negentig van de 20^e eeuw heeft de bestuursrechter een beroep gedaan op rechtsbeginselen als basis voor bepaalde besluiten. Een wettelijke bevoegdheid tot het nemen van dit soort besluiten ontbreekt. Het gaat hierbij voornamelijk om besluiten over het toekennen van schadevergoeding en besluiten tot terugvordering van onverschuldigd door de overheid betaalde gelden. Dit soort besluiten worden zelfstandige besluiten genoemd. Het besluit is zelfstandig omdat het niet steunt op een wettelijke grondslag. Er zijn echter ook schadebesluiten die wél op een wettelijke grondslag steunen. Deze worden dan niet zelfstandig genoemd maar heten ‘zuivere’ schadebesluiten. Dit betekent dat zij alleen betrekking hebben op het al dan niet toekennen van schadevergoeding. Een zelfstandig schadebesluit is dus steeds ook een zuiver schadebesluit. Echter andersom is dit niet het geval. Zuivere schadebesluiten kunnen weer worden onderscheiden van onzuivere schadebesluiten. Deze besluiten gaan primair over iets anders dan schadevergoeding maar het aspect van schadevergoeding speelt wel een rol bij deze besluiten.

Een van de rechtsbeginselen waar een zelfstandig besluit op kan rusten is het rechtsbeginsel dat wat onverschuldigd is betaald, kan worden teruggevorderd. Het zelfstandig terugvorderingsbesluit heeft echter inmiddels al weer aan betekenis ingeboet. Veel wettelijke regelingen bevatten nu een wettelijke grondslag voor terugvorderingsbesluiten. De figuur van het zelfstandig terugvorderingsbesluit werd door de Afdeling bestuursrechtspraak aanvaard in de Nanne-uitspraak. De afdeling bestuursrechtspraak stelde zich hier op het standpunt dat er sprake was van een appellabel besluit en daarmee werd ook de zogenaamde formele of processuele connexiteitseis geïntroduceerd. Hierbij is de hoofdregel dat de bestuursrechter alleen bevoegd is kennis te nemen van een beroep tegen een (buitenwettelijk) terugvorderingsbesluit indien dit besluit samenhangt met een toekenningsbesluit waar hij al kennis van mag nemen.

Een ander zelfstandig besluit is te vinden in het aansprakelijkheidsrecht. Dit betreft een zelfstandig schadebesluit van een bestuursorgaan over het al dan niet toekennen van schadevergoeding of nadeelcompensatie die niet steunen op een wettelijke grondslag. Als grondslag voor dit zelfstandig schadebesluit beriep de Afdeling bestuursrechtspraak zich

op het volgende rechtsbeginsel: “degene die door hem toerekenbaar onrechtmatig handelen of nalaten schade heeft veroorzaakt, is gehouden die aan de benadeelde te vergoeden”.
De figuur van het zelfstandig schadebesluit is door alle bestuursrechters aanvaard. Echter zijn er verschillen te vinden in de interpretatie daarvan. Zo is het opvallend dat de bestuursrechters de zogenaamde materiële connexiteitseis ten aanzien van schadevergoedingsbesluiten niet geheel identiek invulden.

De zelfstandige terugvorderings- en schadebesluiten vormen verreweg de belangrijkste zelfstandige besluiten. Er zijn er echter nog meer denkbaar. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak zich nog beroepen op het beginsel dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voorzover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

Vanuit staatsrechtelijk perspectief is er felle kritiek geuit op de zelfstandige besluiten. Deze kritiek kwam er in essentie op neer dat uit een rechtsbeginsel geen bevoegdheid valt af te leiden. Als tegenargument werd daar echter tegen in gebracht dat het zelfstandig schadebesluit niet meer zou zijn dan een procesrechtelijke constructie die de bestuursrechter in staat stelt om oordelen te geven over schuldvorderingen die afgeleid kunnen worden uit rechtsfeiten die zich voordoen binnen bestuursrechtelijke verhoudingen.

5.3. Beschikkingen

5.3.1. Inleiding

Ook de beschikking is een centraal begrip binnen het bestuursrecht. Enkele voorbeelden van beschikkingen zijn vergunningen, uitkeringen, verloven en subsidies. In de Algemene wet bestuursrecht neemt de beschikking een belangrijke plaats in, met name in artikel 1:3 lid 2 waarin zij omschreven wordt als: Een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. Het feit dat zij niet van algemene strekking mag zijn onderscheidt de beschikking van het besluit. Het zogenaamde persoonscriterium is in deze context erg belangrijk. De beschikking moet met andere woorden voldoende geïndividualiseerd zijn, het kan dan gaan om slechts één persoon (dat is dikwijls het geval) of een gesloten groep van rechtssubjecten. Daarnaast, zo is in de jurisprudentie bepaald, bestaat het zaakscriterium. Tenslotte kaart de schrijver kort het onderscheid aan tussen besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden en andere besluiten van algemene strekking.

5.3.2. Voorschriften, beperkingen en voorwaarden

Aan een beschikking kunnen voorschriften worden verbonden, die geen algemeen verbindend karakter hebben. Wel zouden ze een grondslag voor een besluit kunnen vormen. Voorschriften dienen in relatie te staan met het doel waartoe de bestuursbevoegdheid is verleend. In geval van een gebonden beschikking, zijn de voorschriften veelal limitatief in de wet gegeven. Hoe vrijer een beschikking is, hoe meer ruimte er is voor voorschriften.

Beperkingen beperken de werking van een beschikking naar tijd, doel dan wel plaats. Handelen in strijd met een beperking kan worden gezien als het handelen zonder vergunning. Dit is een belangrijk verschil met voorschriften, waarbij er sprake zou zijn van overtreding van een voorschrift die bij de norm is gesteld. Wanneer een voorwaarde aan een beschikking is verbonden, dan wordt de beschikking afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Voorwaarden hebben alleen betrekking op de werking van de beschikking en niet op het handelen van de houder. Dit is dan ook het onderscheid met voorschriften.

5.4. Besluiten van Algemene strekking

5.4.1. Inleiding

De Awb maakt onderscheid tussen beschikking en besluiten van algemene strekking ( BAS). De wet noch de memorie van toelichting geeft  aan wat er moet worden verstaan onder een besluit van algemene strekking. Hierdoor is het besluit van algemene strekking voornamelijkte zien als een verzamelbegrip wat de functie heeft om de beschikking af te bakenen, maar niet zelf duidelijk omlijnd is. Er zijn verschillende soorten besluiten van algemene strekking:

a)het algemeen verbindend voorschrift

b) Beleidsregels

c) plannen

d) concretiserende besluiten van algemene strekking ( bestuurlijke maatregelen) en

e) overige besluiten van algemene strekking.

5.4.2. Algemeen verbindende voorschriften

Een beleidsregel is een bij besluit vastgestelde regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, art. 1:3 lid 4 Awb. De definitie van  het algemeen verbindend voorschrift vormt dus een negatief element van de definitie van de beleidsregel. Dit begrip beperkt op grond van art. 3:1 de toepassing van de afdelingen 3.2, 3.6 en 3.7. Daarbij is er op grond van art. 8:2 Awb ook geen rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Tot slot is mandatering van bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften tevens verboden, tenzij bij de bevoegdheidsverlening in de mogelijkheid tot mandatering is voorzien.

Ten eerste dient er sprake te zijn van een algemene regel die bindend is, externe werking heeft en uitgaat van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Dergelijke voorschriften kunnen algemeen zijn naar rechtsfeit, tijd, plaats en persoon (het richt zich tot een open groep personen). Daarbij dient er tevens sprake te zijn van een zelfstandige normstelling. Dit is van groot belang, nu dit onderscheid dient te worden gemaakt ten aanzien van normen die louter concretiseren. Een voorbeeld van een dergelijke concretiserende norm is het van toepassing verklaren van een verkeersregel ten aanzien van een bepaald gebied.

Wat betreft de externe werking dient er een nuancering te worden gemaakt ten aanzien van het ambtenarenrecht. De verhouding tussen ambtenaar en het bevoegd gezag is, wat diens rechtspositie betreft, een externe rechtsbetrekking. Regels met betrekking tot die verhouding dienen dan ook derhalve te worden aangemerkt als ‘algemene naar buiten werkende regels’.

5.4.3. Beleidsregels

Beleidsregels waren vroeger alleen interne beleidsinstructies. In de loop der jaren hebben beleidsregel zich ontwikkeld tot ‘pseudo-wetgeving’ dan wel ‘spiegelrecht’, hetgeen inhield dat de beleidsregels niet waren opgesteld op grond van een wetgevende bevoegdheid, doch wel dat het bestuur gebonden was aan die beleidsregels. Heden ten dage worden beleidsregels erkend als een juridische bron van recht conform art. 79 Wet RO. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest Avanti en het Leidraad-arrest.

In art. 1:3 lid 4 Awb wordt beleidsregel gedefinieerd als een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Nu de algemene regel vastgesteld dient te worden bij besluit, heeft dit gevolgen voor de van toepassing zijnde afdelingen van de Algemene wet bestuursrecht. De bepalingen van hoofdstuk 3 zijn namelijk zonder beperking van toepassing op beleidsregels. Op grond van art. 8:2 is rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter ten aanzien van beleidsregels echter uitgesloten. Op grond van art. 4:81 jo 10:16 Awb kunnen zowel de delegans als de delegataris beleidsregels stellen ten aanzien van de gedelegeerde bevoegdheid. Dit kan tot gevolg hebben dat de beleidsregels met elkaar in conflict komen. De Algemene wet bestuursrechter geeft geen conflictregel(s) voor een dergelijke situatie. Aangenomen mag echter worden dat in geval van conflict de beleidsregel die de delegans heeft opgesteld het primaat geniet. Dit hangt samen met art. 10:18 Awb, hetgeen inhoudt dat de delegans het delegatiebesluit te allen tijde kan intrekken.

De definitie van beleidsregel bestaat uit 5 elementen. Ten eerste dient er sprake te zijn van een besluit. Een (algemene) regel kan alleen als beleidsregel worden aangemerkt, als deze is neergelegd in een besluit. Van belang is wel dat niet de beleidsregel zelf een besluit is, maar de vaststelling van de beleidsregel.

Het voordeel hiervan is dat er strengere motiveringseisen en bekendmakingseisen gelden ten aanzien van besluiten, hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt. Het nadeel is wel dat een bestendige bestuurspraktijk niet als beleidsregel kan worden aangemerkt, nu er aan het schriftelijkheidsvereiste dient te worden voldaan. Echter, een bestendige bestuurspraktijk heeft toch wel enige betekenis. Derhalve wordt algemeen aangenomen dat de aanvaardbaarheid van een dergelijk beleid op een andere manier dient te worden aangetoond. Er zijn aldus twee soorten beleidsregels, ten eerste beleidsregels die bij besluit worden vastgesteld en ten tweede beleidsregels die voortvloeien uit een bestendige bestuurspraktijk. Aangenomen dient te worden dat de vaststelling van algemene regels ten aanzien van privaatrechtelijke bevoegdheden van de overheid ook dienen te worden aangemerkt als beleidsregels (mits ze niet in een algemeen verbindend voorschrift zijn neergelegd). Dit vloeit voort uit de gemengde rechtsleer.

Ten tweede is een beleidsregel een (algemene) regel niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Totdat de Algemene wet bestuursrecht in werking trad, werd de bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels gebaseerd op de bestuursbevoegdheid waartoe de beleidsregel strekte. Er werd gesproken over een impliciete bevoegdheid, waarbij onderscheid kon worden gemaakt tussen een binnenwettelijke beleidsregel en een buitenwettelijke beleidsregel. Een binnenwettelijke beleidsregel is een beleidsregel die een bevoegdheid die steunt op een wettelijke bepaling normeert. In geval van een buitenwettelijke beleidsregel steunt de bevoegdheid niet op een wettelijke bepaling.

Tegenwoordig geldt art. 4:81 Awb als wettelijke grondslag voor het opstellen van beleidsregels. Dit artikel bepaalt dat een bestuursorgaan beleidsregels kan stellen met betrekking tot hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid. In andere gevallen kan een bestuursorgaan slechts beleidsregels vaststellen, voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald, aldus het tweede lid.

Ten derde dient er sprake te zijn van een algemene regel, hetgeen inhoudt dat het niet voor slechts één geval mag gelden, maar voor een reeks van gevallen. Daarbij dient de beleidsregel te zijn gericht tot een open groep van personen. Ten vierde mag de beleidsregel alleen betrekking hebben op de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Tot slot dient de beleidsregel betrekking te hebben op de bestuursbevoegdheid. Van belang is hier dat de regel pas als beleidsregel kan worden aangemerkt als het is toegespitst op een specifieke bestuursbevoegdheid. Nu het gaat om alle bevoegdheden van bestuursorganen valt ook privaatrechtelijk handelen onder deze omschrijving. Het is echter nog omstreden of ook feitelijk handelen onder de omschrijving valt. De memorie van toelichting bevat in ieder geval aanknopingspunten dat dit handelen niet onder de omschrijving valt, doch in de literatuur is hier nog veel discussie over.

5.4.4. Plannen

In de praktijk kunnen verscheidene beslissingen dan wel voornemens van bestuursorganen zonder rechtsgevolg als plan worden aangeduid. In geval van het juridische planfiguur, gaat het om samenhangende en op elkaar afgestemde concrete beleidskeuzes omtrent door het bestuursorgaan te nemen besluiten of te verrichten handelingen. Dergelijke plannen hebben wél rechtsgevolg in tegenstelling tot voornoemde indicatieve plannen. Het is wel van belang dat het plan op rechtsgevolg is gericht, anders kan het natuurlijk niet als besluit van algemene strekking worden aangemerkt.

Nu het dient te gaan om concrete beleidskeuzes, kunnen plannen van algemeen verbindende voorschriften worden onderscheiden. Immers, in geval van een algemeen verbindend voorschrift is er sprake van een regel die voor herhaalde toepassing vatbaar is voor een open groep van personen. Dit is in geval van een beleidkeuzes niet het geval. Het aspect dat sprake dient te zijn van samenhang tussen verschillende (specifieke) beleidskeuzes, onderscheid plannen van beschikkingen. Doordat er beleidskeuzes worden gemaakt, wordt het plan tevens meteen onderscheiden van de indicatieve plannen.

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen wettelijke plannen en buitenwettelijke plannen. Wettelijke plannen berusten op een wettelijke grondslag in een bijzondere wet, een voorbeeld is het bestemmingsplan. Een voorbeeld van een buitenwettelijk plan is een gemeentelijk plan groenvoorzieningen, hetgeen niet berust op een wettelijk grondslag (in een bijzondere wet).

‘Plannen’ die in de rechtspraktijk als plan worden aangeduid, maar niet aan de vereisten van het juridische planfiguur voldoen worden ook wel oneigenlijke plannen genoemd. Er zijn zes soorten oneigenlijke plannen (1) informatieve plannen, (2) mengvormen, (3) indicatieve plannen, (4) plannen die beschikkingen inhouden, (5) plannen die algemeen verbindende voorschriften inhouden, (6) plannen die beleidsregels inhouden.

De algemene wet bestuursrecht bevat geen aparte afdeling betreffende plannen. In principe kan het plan worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, hetgeen niet een algemeen verbindend voorschrift is. Dit heeft tot gevolg dat op grond art. 8:1 Awb beroep openstaat tegen een plan. Dit artikel bepaalt immers dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter. Dit gaat niet op als een bijzondere wet anders bepaalt. Wanneer er sprake is van een oneigenlijk plan, denk aan plannen informatieve plannen en mengvormen, kan er geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Dergelijke plannen zijn immers niet gericht op rechtsgevolg. Wanneer een plan algemeen verbindende voorschriften dan wel beleidsregels bevat, is er op grond van art. 8:2 Awb geen beroep mogelijk bij de bestuursrechter, nu dat artikel beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels uitsluit.

5.4.5. Concretiserend besluit van algemene strekking

Soms dient een algemeen verbindend voorschrift nader te worden geconcretiseerd naar persoon, plaats, tijd dan wel object om werking te hebben. Het besluit dat het algemeen verbindend voorschrift nader normeert wordt wel concretiserend besluit van algemene strekking dan wel een bestuurlijke maatregel genoemd. Het maken van onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en concretiserende besluiten van algemene strekking zijn van belang voor het beroep bij de bestuursrechter. Immers, op grond van art. 8:2 Awb is beroep bij de bestuursrechter in geval van algemeen verbindende voorschriften uitgesloten.

Daarnaast is het onderscheid van belang voor delegatie van regelgevende bevoegdheid. Wanneer delegatie van regelgevende bevoegdheid op grond van de wet niet mogelijk is dan wel is uitgesloten, is delegatie ten aanzien van concretiserende besluiten van algemene strekking niet uitgesloten.

Er kan naar verschillende aspecten worden geconcretiseerd. Ten eerste kan er worden geconcretiseerd naar plaats, een voorbeeld daarvan is het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied. Er kan ook worden geconcretiseerd naar tijd, bijvoorbeeld op welke tijdstippen er markt mag worden gehouden. Er kan ook worden geconcretiseerd naar persoon, hetgeen dus geen beschikking is, doch in de praktijk komt dit niet vaak voor.

Zoals gezegd is het van belang om concretiserende besluiten van algemene strekking te onderscheiden van algemeen verbindende voorschriften. Dit onderscheid kan worden gemaakt doordat een concretiserend besluit geen nadere normstelling inhoudt (geen zelfstandige normstelling).

5.4.6. Restcategorie

Tot slot zijn er nog besluiten van algemene strekking die niet vallen onder één van de soorten besluiten die in dit hoofdstuk besproken zijn. Hierbij kan worden gedacht aan besluit tot vernietiging of inwerkingtreding, een besluit tot goedkeuring etc.

Hoofdstuk 6

6.1.    Introductie

In dit hoofdstuk wordt de bestuursrechtelijke rechtsbescherming behandeld. Dit omvat de bestuursrechtspraak, de bestuurlijke voorprocedures ( bezwaar en administratief beroep) en de rechtsbescherming tegen de overheid door de burgerlijke rechter.
Bestuursrechtelijke rechtsbescherming houdt in dat een overheidsorgaan bevoegd en verplicht is, op verzoek van een rechtzoekende, een bindend oordeel te geven over de rechtmatigheid van een handeling ( met inbegrip van nalaten) van een bestuursorgaan. Dit is een ruime definitie. Met het begrip ‘overheidsorgaan' wordt niet bedoeld een ‘onafhankelijk orgaan met bestuursrechtspraak belast. ‘Overheidsorgaan’ is een ruimer begrip. Voldoende is dat het oordeel van het overheidsorgaan bindend is. Het gaat er om dat een zo mogelijk onafhankelijk en onpartijdig overheidsorgaan op bindende wijze beantwoordt of het bestuur bij het uitoefenen van openbaar gezag rechtmatig heeft gehandeld. Het verzekeren van deze rechtmatigheid van handelen door de overheid staat hierbij dus niet gelijk aan het bindend vaststellen van individuele rechten of aanspraken van burgers. Het doel van de rechtsbescherming is ten eerste het handhaven van het objectieve recht. ( ‘recours objectif’). Het tweede doel is de bescherming van de rechten van burgers jegens de overheid tijdens een concreet geschil ( het ‘recours subjectif’).

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt door verschillende organen geboden. Dit zijn het bestuursorgaan zelf ( bezwaar), een ander bestuursorgaan ( administratief beroep, of door een onafhankelijke rechter (rechtspraak). Wat betreft de rechtspraak zijn het voornamelijk de bestuursrechter en de burgerlijke rechter die de rechtsbescherming verlenen. Echter af en toe is ook de strafrechter hier aan zet.

Er zijn vele definities van het begrip rechtspraak te vinden. Ze sluiten echter vaak bij elkaar aan. Zo spreek Stoink over het materiële ( bindende geschilbeslechting) en formele aspect ( beslissing door een onafhankelijke instantie volgens een bepaalde rechtsgang) van rechtspraak. Er moet, om van rechtspraak sprake te kunnen zijn, in ieder geval sprake zijn van de beslechting van een geschil door de beantwoording van een rechtsvraag. Een onafhankelijke ‘statelijke’ derde past dan de rechtsnormen toe waarna een bindende beslissing volgt. Wanneer deze definitie gehanteerd wordt vallen administratief beroep, bezwaar, en arbitrage buiten de definitie van rechtspraak.

6.2. De bestuursrechtspraak

6.2.1. Algemene schets

Het woord bestuursrechtspraak zou kunnen impliceren dat deze rechtspraak alleen door de bestuursrechter wordt verricht. Dit is echter niet het geval. Ook de burgerlijke rechter kan een geschil met het bestuur moeten beoordelen. Daarbij is dan ook sprake van bestuursrechtspraak. Een bestuursrechter is hierbij een in meer of mindere mate gespecialiseerde rechter die met bestuursrechtspraak is belast.

In vrijwel alle rechtsstelsel is sprake van rechtsbescherming tegen het bestuur. Er zijn verschillende argumenten te geven waarom het nuttig kan zijn een afzonderlijke bestuursrechtspraak in te voeren. Hier zullen er drie worden genoemd. Ten eerste het feit dat de toetsing van besluiten een ander procesrecht vereist dan de beoordeling van ( civiele) vorderingen. Ten tweede is de continue aanwezigheid van het algemeen belang en de belangen van derden aanwezig in bestuursrechtelijke geschillen. Ten derde is er sprake van ongelijkheid tussen overheid en burgers, en moet er sprake zijn van een laagdrempelige toegang tot de rechter.

In art. 1:4 Awb wordt de definitie weergeven van het begrip administratieve rechter (tegenwoordig ook wel bestuursrechter genoemd). Twee categorieën overheidsinstantie zijn onder deze definitie van de Awb te scharen. Ten eerste moet er sprake zijn van een onafhankelijk, bij de wet ingesteld orgaan die met administratieve rechtspraak is belast. Het gaat hier niet om de gerechten die behoren tot de rechterlijke macht in de zin van art. 112 lid 2 GW. Ten tweede zijn de gerechten die wél behoren tot de rechterlijke macht bevoegd indien één van de in dat artikel aangegeven wettelijke regelingen van toepassing is. Het is in drie opzichten van belang na te gaan of er sprake is van een administratieve rechter. Allereerst omdat bij een administratieve rechter een beroepschrift moet worden ingediend ( art. 6:4 lid 3 Awb). Het volgende belang ligt daarin dat men dient te weten of men verplicht is bezwaar te maken tegen het bestreden besluit ( art. 7:1 lid 1 Awb). Tot slot, is het van belang om te weten met welk soort rechter je te maken hebt om na te gaan hoe de competentieverdeling tussen de sector bestuursrecht enerzijds en de andere bestuursrechters anderzijds geregeld is ( art. 8:6 lid 1 Awb).

6.2.2. De hoofdlijnen van het stelsel van bestuursrechtspraak

Je zou in eerste instantie verwachten dat de Grondwet een overzicht geeft van de organisatie van de bestuursrechtspraak. Dit is echter niet het geval. De grondwet verplicht zelfs niet tot het instellen van bestuursrechters. Het fundamentele recht op toegang tot de (bestuurs)rechter is ook niet in de grondwet terug te vinden maar wordt alleen gegarandeerd door art. 6 EVRM

Op enkele plaatsen regelt de grondwet echter wel iets, als is dit minimaal. Art.73 lid 3 Grondwet geeft bijvoorbeeld aan de wetgever de bevoegdheid om aan de Raad van State of een afdeling van de Raad de uitspraak in geschillen van bestuur op te dragen. In art. 112 lid 2 GW wordt onderscheid gemaakt tussen gerechten van de rechterlijke macht en gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. Aan deze gerechten is het mogelijk voor de wetgever om de berechting van geschillen op te dragen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan. Hoewel de grondwet voor de gerechten die tot de rechterlijke macht behoren enkele voorwaarden verbindt waar deze gerechten aan moeten voldoen, is dit echter niet het geval voor de gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren.

Door historische ontwikkeling is het huidige stelsel van de bestuursrechtspraak sterk verbrokkeld. De bestuurlijke rechtsgang hangt af van de te bestrijden bestuurshandeling en van het bijzonder deel van het bestuursrecht. Rechtsmachtconcentratie wordt gebruikt om de rechterlijke expertise door versnippering van personeelsformatie te voorkomen.

Wanneer de verschillende voorprocedures buiten beschouwing laten kunnen er negen bestuursrechtelijke rechtsgangen worden onderscheiden. Deze rechtsgangen zijn terug te vinden in de discussienota Keuzen voor de bestuursrechtspraak uit 2001. De algemene bestuursrechtelijke rechtsgang gaat er van uit dat er beroep moet worden ingediend op de sector bestuursrecht van de bevoegde rechtbank ( art. 8:1 lid 1 Awb) waarbij er eerst bezwaar moet zijn ingediende bij het bevoegde bestuursorgaan. Hoger beroep staat daarna open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Elke bestuursrechtelijke rechtsgang die hier van afwijkt wordt aangeduid als een ‘bijzondere’ rechtsgang.

Een bijzondere rechtsgang heeft echter wel steeds voorrang op de algemene ( art. 8:6 lid 1 Awb). Er zijn de volgende bijzondere bestuursrechtelijke rechtsgangen te onderscheiden:
1. Eerste aanleg en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep ( CRvB). Hierbij gaat het om geschillen op grond van ambtenaren-, sociale zekerheids- en studiefinancieringsrecht.
2. Eerste en enige aanleg bij de Centrale Raad van Beroep ( CRvB). Hierbij gaat het om geschillen die betrekking hebben op besluiten op grond van wetten inzake pensioenen en uitkeringen voor oorlogsgetroffenen, en enige wetten inzake het ambtenarenrecht.
3.Eerste aanleg en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb). Deze rechtsgang ziet op geschillen in het economisch bestuursrecht. Het gaat dan bijvoorbeeld om besluiten in de mededingings- en telecommunicatiewetgeving.
4. Eerste en enige aanleg bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb). Dit is de standaard rechtsgang in het economische bestuursrecht.

5.Eerste en enige aanleg bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( ABRvS). Deze rechtsgang ziet op rechtsbescherming bij besluiten in de sfeer van het omgevingsrecht en besluiten op grond van enige andere bijzondere wetten.

6. Fiscale rechtsgang. De rechtsgang inzake het belastingrecht is terug te vinden in de Algemene wet inzake rijksbelastingen ( AWR).

7. Vreemdelingenrechterlijke rechtsgang(en). In beginsel is hier de rechtbank ‘s-Gravenhage bevoegd ( art. 71 Vreemdelingenwet 2000).

8. Mulderzaken. Op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften ( ‘Lex Mulder’) staat hier beroep open bij de sector kanton van de rechtbank (art. 9 Wahv).

6.2.3. Hoofdlijnen van de rechtsingang bij de bestuursrechter.

Wat het stelsel van rechtsbescherming gecompliceerd maakt is dat er steeds vanuit de uitzondering (dus de bijzondere wet) moet worden geredeneerd. Slechts wanneer de bijzondere wet ( dit moet goed gecontroleerd worden) geen specifieke rechtsgang aangeeft dan is de hoofdregel van toepassing. De hoofdregel komt tot uiting in art. 8:1 en 7:1 Awb. Een belanghebbende ( art. 1:2 Awb) kan tegen een besluit beroep bij de rechtbank instellen. Eerst dient hij echter tegen dat besluit een bezwaarschrift in te dienen. Wanneer de rechtbank uitspraak heeft gedaan staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( art. 47 Wet RvS). Het is verder nog van belang op te merken dat de Awb verschillende uitbreiding aan het besluitbegrip geeft. Hierbij zijn art. 6:2 Awb en art. 8:1 Awb van belang. Daarnaast wijzen de artikelen 8:2 tot en met 8:6 Awb nog op besluiten die uitgezonderd zijn van beroep.

6.2.4. De burgerlijke rechter en zijn aanvullende rechtsbescherming

De verschillende bestuursrechters hebben maar een beperkte rechtsmacht. Dit blijkt al uit art. 8:1 lid 1 Awb wat bepaalt dat de bevoegdheid van een bestuursrechter in beginsel afhankelijk is van een besluit. Hierom is het van belang dat de burgerlijke rechter aanvullende rechtsbescherming kan bieden. Het arrest Guldemond/Noorderwijkerhout heeft hierin bepaald dat in zaken tegen de overheid wanneer een eis betrekking heeft op een gestelde schending van een burgerlijk recht of een schuldvordering in de zin van art. 112 GW de bevoegdheid van de burgerlijke rechter daarmee is gegeven. Hiermee is echter nog niet gezegd dat een eiser ook een inhoudelijk oordeel over zijn vordering krijgt. Dit hangt namelijk nog af van of er een andere rechtsingang bij de bestuursrechter openstaat of dat een zodanige rechtsgang heeft opengestaan.
Wanneer er geen sprake is van een rechtsgang bij de bestuursrechter, dan kan de burgerlijke rechter worden gevraagd om een oordeel over het handelen ( of nalaten) van de overheid te geven. Dit kan zich voordoen in de situatie dat a. de handeling geen besluit is of geen besluit in de zin van de Awb; b. de handeling wel een besluit is, maar het besluit niet appellabel is, of c. de handeling wel een appellabel besluit is, maar eiser geen belanghebbende of anderszins beroepsgerechtigde is.

Wanneer er wél beroep bij de bestuursrechter openstaat of openstond is de situatie enigszins ingewikkelder. In dat geval geldt: 1. De burgerlijke rechter is altijd bevoegd ( art. 112 GW). 2. Wanneer de eiser nog bezwaar of beroep kan instellen is zijn vordering niet-ontvankelijk. 3. Wanneer de eiser een resultaat nastreeft wat hij ook bij de bestuursrechter had kunnen bewerkstelligen is de eiser eveneens niet- ontvankelijk. 4. Wanneer de eiser de bestuursrechtelijke rechtsgang onbenut heeft gelaten dan gaat de burgerlijke rechter in beginsel uit van de rechtmatigheid van het besluit ( arrest Heesch- van den Akker). 5. Tot slot conformeert de burgerlijke rechter zich aan het oordeel van de bestuursrechter.

6.3. Administratief beroep en bezwaar

Bezwaar houdt een procedure in waarbij tegen een besluit kan worden opgekomen bij het bestuursorgaan die het besluit heeft genomen ( art 1:5 lid 1 Awb). Wanneer beroep bij administratieve rechter openstaat kan (en moet meestal) een bezwaarschriftprocedure worden doorlopen ( art. 7:1 lid 1 Awb). De beslissing die dan weer wordt gegeven op een bezwaarschrift procedure is thans ook weer een besluit. Bij het bezwaar vindt namelijk een volledige heroverweging plaats van het aangevallen besluit. In art. 7:1 Awb zijn enkele uitzondering opgenomen op de verplichte bezwaarschriftprocedure. Art. 7:1a Awb bepaalt dat in bepaalde gevallen de bezwaarschriftprocedure wordt overgeslagen. Ook wel prorogatie genoemd. Tot slot, zoals al meerdere malen benadrukt, kan natuurlijk ook de bijzondere wet de bezwaarschriftprocedure uitsluiten.

Art. 5:1 lid 2 Awb legt uit dat administratief beroep een voorziening is waarbij tegen een besluit bij een ander bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen beroep kan worden ingesteld. Deze toegang is steeds in een bijzondere wet geregeld.

Hoofdstuk 7

7.1. De wet als bron van het bestuursrecht

De wet neemt, voor wat betreft het bestuursrecht, een zeer belangrijke en centrale plaats in. De bevoegdheid tot handelen ontleent het bestuur aan de wet, je kunt dit als het ware zien als een machtiging. Vele bevoegdheden worden toegekend door het geschreven recht van het bestuursrecht, zij normeert de handelingen van het bestuur (een voorbeeld dat de schrijver noemt is de talrijke wetgeving op het gebied van ruimtelijke ordening).

De rechtspraak speelt naast de wetgeving een centrale rol in het bestuursrecht ook al kan zij geen bestuursbevoegdheden creëren. Het is niet wenselijk dat de rechter recht vormt en zodoende de wetgevende taak op zich neemt, dit is slechts voorbehouden aan de wetgever, de rechter dient dit te respecteren en niet zozeer maatschappelijke vraagstukken op te lossen.

Het bestuursrecht dat in de wet geregeld staat is veranderlijk, met name de wetgeving omtrent belasting en omtrent de sociale zekerheid zijn aan veranderingen onderhevig. De toepassing van de wet dient zich te richten naar algemene rechtsbeginselen, bijvoorbeeld de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (relatief recentelijk gecodificeerd).

Zogenaamde “goedbestuurbeginselen” zijn ingedeeld in een zestal categorieën:

1. Behoorlijk bestuur

2. Transparant bestuur

3. Participatief bestuur

4. Verantwoordend bestuur

5. Effectief bestuur

6. Bestuur in relatie tot mensenrechten

7.2. Rechtsbeginselen

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen regels en rechtsbeginselen, laatstgenoemde zijn richtlijnen voor het proces van rechtsvorming. Rechtsvorming vindt uiteraard plaats door de daartoe bevoegde organen, de wetgever is in grote mate vrij in haar normstelling.

Bovendien kunnen rechtsbeginselen weer worden onderscheiden in inrichtingseisen en uitgangspunten, dit onderscheid is ook bekend in het straf- en privaatrecht. Het instrumentele aspect van de wetgeving is met name terug te zien in bijzondere wetten, daarin staan vaak bevoegdheden die in het leven zijn geroepen om concreet te kunnen reguleren. Ook rechtsbeginselen bevatten zoals hierboven besproken een instrumentele dimensie, een voorbeeld dat de schrijver noemt is het rechtszekerheidbeginsel.

7.3. De verhouding bestuur en burger

De relatie tussen het bestuur en de burger is, zoals reeds in eerdere hoofdstukken besproken, niet wederkerig te noemen. Weliswaar kent de Algemene wet op bestuur lasten die op de burger rusten, een voorbeeld hiervan is 4:2 lid 2 Awb (dit betreft een wettelijke informatielast). Er is in deze context niet zozeer sprake van een af te dwingen rechtsplicht voor de burger. Dit leerstuk ligt genuanceerd: de facto hoeft een burger niets met een last te doen, hij zal dan echter mogelijkerwijs negatieve consequenties ondervinden. Een aantal hoogstaande juristen heeft een verschillende visie ten aanzien van dit thema, dit wordt in paragraaf negen geïllustreerd.

De overheid behoort het algemeen belang te behartigen, het is de overheid niet toegestaan particuliere belangen na te streven. Bestuursorganen dienen hun taak te vervullen zonder dat er sprake is van enige vorm van vooringenomenheid. Hoe aan dit alles uitdrukking wordt gegeven is onderhevig aan de politieke situatie, in het algemeen kan wel gezegd worden dat de overheid de burger dient te helpen bij het realiseren van diens rechten.

7.4. Communicatie tussen bestuur en burger

De burger, die vaak onbekend is op het gebied van bestuursrecht, zou te allen tijde het bestuur moeten kunnen benaderen. Het bestuur behoort zich dienstbaar en als het ware “klantgericht” op te stellen, hierbij kun je denken aan informatiebalies en overheidsloketten. Soms echter, als de zaken wat abstracter worden, is het handig dat de burger door een deskundige wordt geadviseerd.

Het is voor de burger niet altijd even gemakkelijk om zich tot het juiste en het bevoegde bestuursorgaan te wenden, in principe wordt het wel van hem verwacht dat hij hiertoe informatie inwint. Dit ligt echter genuanceerder dan hierboven geschetst en de overheid behoort dan ook duidelijk te communiceren. De algemene doorzendplicht staat geregeld in artikel 2:3 Algemene wet bestuursrecht, de geheimhouding is neergelegd in artikel 2:5 Algemene wet bestuursrecht.

7.5. Besluitvorming binnen het bestuursrecht

7.5.1. structuur van het besluitvormingsrecht

Met name in de bijzondere wetgeving is te vinden wat het bestuur nu eigenlijk mag besluiten (hetgeen een materiële kwestie is). In deze bijzondere wetten zijn de specifieke bestuursbevoegdheden neergelegd die dan ook begrensd zijn. In hoofdstuk drie en vier van de Algemene wet bestuursrecht valt te lezen hoe het bestuur dient te besluiten en welke normen zij hierbij dient te respecteren.

De Algemene wet bestuursrecht kent een zogenaamde gelaagde structuur; zij kent een algemeen deel en een bijzonder deel. Deze twee onderdelen staan wel in onderling verband met elkaar, hiermee wordt bedoeld dat sommige beschikkingen zowel aan een algemene bepaling als aan een bijzondere bepaling moeten voldoen.

Schakelbepaling 3:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht is toepasselijk wanneer er geen sprake is van een besluit maar toch een deel van hoofdstuk drie van toepassing is op het betreffende besluit.

De normering van algemeen verbindende voorschriften en van overige besluiten (van algemene strekking) wordt kort aangehaald in paragraaf 24 en 25.

7.5.2. Voorbereidingsprocedure

De “uniforme openbare voorbereidingsprocedure” (de UOV) staat geregeld op afdeling 3.4 Algemene wet bestuursrecht, zij is gebaseerd op twee reeds bestaande procedures. De informatie- en coördinatieregeling is te vinden in artikel 3:19 Algemene wet bestuursrecht, in artikel 3:20 is de informatieplicht neergelegd.

7.5.3. De aanvraag

Indien een belanghebbende een verzoek tot een besluit heeft gedaan bij het daartoe bevoegde bestuursorgaan spreek je van een besluit op aanvraag (dit in tegenstelling tot een ambtshalve genomen besluit).

De belanghebbende brengt op deze manier het balletje aan het rollen met betrekking tot de besluitvorming, dergelijke aanvragen staan geregeld in artikel 1:3 lid 3 Algemene wet bestuursrecht. Dit artikel impliceert dat degene (natuurlijke persoon of entiteit) die geen belanghebbende is geen aanvraag kan doen. Een aanvraag van een belanghebbende (hetgeen de facto een pleonasme is) moet aan de formele vereisten van artikel 4:2 Algemene wet bestuursrecht voldoen. Bovendien moet aan de materiële vereisten, welke zijn neergelegd in lid 2, zijn voldaan. In de paragrafen 33, 34 en 35 wordt kort aandacht besteed aan de situatie waarin er geweigerd wordt gegevens te verstrekken en de zogenaamde herstelmogelijkheid bij een onvolledige aanvraag.

Artikel 4:6 Algemene wet bestuursrecht biedt de mogelijkheid om een herhaalde aanvraag vereenvoudigd in te dienen, als er in een dergelijke situatie geen nova worden aangevoerd is het bestuursorgaan bevoegd deze aanvraag zonder meer af te wijzen en daarbij te refereren aan de eerdere afwijzing.

Hetgeen hierboven beschreven is echter wel genuanceerd in de rechtspraak. Zo is er bovendien de mogelijkheid ontstaan tot het toetsen van de rechtmatigheid in gevallen waarin geen nova naar voren zijn gebracht.

Een belangrijke vraag is wat er nu precies onder nova moet worden verstaan, duidelijk is dat het moet gaan om veranderde omstandigheden. In de rechtspraak is hierover gesteld dat het dient te gaan om: “Nieuwe feiten en omstandigheden die van dusdanige aard zijn dat zij tot een andere beschikking aanleiding kunnen geven”.

Nova zijn dan ook omstandigheden die pas zijn ontstaan na het afwijzen van het

eerdere besluit en die bovendien niet konden worden aangevoerd ten tijde van dat

besluit. In het boek wordt vervolgens een voorbeeld gegeven van een situatie waarin

sprake is van nova.

7.5.4. Beslistermijn

Ten aanzien van de beslistermijn is er veel tumult geweest, men kan er vanuit gaan

dat de termijn begint te lopen bij de ontvangst van de aanvraag, artikel 4:13 lid 1

Algemene wet bestuursrecht. De dwangsomregeling is te vinden in artikel 4:17

Algemene wet bestuursrecht.

7.5.5. De bekendmaking

Een besluit treedt niet in werking voor de bekendmaking, artikel 3:40 Algemene wet bestuursrecht. Algemeen verbindende voorschriften zijn uitgezonderd van de bekendmakingsprocedure van afdeling 3:6. Een besluit moet op de daartoe voorgeschreven wijze bekend worden gemaakt, zo niet dan heeft de bekendmaking niet (dan wel gebrekkig) plaatsgevonden. De methodes van bekendmaking zijn neergelegd in de artikelen 3:41 en 3:42 Algemene wet bestuursrecht, afhankelijk van de vraag of het aan één of meer belanghebbenden moet worden gericht.

Het is mogelijk beschikkingen te wijzigen dan wel in te trekken, intrekking kan ex nunc of ex tunc geschieden. Het intrekken of wijzigen (bij sanctie) kan alleen plaatsvinden als er een wettelijke grondslag voor bestaat. Ook de vereisten van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn in deze context van belang.

7.6. Intrekking en wijziging van beschikkingen

Tot nu toe is aandacht besteed aan de totstandkoming van besluiten. In dit deel gaat het juist om de wijziging of intrekking van een al genomen en in werking getreden besluit. Er bestaatin de Awb geen algemene regeling hierover. Wel is er in de Awb het een en ander over geregeld. Bijvoorbeeld bij afd. 4.2.6. (subsidies) of artikel 4:20f Awb ( fictieve beschikking van rechtswege).  Wijziging of intrekking heeft invloed op de rechtskracht van een besluit. Rechtskracht bepaalt de mate waarin een besluit aangetastt kan woorden door belanghebbenden, de rechter, derden, etc. Na inwerking treding van een beschikking heeft deze rechtskracht tot dat zij wordt geschorst of vernietigd. Art. 6:16 bepaalt hierbij in beginsel dat bezwaar en beroep géén schorsende werking van de beschikking opleveren. Wijziging of intrekking kan een ingrijpende invloed hebben indien het plaatsvindt terwijl er een bezwaar of beroep aanhangig is. De Awb geeft in artikel 6:18 en 6:19 een regeling voor dit soort situaties.
Binnen de grenzen van de wet en door middel van ongeschreven recht kunnen beschikking worden gewijzigd of ingetrokken. Wijziging zal hierbij vaak belangrijker zijn dan intrekking.  In de literatuur wordt er nog onderscheid gemaakt tussen de intrekking van een beschikking met terugwerkende kracht ( ex tunc) en een intrekking die alleen geldt voor de toekomst ( ex nunc). Dit onderscheid is vooral bij voortdurende beschikkingen van belang.

Verder kan nog worden onderscheiden tussen de intrekking of wijziging van een beschikking bij wijze van sanctie dan wel de intrekking of wijziging op andere gronden. In dit laatste geval gaat het bijvoorbeeld om gewijzigde feitelijke omstandigheden of intrekking omdat het bestuur een vergissing heeft gemaakt.
Het intrekken of wijzigen van een beschikking wordt vaak pas als probleem ervaren indien bijvoorbeeld een activiteit moet worden beëindigd. Er is in zo'n geval sprake van een belastende beschikking. De wijziging van een beshikking kan zowel zien op de beschikking zelf( bijvoorbeeld de duur van een vergunning), maar ook op de aan de beschikking verbonden voorschriften.

Indien er sprake is van een wijziging of intrekking van een beschikking  die een bestraffende sanctie inhoudt, dan moet deze wijziging of intrekking rusten op een wettelijke grondslag.

Met betrekking tot andere dan beschikkingen die sancties inhouden, is de vraag of een beschikking kan worden gewijzigd of ingetrokken afhankelijk van de wettelijke regeling waarop de beschikking steunt, de eisen die voortvloeien uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aard van de beschikking. Ook hier heeft de Awb echter geen algemene regeling met betrekking tot het leerstuk van de intrekking van beschikkingen. Er dient daarom dan ook voornamelijk te worden teruggevallen op het ongeschreven recht en de rechtspraak.

Gebonden beschikkingen mogen slechts worden ingetrokken voor zover dit in een wettelijke regeling is geregeld. Ook bij vrije beschikkingen bepaalt in de eerste plaats de toepasselijke wettelijke regeling of wijziging en intrekking mogelijk is. Ook is de aard van de beschikkingen bij zowel een gebonden als vrije beschikking van belang.

Indien de wet er niets over bepaalt kunnen duurbeschikkingen ( zoals bijvoorbeeld een standplaatsvergunning) worden ingetrokken of gewijzigd. Er worden hierbij de volgende situaties onderscheiden: indien de houder van de beschikking onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de juiste gegevens tot een andere beschikken zouden nopen, dan is het mogelijk een intrekking ex tunc en wijziging ten nadele te bewerkstelligen. Daarnaast is indien de houder van de beschikking wist of behoorde te weten dat de beschikking onjuist was, kan het bestuursorgaan de beschikking ex tunc of ten nadele van de houder van de beschikking wijzigen.

Er zijn weinig situaties waarin het intrekking van een besluit als een wettelijke plicht wordt gezien. Het bestuursorgaan heeft hier dus vaak een discretionaire bevoegdheid en geen plicht toe.

Hoofdstuk 8

8.1. Inleiding en 8.2. indeling.

De hoofdregel luidt dat besluiten dienen te worden genomen op basis van door de wetgever genormeerde bestuursbevoegdheden. Bij de opkomst van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna abbb) is de compensatietheorie ontstaan. Het bestuur kreeg steeds meer beleidsvrijheid waardoor er een leemte kon ontstaan; deze leemte werd door de rechter opgevuld door ongeschreven rechtsnormen, de abbb.

De abbb zijn volwaardige rechtsnormen die per geval dienen te worden geconcretiseerd. Ze hebben in het algemeen drie functies 1) richtsnoer voor bestuurlijk handelen, 2) schending van een der beginselen levert een beroepsgrond op bij administratieve rechtspraak en/of administratief beroep en 3) ze dienen als toetsingsmaatstaf voor rechters en beroepsinstanties.

Er zijn in totaal dertien beginselen 1) verbod van vooringenomenheid, 2) fair play, 3) specialiteitsbeginsel, 4) verbod van détournement de pouvoir, 5) verbod van détournement de procedure, 6) verbod van willekeur, 7) materieel zorgvuldigheidsbeginsel, 8) gelijkheidsbeginsel, 9) vertrouwensbeginsel, 10) materieel rechtzekerheidsbeginsel, 11) formeel rechtszekerheidsbeginsel of duidelijkheidsbeginsel, 12) formeel zorgvuldigheidsbeginsel en 13) motiveringsbeginsel. De abbb zijn, voor zover naar hun aard toepasbaar, van toepassing op alle typen bestuurshandelingen.

8.3. Beginselen van behoorlijk bestuur.

8.3.1. Het verbod van vooringenomenheid en het fair play beginsel

Op grond van art. 2:4 Awb dienen bestuursorganen hun taak de vervullen zonder vooringenomenheid. Ook dienen zij te waken dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkende personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Dit houdt aldus in dat bestuursorganen objectief en zonder aanziens des persoons te werk dienen te gaan. Bij ‘voor het bestuursorgaan werkende personen’ kan worden gedacht aan leden van bijvoorbeeld B&W, ambtenaren en andere personen. Onder persoonlijk belang valt ieder belang dat niet behoort tot de belangen van het bestuursorgaan op grond van de hem opgedragen taken. 

Soms kunnen er ook kwalitatieve belangen in het spel zijn. Dit zijn gevallen waarbij ambtsdragers vanuit die hoedanigheid tevens bestuurder zijn van een rechtspersoon die is opgericht door de overheid (mede) om algemene belangen te dienen. Het is algemeen aangenomen dat het beginsel van vooringenomenheid niet wordt geschonden indien voornoemde functie voortvloeit uit de aard van het publieke ambt. Het beginsel van vooringenomenheid geldt voor het gehele bestuursoptreden ongeacht de vorm van het bestuurshandelen. Het verbod van vooringenomenheid heeft meerdere uitwerkingen in de Awb bijvoorbeeld art. 7:5 lid 1 Awb.

Bestuursorganen dienen zelfs de schijn van vooringenomenheid te voorkomen, hetgeen echter niet snel wordt aangenomen. Schijn van vooringenomenheid kan in drie categorieën worden ingedeeld:

1. Het bestuursorgaan is belanghebbende bij het te nemen besluit;
   Een voorbeeld is B&W die bij de gemeente namens zichzelf een vergunning aanvragen.

2. een functionaris heeft een persoonlijk belang bij het te nemen besluit;
   Een voorbeeld is het lid van een bezwaarschriftcommissie die de bezwaarde eerder als gemachtigde heeft bijgestaan

3. een bij de besluitvorming betrokken functionaris is al eerder betrokken geweest bij de desbetreffende zaak, maar in een andere hoedanigheid.

Het gebod van fair play hangt nauw samen met het formele zorgvuldigheidsbeginsel en houdt in dat betrokkenen dienen te worden geïnformeerd, dat bestuursorganen met open vizier dienen op te treden, dat burgers niet ongeoorloofd onder druk mogen worden gezet en dat zij niet aan ‘het lijntje mogen worden gehouden’. Kenmerkend voor het beginsel van fair play is de uitspraak CRvB Beroepsmilitair.

8.3.2. Specialiteitsbeginsel en belangenafweging

Door het specialiteitsbeginsel kunnen bestuursorganen alleen beschikken over naar doel afgebakende bevoegdheden. Derhalve worden bestuursbevoegdheden alleen toegekend met het oog op behartiging van specifieke publieke belangen. Wanneer het bestuur ruimschoots de vrijheid heeft om belangen af te wegen, zal de omvang van die vrijheid door het specialiteitsbeginsel worden beperkt. Het wordt ook wel vergeleken met de privaatrechtelijke autonomie en de publiekrechtelijke bevoegdheid; een bestuursorgaan kan, in tegenstelling tot burgers, alleen handelen op grond van een door de wetgever toegekende bevoegdheid.

Het specialiteitsbeginsel treedt op de voorgrond wanneer er belangen dienen te worden afgewogen. Op grond van art. 3:4 lid 1 Awb dient het bestuursorgaan alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen voor zover er geen beperking voortvloeit uit enig wettelijk voorschrift of de aard van de uit te oefenen bevoegdheid. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen algemene/publieke en particuliere belangen. Publieke belangen zijn die belangen die door de wetgever ter behartiging aan een bestuursorgaan zijn opgedragen, waarbij er sprake kan zijn van een speciaal of vreemd publiek belang. Speciale belangen zijn de belangen die door de wetgever ten grondslag zijn gelegd aan de desbetreffende bestuursbevoegdheid. Vreemde belangen zijn de belangen die niet aan de desbetreffende bestuursbevoegdheid ten grondslag zijn gelegd.

Particuliere belangen zijn de belangen die niet publiek van aard zijn, maar deze kunnen wel samenvallen met publieke belangen. Het specialiteitsbeginsel stelt voornamelijk grenzen aan het meewegen van belangen van derden. Het is echter onomstreden dat de rechtstreeks betrokken belangen van de aanvrager van een beschikking en rechtstreeks betrokken belangen van derden mits die samenvallen met de specifieke doelstelling van een bestuurswet zullen worden meegewogen.

Verbod van detournement de pouvoir en detournement de procedure.

Het verbod van detournement de pouvoir (afgekort: dpp) is de keerzijde van het specialiteitsbeginsel. Het wordt ook wel aangeduid met misbruik van bevoegdheid of onzuiverheid van oogmerk. Als er geen sprake is van bevoegdheid, dan kan er ook niet aan het verbod worden getoetst. Toetsing aan dit verbod is dan ook alleen aan de orde in geval van bevoegdheid en wel wanneer er sprake is van een specifieke bevoegdheid die aan een duidelijk doel gebonden is. Dit is veelal het geval bij beschikkingsbevoegdheden en gedelegeerde regelgevende bevoegdheden.

Naar hun aard worden privaatrechtelijk bevoegdheden niet aan het verbod getoetst, doch détournement de pouvoir is erg verwant aan het privaatrechtelijke leerstuk van misbruik van recht. Uit het arrest Amsterdam-Geschiere volgt echter dat wanneer er sprake is van zodanig zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen het gebruik van een privaatrechtelijke bevoegdheid, er in dergelijke situaties sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid (détournement de pouvoir).

Een goed voorbeeld van het verbod van détournement de pouvoir is het arrest Zandvoortse woonruimtevordering. Wanneer de bestuursrechter détournement de pouvoir vermoedt, vernietigt hij soms vanwege strijd met het motiveringsbeginsel. In andere gevallen lost hij het op door te stellen dat er sprake is van strijd met de wet.

Het verbod van détournement de procedure wordt ook wel de formele variant van het verbod van détournement de pouvoir genoemd. Dit verbod houdt in dat de procedure die het meest met waarborgen is omkleed dient te worden gevolgd. Als er een procedure openstaat die met meer waarborgen is omkleed, dan dient die procedure te worden gevolgd. Dit beginsel zorgt er aldus voor dat de belangen van de burgers niet tekort worden gedaan door het ontwijken van procedurele waarborgen via ‘lichtere’ procedures. Dit verbod vindt veelal geen toepassing in het Nederlandse rechter. Het bekendste voorbeeld is het Westzijderveld-arrest.

8.3.3. Belangenafweging en het verbod van willekeur

Het verbod van willekeur is ontwikkeld door de Hoge Raad, waarmee tevens de marginale toetsing is ontstaan. In het arrest Doetinchemse woonruimtevordering werd het verbod van willekeur geïntroduceerd. Door het verbod van willekeur is het voor de rechter mogelijk om de bestuurlijke discretie op rechtmatigheid te beoordelen, zonder dat hij de beleidsvrijheid van het bestuur aantast. Er is sprake van een daad van willekeur wanneer er sprake is van een zodanig gebrekkige belangenafweging dat in redelijkheid niet meer van een rechtmatige afweging of kwalificatie kan worden gesproken. Het betreft dan een serieuze inconsistentie of onzorgvuldigheid. Consistente beleidsvoering is dan ook erg belangrijk; wanneer daar geen sprake van is, bijvoorbeeld verschillende uitvoeringsorganen die een verschillend beleid voeren, zal er rechtsongelijkheid optreden.

De rechter toetst marginaal, hetgeen sterk verbonden is met de trias politica. De marginale toetsing betreft de vraag in hoeverre de rechter de beleidsvoering en de belangenafweging die het bestuur maakt mag en dient de controleren. Naar heersende rechtsopvatting heeft de marginale toetsing geen betrekking op de interpretatie van de wet of de vaststelling van feiten. Het arrest Kwantumhal Venlo is zowel van belang voor het verbod van willekeur als voor de marginale toetsing. In dit arrest is namelijk beslist dat art. 3:4 lid 2 Awb geen handvat vormt voor intensieve toetsing van beleidsvrijheid.

Er kan worden gesteld dat de rechter slechts een ‘beginselplicht’ heeft om terughoudend te toetsen, uiteindelijk dient immers diezelfde rechter te beoordelen of er daadwerkelijk terughoudende dient te worden getoetst of dat er sprake is van inconsistentie o.i.d. Er zijn verschillende bestuursrechters die allemaal op een andere manier marginaal toetsen. De Afdelings bestuursrechtspraak toetst niet indringend, terwijl het College van Beroep voor het Bedrijfsleven dit wel doet. De Centrale Raad van Beroep kiest voor de middenweg.

Het verbod van willekeur kent twee gradaties. Ten eerste wordt het bestuursorgaan op grond van art. 3:4 lid 1 Awb verplicht tot afweging van rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit Het verbod van willekeur kan hier in het geding komen wanneer er niet meer kan worden gesproken van een daadwerkelijke afweging van belangen. Ten tweede kan willekeur ook voortvloeien uit onevenredigheid tussen doel en middel(en) (het doel heiligt niet te middelen). Deze proportionaliteitseis is opgenomen in het tweede lid van art. 3:4 Awb: de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dit houdt dus in dat de uitkomst evenwichtig dient te zijn.

Ook in geval van een incidenteel discretionair besluit dient er sprake te zijn van een evenwichtige, redelijke en zorgvuldige belangenafweging. Door de formulering van art. 3:4 lid 2 Awb is de vraag gerezen of een discretionair besluit indringender dient te worden getoetst dan andere besluiten. Uit het kwantumhal-arrest blijkt echter dat dit niet het geval is.

Evenredigheidsbeginsel

Er bestaan uitzonderingen op de marginale toetsing, te weten punitieve sanctiebesluiten, besluiten over materiële bevoegdheden in het financieel bestuursrecht en, besluiten over schadebesluiten en besluiten over processuele bevoegdheden. Het onderscheid tussen punitieve en reparatoire sancties/besluiten is van groot belang voor de rechterlijke toetsing. Ten aanzien van punitieve sancties is er namelijk veelal sprake van een indringend rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De rechter toetst de hoogte van desbetreffende sanctie intensief aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij er rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden van het geval alsmede de ernst van de normschending en de verwijtbaarheid. De rechter zal ten aanzien van de opportuniteit van de desbetreffende sanctie echter wel terughoudend toetsen.

Ondanks dat de rechter terughoudend(er) dient te toetsen in geval van reparatoire bestuurlijke sancties, speelt dat evenredigheidsbeginsel toch een belangrijke rol. Het heeft ten aanzien van de last onder dwangsom zelfs een wettelijke uitwerking in art. 5:32b lid 3 Awb. Doch, ook bij het vaststellen van de hoogte van een dergelijke dwangsom dient te rechter terughoudend te toetsen.

Alle normen die in art. 3:4 Awb tot uitdrukking worden gebracht vormen tezamen het materieel zorgvuldigheidsbeginsel. Het materieel zorgvuldigheidsbeginsel bestaat uit drie aspecten:

1. De lasten die uit een besluit voortvloeien mogen niet zwaarder zijn dan nodig is om het doel te bereiken;

2. lasten mogen niet onevenredig zwaar zijn ten aanzien van de te dienen doelen;

3. lasten die uit een besluit voortvloeien mogen niet slechts op één of enkele belanghebbenden neerkomen.

8.3.4. Gelijkheidsbeginsel en non-discriminatie

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. Soms wordt hier aan toegevoegd dat ongelijke gevallen naar de mate van hun ongelijkheid gelijk dienen te worden behandeld. Echter, deze toevoeging wordt veelal als onwenselijk ervaren. Het rekt het gelijkheidsbeginsel op waardoor het onderscheid ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur moeilijker wordt.

Gevallen zijn slechts gelijk vanuit een bepaald gezichtspunt, derhalve wordt er een vergelijkingsmaatstaf toegepast: vanuit dit gezichtspunt moet er naar juridisch relevante verschillen worden gezocht. Strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt pas aangenomen in geval er vanuit dat specifieke gezichtspunt sprake is van een ongelijke behandeling waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Bij het gelijkheidsbeginsel kunnen bovendien twee fasen worden onderscheiden:

1. vergelijkbaarheidstoets: dit is de fase waarin wordt bezien of er sprake is van een gelijk geval

2. objectieve rechtvaardiging: dit is de fase waarin wordt bezien of er sprake is van een voldoende objectieve rechtvaardiging voor de (vermeende) ongelijke behandeling.

Het gelijkheidsbeginsel heeft geen codificatie in de Aw, er wordt volstaan met een verwijzing naar art. 1 Grondwet. Echter, de vraagt rijst of het gelijkheidsbeginsel zoals bedoeld in art. 1 Gw wel gelijk is aan het bestuursrechtelijk gelijkheidsbeginsel nu het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel voornamelijk ziet op discriminatie en het bestuursrechtelijk gelijkheidsbeginsel op het bestuursoptreden en een toetsnorm voor de rechter vormt.

Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is primair gericht tot de rechter, de wetgever en het bestuur. De vraagt rijst hier dus of zij tevens van toepassing is in horizontale verhoudingen. Naar de heersende opvatting wordt aangenomen dat dit niet zonder meer het geval is. Ook heeft het niet zonder meer voorrang boven andere grondrechten.

In geval van concrete besluiten wordt veelal een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, doch dit wordt zelden gehonoreerd. De voornaamste redenen zijn dat de gevallen volgens de bestuursrechter niet gelijk zijn dan wel dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling. Daarbij is een beroep op het gelijkheidsbeginsel alleen mogelijk indien het gelijke geval heeft plaatsgevonden binnen de bevoegdheid van hetzelfde bestuursorgaan. Ten slotte is het van belang dat het gelijkheidsbeginsel niet contra legem werkt ten aanzien van besluiten waarbij belangen van derden in het geding zijn.

Het klassieke voorbeeld voor honorering van het evenredigheidsbeginsel is de weigering van een erkenning voor een bedrijfsvestiging, terwijl aan een tweelingbroer in dezelfde omstandigheden een dispensatie was verleend, Cbb 23 november 1965, SEW 1957. Of er al dan niet sprake is van een gelijk geval hangt onder andere af van de vraag welk beleid een bestuursorgaan voert, waarbij van belang is of er sprake is van een consistent beleid. In geval er consistent beleid wordt gevoerd zal willekeur worden tegengaan waardoor gelijke gevallen veelal gelijk zullen worden behandeld.

Als een burger wil aantonen dat hij niet gelijk is behandeld, dient hij het vergaarde bewijs tijdig in de procedure te brengen. Op grond van de goede procesorde kan te laat ingebrachte informatie buiten beschouwing blijven. Het bestuursorgaan heeft in een dergelijk geval namelijk niet voldoende de mogelijkheid gehad om een reactie te kunnen geven op de desbetreffende vermeende ongelijke gevallen .

8.3.5. Vertrouwensbeginsel

Vroeger werden het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel met elkaar gelijkgesteld. Heden ten dage wordt een onderscheid gemaakt tussen deze beginselen in het vertrouwensbeginsel, het materiele zekerheidsbeginsel en het formele zekerheidsbeginsel. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat vertrouwen zoveel mogelijk dient te worden nagekomen, het materiele zekerheidsbeginsel betreft de intrekking en wijziging van gelende rechtsregels en besluiten en het formele zekerheidsbeginsel heeft betrekking op duidelijkheid en kwaliteit van regelgeving. Het wordt ook wel aangeduid als het duidelijkheidsbeginsel.

Het vertrouwensbeginsel is pas van toepassing wanneer er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. Of er al dan niet sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij de kennis van de persoon die heeft vertrouwd van groot belang is. De persoon die heeft vertrouwd wordt ook wel fidens genoemd. Voor het gerechtvaardigd vertrouwen bestaan een aantal aanknopingspunten. Ten eerste mag van iedere burger worden verwacht dat hij niet van gisteren is. Dat wil dus zeggen dat hij toch enigszins voorzichtig dient te zijn. Ten tweede mag van burgers met specifieke kennis meer worden verwacht dan van een doorsnee burger. Tot slot mag van advocaten, juristen en andere personen met een degelijke kennis van het recht meer worden verwacht dan van de gemiddelde burger.

Vertrouwen kan door verschillende personen worden opgewekt, bestuur, bestuursorganen, leden van een orgaan, ambtenaren etc. Dit kan ook in vele vormen geschieden. (Gerechtvaardigd) vertrouwen kan ontstaan op grond van toezeggingen, overeenkomsten, precedenten (vaste bestuurspraktijk), beschikkingen, wettelijke regels en beleidsregels. Er kunnen hier twee groepen worden onderscheiden:

1. De groep waarbij verwachtingen kunnen worden gewekt. Deze verwachtingen kunnen worden gewekt door toezeggingen, inlichtingen en overeenkomsten.

2. De groep waarbij een publiekrechtelijk rechtsgevolg in het leven is/wordt geroepen. Hierbij kan worden gedacht aan beleidsregels en wettelijke regels.

Het vertrouwensbeginsel heeft voornamelijk betrekking op de eerste groep. Het materiële zekerheidsbeginsel heeft veelal betrekking op de tweede groep.

Wanneer er sprake is van een consistente bestuurspraktijk zullen gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het gelijkheidsbeginsel zal hier veelal samenvallen met het vertrouwensbeginsel nu een consistente bestuurspraktijk samenhangt met precedenten. Echter, gerechtvaardigd vertrouwen wordt in de praktijk erg streng getoetst. Het louter niet reageren door het bestuursorgaan op toegezonden informatie is in de regel onvoldoende. Dit kan echter anders zijn in geval er bijvoorbeeld sprake is van concreet zicht op een besluit bijvoorbeeld op legalisering o.i.d. Het is mogelijk dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen wordt aangenomen, maar dat er aan de fidens wel een nadeelcompensatie dient te worden betaald.

Gerechtvaardigd vertrouwen zal veelal wel snel voorvloeien uit overheidsinformatie die beschikbaar is gesteld in brochures en folders dan wel uit specifieke inlichtingen. Echter, dit dient weer te worden genuanceerd ten aanzien van mondelinge mededelingen/inlichtingen, deze mogen namelijk niet al te snel als bindend te worden opgevat. Doch als er sprake is van zeer specifieke en gedetailleerde informatie, dan zal er reden kunnen zijn om gerechtvaardigd vertrouwen aan te nemen.

Wanneer de overheid harde toezeggingen, ook wel ongeclausuleerde toezeggingen genoemd, heeft gedaan, is zij in de regel aan die toezeggingen gebonden. Het niet gerechtvaardigd

nakomen van dergelijke toezeggingen kan leiden tot schadeplichtigheid. Deze schadeplichtigheid kan terzijde worden gesteld indien er sprake is van een zwaarwegende rechtvaardigende omstandigheid. Hierbij dient de toezegging te worden geïnterpreteerd, waarbij de persoon door wie de toezegging is gedaan van groot belang is alsmede de omstandigheden van het geval.

Gerechtvaardigd vertrouwen kan in beginsel alleen door het (daartoe) bevoegde bestuursorgaan worden gewekt. Dit houdt in dat het vertrouwen dus niet kan worden gewekt door ambtenaren of andere ondergeschikten. In de praktijk wekken deze laatste juist het (gerechtvaardigd) vertrouwen. In een dergelijk geval is er sprake van strijd tussen twee uitgangspunten: enerzijds het vertrouwensbeginsel en anderzijds de regel dat men niet kan beschikken over bevoegdheden die men niet heeft. Om deze strijd te voorkomen wordt tevens de schijn van bevoegdheid gehonoreerd. Bestuursorganen kunnen wel alleen binnen de kring van hun bevoegdheid verwachtingen wekken.

Het is aangenomen dat een bestuursorgaan niet snel gebonden is aan het handelen dan wel nalaten van een controlerende ambtelijke dienst. Ook is de rechtspraktijk kritisch ten aanzien van toezeggingen dan wel mededelingen door ambtenaren. Van groot belang is hier of de ambtenaar al dan niet ondergeschikt is en de werkzaamheden die de ambtenaar binnen de organisatie verricht. Betreft het ambtelijke werkzaamheden of louter administratieve werkzaamheden?

Het dispositievereiste betreft de vraag of de fidens al dan niet voortbouwend op het gerechtvaardigd vertrouwen dient te hebben gehandeld alvorens een beroep op het vertrouwensbeginsel wordt gehonoreerd. Het dispositievereiste is géén voorwaarde voor het vertrouwensbeginsel, doch wel van belang in verband met het verzoek om schadevergoeding. Het verband wordt immers sterker wanneer de fidens heeft gedisponeerd. Het dispositievereiste speelt aldus een bijrol.

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven hanteert het dispositievereiste wél als voorwaarde in geval van contra legem-situaties. In de belastingrechtspraak wordt het dispositievereiste van belang in geval van toezeggingen die onverwijld en onmiskenbaar duidelijk zijn herroepen.

Veelal wordt de vraag gesteld of het vertrouwensbeginsel de wet terzijde kan stellen. De verschillende bestuursrechtelijke colleges zijn in verschillende mate breid om contra legem-situaties te erkennen. Bij alle colleges geldt wel, dat wanneer een dergelijke situatie wordt erkend er sprake is van een uitzonderlijke situatie. De overheid dient wettelijke voorschriften na te leven, hetgeen een rechtsplicht is en geen beginsel. Er is aldus geen reden om lichtzinnig contra legem-situaties aan te nemen. Contra legem kan niet als wetsinterpretatie worden gezien, maar als het wijken van de wet voor een rechtsnorm van hogere orde. Of er sprake is van een contra legem-situatie dient per geval te worden vastgesteld.

In de Doorbraak-jurisprudentie van de Hoge Raad is bepaald dat wanneer een strikte toepassing van de wet zodanig in strijd komt met de beginselen van behoorlijk bestuur, die toepassing achterwege dient te blijven. Ook de Centrale Raad van Beroep heeft in haar uitspraken hetzelfde beslist. Deze jurisprudentie houdt aldus in dat wanneer er sprake is van een zodanige mate van strijdigheid, dit op die grond geen rechtsplicht meer kan zijn. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat in het Europees recht geen contra legem-werking van het vertrouwensbeginsel wordt erkend. Ook moet worden opgemerkt dat belangen van derden zich kunnen verzetten tegen contra legem-werking, immers de wet verleent hen ook bescherming.

Rechtszekerheid en bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen zijn belangrijke beginselen in het Europees recht, doch de Europese rechter toetst terughoudend ten aanzien van het honoreren van dit gerechtvaardigd vertrouwen nu effectiviteit van de uitvoering van Europees recht het meest belangrijk is. Het is dan ook begrijpelijk dat er in het Europees recht geen ruimte is voor contra legem-werking van het vertrouwensbeginsel. Per geval dient er te worden bepaald of er sprake is van het nationaal of Europees vertrouwensbeginsel. Dit kan erg lastig zijn in geval van gedeeld bestuur.

Rechtszekerheidsbeginsel

Het rechtszekerheidsbeginsel heeft twee vormen, materieel en formeel. Het materiele rechtszekerheidsbeginsel ziet op de intrekking dan wel wijziging van besluiten met terugwerkende kracht waarbij de omstandigheden van het geval van doorslaggevend belang zijn. Ook van belang is of belanghebbenden voldoende en tijdig zijn geïnformeerd. Het materiele rechtszekerheidsbeginsel verzet zich dus niet per definitie op het terugkomen dan wel wijzigen van een besluit.

Wanneer er sprake is van intrekking van een beschikking dient er onderscheid te worden gemaakt tussen intrekking met terugwerkende kracht en intrekking die werkt voor de toekomst. De intrekking met terugwerkende kracht wordt ook wel terugnemen dan wel herroepen genoemd en intrekking met werking voor de toekomst opzegging. In beginsel is het terugnemen van een beschikking alleen mogelijk wanneer deze is genomen op grond van zodanig onjuiste gegevens dat de beslissing bij juiste informatie niet meer zou zijn genomen. Opzegging kan op verscheidene gronden geschieden. Een voorbeeld is het geval van gewijzigde beleidsinzichten, nu het bestuursorgaan vrij is om zijn beleid te wijzigen. Echter, hier kan eventueel wel een schadevergoedingsregeling van toepassing zijn.

Soms kan een bepaalde rechtspositie niet meer worden aangetast, bijvoorbeeld een positieve stage-beoordeling. Echter doorgaans kan de rechtspositie wel worden aangetast, waarbij er wel sprake dient te zijn van een reële overgangstermijn en/of nadeelcompensatie. In geval van een wijziging in een langdurige subsidierelatie geldt art. 4:51 lid 1 Awb waarin staat dat een redelijke termijn in acht dient te worden genomen.

Het formele rechtszekerheidsbeginsel houdt in dat besluiten duidelijk dienen te worden geformuleerd, voldoende houvast bieden en niet voor meerdere interpretaties vatbaar mogen zijn. Het formele rechtszekerheidsbeginsel geldt voornamelijk in het belang van de burgers, nu zij het recht hebben om te weten waar zij aan toe zijn.

8.3.6. Zorgvuldigheid

Het zorgvuldigheidsbeginsel is vastgesteld in art. 3:2 Awb, waarin staat dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. In de besluitvormingsprocedure heeft het zorgvuldigheidsbeginsel vooral betrekking op drie aspecten:

1. Het horen van de betrokkenen;

2. het vragen van en omgaan met adviezen;

3. de deugdelijkheid en de omvang van het voorafgaand ambtelijk onderzoek.

Het staat niet vast hoe omvangrijk de onderzoeksplicht is, dit verschilt van geval tot geval. In ieder geval geldt voor bestuursorganen een actieve onderzoeksplicht, waarbij als minimumeis geldt dat er onderzoek dient te worden gedaan naar de vraag of aan alle wettelijke verplichtingen inzake informatieverstrekking is voldaan. Tevens dient er een zogenaamd alternatievenonderzoek te worden verricht, waarbij dient te worden nagegaan of met een ander besluit aan het belang van de aanvragen tegemoet kan worden gekomen. De ambtshalve onderzoekplicht houdt tevens in dat een bestuursorgaan niet zonder meer mag afgaan op de door de aanvrager verstrekte gegevens. Dit geldt tevens voor gegevens verkregen van andere overheidsinstanties. Opgemerkt moet worden dat aan de juistheid van beslissingen van het OM of de strafrechter niet mag worden getwijfeld.

Op grond van art. 4:2 Awb geldt een informatieplicht, hetgeen inhoudt dat de aanvraag wordt ondertekend en ten minste de naam en het adres van de aanvrager, de dagtekening en een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd bevat. Daarbij verschaft de aanvrager voorts de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Het bestuursorgaan is verplicht om vooraf duidelijk te maken welke gegevens en bescheiden hij nodig heeft. In geval van een algemeen vermoeden van onjuistheid van de verstrekte gegevens dient er op voorhand nader onderzoek te worden gedaan. De aanvrager dient zijn standpunt dan nader te onderbouwen en het vermoeden van onjuistheid te ontkrachten. In geval de informatieplicht wordt verzaakt, is de belangrijkste sanctie het niet behandelen van de aanvraag art. 4:5 Awb.

Horen

Hoorplichten zijn een uitwerking van het formele zorgvuldigheidsbeginsel, hetgeen kan verplichten tot horen zonder dat er sprake is van een wettelijke hoorplicht. De wet kent twee vormen van de hoorplicht voorafgaande aan de primaire besluitvorming. Ten eerste de hoorplicht van art. 4:7 Awb hetgeen inhoudt dat voordat een bestuursorgaan een aanvraag tot het geven van een beschikking geheel of ten dele afwijst, het de aanvrager in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen indien de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen en die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf  heeft verstrekt. Ten tweede is er een hoorplicht die is opgenomen in afdeling 7.2, hetgeen betreft het horen in het kader van de bezwaarschriftprocedure. Horen is in beginsel vormvrij, een formele setting is niet vereist; het kan schriftelijk dan wel mondeling geschieden.

De hoorplicht is geclausuleerd en geldt alleen wanneer het bestuursorgaan voornemens is de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen op grond van gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen in het geval dat die gegevens afwijken van de gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt Daarbij is de hoorplicht beperkt om te hoge bestuurslasten te voorkomen. Immers, niet in alle gevallen is het nuttig om te horen.

Een hoorplicht kan onder omstandigheden ook gelden ten aanzien van een of meer belanghebbenden die geen aanvrager van de beschikking zijn, zo volgt uit art. 4:8 Awb. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen én die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. Dit geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken en als de beschikking dwingend uit de wet voortvloeit en over de feiten geen meningsverschil kan bestaan.

Op grond van art. 4:11 Awb kan van de hoorplicht van art. 4:7 en 4:8 Awb worden afgeweken indien er sprake is van vereiste spoed die zich daartegen verzet, de belanghebbende eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan, of als het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld. In art. 4:12 Awb zijn in de sfeer van subsidiëring ook enkele gronden opgenomen waarbij kan worden afgeweken van de hoorplicht.

Advisering

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel is tevens van belang bij advisering. Bij de advisering aan bestuursorganen bij het nemen van besluiten kunnen drie indelingen worden gemaakt:

1. het onderscheid tussen advisering en contra-expertise;

2. het onderscheid tussen wettelijke en buitenwettelijke advisering; en

3. het onderscheid tussen interne en externe adviezen.

Daarnaast wordt er in de literatuur nog onderscheid gemaakt tussen semirechtelijke advisering, representatieadvisering, deskundigenadvisering en interbestuurlijke advisering.

Op grond van art. 3:5 Awb wordt onder een adviseur verstaan een persoon of college die bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan. Er is sprake van interne advisering wanneer een bestuursorgaan wordt geadviseerd door ambtenaren, die per definitie ondergeschikt zijn. Deze adviezen dienen te worden onderscheiden van externe adviezen die gericht zijn aan een bestuursorgaan, maar afkomstig zijn van entiteiten die niet aan hem ondergeschikt zijn. Deze advisering kan wettelijk dan wel buitenwettelijk van aard zijn. Wanneer er sprake is van een wettelijke verplichting, doet dit niet af aan de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om een besluit te nemen. Het desbetreffende bestuursorgaan dient een wettelijk adviseur in staat te stellen om zijn taak om een goede wijze te vervullen. Daarbij dient het op grond van art. 3:9 Awb zich ervan te vergewissen dat het onderzoek van de adviseur op zorgvuldige wijze geschiedt.

Wanneer er van een (wettelijk) deskundigenadvies wordt afgeweken, kan dit strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel opleveren. Bij een dergelijke afwijking geldt er op grond van art. 3:50 Awb een verzwaarde motiveringsplicht. Op grond van art. 3:49 Awb kan een bestuursorgaan ter motivering naar een advies verwijzen, mits het bestuursorgaan ongeacht het advies een zelfstandig oordeel vormt. In art. 3:6 Awb is een termijn voor advisering gegeven.

8.3.7. Motivering

Het motiveringsbeginsel is vastgesteld in art. 3:46 Awb, hetgeen zegt dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Op grond van art. 3:47 Awb dient deze motivering te worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit. Daarbij wordt zo mogelijk vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit wordt genomen. Indien de motivering in geval van vereiste spoed niet aanstonds bij de bekendmaking van het besluit kan worden vermeld, verstrekt het bestuursorgaan deze binnen een week na de bekendmaking. De grondslag van de motivering mag echter niet essentieel worden gewijzigd.

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen kenbaarheid en draagkrachtigheid. Een motivering is draagkrachtig wanneer deze steunt op rationele en consistente overwegingen. Deze dienen logisch, feitelijk en van voldoende gewicht te zijn om het besluit te rechtvaardigen. Een motivering kan achterwege blijven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat. Verzoekt een belanghebbende binnen een redelijke termijn om de motivering, dan wordt deze zo snel mogelijk verstrekt, aldus art. 3:48 Awb. Aard, inhoud en omvang van de motiveringsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en verschilt dus ook van zaak tot zaak.

Hoofdstuk 10

10.1 Overheid en privaatrecht

Het privaatrechtelijk overheidshandelen neemt vele vormen aan, denk aan eigendomsbevoegdheid van de overheid en uitgevoerd door de overheid, het sluiten van verscheidene overeenkomsten en het instellen van onrechtmatige daadsacties door de overheid tegen de burger. De diversiteit van het privaatrechtelijk overheidshandelen roept veelal vragen, maar ook kritiek op in de rechtspraktijk. Immers, het gebruikmaken van privaatrechtelijke bevoegdheden kan voor de overheid soms doelmatiger zijn om beleid te realiseren, hetgeen de instrumentele dimensie kan worden genoemd, maar de burger geniet veelal minder bescherming in het privaatrecht. Een voorbeeld hiervan is het in het publiekrecht/bestuursrecht vereiste legaliteitsvereiste, hetgeen geen vereiste is voor privaatrechtelijk overheidshandelen.

Bij de bespreking in het boek worden drie hoofdvragen onderscheiden:

1. Wat is de verhouding tussen publiekrecht en privaatrecht in het algemeen?

2. Is de overheid bevoegd en mag het gebruikmaken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden om publieke belangen te behartigen?

3. Welke rechter beoordeelt overheidsoptreden en welke rechtsnormen worden bij die beoordeling gehanteerd?

In de twintigste eeuw, en nu nog steeds, was er veel meningsverschil over de (algemene) verhouding tussen het publiekrecht en het privaatrecht. Enerzijds was men van mening dat de overheid ‘gewoon’ kan deelnemen aan de privaatrechtelijke rechtspraktijk, anderzijds dient de overheid altijd als overheid te handelen en derhalve zou zij bijvoorbeeld niet op gelijke voet met burgers kunnen contracteren.

In het vooroorlogse periode is de gemene rechtsleer ontstaan, de rechtsleer die heersend was tot in de jaren tachtig. De gemengde rechtsleer is in de jaren zeventig ontstaan, die heden ten dage in Nederland als geldend recht wordt gezien. De gemengde leer speelt dan ook een belangrijke rol in de rechtspraak en is van invloed geweest op de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht en het Burgerlijk Wetboek. Ten derde is er de invullende rechtsleer, een leer die breekt met zowel de gemene als de gemengde rechtsleer. Het uitgangspunt is hier dat de overheid áltijd als overheid handelt en derhalve tevens altijd publiekrechtelijk handelt. Hierbij is niet van belang of hij gebruik mag maken van privaatrechtelijke rechten dan we bevoegdheden zoals het sluiten van overeenkomsten/contracten.

Het is algemeen bekend, althans in de meeste landen, dat er sprake is van een onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht, doch er kan geen scherp onderscheid worden gemaakt tussen deze twee rechtsgebieden. Ze vloeien veelal in elkaar over. Het onderscheid dat heden ten dage wordt gemaakt is in veel Europese landen gebaseerd op een gemeenschappelijk fundament, namelijk het rechtsfilosofische gedachtegoed dat ten grondslag ligt aan de Franse revolutie. Er werd een scherp onderscheid gemaakt tussen een vrije maatschappij waarin burgers naar eigen inzicht invulling kunnen geven aan hun al dan niet onderlinge juridische verhoudingen en een gedemocratiseerde publiekrechtelijke rechtsgemeenschap waarin de mens als onderdaan en op voet van gelijkheid met zijn medeburgers leeft.

Tegelijkertijd kwam de moderne sociale staat op. De rechtshandhaving en het behartigen van het algemeen belang kwam in handen van deze moderne sociale staat waarbij het werd onderworpen aan specifieke publiekrechtelijke regels. Het publiekrecht evolueerde zich tot een ‘gespecialiseerd’ recht dat het algemeen belang behartigde. De heersende gedachte was dat de overheidsmacht democratisch gelegitimeerd overheidsgezag moest worden. Dit gezag moest toekomen aan organen, toen ter tijd ambten genoemd, niet aan natuurlijke personen. Op een dergelijke manier werd verondersteld dat de overheid onvrij was in zijn handelen, nu zij gebonden was aan een wettelijke grondslag. De burgers daarentegen waren wel vrij in hun handelen. Op dit moment werd er aldus een scherp onderscheid gemaakt tussen privaatrecht en publiekrecht.

Het voornoemde scherpe onderscheid werd echter problematisch geacht. In verschillende landen kwam dit onderscheid wel tot uitdrukking, maar de grens tussen privaatrecht en publiekrecht werd heel verschillend getrokken. In Frankrijk werd de grens bijvoorbeeld verder doorgevoerd dan in Duitsland. Heden ten dage kan men dit verschil nog steeds waarnemen, met name op het gebied van overheidsaansprakelijkheid.

Nederland koos een middenweg, er was geen sprake van een principiële scheiding, maar in de rechtspraktijk was het wel een groot punt van discussie. Heden ten dage bestaat er nog altijd meningsverschil over de grens/scheiding. Een van de punten van discussie is bijvoorbeeld het principiële onderscheid enerzijds en het gradueel onderscheid anderzijds. De auteurs die het principiële onderscheid aanhangen, zijn van mening dat er een (scherp) onderscheid kan worden gemaakt tussen het publiekrecht en het privaatrecht. De auteurs die menen dat er een gradueel onderscheid kan worden gemaakt, zijn van mening dat er sprake is van eenheid van recht, waarbij het rechtssysteem een op zichzelf staand en coherent  systeem van regels en beginselen is.

Heden ten dage neemt de overheid vaak deel aan het privaatrechtelijk verkeer. Overheidsrechtspersonen – staat, provincies, gemeenten en waterschappen – hebben op grond van  art. 2:1 BW (vermogensrechtelijke) rechtspersoonlijkheid. Art. 2:1 BW bepaalt immers, dat de staat, provincie, de gemeenten, de waterschappen alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend rechtspersoonlijkheid bezitten. Andere lichamen waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt. Art. 2:5 BW bepaalt dat een rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon op gelijke voet staat, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.

In het Nederlandse recht is het niet omstreden dat de Nederlandse staat overeenkomsten mag en moet sluiten. Ondanks het feit dat dit niet omstreden is, kan de overheid zich nooit geheel ontdoen van haar publiekrechtelijke hoedanigheid. Immers, ook al is de staat bevoegd om privaatrechtelijk te handelen, dit betekent niet dat zij niet tevens aan de normen ontleend aan het publiekrecht is onderworpen. Dit laatste omdat zij altijd in het algemeen belang handelt/het algemeen belang behartigt. Doordat de overheid (vermogensrechtelijke) rechtspersoonlijkheid heeft, kan het worden gekwalificeerd als een vermogensrechtelijk toerekeningssubject, hetgeen positief is voor de burger. Hierdoor kunnen burgers de overheid aansprakelijk stellen voor bijvoorbeeld schade ten gevolge van onrechtmatig overheidshandelen.

Tot slot kan er veelal onderscheid worden gemaakt tussen formele en materiële visies op het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht. In geval van een formele visie betoogt men bijvoorbeeld dat een overeenkomst per definitie privaatrechtelijk is, omdat deze in het Burgerlijk Wetboek is geregeld. Wanneer de materiële visie wordt gevolgd, kijkt men meer naar de aard en de inhoud van de overeenkomst. Hierbij is het dus mogelijk dat op grond van die twee criteria een overeenkomst al dan niet gedeeltelijk tot het publiekrecht kan worden gerekend. Door de formele en materiële visie kan ook het onderscheid tussen het gebruik van privaatrecht door de overheid en het gebruik van privaatrechtelijk rechtsvormen door de overheid worden verklaard.

10.2. Drie rechtsleren: dogmatiek en rechtspraak

De eerste rechtsleer is de gemene rechtsleer. De leer van het algemene dan wel het gemene recht houdt in dat het privaatrecht het universele recht is dat in beginsel toepasbaar is op alle rechtsrelaties, tenzij uit het publiekrecht anders voortvloeit. Volgens deze leer is het privaatrecht aldus voldoende open en buigzaam om alle rechtsrelaties, dus ook die tussen burger en overheid, te beheersen. Het publiekrecht wordt hier gezien als dwingend uitzonderingsrecht en kan het privaatrecht terzijde stellen. Dit vereist wel optreden van de wetgever, er zal namelijk sprake dienen te zijn van een ondubbelzinnige wettelijke grondslag waarop de overheid zich in het desbetreffende uitzonderingsgeval baseert.

In Nederland is de gemene rechtsleer voornamelijk verbonden aan namen zoals Scheltema, Scholten en Wiarda. Zij stellen dat het privaatrecht wortelt in het rechtsbewustzijn van mensen en zien het privaatrecht als recht dat onafhankelijk van de overheid kan bestaan.

Bij de gemene rechtsleer wordt als uitgangspunt genomen dat de overheid handelt in twee hoedanigheden. Ten eerste in een privaatrechtelijke hoedanigheid en ten tweede in een publiekrechtelijke hoedanigheid. De bestuursorganen handelen op grond van bestuursbevoegdheden, het betreft dan publiekrechtelijk overheidshandelen. Dit houdt in dat de bestuursorganen eenzijdig publiekrechtelijk gezag uitoefenen. Wanneer de overheid als rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt, dan handelt de overheid privaatrechtelijk. Er is hier dus sprake van een formele scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht en een tweedeling binnen de overheid.

Teunnissen is tegenstander van de gemene rechtsleer en heeft dit vergeleken dan wel gelijkgesteld aan de ambtentheorie. Hij stelt dat er geen aandacht wordt geschonken aan het feit dat de overheid áltijd als overheid handelt, ook wanneer hij als rechtspersoon handelt.

De gemene leer vormt een grondslag voor de (klassieke) tweewegenleer, die er vanuit gaat dat de overheid publiekrechtelijk handelt op basis van een wettelijke grondslag, maar dat de overheid daarnaast ook publieke belangen kan behartigen door bevoegdheden uit te oefenen die hem toekomen op grond van het privaatrecht.

De tweede leer is de klassieke tweewegenleer. De tweewegenleer stelt dat er sprake is van een keuzevrijheid voor de overheid om de algemene belangen te behartigen via de publiekrechtelijke dan wel de privaatrechtelijke weg. Deze keuzevrijheid geldt echter slechts in beginsel, omdat in het publiekrecht het volgen van de privaatrechtelijke weg kan worden uitgesloten. Bij de klassieke tweewegenleer was het leerstuk van bijzonder gebruik erg omvangrijk. Bijzonder gebruik is het gebruik dat afwijkt van het gebruik in overeenstemming met de openbare bestemming. In verschillende arresten heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de overheid bijzonder gebruik van publiek domein mag beperken dan wel reguleren, nu zij de eigenaar van dat publiek domein is. Hierbij is het bedingen van privaatrechtelijke financiële vergoedingen een van de mogelijkheden.

Zoals gezegd zijn er verschillende arresten van de Hoge Raad waarin het bijzonder gebruik is besproken. Een voorbeeld is het Parlevinker-arrest. Een tweede voorbeeld is het arrest Huizense rioolwater. In deze casus ging het om de vraag of de staat als eigenaar van het IJsselmeer zich mocht verzetten tegen het lozen van rioolwater door de gemeente Huizen. De Hoge Raad stelde dat de staat als eigenaar vanuit de hoedanigheid als eigenaar van het IJsselmeer het (bijzonder) gebruik van dat meer mocht en kon reguleren. De rechter diende in casu wel marginaal te toetsen.

Een ander voorbeeld is het arrest Eindhoven-Staals. De garage Lambert Staals NV moest op de openbare weg een benzinepompinstallatie oprichten. Hiervoor was een publiekrechtelijke vergunning voor vereist op grond van art. 20 Algemene Politie Verordening. De gemeente Eindhoven wilde de vergunning alleen verlenen indien Lambert Staals NV een huurovereenkomst met haar zou sluiten. De Hoge Raad stelt dat ook hier sprake was van gerechtvaardigd gebruik van het eigendom en dat de gemeente hier op grond van bijzonder gebruik haar eigendom kon reguleren. Heden ten dage heeft de Hoge Raad haar rechtspraak wederom bevestigd, doch wel voor zover de overheid geen bevoegdheden heeft om te komen tot verhaal langs publiekrechtelijke weg. 

De tweewegenleer is echter niet alleen van toepassing in het geval van bijzonder gebruik van publiek domein. Een voorbeeld van een ander geval is het arrest Ameland/De Boer. De gemeenteland ging over tot verhaal op grond van een overeenkomst voor het tot stand brengen van een weg waaraan door de Broer zou worden gebouwd. De Hoge Raad stelt dat het aanvaardbaar is dat een gemeente privaatrechtelijke verhaalsmiddelen hanteert in geval van tekortkoming in de nakoming van privaatrechtelijke overeenkomsten.

Hoewel de tweewegenleer in Nederland vrijwel werd aanvaard, was er ook veel kritiek. Volgens sommigen wordt er namelijk geen rekening gehouden met publiekrechtelijke uitgangspunten en specifieke waarborgen. Wanneer de overheid beslist om gebruik te maken van zijn privaatrechtelijk bevoegdheden, omdat hem dat beter uitkomt, kan de rechtspositie van de burger flink achteruit gaan. Het meest fundamentele bezwaar is het feit dat privaatrechtelijke bevoegdheden niet hoeven te worden gebaseerd op een specifieke wettelijke grondslag. Deze bevoegdheden zijn zeer ruim en hebben geen specifiek (begrensd) doel. De overheid kan op grond van het privaatrecht derhalve belangen nastreven die zij op grond van het publiekrecht niet kan nastreven. Dit alles is derhalve in strijd met het specialiteitsbeginsel en legaliteitsbeginsel, aldus de critici.

Daar komt ook nog eens dat er niet genoeg aandacht wordt besteed aan de positie van derden, nu derden op grond van het privaatrecht makkelijk kunnen worden buitengesloten. Overeenkomsten zijn immers naar hun aard binair, terwijl zij wel gevolgen kunnen hebben voor derden. Tot slot dient er rekening te worden gehouden met het feit dat de overheid in een machtspositie verkeert. Nu het eigenaar is van wegen en waterwegen, kan zij makkelijk overeenkomsten afdwingen. Burgers zijn dan ook veelal geheel afhankelijk van de overheid als eigenaar, waardoor er kan worden getwijfeld over de vrijwillige wilsovereenstemming bij overeenkomsten. Ook van groot belang, hetgeen waar Huart op gewezen heeft, is het feit dat misbruik van (privaat)recht erg voor de hand ligt. Dit zou het geval zijn als de overheid van zijn privaatrechtelijke bevoegdheid gebruik zou maken, terwijl voor het desbetreffende geval een exclusieve publiekrechtelijke grondslag bestaat. Er is dan in feite sprake van omzeiling van het publiekrecht.

Ondanks alle kritiek op de tweewegenleer stellen sommige mensen dat de tweewegenleer dient te worden gerelativeerd, waardoor er in het privaatrecht gelijke waarborgen als in het publiekrecht kunnen worden gegeven. Peters twijfelt er bijvoorbeeld aan of het primaat van het publiekrecht nog wel opgaat. Immers, de burgerlijke rechter kan ook rekening houden met publiekrechtelijke normen. Daarbij zouden verschillen tussen het publiekrecht en het privaatrecht kunnen worden getransformeerd naar rechtsnormen die, ook wanneer er privaatrechtelijk wordt gehandeld, voldoen aan de beginselen van publiekrecht (met andere woorden nog voldoende waarborg/bescherming bieden aan de burgers). Kobussen stelt wel dat er sprake is van multifunctioneel recht, waarbij het publiekrecht wellicht het primaat geniet in geval van conflict wanneer er specifieke belangen dienen te worden gewaarborgd. Echter, toch zouden privaatrechtelijke bevoegdheden een goed alternatief bieden. Hij spreekt dan ook niet van de tweewegenleer, maar van de parallelle-wegenleer. Veel mensen zijn echter van mening dat deze leer te vergaand wordt gerelativeerd.

De twee grondslagenleer

De discussie over de vraag of de overheid ter behartiging van het algemeen belang dan wel publieke belangen al dan niet gebruik mag maken van het privaatrecht wordt ook wel de waarborgendiscussie genoemd. Volgens de Haan dient algemeen te worden aanvaard dat behartiging van het algemeen belang dan wel de publieke belangen door de overheid niet louter op grond van het publiekrecht kan geschieden. Er  zijn immers altijd wel hiaten, hetgeen voornamelijk het geval is bij functionele rechtsgebieden zoals het bouwrecht. Het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden is in dergelijke gevallen derhalve onvermijdelijk.

De overheid kan aldus zijn beleid niet uitvoeren zonder privaatrechtelijke bevoegdheden. De overheid is vaak afhankelijk van en werkt veel samen met burgers en dient derhalve overeenkomsten te kunnen sluiten. In essentie volgt de Haan de gemene rechtsleer. Uitgangspunt is immers dat de overheid gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden om het algemeen belang dan wel publieke belangen te behartigen. Dit omdat hij handelt als rechtspersoon.

De Haan heeft de tweegrondslagenleer ontwikkelt, hetgeen een belangrijke beperking in zich draagt. De overheid mag alleen gebruik maken van het privaatrechtelijke bevoegdheden indien dit uit het geschreven publiekrecht voortvloeit. De Haan stelde dit vereiste om misbruik van (privaat)recht te voorkomen, waardoor er duidelijke (publiekrechtelijke) wetgeving tot stand kon komen die geen misverstand liet bestaan over wanneer de overheid al dan niet gebruik mag maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden. Zoals gesteld volgt de Haan in essentie de gemene rechtsleer, maar voornoemde aspecten maken dat hij een aparte positie inneemt binnen de gemene rechtsleer. De Haan heeft er dan ook voor gepleit dat art. 8:3 Awb (oud) dient te worden afgeschaft.

De tweegrondslagenleer is meer specifiek gericht op beleidsovereenkomsten, overeenkomsten die volgens de haan voortvloeien uit de privaatrechtelijke bevoegdheden om overeenkomsten te sluiten. Echter, ook dienen zij te steunen op een publiekrechtelijke grondslag, een voorbeeld is de subsidie-uitvoeringsovereenkomst art. 4:36 Awb. Een dergelijke leer vergt heel wat denkwerk van de wetgever, nu hij per geval dient te regelen wanneer en onder welke voorwaarden gebruik mag worden gemaakt van een privaatrechtelijke bevoegdheid. De wetgever zal niet op alle gevallen kunnen anticiperen, De verwachting is dan ook niet dat het Nederlandse recht richting de tweegrondslagenleer zal evolueren. Tot slot voert het openstellen van beroep tegen alle besluiten ter voorbereiding van een overeenkomst te ver door. Immers, in dergelijke gevallen zou de bestuursrechter ook moeten beoordelen over koopovereenkomsten bijvoorbeeld betreffende paperclips o.i.d.

Gemengde rechtsleer en invullende rechtsleer

In de naoorlogse periode kwam het publiekrecht geleidelijk van zijn imago als uitzonderingsrecht af en ontwikkelden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich. Zij forceerden als het ware een doorbraak. Nu er aandacht was voor de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, werd er tevens meer aandacht gevestigd op ongeschreven bestuursrecht. In beginsel werden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wel erkend, doch erg beperkt toegepast. De Hoge Raad was hier erg terughoudend in en wilde slechts indirect aan de beginselen toetsen.

De gemengde rechtsleer kan worden gezien als een voortzetting van dan wel een voortbouwing op de gemene rechtsleer. De leren sluiten elkaar dan ook niet uit. Uitgangspunt van de gemengde leer is dat de overheid ter behartiging van het algemeen belang in beginsel gebruik mag maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden, echter dit wil niet zeggen dat deze per definitie niet (mede) worden genormeerd door het publiekrecht. De vraag die bij deze leer centraal staat, is in hoeverre het algemeen belang dan wel publieke belangen worden behartigd. Naarmate de behartiging van het algemeen belang meer en meer op de voorgrond treedt zal het publiekrecht prevaleren boven het privaatrecht, hetgeen dus inhoudt dat het de privaatrechtelijke rechtsnormen terzijde kan stellen.

Van der Hoeven stelt dan ook wel dat het niet uitmaakt in welke hoedanigheid de overheid handelt en de rechtsverhouding kan dan ook niet op voorhand per definitie worden gekwalificeerd. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het desbetreffende geval.

De gemengde rechtsleer is heden ten dage geldend recht en is zowel in het Burgerlijk Wetboek als in de Algemene wet bestuursrecht verwerkt. Een voorbeeld is art. 3:14 BW die bepaalt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.  Een ander voorbeeld van een codificering van de gemengde leer is de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb, hetgeen stelt dat op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Met andere handelingen worden feitelijke handelingen en privaatrechtelijke handelingen bedoeld. Dit artikel is aldus kenmerkend voor de gemengde leer.

De Maastrichtse school keerde zich fel tegen de gemene leer en de gemengde leer en ontwikkelde zelf de invullende leer. Volgens deze leer geniet het publiekrecht altijd het primaat. De overheid handelt immers altijd als overheid dan wal materieel publiekrechtelijk. Derhalve is zij altijd gebonden aan publiekrechtelijke normen die de belangen, normen en waarden van de burgers beschermen. De overheid behartigt altijd het algemeen belang dan wel de publieke belangen ongeacht of zij privaatrechtelijk of publiekrechtelijk handelt. Deze leer wordt de invullende leer genoemd, omdat het wel toestaat dat aan het burgerlijk recht ontleende rechtsvormen in de context van een al bestaande publiekrechtelijke bevoegdheid mogen worden gebruikt. Van belang is wel dat er hier dus géén sprake is van privaatrecht!

Bij deze leer is het bevoegdheidsbeginsel van groot belang, nu de overheid geen bevoegdheden kan ontlenen aan het privaatrecht. Het Burgerlijk Wetboek voldoet volgens deze leer namelijk niet aan het specialiteitsvereiste noch aan het legaliteitsbeginsel. Daarbij zijn privaatrechtelijke bevoegdheden niet doelgebonden en vloeien voort uit de autonomie van personen. Derhalve verschillen zij principieel van publiekrechtelijke bevoegdheden.

10.3 De rechtsontwikkeling na 1980: jurisprudentie en wetgeving

De Hoge raad volgde de gemengde leer, de tweewegenleer werd echter flink ingesnoerd door de doorkruisingsleer. De doorkruisingsleer werd geïntroduceerd in het arrest Staat/Windmill Holland BV, hetgeen het standaardarrest is met betrekking tot de beperking van het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de overheid. Het bedrijf Windmill loosde afvalgips op de Nieuw Waterweg. De Nieuwe Waterweg was eigendom van de staat. De lozing geschiedde op grond van een publiekrechtelijke vergunning verleend op basis van de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren en de Rivierenwet. De staat verlangde daarnaast echter nog een privaatrechtelijke vergunning, waarbij hun toestemming afhankelijk werd gesteld van een financiële vergoeding. Tot op dit moment had de overheid geen problemen met het toepassen van het criterium inzake bijzonder gebruik. Echter, in het arrest Windmill oordeelde de Hoge Raad kritischer en bracht een beperkende nuancering aan. Van doorslaggevend belang was in casu het feit dat de staat op grond van de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren heffingen had kunnen vorderen. Dit betekent dat er dus een publiekrechtelijke weg open stond om het gewenste doel dan wel een vergelijkbaar resultaat te bereiken. Derhalve ging het beroep van de staat in casu niet op.

In beginsel mag het algemeen belang dan wel het publieke belang worden behartigd op grond van privaatrechtelijke bevoegdheden, bijvoorbeeld op grond van het eigendomsrecht, doch niet wanneer er tevens op grond van het publiekrecht kan worden opgetreden. Aldus, wanneer er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de regeling, dient de privaatrechtelijke bevoegdheid terzijde te worden gesteld.

De doorkruisingsleer heeft een aantal zwakke punten. Het wordt aldus van belang wanneer de wet geen uitsluitsel geeft over de toepasselijkheid van de privaatrechtelijke bevoegdheid. Hierbij wordt veel belang gehecht aan de wetgeschiedenis van de desbetreffende publieke regeling. Dit is echter een zwak punt nu het veelal onduidelijk is wat de wetgever precies bedoeld heeft. De meest concrete maatstaf is de rechtsbescherming.

Het criterium ‘vergelijkbaar resultaat’ is lastig te bevatten. Het is namelijk veelal niet het geval dat er in het publiekrecht hetzelfde resultaat als in het privaatrecht wordt bereikt. Het privaatrecht wordt namelijk veelal gehanteerd, omdat het een beter resultaat geeft dan langs publiekrechtelijke weg had kunnen worden bereikt. Dit is echter geen vrijbrief om te pas en te onpas van privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik te maken. Tot slot geeft de doorkruisingsleer geen duidelijk antwoord op de vraag of privaatrechtelijke bevoegdheden mogen worden uitgeoefend op het moment dat er geen sprake is van een publiekrechtelijke bevoegdheid.

Na het Windmill-arrest volgden nog enkele andere arresten. Allereerst volgde het arrest De Pina/Helmond. De familie De Pina had op een kermisoverwinteringsterrein standplaats genomen met hun woonwagens en bedrijfswagens. Het terrein was eigendom van de gemeente Helmond, die de familie De Pina op grond van onrechtmatige daad van het terrein wilde verwijderen. De Hoge Raad erkende dat hier sprake was van bijzonder gebruik van publiek domein op grond van het eigendomsrecht, doch de gemeente had ook maatregelen kunnen treffen op grond van de Woonwagenwet. Derhalve was er sprake van een onaanvaardbare doorkruising en kon de gemeente geen gebruik maken van haar privaatrechtelijke (eigendoms)bevoegdheid. Hierna volgde nog het arrest Kunst en Antiekstudio Lelystad, waarin bleek dat er ruimte was voor nadere casuïstische afwegingen.

Er ontstond ook kritiek op de Windmillformule. Een van de fundamentele gronden van kritiek was dat door deze formule werd vóórondersteld dat het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden toelaatbaar was. Deze kritiek kwam van aanhangers van de invullende rechtsleer. Ondanks de kritiek past de Hoge Raad de Windmillformule nog steeds toe. Enkele bekende arresten waarin deze formule wordt toegepast zijn HR Staat/Magnus, HR Van Schaik/Nieuwveen, HR Staat/August de Meijer en HR Van der End-Louwerse BV/Staat.

10.4. Beginselen van behoorlijk bestuur

Uit de gemengde rechtsleer volgt, en deze rechtsleer benadrukt het ook, dat wanneer de overheid privaatrechtelijk handelt, dit handelen mede wordt genormeerd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een gemeente dient dus bijvoorbeeld een overeenkomst zorgvuldig uit te voeren dan wel op een draagkrachtige wijze te motiveren. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur en civielrechtelijke leerstukken kunnen soms veel op elkaar lijken. Een voorbeeld is het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel, hetgeen kan worden vergeleken met het beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen opgenomen in art. 3:35 BW.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen ook van belang zijn bij het beoordelen of er sprake is van een rechtmatige uitoefening van eigendomsbevoegdheden door de overheid. Een voorbeeld is het rechtmatige uitoefening van de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming om een standplaats in te nemen op een marktplein. Van belang is hier het arrest Amsterdam/Geschiere. Uit dit arrest volgt dat het onrechtmatig is om een vergunning te weigeren op grond van het eigendomsrecht, terwijl dit wel mogelijk is op grond van een publiekrechtelijke grondslag. In een dergelijk geval is er in beginsel sprake van misbruik van bevoegdheid. Dit gaat echter niet op wanneer er sprake is van onevenredigheid tussen het belang van degene die de vergunning verleend en degene die de vergunning verkrijgt.

Sommige algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn onbekend in het privaatrechtelijke rechtsverkeer. Een voorbeeld is het gelijkheidsbeginsel, nu in het privaatrecht contracts- en onderhandelingsvrijheid geldt. Echter, voor de overheid geldt het gelijkheidsbeginsel echter wel.

Aanvankelijk wilde de Hoge Raad geen rechtstreekse toetsing van privaatrechtelijk overheidshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit hield in dat er aldus niet rechtstreeks mocht worden getoetst, maar een schending van een der beginselen kon wel strijd met het verbod van willekeur opleveren. Doorslaggevend voor de rechtstreekse toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur was het arrest Amsterdam/Ikon Beleidsconsulenten BV. De gemeente Amsterdam had een pand aan de Bachstraat in eigendom, hetgeen in erfpacht was bij Ikon Beleidskonsulenten BV (hierna Ikon). Het pand echter een woonhuis, maar Ikon gebruikte het voor andere doeleinden. Derhalve was er sprake van schending van de erfpachtvoorwaarden. De gemeente vorderde een verbod op het gebruik van het pand door Ikon en verleende geen toestemming voor wijziging van het gebruik. Ikon beriep zich op het gelijkheidsbeginsel nu de gemeente in soortgelijke situaties wel toestemming had verleend tot wijziging van het gebruik. De Hoge Raad honoreerde dit beroep. Ze stelde da de algemene beginselen in beginsel onverkort van toepassing zijn op het privaatrechtelijk overheidshandelen. Het is een onjuiste rechtsopvatting dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een zwakkere werking hebben dan in het bestuursrecht. In het arrest Zeeland/Hoondert heeft de Hoge Raad deze rechtspraak bevestigd.

De gemengde rechtsleer gaat er tevens vanuit dat de overheid andere publiekrechtelijke rechtsnormen dient te respecteren. Art. 3:14 Awb bepaalt immers dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dit houdt in dat de overheid ook in geval van privaatrechtelijk overheidshandelen in ieder geval de grondrechten dient te respecteren. Wanneer de grondrechten niet zouden worden gerespecteerd zou dit immers kunnen leiden tot rechtsongelijkheid en willekeur. De Hoge Raad heeft dit standpunt ingenomen in het arrest Rasta Rostelli. Universal Star Production wilde het plaatselijke parkgebouw in de gemeente Rijssen, die tevens eigenaar is, huren ten behoeven van Rasta Rostelli. Rasta Rostelli was een hypnotiseur en volksentertainer. In het gebouw mogen geen activiteiten worden gehouden die zedenbedervend, godsdienstlasterend of provocerend waren. Rasta Rostelli’s show werd onverenigbaar geacht met de christelijke godsdienst. Hij beroep zich op art. 7 lid 3 Gw betreffende verboden censuur. De Hoge Raad oordeelde dat hier sprake was van strijd met het verbod op censuur nu er inhoudelijk is getoetst aan de voorstelling.

Het  in acht nemen van grondrechten bij het privaatrechtelijk overheidshandelen brengt naast extra waarborgen voor de burger wel een enkel probleem met zich mee. Het probleem betreft namelijk de toepassing van de beperkingssystematiek van de grondrechten. Beperking van grondrechten is alleen toegestaan indien de beperking is opgenomen in een grondwettelijke beperkingsclausule. In geval van privaatrechtelijk overheidshandelen is er echter geen sprake van een dergelijke beperkingsclausule. Toch dient te worden aangenomen dat in geval van uitzonderlijke omstandigheden een grondrecht ook zonder specifieke wettelijke grondslag kan worden beperkt. Er wordt dan gesproken van een redelijke uitleg van het grondrecht. Let wel, het betreft hier alleen uitzonderlijke omstandigheden, nu grondrechten uiterst fundamenteel zijn.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en redelijkheid en billijkheid
Wanneer de overheid privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent zijn de algemene beginselen van behoor bestuur rechtstreeks van toepassing. Dit volgt tevens uit art. 3:1 lid 2 Awb en art. 3:14 BW. In de rechtspraak worden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en redelijkheid en billijkheid veelal op één lijn gebracht. Er wordt dan voldaan aan de eisen van redelijkheid en billijkheid door de criteria betreffende de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toe te passen. Echter, zoals gezegd zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur rechtstreeks van toepassing op privaatrechtelijk overheidshandelen en is het dus fout te veronderstellen dat ze slechts van toepassing kunnen zijn door invulling te geven aan de eis van redelijkheid en billijkheid. Ze hebben aldus zelfstandige betekenis. Dit betekent echter niet dat het de plaats van de redelijkheid en billijkheid inneemt.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid zijn naast elkaar van toepassing. Bij de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt rekening gehouden met de maatschappelijke en persoonlijke omstandigheden van partijen. Wanneer dit op de overheid wordt toegepast dient er dus rekening te worden gehouden met onder meer het algemeen belang en derde-belanghebbenden. Dit kan soms dus vreemde gevolgen hebben. Bekende arresten betreffende de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in combinatie met de redelijkheid en billijkheid zijn HR De negende van oma en HR Apeldoorn/Duisterhof.

10.5. Rechtspraak van de bestuursrechter

Het is vooral de burgerlijke rechter die te maken krijgt met de combinatie van overheid en privaatrecht. Dit is historisch gezien verklaarbaar aangezien de burgerlijke rechter altijd al zeer vertrouwd was met het privaatrecht en, voordat er sprake was van bestuursrecht, al lang aanvullende rechtsbescherming bood tegen de overheid op basis van civiele leerstukken.

Het besluitbegrip heeft er voor gezorgd dat de bestuursrechter weinig grip heeft op het privaatrechtelijke handelen van de overheid. Echter dit besluitbegrip heeft er niet voor gezorgd dat de bestuursrechter niet van een strategische interpretatie van het besluitbegrip gebruik kan maken en hiermee zijn invloed op het ‘privaatrechtelijk’ handelen van de overheid heeft kunnen versterken. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de totstandkoming van het zelfstandig schade- en terugvorderingsbesluit. Vooral wanneer het gaat om privaatrechtelijke vergoeding voor het gebruik van de openbare weg en om bevoegdhedenovereenkomsten, zien we dat de bestuursrechter zich kritischer uitliet in het verleden dan de burgerlijke rechter.

10.6. Geldschulden in het bestuursrecht

Hiervoor hebben we het in het algemeen gehad over de regels over het privaatrechtelijke handelen van de overheid die te vinden zijn in het bestuursrecht. Echter uit de Algemene wet bestuursrecht volgt ook een specifieke normering voor een belangrijk deel van het overheidsprivaatrecht. Het gaat hier om de regeling over bestuursrechtelijke geldschulden ( art. 4.4. Awb).

Art. 4:85 Awb laat ons zien dat die regeling in beginsel van toepassing is op alle geldschulden die het bestuur heeft aan een burger of een burger aan het bestuur. De voorwaarde hierbij is wél dat de schuld dient voort te vloeien uit een besluit dat voor bezwaar en beroep vatbaar is.

 De regeling bevat onder meer bepalingen die zien op de wijze van betaling (art. 4:89 en art. 4:90 Awb), verrekening (art. 4:93 Awb), uitstel van betaling (art. 4:94 Awb) en het verlenen van een voorschot (art. 4:95 Awb).  De bevoegdheid tot verrekening ( art. 6:127 lid 2 BW) zoals neergelegd in het BW geeft een te algemene bevoegdheid om wenselijk te zijn in het bestuursrecht. Vandaar dat het bestuursrecht hierbij liever zelf in een aparte regeling voorziet.

In afd. 4.4.2.( verzuim en wettelijke rente) en 4.4.3. ( verjaring) treft men, net als bij verrekening, ook bepalingen aan die zijn gebaseerd op privaatrechtelijke bepalingen in het BW maar net iets zijn aangepast om aan de wensen van het bestuursrecht te voldoen.

Afd. 4.4.3. verschaft een specifieke regeling met betrekking tot verjaring van bestuursrechtelijke geldschulden. Hierbij geldt dat de rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken, verjaart. Deze betalingstermijn volgt dan uit de beschikking of uit een toepasselijk wettelijk voorschrift (art. 4:86 lid 1 Awb; art. 4: 87 lid 2 Awb). Hierbij is de hoofdegel dat in beginsel de betaling dient plaats te vinden binnen zes weken nadat de beschikking op de wijze is bekendgemaakt zoals is voorgeschreven ( art. 4:87 lid 1 Awb).

Hoofdstuk 17

17.1. Voorkeursrechten, onteigening en geldelijke verplichtingen

17.1.1. Voorkeursrechten en onteigening

Het ruimtelijk beleid is een van de eerste en zwaarste categorieën van uitvoerende bestuursbevoegdheden. Hiermee heeft de overheid de mogelijkheid over onroerende zaken te beschikken. Daarnaast volgt de categorie van noodbevoegdheden. Deze kan de overheid inzetten wanneer zich er buitengewone omstandigheden voordoen en eigendom ontnomen of beperkt dient te worden.

Art. 14 GW beschermt het eigendom en zorgt daarmee dat er voor onteigening een gesloten stelsel bestaat. Dit wil zeggen dat onteigening niet kan plaatsvinden wanneer dit niet berust op basis van een wet in formele zin. Decentrale overheden kunnen dus geen eigen bevoegdheden tot onteigening creëren. Conform art. 14 GW kan onteigening alleen geschieden indien het algemeen belang dit eist en de benadeelde schadeloos wordt gesteld. Dit dient te gebeuren naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Art. 14 GW laat het echter aan de wetgever over om te bepalen om welke reden er kan worden onteigend en welke grondslag er dient voor de schadevergoeding.

Er kunnen verschillende publieke belangen zijn waardoor grond van particulieren nodig is. De overheid kan deze particuliere grond dan via koop proberen te verwerven en, wanneer de wet dit toelaat, door middel van vestiging van een voorkeursrecht. Wanneer dit in eerste instantie niet lukt, kan de overheid soms niets anders dan onteigening toepassen. De grondslag hiervoor is terug te vinden in de Onteigeningswet. Deze onteigening is de oudste manier om op publiekrechtelijke wijze beschikking over onroerende zaken te verkrijgen. Er zijn in de Onteigeningswet verscheidene grondslagen voor de onteigening te vinden. Naast deze wet bestaat er nog de Vorderingswet. Deze vindt toepassing wanneer er sprake is van een noodsituatie. Onder vordering wordt een soort versnelde onteigening verstaan. Voor toepassing van deze vorderingswet zijn dus buitengewone omstandigheden vereist. Een bijzondere vorm van onteigening is herkaveling. Op deze manier kan op grote schaal grond worden onteigend en opnieuw worden toegedeeld. In de Wet inrichting landelijk gebied en enkele herinrichtingswetten voor speciale gebieden is deze bevoegdheid toegepast.

Vestiging van een voorkeursrecht grijpt ook in op het eigendom van onroerende zaken. Een voorkeursrecht houdt in dat de overheid bij verkoop voorrang heeft ten opzichte van andere potentiële kopers. Dit voorkeursrecht komt terug in de Wet voorkeursrecht gemeenten ( Wvg).

Tot slot kan er nog sprake zijn van oplegging van gedoogplichten op het eigendom van onroerende zaken. Dit strekt minder ver dan onteigening en wordt vaak gebruikt voor openbare nutsvoorzieningen zoals leidingen. In alle gevallen geschiedt de oplegging tegen volledige schadevergoeding net als bij onteigening.

17.1.2. Geldelijke verplichtingen en belastingen

Een belasting houdt een algemene, verplichte betaling aan de overheid in waar geen tegenprestatie van de overheid tegenover staat. Deze belastingen zijn de belangrijkste bron van inkomsten voor de overheid. Art. 104 GW bepaalt dat belastingen van het Rijk dienen worden geheven uit kracht van een wet. Wanneer er sprake is van andere heffingen van het Rijk dan dienen deze bij wet geregeld te worden.
Een onderscheid wordt gemaakt tussen directe en indirecte belastingen. Directe belastingen zijn belastingen die gelijk op het inkomen geheven worden. Indirecte belastingen zijn bijvoorbeeld belastingen op producten zoals de invoerrechten en accijnzen.
Belastingen worden als instrumenten gebruikt om financiële middelen te verwerven voor de behartiging van de overheidstaak. Ook zijn zij daarnaast zelf instrument van overheidsbeleid. Dit instrument wordt bijvoorbeeld ingezet wanneer er inkomenspolitiek gevoerd wordt, bepaalde investeringen aangemoedigd worden of ander ongewenst gedrag ontmoedigd dient te worden.

De Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) regelt over het algemeen de aangifte, aanslag en invordering. Ook is deze wet van toepassing op heffing en invordering van decentrale belastingen ( deze wet is namelijk van overeenkomstige toepassing verklaard in de Gemeentewet, Provinciewet c.a.). Het materiële belastingrecht, de grondslag en omvang van de belastingplicht, is echter in talloze wetten te vinden. De AWR regelt dus alleen het formele belastingrecht: de oplegging van de aanslag, de eventuele aangifte, de invordering en sancties.

Een andere geldelijke verplichting die verschilt van belastingen is de premie. Het verschil tussen premie en belasting is dat premies aan specifieke, wettelijke vastgelegde doelen ten goede komen, zoals bijvoorbeeld de volksverzekeringen Algemene ouderdomswet ( AOW) en de Algemene nabestaandenwet(ANW).
Andere heffingen zien op verplichte betalingen voor specifieke activiteiten die door de betalingsplichtige zijn verricht. Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om douaneheffingen.
Retributies zijn betalingen die aan de overheid toekomen doordat er door de overheid een bepaalde ‘dienst’ is verricht. Hierbij kan men denken aan de leges bij vergunningen, reinigingsheffing of de tolheffing.

17.2. Geboden en verboden

17.2.1. Algemene schets

Een tweede belangrijke categorie van juridische dwingende middelen is het opleggen van verplichtingen in het algemeen aan de burgers. Hiervan is op het hele terrein van bestuursrecht sprake. Bij de instrumenten die hieronder worden behandeld gaat het niet om het ontnemen of beperken van eigendomsrechten van burgers maar wordt aan hen bepaald gedrag verboden of opgelegd.

Verboden en geboden kunnen rechtstreeks bij wet, verordening of beschikking worden opgelegd.

17.2.2. Geboden en verboden

Verbodsbepalingen zijn veel voorkomende verplichten die vooral worden aangetroffen in de sfeer van openbare orde en veiligheid, ruimtelijk en milieubeleid, economisch ordeningsbeleid en ( in mindere mate) in de sfeer van sociaal en cultureel beleid. Een bijzondere categorie van verbods- ( en deels ook) gebodsbepalingen wordt door de noodwetten en noodverordeningen gevormd. Gebodsbepalingen die bij of krachten de wet bestaan, brengen vaak verplichtingen mee voor mensen die zich door hun eigen keuze in een bepaalde situatie hebben gebracht. Dit is bijvoorbeeld duidelijk bij het verkeer. Indien men aan het verkeer deelneemt, dient men rechts te rijden. Een aantal zeer ingrijpende gebodsbepalingen zoals de opkomstplicht bij verkiezingen en de dienstplicht zijn naderhand door gewijzigde politieke opvattingen verdwenen. Naast het feit dat er regelingen en beschikkingen worden gebruikt om verplichtingen op te leggen en af te dwingen speelt soms ook de overeenkomst een rol. Over de aanvaardbaarheid van het organiseren van verplichtingen door de overheid in een overeenkomst zijn de criteria van de Windmill-jurisprudentie van belang.

In wettelijke regelingen waar vergunningstelsels een rol spelen is erin voorzien dat de vergunningverlener aan de vergunning voorschriften mag verbinden. Deze voorschriften zorgen ervoor dat verboden of geboden in het leven worden geroepen die vóór de vergunningverlening nog niet bestonden. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat er zich ook een situatie kan voordoen waarbij er in de wet omschreven voorschriften zijn die aan een bepaalde vergunning moeten worden verbonden.
Tot slot dient er nog te worden gewezen op de verplichtingen jegens burgers die van overheidswege direct tussen burgers onderling in het leven kunnen worden geroepen. Dit komt met name in het economisch bestuursrecht voor.

17.3. Vrijstellingen, vergunningen, ontheffingen en concessies.

Een derde categorie van juridische dwingende middelen omvat de uitzondering, door een bestuursorgaan, op een algemeen gebod of verbod. Een uitzondering op een verbod wordt meestal een ‘vergunning’ genoemd. Een uitzondering op een gebod wordt daarentegen een ‘vrijstelling’ genoemd. Deze varianten vormen een belangrijk reguleringsinstrument. Vooral omdat er voorschriften of/en beperkingen aan verbonden kunnen worden. De vergunning wordt gebruikt om handelingen te reguleren die de overheid niet per se onwenselijk vindt, maar wel wil dat deze handeling op een bepaalde wijze plaatsvindt. Een ontheffing houdt een uitzondering op het verbod van een bepaalde handeling in waar de overheid in beginsel juist wél afwijzend tegenoverstaat, en waarvan ze de uitzondering alleen in uitzonderlijk gevallen wil toestaan. De concessie heeft daarnaast betrekking op gevallen waarin de overheid de handeling noodzakelijk acht voor het algemeen belang en deze door een particulier, onder bepaalde voorwaarden, laat verrichten. Deze particulier is dan niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht om de activiteit ook te verrichten. In de praktijk komt men echter het gebruik van de termen vergunning, ontheffing, toestemming en concessie door elkaar gebruikt tegen. Indien vergunningen, vrijstellingen, ontheffing en concessie op een individueel geval betrekking hebben en op een publiekrechtelijke grondslag rusten, dan zijn zij beschikkingen in de zin van Awb(art. 1:3 lid 2 Awb).

Er zijn nog veel meer varianten van uitzonderingen op een bij of krachtens de wet gesteld verbod dan slechts vergunningen en ontheffingen. Bijvoorbeeld een wettelijke verplichte keuring of certificering. Wanneer men deze uitzondering onder het vergunningsbegrip schaart, wordt er gesproken van een ruim vergunningsbegrip.

De overheid kan ook een vergunning verlenen op basis van een privaatrechtelijke bevoegdheid. De afbakening met de publiekrechtelijke vergunning is nog lang niet altijd even duidelijk. Wanneer de overheid krachtens privaatrecht vergunningen verschaft gaat het bijvoorbeeld om toestemmingen, vaak onder voorwaarden, om gebruik te maken van voorzieningen in die delen van de openbare ruimte waarvan de overheid eigenaar is. Dit soort rechtshandelingen zijn vaak puur privaatrechtelijk. Het eigendomsrecht fungeert dan als grondslag.

Vergunningen kunnen, net als beschikkingen, worden onderverdeeld in aflopende vergunningen en duurvergunningen, reële en fictieve vergunningen, en persoonsgebonden en zaaksgebonden vergunningen. Voorbeelden van naar hun aard aflopende vergunning zijn bijvoorbeeld de bouwvergunning en de demonstratievergunning: indien het gebouw is gebouwd en de demonstratie is gehouden heeft de vergunning geen betekenis meer. Het onderscheid tussen deze typen vergunningen is van belang wanneer de mogelijkheid van het intrekken van een vergunning van belang is. Intrekking na een vergunde gebeurtenis heeft een andere betekenis dan wanneer dit gebeurt bij duurvergunningen. Ten tweede komt het onderscheid tussen reële en fictieve besluiten bij vergunningen het meeste voor en heeft de meeste impact. Tot slot, is het onderscheid tussen persoonsgerichte en zaaksgerichte vergunningen vooral van belang in verband met de overdraagbaarheid.

De vergunning ( in ruime zin) behoort tot één van de meest gebruikte juridische middelen om gedragingen van burgers en bedrijven te sturen. Hierbij is de privaatrechtelijke ‘vergunning’ van ondergeschikte betekenis. Ook voor decentrale overheden is de vergunning van essentieel belang. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de parkeervergunning, de ligplaatsvergunning, de marktvergunning en de evenementenvergunning.
Het gebruik van de vergunning brengt bepaalde voordelen met zich mee. Ten eerste kan een bestuursorgaan door middel van de vergunning nog vooraf kan toetsen of de handeling inderdaad in overeenstemming met de wettelijke voorschriften zal plaatsvinden. Wanneer er regulatie d.m.v. algemeen verbindend voorschriften plaatsvindt, vindt de toetsing pas áchteraf plaats, dus na een eventuele overtreding. Ten tweede biedt de vergunning de mogelijkheid er voorschriften aan te verbinden. Hiermee wordt een vergunning op een individuele situatie toegespitst. Ook zijn er echter nadelen te noemen die aan de vergunning kleven. Vooral vanuit economisch perspectief worden de nadelen geacht groot te zijn. Ten eerste leidt de controle vooraf ervoor dat ook men die normconform een handeling wil verrichten eerst een besluit van een bestuursorgaan nodig heeft. Dit zorgt voor lange en dure procedures. Ten tweede, hoewel het stellen van voorschriften elke individuele situatie goed kan beoordelen, werkt dit wel inefficiëntie en rechtsongelijkheid in de hand. Tot slot moeten burgers en bedrijven voor één activiteit vaak meerdere vergunningen hebben. Wanneer ze deze allemaal op één na verkrijgen, is alle moeite voor niks geweest.

Vanwege deze inefficiëntie en de wens tot vermindering van administratieve lasten, hebben zowel de centrale als decentrale overheid maatregelen willen nemen om het aantal vergunningen te verminderen of te vervangen door andere vormen, zoals meldingsplichten of certificering.  Een werkgroep heeft bijvoorbeeld bij gemeenten voorstellen gedaan voor verandering. De maatregelen zouden dan bijvoorbeeld het afschaffen van vergunningsstelsels kunnen inhouden door beëindiging van de overheidsbemoeienis waarbij andere algemenere regels, een meldingsplicht of certificering zijn intrede kan doen. Een andere suggestie was vereenvoudiging van het systeem door verlening van onbepaalde tijd of door invoering van de Lex silencio positivio ( fictieve verlening). Echter deze oplossingen brengen allen weer andere complicaties met zich mee. Echte winst zou alleen worden geboekt indien de overheidsbemoeienis werd beëindigd. Echter dat is een heikel punt waar men liever niet aankomt vanwege het bij de activiteiten betrokken publieke belang.

Het probleem dat er voor één activiteit verschillende vergunningen nodig zijn, trekt al lange tijd de aandacht. Aangezien afschaffing van vergunningen niet altijd mogelijk en/of wenselijk is, is het minste wat de overheid kan doen er voor zorgen dat er voor één activiteit niet meerdere vergunningen nodig zijn. Synchronisatie, of op een andere wijze koppeling van de vergunningverlening instellen, kwam voor in de Wro, de Woningwet en de Wet milieubeheer. Bouwvergunningen mochten bijvoorbeeld niet worden verleend, indien de monumentenvergunning nog niet was verkregen ( art. 54 woningwet). De concentratie van vergunning vindt plaats indien de besluitvorming van lagere overheden met het oog op hogere belangen wordt overgedragen aan een hoger bestuursorgaan. Tot slot kan er sprake zijn van integratie van vergunningen. Hierbij wordt een besluitmodel gebruik met inhoudelijke integratie van de verschillende vergunningen. Hiervan werd bijvoorbeeld gebruik gemaakt in de Wet financieel toezicht en de omgevingsvergunning op basis van de Wabo.

De omgevingsvergunning ziet op de vervanging van vergunningen met een ruimtelijk object door één algemene omgevingsvergunning. Het gaat hierbij om vergunningen van verschillende bestuurslagen op basis van verschillende wetgeving zoals bijvoorbeeld de bouwvergunning, de milieuvergunning, de kapvergunning etc.  De reden dat deze integratie plaatsvond bij de omgevingsvergunning heeft er mee te maken dat het activiteiten betreft die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving met een plaatsgebonden karakter. Wanneer men met dit soort activiteiten te maken krijgt zal men dus kunnen volstaan met één vergunning, die bij één loket te krijgen is, volgens één procedure en één vorm van rechtsbescherming. De Wabo ( de wet waar de grondslag van de omgevingsvergunning te vinden is) bevat echter niet één toetsingskader. De wet bevat nog steeds van de verschillende aspecten de weigeringsgronden zoals deze in de ‘oude’ vervallen vergunningsstelsels werden gebruikt.

De integratie van vergunningen zoals dit is vastgelegd in de Wabo, brengt wel een spanningsveld met zich mee. Enerzijds dient de besluitvorming efficiënt te geschieden, anderzijds dienen de waarborgen die aan de verschillende afwegingsstelsel zijn verbonden behouden te blijven. Door te kiezen voor een volledige integratie van het toetsingskader, heeft de Wabo getracht deze spanning op te lossen.
Zoals voorschriften de werking van de beschikking in een gegeven situatie specifiëren, kunnen er ook beperkingen zijn waaronder een beschikking kan worden verleend. Hiermee wordt de werking van de beschikking naar plaats, tijd of anderszins beperkt. Met vergunningsvoorwaarden worden voorwaarden bedoeld die een opschortende of ontbindende werking hebben en verbonden zijn aan een vergunning. Deze opschortende of ontbindende voorwaarden stellen de werking van de vergunning in zijn geheel afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis, respectievelijk door haar uit te stellen of alsnog op te heffen. Een voorbeeld van een beperking is de standplaatsvergunning ( beperking naar plaats) of de collectevergunning (beperking naar tijd).  Een voorbeeld van een vergunningsvoorwaarde is een vergunning om te lozen onder de ontbindende voorwaarde dat aansluiting op de riolering mogelijk wordt. Voorwaarden verschillen dus van voorschriften. Immers voorwaarden hebben geen betrekking op het handelen en het gedrag van de houder van de beschikking, maar uitsluitend op de werking van de beschikking als zodanig.

Regelmatig komt het voor dat het bestuursorgaan om een financiële vergoeding van de aanvrager van de vergunning vraagt. Jurisprudentie staat dit onder enkele voorwaarden toe. Zo mag er ten eerste niet uit de wet voortvloeien dat een dergelijke verplichting niet mogelijk is. Ten tweede moet er door voldoening aan de voorwaarden een rechtstreekse bijdrage worden geleverd aan de doelstelling van de wettelijke bepaling waarop de vergunning of vrijstelling berust. Ten derde dient het verlenen van de vergunning of vrijstelling voor het algemeen belang tot het heffen van een geldbedrag en tot slot mag er geen andere, meer aanvaardbare mogelijkheid openstaan om een tegemoetkoming of compensatie te verlangen. Het uitgangspunt voor de aanvaardbaarheid van financiële voorwaarden is nog steeds te vinden in het Kurseman-arrest uit 1962.

Het idee dat er ook zonder wettelijke grondslag voorschriften en voorwaarden aan een vergunning kunnen worden verbonden staat haaks op de idee van de democratische rechtsstaat. Voor de beperking is dit echter niet het geval omdat met de beperking geen ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers wordt bewerkstelligd. Het argument wat vaak wordt aangevoerd is dat men de vergunning niet aan hoeft te vragen, dus hoeven de voorwaarden geen wettelijke grondslag te bevatten. Echter er zijn in de praktijk talloze vergunningen waar grote groepen bedrijven en burgers écht niet zonder kunnen, zoals een omgevings- of een parkeervergunning. Door het legaliteitsvereiste diende de bijzondere wet, specifiek en niet verder gaand dan nodig, te bepalen welke voorschriften en voorwaarden aan een vergunning kunnen worden verbonden.
Wanneer ment handelt in afwijking of zonder een vergunning dan levert dit, indien dat verboden is, een onrechtmatigheid op jegens derden en indien aan alle vereisten is voldaan een onrechtmatige daad conform art. 6:162 Bw. Men is dan dus schadeplichtig. Wanneer men echter handelt in overeenstemming met een vergunning houdt dit niet in dat er steeds sprake is van rechtmatigheid. In bepaalde omstandigheden kan er toch sprake zijn van een onrechtmatige daad. Of er sprake is van een onrechtmatige daad hangt onder meer af van de vraag of de wettelijke regeling waarin de vergunningseis opgenomen is en de voorschriften of beperkingen die aan de vergunning zijn verbonden ter bescherming van het belang waarin de eiser zegt te zijn getroffen strekt. In het algemeen mag de vergunninghouder er echter op vertrouwen dat de vergunning in overeenstemming met de wet is verleend en de in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen. Onder omstandigheden is er dus ruimte voor een actie uit onrechtmatige daad: het feit dat men een vergunning heeft, betekent niet dat men alsnog zomaar schade mag toebrengen die onrechtmatig is.

De vraag die in het economisch verkeer van belang kan zijn s of vergunning kunnen worden verkocht, verhuurd of anderszins krachtens vermogensrecht te gelde kunnen worden gemaakt. Privaatrechtelijk is art. 3:83 BW hier het kader. Het derde lid van dit artikel laat ons weten dat overdraagbaarheid van vergunning alleen mogelijk is indien de wet dit bepaalt.

Ook bij verdeling kan de economische waarde die vergunning hebben aan het oppervlakte komen. Zo kan er bijvoorbeeld sprake zijn van schaarse vergunningen. Dit doet zich voor wanneer er meer gegadigden dan vergunningen zijn. Van Ommeren heeft in zijn analyse vier manieren van verdeling onderscheiden. De eerste manier van onderscheid is in volgorde van ontvangst van de aanvraag voor de vergunning, al dan niet met wachtlijst ( zoals men gebruik bij de parkeervergunning; de tweede is door middel van loting ( bijvoorbeeld bij plaatsen bij bepaalde universitaire opleidingen); de derde is door middel van een vergelijkende toets ( bijvoorbeeld de vergunning voor digitale televisie); de laatste is door middel van veiling ( bij etherfrequenties). De keuze voor een bepaalde methode dient volgens van Ommeren te worden bepaald door gebruik te maken van de beginselen van behoorlijk bestuur.

Om verschillende redenen kan er sprake zijn van intrekking of wijziging van een vergunning ten nadele van de houder. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de vergunning in strijd met de wettelijke voorschriften blijkt te zijn verleend, er van onjuiste gegeven is uitgegaan bij de verlening van de vergunning, er sprake is van een beleidswijziging of de relevante feiten en omstandigheden zijn gewijzigd. Bij de aanvaardbaarheid van intrekking of wijziging ten nadele van de houder moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden toegepast.
Wanneer er sprake is van een evidente onbevoegdheid van de verlening van een vergunning wordt er soms nietigheid aangenomen. Echter het feit dat er bepaalde gebreken aan een vergunning kleven, omdat zij bijvoorbeeld in strijd met de wet verleend is, maken haar nog niet nietig. In dit soort, en overige, gevallen dient de bestuursrechter een vernietiging van de vergunning uit te spreken, dan wel dient er sprake te zijn van intrekking of wijziging door het bestuursorgaan.
Een concessie houdt een uitzondering op een wettelijk verbod in, waarbij de houder de verplichting heeft de handeling te verrichten. Het feit dat bij deze rechtsfiguur de houder een verplichting heeft zorgt ervoor dat er een onderscheid gemaakt moet worden met de vergunning.

De concessie wordt als instrument door de overheid gebruikt wanneer er activiteiten zijn die de overheid uit een oogpunt van publiek belang noodzakelijk vindt, maar die zijn niet zelf wil verrichten. In een dergelijk geval kan er een concessie aan bijvoorbeeld een commercieel bedrijf worden toegekend. Voor de concessiehouder staat hier een economische monopoliepositie tegenover met soms flinke winstverwachting. Net als de vergunning is het begrip ‘concessie’ geen wettelijk vastgelegd begrip zodat het overal in het bestuursrecht dezelfde betekenis heeft.
Er bestaat dan ook geen eenstemmigheid over het rechtskarakter van de concessie. Ondanks de onduidelijke jurisprudentie dient de verlening van een concessie wel krachtens wettelijk voorschrift als een publiekrechtelijke rechtshandeling te worden verricht en als een beschikking worden beschouwd. Wanneer de overheid echter gebruikt maakt van haar eigendomsrecht om een concessie te doen, dan is in ieder geval sprake van een beleidsovereenkomst, die moet voldoen aan de eisen die de (Windmill-) jurisprudentie daaraan stelt.

17.4. Verlening van status

Statusverlening zorgt ervoor dat op een bepaalde zaak of persoon een rechtsregiem van toepassing wordt. Doordat zij geen uitzondering op een wettelijk verbod (of verplichting) vormt, onderscheidt zij zich van de vergunning, vrijstelling ontheffing en concessie. Een voorbeeld van een statusverlening aan een zaak is de inschrijving van een onroerende zaak in het kadaster op basis van de Kadasterwet. Een voorbeeld met betrekking tot de statusverlening aan een persoon is het verlenen van kiesrecht. Statusverleningen zijn over het algemeen als beschikking te zien.
Er is echter geen belangrijk verschil wat betreft de keuze tussen een verbod met vergunningstelsel of statusverlening. Bestuursorganen passen in beide gevallen wettelijke voorschriften in concrete gevallen toe, en in beide gevallen komt daar soms beleids- of beoordelingsruimte bij kijken.

Tot slot moeten statusverleningen per definitie een wettelijke grondslag hebben, aangezien er anders geen wijziging in het juridisch regiem kan optreden.
 

Hoofdstuk 19

19.1. Andere privaatrechtelijke middelen en overeenkomsten

19.1.1. Inleiding.

 In dit hoofdstuk worden de privaatrechtelijke middelen die dienen tot uitvoering van het overheidsbeleid uitgelegd. Aan de orde zullen overeenkomsten met de overheid, overige privaatrechtelijke middelen en publiek domein komen.

19.1.2. Verschillende overeenkomsten

Overeenkomsten met de overheid liggen op de scheidslijn tussen publiekrecht en privaatrecht. Op verschillende manieren wordt door de overheid afspraken gemaakt met burgers, bedrijven of andere instanties. Deze afspraken worden door middel van juridische figuren geregeld. Het is moeilijk om over dé overeenkomst met de overheid iets algemeens te kunnen zeggen. Uiteenlopende situaties kunnen hier namelijk onder vallen. Elke overeenkomst heeft daarbij zijn eigen kenmerken wat betreft instrumentele aspecten, geldigheid, toepasselijk recht of de bevoegde rechter.

Overeenkomsten met de overheid kunnen dan ook verschillende manieren worden onderscheiden. Ten eerste kunnen ze worden onderscheiden naar object van de overeenkomst. Dit houdt de inhoud van de afspraken in die de betrokken overheid maakt.  Wanneer we op die manier gaan onderscheiden kunnen we overeenkomsten onderscheiden die zien op privaatrechtelijke bevoegdheden van de overheid aan de ene kant, en aan de andere kant zien we de overeenkomsten die betrekking hebben op publiekrechtelijke bevoegdheden. Ten tweede kan men de overeenkomsten onderscheiden naar de vraag of zij een grondslag in een wettelijk voorschrift hebben en of zij alleen tussen de overheden zelf worden gesloten of ook met burgers/bedrijven. Ten slotte doen zich in de praktijk mengvormen van dit soort overeenkomsten voor.

We kunnen dit nog van dichterbij gaan bekijken wanneer we onderscheid maken tussen de inhoud van een overeenkomst of de juridische vorm van een overeenkomst. Vijftal verschillende typen overeenkomsten komt dan aan het licht.
Ten eerste kan een overeenkomst met de overheid  naar zowel vorm als naar inhoud privaatrechtelijk zijn. Ten tweede type contract is privaatrechtelijk van vorm maar de inhoud is publiekrechtelijk. Dit contracttype wordt ook wel bevoegdhedenovereenkomsten genoemd. Ten derde kan men te maken krijgen met het contract dat een publiekrechtelijke vorm heeft en een privaatrechtelijke inhoud. Dit contract komt vaak voor bij een gemeenschappelijke regeling die betrekking heeft op een vermogensrechtelijk onderwerp. Ten vierde is er ook nog een contract waarbij zowel vorm als inhoud publiekrechtelijk zijn. Dit zijn dan gemeenschappelijke regelingen die op de oprichting van een openbaar lichaam of orgaan of op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden ziet. Ten slotte is er een overheidscontract mogelijk waarbij de vorm privaatrechtelijk of publiekrechtelijk kan zijn maar de inhoud gemengd is. Dit houdt in dat de inhoud deels publiekrechtelijk en deels privaatrechtelijk is.

Om na te gaan of het gaat om een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke overeenkomst, is het van belang te kijken of het gaat om een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke bevoegdheid van de overheid ( object van de overeenkomst). Dit klinkt logisch maar is van belang om voor ogen te houden aangezien de neiging om alle overeenkomsten als privaatrechtelijk te bestempelen groot is. Een publiekrechtelijke overeenkomst wordt echter geheel, hoewel geen algemene wettelijke regeling voor publiekrechtelijke overeenkomsten bestaat, door het publiekrecht beheerst.

Om de overeenkomst met de overheid goed in het juridisch kader te plaatsen zullen de volgende onderwerpen aandacht krijgen: a. De rol van de overeenkomst als instrument

b. De bevoegdheid van de overheid om contracten aan te gaan. c. De toelaatbaarheid en de totstandkoming van overeenkomsten met de overheid. Hierbij is onder andere het type overeenkomst van belang. d. Het recht dat toepassing vindt. Gaat het om publiekrecht of privaatrecht en de burgerlijke rechter of bestuursrechter. e. De inhoud van het contract. De grenzen van de contractsvrijheid van de overheid worden hierbij zichtbaar. f. De uitvoering van de overeenkomsten met de overheid. Hierbij zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en privaatrechtelijke normen van redelijkheid en billijkheid van belang. g. De beëindiging van de overeenkomst. Dit kan geschieden door opzegging, ontbinding. Eventueel is ook schadevergoeding hierbij van toepassing.

Wanneer de overheid een privaatrechtelijke overeenkomst wil kunnen afsluiten, is hiervoor rechtspersoonlijkheid vereist ( art. 2:1 BW). Overheidsrechtspersonen hebben de bevoegdheid om via het privaatrecht overeenkomsten te sluiten. Het gaat dan in de eerste plaats om overeenkomsten als de aanschaf van meubilair of van aandelen bij belegging, computers of de huur van gebouwen. Dit worden ook wel de 'potlodenovereenkomsten'genoemd. Het zijn het soort overeenkomsten die burgers ook gewoon zouden kunnen sluiten. Hoewel deze overeenkomsten primair worden geregeld door het privaatrecht zijn toch ook publiekrechtelijke normen op dit soort overeenkomsten van toepassing. Zo moet er steeds een besluit ter voorbereiding aan de overeenkomst ten grondslag liggen ( art. 8:3 Awb). Ook de beginselen van behoorlijk bestuur zijn in beginsel van toepassing( Art. 3:1 lid 2 Awb en art. 3:14 Bw).

De Windmill-jurisprudentie is van belang voor de situatie dat de overheid voor het nastreven van de behartiging van de algemene belangen haar privaatrechtelijke bevoegdheden gebruikt. In geval van 'potloodovereenkomsten'is dat dus niet aan de orde omdat met dit soort overeenkomsten geen bepaald beleidsdoeleind wordt nagestreefd. Dit kan anders zijn als de overheid eisen probeert te stellen aan het personeelsbeleid van bedrijven waarmee ze zaken doet. De bevoegde rechter bij potloodovereenkomsten is de burgerlijke rechter. ( art. 112 GW).

Daarnaast is er de beleidsovereenkomst. Deze overeenkomst dient als instrument voor de overheid om overheidsbeleid te kunnen verwezenlijken. Deze overeenkomsten zijn erg vormvrij. Dit maakt het voor de overheid erg aantrekkelijk om deze overeenkomsten te gebruiken. De wetgever ( art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb) en jurisprudentie hebben bepaald dat beleidsgericht gebruik van het privaatrecht ook aan de regels van het publiekrecht onderhevig is. Dit geldt dus in elk geval voor beleidsovereenkomsten. Zo kunnen naast de grondrechten ook de beginselen van behoorlijk bestuur van belang zijn. De burgerlijk rechter beslecht hier geschillen over de geldigheid, toepasselijk recht en nakoming van de overeenkomst.

Het Nederlands recht kent geen algemene regeling van de publiekrechtelijke overeenkomst. De vraag is of zo'n regeling überhaupt mogelijk is met de diversiteit van overeenkomsten. Het zou echter wel helderheid met zich mee kunnen brengen wanneer het geschreven publiekrecht antwoord geeft op de vraag of een overeenkomst tussen de overheid en burger toelaatbaar is. Of een overeenkomst toelaatbaar is hangt af van het soort overeenkomst. Potlodenovereenkomsten zouden weinig tot geen problemen met zich mee brengen. Dit kan echter anders zijn bij een beleidsovereenkomst. De toelaatbaarheid hangt mede af van de criteria ( doorkruisingsleer) zoals ontwikkeld in het Windmill arrest. De publiekrechtelijke regelingen die wel van belang zijn voor het sluiten van overeenkomsten zijn onder te verdelen in twee categorieën. Aan de ene kant gaat het om de regels die belang zijn voor het functioneren van de ( Europese) markt. Het gaat dan om overheidsaanbesteding van werken , leveringen en diensten. Aan de andere kant gaat het om overeenkomsten met een sterk beleidsmatig accent zoals aankoop, exploitatie en beheer van grond of subsidieovereenkomsten.

De Windmill-jurisprudentie is bij beleidsovereenkomsten van grote betekenis nu er 'concurrente' publiekrechtelijke regelingen aanwezig kunnen zijn. Wanneer dit het geval is moet er allereerst worden nagegaan of er een uitspraak van de wetgever kan worden gevonden die de publiekrechtelijke kruising toestaat. ( zie bijvoorbeeld. art. 122 Woningwet). Wanneer deze ontbreekt is het volgende Windmill-jurisprudentie van belang of er op een andere manier sprake is van een onaanvaardbare kruising van een publiekrechtelijke regeling. De inhoud en strekking van die regeling is dan van belang en de mate waarop de belangen van de burgers zijn beschermd.

Daarnaast kan ook de leer van de wilsgebreken, in dit geval dwaling en misbruik van omstandigheden, ook toepassing vinden bij overeenkomsten met de overheid. De overheid is hierbij een bijzondere contractspartner en kan daardoor bijvoorbeeld geen beroep doen op rechtsdwaling, nu zij juist wordt geacht de wet te kennen. Daarnaast heeft de overheid een informatieplicht ten aanzien van haar wederpartij. Dit heeft te maken met het dienende karakter dat de overheid heeft. Deze mag niet uit eigen belang handelen.

Hiernaast kan ook de gewone privaatrechtelijke toetsing van de overeenkomst plaatsvinden. Het gaat daarbij om strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde ( art. 3:40 BW).

In het algemeen staat het de overheid vrij om binnen de grenzen van algemene beginselen van behoorlijk bestuur te bepalen met welke partij en wanneer zij wil onderhandelen. Deze beginselen zijn dus ook in de precontractuele fase van toepassing zoals werd bepaald in het arrest Zeeland/Hoondert. Daarnaast zijn ook de privaatrechtelijke eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing.

In beleidsovereenkomsten worden vaak algemene voorwaarden opgenomen. De juridische status van deze algemene voorwaarden is niet geheel duidelijk. In privaatrechtelijke context is het zo dat deze voorwaarden gelden maar dat de partij die de voorwaarden heeft opgesteld er in een concrete overeenkomst wel van kan afwijken.  Publiekrechtelijk gezien is het niet aanvaardbaar dat de overheid van zijn eigen algemene voorwaarden in een concreet geval zou mogen afwijken. Ook wanneer de overheid een overeenkomst afsluit moeten zij de gemaakte afspraken nakomen. Dit 'pacta sunt servanda' principe wordt hierbij gebaseerd op het publiekrechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidbeginsel. Hoewel het in het Nederlands recht erg genuanceerd ligt, zijn er echter aanwijzingen om te verdedigen dat de overheid kan besluiten een overeenkomst niet of gedeeltelijk na te komen indien dit in het belang is van het algemeen belang. Art. 6:258 BW die het leerstuk van onvoorziene omstandigheden bevat kan hierbij een rol spelen. Of succesvol een beroep op dit artikel kan worden gedaan hangt af van de aard ( vorm en inhoud) van de overheidsovereenkomst en in hoeverre niet aan de overheid kan worden tegengeworpen dat wijziging van beleid voor het risico van de overheid dient te blijven.  In het arrest GCN/Nieuwegein II bepaalde de Hoge Raad dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij nakoming van een overeenkomst van de overheid niet gevergd kan worden en een beroep op schadevergoeding overblijft. Volgens de Hoge Raad was het hierbij van belang op omstandigheden als a. de aard van de overeenkomst, b. de aard van de betrokken overheidstaak en c. de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die gediend zijn met een beleidswijziging te letten. Onder strikte voorwaarden is het voor de overheid dus mogelijk om van haar verplichting ontslagen te worden.

De beëindiging van een overeenkomst met de overheid ontstaat meestal door de hetzij de volledige uitvoering van het contract hetzij via overeenstemming tussen partijen in de vorm van een beëindigingovereenkomst. Echter  ontbinding via art. 6:265 BW blijft ook gewoon mogelijk wegens tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van een van de partijen.

Ook andere leerstukken van het civiele recht zijn echter op de uitvoering van privaatrechtelijke overeenkomsten denkbaar. Overmacht ( art. 6:75 BW) van de overheid is zo theoretisch bijvoorbeeld denkbaar maar komt echter in de praktijk nauwelijks voor. Dit hangt samen met de verwevenheid van het leerstuk van overmacht met de leerstukken onvoorziene omstandigheden en redelijkheid en billijkheid zodat eerder daar een beroep op zal worden gedaan.

Zoals we zagen is de bevoegdhedenovereenkomst een overeenkomst waar de overheid gebruik van maakt om haar publiekrechtelijke bevoegdheid uit te oefenen. Bij deze overeenkomsten kan onderscheid gemaakt worden tussen overeenkomsten met een wettelijke grondslag en deze zonder wettelijke grondslag. Deze laatste zijn hiervan in de meerderheid. Een voorbeeld van een bevoegdhedenovereenkomst is bijvoorbeeld de landsmeer-overeenkomst: hierbij deed de gemeente Landsmeer toezegging om bij bepaalde woningen geen gebruik te maken van haar bevoegdheid die uit de Woonruimtewet 1947 voortvloeit.  Er moet in de eerste plaats dus worden gedacht aan bevoegdheden die het verrichten van publiekrechtelijke rechtshandelingen waarmaakt. In alle gevallen wordt echter door een bestuursorgaan een handeling verricht die gericht is op het scheppen van een verwachting bij de justitiabele over de vraag hoe een publiekrechtelijke bevoegdheid zal worden uitgeoefend.

Er zijn drie redenen aan te wijzen waarom de bevoegdheden overeenkomst handig blijkt voor de overheid. Ten eerste is de gedacht dat een overeenkomst de wederpartij bij het handelen van de overheid betrekt, hiermee zou de aanvaarding en de kwaliteit van de bevoegdheidsuitoefening worden vergroot. Ten tweede is deze overeenkomst flexibeler van karakter dan de beleidsregels doordat een overeenkomst voor een individu geldt en beleidsregels voor alle voorkomende partijen. Als derde punt kan worden aangevoerd dat er een prestatie van de wederpartij kan worden gevraagd die in rechte kan worden afgedwongen.

De bevoegdheid tot het sluiten van een bevoegdhedenovereenkomst ligt bij het bestuursorgaan dat over de betrokken bestuursbevoegdheid beschikt. Bevoegdhedenovereenkomsten bevatten dus afspraken die niet door andere partijen dan de overheid zou kunnen worden gemaakt. De overeenkomst is daarnaast dus publiekrechtelijk van aard en de bestuursrechter zal over de geldigheid en uitvoering van deze overeenkomst oordelen. De burgerlijke rechter zal namelijk , hoewel bevoegd van de vordering kennis te nemen, ( art.112 GW), de eiser niet ontvankelijk moeten verklaren indien er nog een rechtsgang naar de bestuursrechter openstaat of nog zal staan of de termijn voor het gebruik maken van de bestuursrechter al is verstreken.  Dit zal alleen anders zijn indien het gaat om een publiekrechtelijke bevoegdheid waartegen geen beroep bij de bestuursrechter openstaat: dit is het geval wanneer de handeling geen rechtshandeling is of niet schriftelijk is ( art. 1:3 lid 1 Awb), of wanneer zij van beroep uitgezonderd is ( art. 6:3,8:2-8:5 Awb).

Het is van belang alert te zijn bij de toelaatbaarheid van een bevoegdhedenovereenkomst. Vooral nu deze bevoegdhedenovereenkomst de wijze waarop een bestuursbevoegdheid wordt uitgeoefend tot onderwerp heeft. Een burger zal een bevoegdhedenovereenkomst immers niet uit vrije wil afsluiten. Hij is namelijk voor het verkrijgen van vergunnen, ontheffingen etc. geheel afhankelijk van de overheid. Er kunnen zich bijvoorbeeld situaties voordoen waarbij de overheid voorwaarden afspreekt voor het uitoefenen van een bestuursbevoegdheid die niet met het doel van deze bevoegdheid verenigbaar zijn. Er is daarom sprake van het verbod van détournement de pouvoir. Uit vroegere jurisprudentie blijkt dat bij discretionaire bevoegdheden van de overheid de nodige ruimte voor bevoegdhedenovereenkomsten werd gegeven. Uit meer recente jurisprudentie blijkt dat de Hoge raad nu kritischer tegenover bevoegdhedenovereenkomsten staat. Dit blijkt uit bijvoorbeeld Alkemade/Hornkamp en het arrest Nunspeet/Mulder.

De geldigheidsvereisten voor het gebruik van bevoegdhedenovereenkomsten die de overheid afsluit zijn als volgt in te delen:

a. De overheid die de overeenkomst sluit moet bevoegd zijn om over het onderwerp van de overeenkomst afspraken te maken.

b. De overheid moet beslissingsruimte hebben. Dit houdt in beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid. Deze vrijheid is er niet wanneer bevoegdheden wettelijk gebonden zijn maar ook indien bijvoorbeeld de toezegging van een vergunning onder omstandigheden volgens de wet afwijzing van de aanvraag moeten opleveren.

c. De bevoegdhedenovereenkomst mag ( procedurele of andere) waarborgen die de publiekrechtelijke regeling garandeert niet op onaanvaardbare wijze doorkruisen.

d. De bevoegdhedenovereenkomst mag niet op een andere wijze met het recht strijden. Hieronder vallen ook de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur zoals strijd met het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

In het geval het bestuursorgaan een financiële eis aan een positieve bevoegdheidsuitoefening stelt in een bevoegdhedenovereenkomst is hiervoor jurisprudentie ontwikkeld. Dit blijkt uit de standaarduitspraak Rabobank Stompwijk. De uitspraak vertoont belangrijke overeenkomsten met de Windmill criteria. Zo mag een andere meer aanvaardbare mogelijkheid om compensatie te verkrijgen niet aanwezig zijn (zoals bijvoorbeeld belastingheffing).

Wat betreft de uitvoering van de bevoegdhedenovereenkomst wijkt deze af van de uitvoering van andere overeenkomsten met de overheid. Doordat het om een publiekrechtelijke overeenkomst gaat wordt het een en ander in overwegende mate niet bepaald door privaatrechtelijke contractsvrijheid maar door de beleidsvrijheid van het bestuur die vaak door publiekrechtelijke regelingen en rechtsbeginselen is ingeperkt.  Voor het leerstuk van uitvoering en nakoming zijn lange tijd de Landsmeer-arresten van toepassing geweest.  In deze arresten was er volgens de Hoge Raad alleen de mogelijkheid voor een marginale, afstandelijke toets door de rechter. In de Landsmeer-arresten ging het volgens de Hoge Raad om zelfbinding door het sluiten van een overeenkomst waar niet door middel van willekeur makkelijk van kon worden afgeweken. Het tweede punt wat naar buiten kwam in de Landsmeer-rechtspraak betrof de marginale toetsing van een beleidswijziging. Nog steeds wordt een marginale rechterlijke toetsing van niet-nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst door de overheid bepleit. De rechter moet hierbij dus slechts nagaan of afwijking van de bevoegdhedenovereenkomst redelijkerwijs het resultaat kan zijn van een zorgvuldige en evenredige belangenafweging door het bestuursorgaan. Dit is marginaal wanneer het vergeleken wordt met de volledige toetsing bij een beroep op onvoorziene omstandigheden die afwijking van een vermogensrechtelijke overeenkomst kunnen rechtvaardigen. Wanneer de burger de publiekrechtelijke prestaties van de overheid alsnog wil afdwingen dient hij hiervoor naar de bestuursrechter te gaan.

Hiervoor ging het voornamelijk om overeenkomsten met de overheid. De overeenkomst die wordt gesloten tussen de overheid en één of meerdere personen. Echter, overeenkomsten tussen overheden kunnen ook plaatsvinden. Het gaat hier dan om een overeenkomst tussen overheidsrechtspersonen onderling, of organen van deze personen, ter uitvoering van een overheidstaak. Het komt soms voor dat deze overeenkomsten een basis vinden in een bijzondere wet maar die hoeft lang niet altijd het geval te zijn. Aangezien de relatie tussen overheid en burger door de idee van de democratische rechtsstaat beheerst wordt, is het logisch dat er bepaalde waarborgen ten behoeve van de burger bestaan. De verhouding tussen overheden wordt echter niet door de beginselen van de democratische rechtsstaat beheerst. Hierom gelden voornamelijk de beginselen van effectiviteit en efficiëntie voor de overeenkomsten tussen de overheid. Belangrijk is te onthouden dat veel leerstukken die gelden voor overeenkomsten in het algemeen ook in deze sfeer toepassing kunnen vinden.

De Wet gemeenschappelijke regelingen ( Wgr) is een voorbeeld van een wet waar de wettelijke grondslag voor een overheidsovereenkomst is neergelegd. Deze wet regelt onder meer vrijwillige ( en soms verplichte) gemeenschappelijke regelingen tussen gemeenten. In de literatuur wordt wel verkondigd dat indien er een overeenkomst tussen overheden wordt gesloten die ook de vorm van een Wgr- regeling had kunnen krijgen, dit ontoelaatbaar is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat de wetgever overeenkomsten tussen overheden buiten de Wgr niet heeft willen uitsluiten.
Een bijzondere soort overeenkomst is het bestuursakkoord. Dit zijn akkoorden waarbij het Rijk aan de ene kant en gemeenten en provincies aan de andere kant met elkaar afspraken maken over hoe men in een bepaalde periode bestuurlijk met elkaar om zullen gaan.

In de Awb vinden we verder de subsidie-uitvoeringsovereenkomst. In art. 4:33 onder a Awb is neergelegd wanneer er zich een mogelijkheid tot subsidieverlening voordoet. Het is nog niet duidelijk of dit als een publiekrechtelijke overeenkomst is aan te merken. De subsidie-uitvoeringsovereenkomst dient echter te worden onderscheiden van de zogenaamde beschikkingvervangende subsidieovereenkomst. Deze is namelijk niet geregeld in de Awb.

Afspraken tussen overheid en burgers of tussen overheid en andere overheden worden in de praktijk wel convenanten genoemd. Dit vormt geen nieuwe juridische categorie maar daarmee wordt zowel de beleidsovereenkomst als de bevoegdhedenovereenkomst bedoeld.  Aanw.1 lid 2 van de Aanwijzingen voor de rijksdienst inzake het gebruik van convenanten uit 1995, omschrijft het convenant als a) een schriftelijke en door partijen ondertekende afspraak of een samenstel van afspraken, hoe ook genoemd, b) van de centrale overheid, met één of meer wederpartijen c) die betrekking of mede betrekking heeft op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden d) of anderszins gericht of mede gericht is op het voorbereiden dan wel realiseren van rijksoverheidsbeleid. Indien een overeenkomst naar haar onderwerp ook tussen burgers gesloten zou kunnen worden, is er geen sprake van een convenant.

19.1.3. Andere privaatrechtelijke middelen

 De overheid behartigt het aan haar (door de wetgever) opgedragen publieke belang. Hiermee is zij een zeer bijzondere ‘zaakwaarnemer’. Zaakwaarneming houdt het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder dat die bevoegdheid uit een rechtshandeling of rechtsverhouding voortvloeit. In sommige gevallen is het aan de overheid toegestaan ter verhaal van kosten met een burger een overeenkomst te sluiten.

Uitgangspunt in de rechtspraak blijft echter dat het verhaal van kosten die verband houden met het uitoefenen van een publieke taak niet via een privaatrechtelijke route verkregen dient te worden. Het is hierbij aan de overheid om gebruik te maken van zijn publiekrechtelijke middelen. Enige ruimte blijkt er naar geldend recht te zijn voor zaakwaarneming indien de overheid op gelijke voet van een burger handelt en deze belangen van een burger behartigt op een wijze waarop een andere burger dit ook zou kunnen doen. In het arrest Wernsen/Amsterdam werd kostenverhaal door de overheid op grond van zaakwaarneming toelaatbaar geacht.

Art. 6:203 Bw bepaalt dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Wanneer de overheid op een privaatrechtelijke basis opereert vormt dit geen probleem. Dit ligt echter anders indien het om een publiekrechtelijke context gaat. Hierbij is het duidelijk dat de aard van de overheidstaak en de omstandigheden waaronder en de wijze waarop onverschuldigd is betaald van belang zijn. In het Cornelissen/Groningen arrest werd bepaald dat het beginsel van onverschuldigde betaling ook toepasbaar is op betalingen van publiekrechtelijke aard tenzij uit het publiekrecht anders voortvloeit.

Het uitgangspunt is dat terugvordering van onverschuldigd betaalde gelden niet ( rechtstreeks) op basis van het Burgerlijk wetboek behoort plaats te vinden. Het terugvorderen binnen het bestuursrechtelijk besluitmodel dient de eenheid van de rechtsbescherming en past beter bij de huidige Awb-regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden. Hierbij staat het wettelijke( en soms buitenwettelijke) terugvorderingsbesluit centraal. Indien het gaat om een bestuursrechtelijk terugvorderingsgeschil waarin er geen gebruik kan worden gemaakt van een terugvorderingsbesluit, dan is de overheid aangewezen op de rechtstreekse toepassing van art. 6:203 Awb. Echter indien de overheid bevoegd is om een terugvorderingsbesluit te nemen kan zij er echter naar geldend recht in bepaalde situaties nog voor kiezen om in plaats daarvan ( rechtstreeks) bij de burgerlijke rechter een vordering op art. 6:203 Bw in stellen. Hier lijken publiekrechtelijke waarborgen in het geding te komen maar de Hoge raad heeft de privaatrechtelijke weg tot nu toe altijd open willen houden.

Tot slot kent het burgerlijk wetboek nog het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. Art. 6:212 BW verplicht hierbij degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. In het bestuursrecht wordt het aan deze bepaling ten grondslag liggende rechtsbeginsel ook erkend. De overheid kan zich echter niet jegens een burger op deze bepaling beroepen indien zij van mening is dat een specifieke burger door haar optreden is ‘verrijkt’. Wél is het mogelijk dat een burger die tengevolge van een overheidshandeling is ‘verarmd’ ten opzichte van een andere burger, die juist een voordeel ondervindt door dit handelen, zich wel in beginsel kan beroepen op art.6:212 Bw.

19.1.4. De normering van eigendomsrechtelijke handelingen en publiek domein

De overheid heeft verschillende roerende en onroerende zaken waar hij eigenaar van is. Als voorbeeld kunnen worden genoemd: gemeentehuizen, waterwegen, computers, bossen etc.

Een onderscheid wordt hierbij gemaakt tussen overheidseigendom met een openbare bestemming of functie ( publiek domein) en het overheidseigendom van zaken die niet zijn bestemd voor de openbare dienst als zodanig ( privaat domein)
Alle zaken van de overheid die ten dienste staan van de publieke dienst kunnen worden gerekend tot het publiek domein. Het publiek domein bevat weer onderscheid tussen zaken die bestemd zijn voor gebruik door de overheid ten behoeve van haar bestuurstaak en zaken die als zodanig bestemd zijn voor gebruik door het publiek. Dit laatste wordt ook wel publiek domein in beperkte zin genoemd. Dit betreft dus zaken die naar hun aard openbaar toegankelijk zijn. Het gaat hier dan bijvoorbeeld om openbare wegen, vaarwateren, havens, luchtvaartterreinen etc. Zaken die de overheid gebruikt ten behoeve van haar bestuurstaak zijn onder meer gebouwen, provincie- en gemeentehuizen, brandweerkazernes en gerechtsgebouwen.

Het publiek domein dient te worden opgevat als eigendom in privaatrechtelijke zin. De idee van ‘eigendom met een openbare bestemming zoals dat in Frankrijk is geïntroduceerd heeft in ons land geen plek gekregen.

Naar geldend recht moet men er van uitgaan dat ( onroerende) zaken die behoren tot het publiek domein – óók de zaken die voor het publiek openbaar toegankelijk zijn- kunnen worden verkocht en in eigendom kunnen worden overgedragen. Deze zaken zijn dus niet onttrokken aan het gewone vermogensrechtelijke verkeer. Echter dit alles is alleen toegestaan onder de voorwaarden dat de openbare bestemming niet ten principale verloren gaat. Het geschreven publiekrecht, en bij uitzondering het ongeschreven publiekrecht, waarborgt deze bestemming.

De publieke functie van openbare zaken kan men het best opvatten als een factor die een beperking stelt aan het gewone ‘privaatrechtelijke’ eigendomsrecht. Ten behoeve van het algemeen gebruik mag bijvoorbeeld niet aan bepaalde burgers nog een aanvullend ‘privaatrechtelijke gebruik’ verleend worden indien het algemeen gebruik van de zaak die al toelaat. Zo mag er bijvoorbeeld geen erfdienstbaarheid worden verleend om een weg over te steken. Voor alle onroerende zaken die openbaar zijn wordt het onderhoudsplichtige openbaar lichaam vermoed eigenaar te zijn.

De literatuur maakt een onderscheid tussen ‘algemeen’ en ‘bijzonder’ gebruik van publiek domein. Bijzonder gebruik kan daarbij weer worden ingedeeld in ‘functioneel’ en ‘niet functioneel’ gebruik. Algemeen gebruik houdt het gebruik door het publiek in overeenstemming met de openbare bestemming in. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het verkeer over wegen, railwegen en vaarwegen. Indien er sprake is van een bijzonder gebruik dat voortvloeit uit de functie van openbare zaken, dan kan er worden gesproken over functioneel gebonden gebruik. Woonstraten, industrie- en landbouwwegen hebben bijvoorbeeld naast de betekenis voor doorgaan verkeer ook specifieke planologische functies. Ook het plaatsen van marktkramen en kermisattracties kan worden aangemerkt als bijzonder, functioneel gebonden gebruik.

Publiekrechtelijke wet- en regelgeving normeert het algemeen gebruik van publiek domein dat openbaar toegankelijk is. Beheerswetgeving zorgt er in de eerste plaats voor dat een openbare zaak in stand wordt gehouden. Deze wetgeving is bijvoorbeeld te vinden in hoofdstuk IV van de Wegenwet. Voor het gebruik van de openbare zaak door het publiek is de verkeers- en vervoerswetgeving van belang. Wanneer er sprake is van een doelgerichte beperking van het algemeen gebruik van publiek domein dan zal de regel hiervan zijn grondslag moeten vinden in een wettelijk voorschrift.
Er is weinig algemene wetgeving te vinden voor het bijzonder gebruik, voor zover functioneel gebonden, van openbare zaken. Om de vraag of bepaalde( nadere) normering of beperking van bijzonder functioneel gebruik toelaatbaar is dient in eerste instantie te worden gekeken naar het geschreven publiekrecht, zo blijkt uit de rechtspraak.
Wanneer het gaat om niet functioneel gebonden gebruik van openbare zaken, staan publiek- en privaatrecht naast elkaar. Hierbij geldt dat de eigenaar van de openbare zaak zich onder voorwaarden op zijn ‘privaatrechtelijke’ eigendomsbevoegdheid mag beroepen om het gebruik te normeren, te beperken of zelfs te verbieden. Of het uitoefenen van deze privaatrechtelijke bevoegdheid aanvaardbaar is dient te worden afgemeten aan de Windmill-leer.

19.1.5. Regeling van overheidsprivaatrecht in de Awb?

In de literatuur wordt er gepleit voor opnemen van de mogelijkheid van een overeenkomst in de Awb. Het zou dan moeten gaan om een bevoegdhedenovereenkomst, vermogensovereenkomst en beleidsovereenkomst. Echter de auteurs van het boek menen niet veel winst te zien in een dergelijke opname van deze overeenkomsten in de Awb.

19.2. Feitelijke middelen van het bestuursrecht

19.2.1. Algemene schets

Het verschil tussen feitelijke bestuurshandelingen en publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandeling van de overheid is dat feitelijke bestuurshandelingen niet op rechtsgevolg zijn gericht.

De feitelijke middelen die het bestuur gebruikt zijn dan ook het lastigst juridisch te kwalificeren doordat zij slechts voor een gering deel zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag. Het is echter van belang te realiseren dat alle middelen in eerste instantie feitelijke middelen inhouden.

Feitelijke middelen kunnen we indelen tussen middelen die een zelfstandige betekenis naast andere ( juridische) instrumenten hebben en middelen die min of meer noodzakelijk zijn voor de inzet van juridische middelen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de feitelijke toepassing van bestuursdwang.

Zowel algemene of bijzondere bestuurstaken of een bijzondere wettelijke bevoegdheidsgrondslag kunnen een bevoegdheidsgrondslag zijn voor zelfstandige feitelijke bestuurshandelingen. Indien zij steunen op een bijzondere wettelijke bevoegdheidsgrondslag gaat het vaak om handelingen die ver ingrijpen in de belangen van burgers of maatschappelijke groeperingen. Echter ook een bijzondere in de wet omschreven bestuurstaak kan een legitimatie vormen voor een meer of minder ingrijpend feitelijk handelen.

In beginsel staat er geen beroep open bij de bestuursrechter tegen feitelijke handelingen ( art. 8:1 j.o. art. 1:3 Awb). Uitzondering hierop vormt de handelingen jegens de ambtenaar als zodanig. Daarnaast geven andere wettelijke en jurisprudentiële gelijkstellingen met een besluit een uitzondering op deze regel. In beginsel leidt dit ertoe dat rechtsbescherming tegen feitelijk bestuurshandelen door de burgerlijke rechter wordt geboden.

Aangezien de accessoire feitelijke middelen aan de orde komen bij de bespreking van die juridische middelen waar ze mee zijn verbonden, zal hier verder slechts worden ingegaan op de zelfstandige feitelijke middelen. Ook binnen de categorie van zelfstandige feitelijke middelen zijn een groot aantal uiteenlopende vormen te onderscheiden. Het kan hierbij bijvoorbeeld aan om het geven van onderwijs aan openbare scholen, het regelen van het verkeer, de aanleg van infrastructurele werken en het feitelijk optreden ter handhaving van de openbare orde.

19.2.2. Openbaarheid op actieve wijze

Openbaarheid van het bestuur (zoals geregeld in de Wob) is niet alleen een norm die het functioneren van de overheid beoogt te bevorderen, maar ook een belangrijk overheidsinstrument. Voorheen hebben wij vooral de passieve openbaarheid voorbij zien komen: het verstrekken van informatie op verzoek. Actieve openbaarheid is geregeld in art. 8 Wob, maar trekt over het algemeen niet veel aandacht. Dit heeft ten eerste te maken met het feit dat er geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen open staat, maar ten tweede ook met het feit dat hier de overheid zelf wél kan bepalen wat zij wel en niet openbaar maakt.

Om informatie te kunnen verstrekken is geen bijzondere wettelijke grondslag nodig. Echter in art. 10 Wob zijn gevallen neergelegd waarin de informatie niet hoeft te worden verstrekt.

Beleidsvoorlichting houdt het geven van informatie over te vormen of lopend beleid en de resultaten daarvan in. Beleidsvoorlichting komt op juridisch vlak in veel gevallen overeen met vormen van overheidsvoorlichting aan het publiek maar er zijn op twee punten verschillen. Ten eerste betreft dat verschil in de inhoud van de informatieverstrekking en daarnaast of er sprake kan zijn van een appellabel besluit. Voor beleidsvoorlichting kan eventueel worden gewezen op art. 8 Wob. Hier wordt een algemene instructienorm gegeven voor de verschaffing van informatie over het beleid. Beleidsvoorlichting kan echter, net als andere vormen van informatievoorziening, een onrechtmatige daadsactie opleveren. Hierover bestaat echter weinig jurisprudentie.
Er zijn verschillende varianten van informatieverschaffing denkbaar. Het kan bijvoorbeeld gaan om waarschuwingen aan het publiek in verband met de Mexicaanse griep of het bekend maken dat een zedendelinquent in de buurt komt wonen. De overheid kan hier op instrumentele manier gebruik van maken om bijvoorbeeld wenselijk gedrag aan te sporen, of om hand te haven zoals bij naming en sharing het geval is. Jurisprudentie met betrekking tot het legaliteitsvereiste speelt hierbij een rol
Informatie verschaffen over de rechtspositie van een burger is een belangrijke taak van het bestuur. Het belang van de rechtszekerheid is hier namelijk mee gemoeid. Het overheidsbestuur dient dan ook, zoals blijkt uit de beginselen van de democratische rechtsstaat, de burger informatie te geven over diens rechtspositie ten opzichte van het bestuur ( voorlichting).

19.2.3. Registratie van informatie

Door toedoen van de communicatie- en informatietechnologie heeft de informatievoorziening als bestuursinstrument zich in rap tempo kunnen ontwikkelen. Dit geldt voor zowel de basisregistraties als operationele, dus direct op uitvoering van wet- en regelgeving gerichte, informatie systemen.

Wat betreft de basisregistraties kan onderscheid worden gemaakt tussen basisregistraties inzake bevolking, vastgoed en rechtspersonen. De wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens ( Wet GBA) is vooral van belang bij bevolkingsregistraties, de Kadasterwet is vooral van belang bij vastgoedregistratie en de Handelsregisterwet 2007 en Boek 2 Bw zien op de registratie van rechtspersonen. Op al deze basisregistraties is in het algemeen de Wet bescherming van persoonsgegevens van belang.

Nu er steeds meer mogelijkheid bestaat voor geautomatiseerde registraties, wordt privacybescherming van groot belang. Dit recht op privacy is neergelegd in art. 10 GW en art. 8 EVRM. Materieel gezien worden deze artikelen voornamelijk ingevuld door de Europese richtlijn 95/46/EG. De implementatieverplichting van deze richtlijn is weer terug te vinden in de Wet bescherming persoonsgegevens ( Wbp). De Wbp is niet alleen van toepassing op particuliere registraties maar ook in beginsel op overheidsregisters zoals het kadaster en het handelsregister.
 

Hoofdstuk 20

20.1.Algemeen deel

Het juridische begrip 'handhaving' betekent het toezien en naleving op wettelijke voorschriften en het sanctioneren van de handelingen die hiermee in strijd zijn. De handhaving van bestuursrechtelijke regels geschiedt door bestuursorganen. Het is een kerntaak van de overheid er voor te zorgen dat deze bestuursrechtelijke regels worden nageleefd. Hiervoor dienen zij ten eerste te weten of de voorschriften worden nageleefd. Zowel in het algemeen als in het concrete geval. Daarnaast is het van belang dat een geconstateerde schending van een voorschrift ook daadwerkelijk gesanctioneerd kan worden. Handhaving zoals bedoeld in de hier gebruikte betekenis is beperkt tot sancties die eenzijdig wijziging brengen in de rechtspositie van overtreders of die de bevoegdheid hebben een overtreding ongedaan te maken. 

Ook kent het sanctierecht maatregelen die kunnen worden gebruik om het gevaar van een concrete overtreding te voorkomen. Vooral bestuursdwang en dwangsom vallen eronder. Preventieve handhaving gaat om maatregelen die ten doel hebben het voorkomen van overtredingen zónder dat er een gevaar voor bestaat. Deze preventieve handhaving is bijvoorbeeld neergelegd in de Wet bibob.

Handhaving wordt in het bestuursrecht gezien als het slot van het bestuursproces. Het proces begint met normstelling door regels, daarna de uitvoering, en tot slot het toezicht op de naleving met eventuele sanctionering. Er is in beginsel een principieel verschil tussen besturen en handhaving. Handhaving houdt hierbij in het gedwongen naleven van al geldende wettelijke of bestuurlijke voorschriften.

Het handhaven van de openbare orde is een klassiek onderdeel van bestuursrechtelijke handhaving. Hierbij komen regelmatig elementaire democratisch-rechtsstatelijke vragen op.

20.2. Handhaving van het bestuursrecht

De Awb is met betrekking tot handhaving in twee hoofdvormen onder te verdelen met elk een fase van het handhavingsproces. Ten eerste de fase waarin actief wordt onderzocht of een norm is of wordt nageleefd. Dit wordt de toezicht op de naleving genoemd. Ten tweede de fase waarin een sanctie wordt opgelegd of daarvan wordt afgezien. Dit wordt de sanctionering genoemd.

Sancties kunnen worden onderverdeeld in twee vormen. Ten eerste de herstelsancties, deze zijn gericht op herstel van de rechtmatige situatie. Ten tweede de bestraffende of punitieve sancties welke zien op leedtoevoeging. Adequate handhaving verlangt zowel dreiging met toepassing van een herstelsanctie als een punitieve sanctie. Handhaving is onmisbaar om het overheidsbeleid te verwezenlijken. Wanneer handhaving zou ontbreken zou de bereidheid om regels na te leven afnemen. Ook zou een overheid die haar regels niet handhaaft haar geloofwaardigheid verliezen. Dan wordt er wel gesproken van een bestaand of verondersteld 'handhavingstekort'. Wettelijke voorschriften kunnen niet worden gehandhaafd door ofwel onwil of voldoende capaciteit maar kunnen ook niet worden gehandhaafd doordat de wettelijke bepalingen te gebrekkig zijn om te kunnen handhaven. Er wordt dan wel gesproken over gebrekkige handhaafbaarheid. Er hebben zich in de afgelopen tijd echter belangrijke jurisprudentiële ontwikkelingen voorgedaan met betrekking tot de aansprakelijkheid van de overheid voor gebrekkig toezicht en daarnaast op het gebied van de zogeheten beginselplicht tot handhaving (sanctionering). Mogelijkheden tot niet-handhaving en het handhavingstekort zijn hiermee verkleind.

Wanneer de overheid wettelijke voorschriften overtreedt kan zij ook voorwerp worden van bestuurlijke handhaving. Meestal geschiedt deze handhaving door een ander bestuursorgaan of -lichaam dan dat, waartoe de overtreder behoort, maar het stelsel zorgt er voor dat soms zelfs van 'auto-handhaving' sprake is. Dit moet bij de behandeling van bestuurlijke handhaving voor ogen gehouden worden.

20.3. De Awb en handhaving

In Hoofdstuk 5 van de Algemene wet Bestuursrecht is zowel een regeling over de toezicht op naleving als over de sancties neergelegd. Het begrip handhaving waar hoofdstuk 5 over spreekt is geen wettelijke beschermd begrip zoals besluit, beschikking of subsidie. De Awb ziet noodzakelijkerwijs op bestuurlijke handhaving. Handhaving van privaatrecht door de overheid valt buiten de werking van hoofdstuk 5.

Tot slot is het nog van belang te zien dat bij het onderscheid tussen bestuur en handhaving bepaalde toezichtshandelingen en handhavingsbeslissingen ook zelf weer besluiten zijn. Deze dienen dan ook weer te voldoen aan de normen die in de bijzondere wet en de Awb zijn neergelegd over het stellen en nemen van besluiten. Een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd bij beschikking. De meeste handelingen die liggen in de sfeer van het toezicht op de naleving zijn geen besluiten. De beginselen van behoorlijk bestuur zijn hier echter wel, zeker door de indringendheid van de toezichthandelingen,van groot belang.
 

Hoofdstuk 21

21.1. Algemeen deel

De wijze waarop wettelijke en bestuurlijke voorschriften worden nageleefd, gebeurt op zeer verschillende manieren. De bekendste manier is door de politie. Het bestuursrecht

kent een manier waarbij onderzoek kan worden gedaan door toezichthouders bij burger en bedrijven ( ook tegen hun wil in) terwijl er nog geen sprake is van enig vermoeden van schuld. Het gaat dan om het toezicht op naleving, wat ook wel handhavingstoezicht of controle of inspectie genoemd wordt.

De wetgever van de Awb meent dat er een principieel onderscheid is tussen toezicht en opsporing. Voor toezicht is het niet vereist dat er een redelijk vermoeden van een strafbaar feit bestaat, terwijl voor het uitvoeren van opsporingsactiviteiten die verdenking wel vereist is. Hierbij verklaart art. 1:6 Awb de wet niet van toepassing op opsporing en vervolging van strafbare feiten. Hier gaat het wetboek van strafvordering immers over.

Hoofdstuk 5 , titel 5.2. Awb bevat de algemene regeling over het toezicht op de naleving. Wanneer er sprake is van een toezichthouder is deze titel van toepassing.

21.2. Houden van toezicht

Toezichthouder is een materieel begrip. Wanneer een bijzondere wet dus spreekt van 'controleur' of 'inspecteur' dan kan er sprake zijn van toezichthouder in de zin van Awb. Bij uitoefening van het toezicht door deze toezichthouders geeft de Awb twee algemene regels mee. Art. 5:12 Awb is formeel van aard en verplicht de toezichthouders identificatie met zich te dragen, art. 5:13 Awb ziet toe op het evenredigheidsbeginsel wat moet worden toegepast.

Wanneer de toezichthouders bij of krachtens de wet zijn aangewezen, hebben zij op grond van de Awb een aantal bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen alleen bij wet in formele zin worden uitgebreid en bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan worden beperkt ( art. 5:14 Awb). De beginselen van behoorlijk bestuur spelen hierbij een belangrijke rol. Art. 5:15 tot en met art. 5:19 van de Awb bevat het pakket toezichtsbevoegdheden dat de toezichthouder standaard op grond van de Awb heeft. Zo biedt art. 5:15 de bevoegdheid om elke plaats te betreden met uitzondering van de woning. Deze bevoegdheid omvat daarbij niet de bevoegdheid tot het doorzoeken van die plaatsen of daar aanwezige kasten en bergruimten. Dit is alleen anders indien het bekijken van die kasten zelf voorwerp van het nalevingstoezicht is. Bij het betreden van een woning is daarentegen een voorafgaande machtiging nodig.

21.3. Rechtsbescherming en sanctionering

Hoofdstuk 5 titel 5.2. over het toezicht in de Awb bevat geen eigen handhavingsbepalingen. Een belangrijke sanctie wordt echter door art. 184 Sr. gevormd. Het komt daarnaast voor dat de bijzondere wet een afzonderlijk sanctie kent wegens het niet meewerken aan een handhavingstoezicht.

Bestuurlijke rechtsbescherming is vaak niet aanwezig tegen toezichtshandelingen. De bestuursrechter biedt in de eerste plaats bescherming. Deze dient te oordelen over sanctiebesluiten die worden genomen op basis van een handhavingsonderzoek. Zo'n bescherming kan ook worden geboden door de strafrechter indien de sanctie strafrechtelijk is.

21.4 Toezicht en de overheid

Tot slot dient te worden bedacht dat een toezichthouders zijn bevoegdheden ook kan uitoefenen jegens overheidslichamen. De regelingen in de Awb maken geen onderscheid tussen nalevingstoezicht jegens particulieren of jegens de overheid. Echter de overheid kan daarbij geen beroep doen op grondrechten zoals een particulier dat kan.

Hoofdstuk 22

22.1. Algemeen deel

Een sanctie in juridische zin houdt een belastende maatregel die kan worden opgelegd als reactie op het niet naleven van rechtsregels. De kern van de sanctie ziet er dus op dat zij reageert bij een overtreding. Bij bestuurlijke sancties ligt de bevoegdheid tot het opleggen van sancties bij bestuursorganen. Hun bevoegdheid daartoe ontlenen zij aan algemene bepalingen die zijn neergelegd in de Gemeentewet, Provinciewet of de Waterschapswet of specifieke bepalingen uit bijzondere wetten. Rechterlijke tussenkomst is voor het opleggen van bestuurlijke sancties niet nodig.

Bestuurlijke handhaving kan primair twee vormen hebben. Ten eerste kan zij gericht zijn op het ongedaan maken van een onwettige situatie. Dit noemt men een reparatoire of herstelactie. Ten tweede kan het gericht zijn op het toedelen van leed als reactie op het overtreden van een norm. Dit wordt een punitieve of bestraffende sanctie genoemd. Om art. 6 en art. 7 EVRM en art. 14 en 15 IVBPR te kunnen toepassen, is het van belang dit onderscheid te maken. Naast deze vormen komt er nog een restcategorie van handhavingsvormen voor.

De last onder bestuursdwang ( art. 5:21-5:31c Awb) en de last onder dwangsom ( art. 5:31d-5:39 Awb) zijn de belangrijkste vormen van bestuurlijke herstelsancties. Voor bestraffende sancties zijn dit de bestuurlijke boete ( art. 5:40-5:54 Awb) en daarnaast de berisping en het strafontslag in het ambtenarenrecht. Ook worden echter negatieve reacties van bestuursorganen onder bepaalde omstandigheden als sancties aangemerkt.

De jurisprudentie over de toepasselijke waarborgen van art. 6 en 7 EVRM en art. 14 en 15 IVBPR is erg casuïstisch van aard. Echter de vuistregel die naar voren komt is dat wanneer de overtreding naar nationaal recht tot het strafrecht wordt gerekend, dat dit een belangrijke aanwijzing is dat de waarborgen van art. 6 EVRM van toepassing zijn. Daarnaast hangt het af van het materiële karakter van de vervolging.  In ieder geval kan gesteld worden dat het opleggen van een bestuurlijke boete onder de definitie van een 'criminal charge' gerekend kan worden, en dat een last onder bestuursdwang daar in beginsel niet onder valt.

Het bestuursrecht kent wat betreft het bewijsrecht geen bijzondere regels en daarbij is het bestuursrechtelijk bewijs ook niet aan wettige bewijsmiddelen gebonden. Dit heeft tot oorzaak dat in het bestuursrechtelijke handhavingsrecht geen duidelijk leerstuk over onrechtmatig verkregen bewijs is ontwikkeld. Echter bij punitieve sancties lijkt door het onderscheid al duidelijk dat daarbij geen gebruik mag worden gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs.  De bestuursrechter is dus niet aan regels gebonden waaruit geldige bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.  Echter wanneer het feit van de overtreding bestreden wordt, is het aan het bestuursorgaan om haar aannemelijk te moeten maken.

Het onderscheid dat gemaakt wordt tussen herstelsancties en punitieve sancties komt ook aan het licht bij de manier waarop de rechter het betrokken sanctiebesluit toetst. Zo wordt een punitieve sanctie naar haar inhoud vol getoetst ( dit volgt uit art. 6 EVRM, de zwaarte van de sanctie moet vol worden getoetst aan art. 3:4 lid 2 Awb) maar een herstel sanctie marginaal. Bij de toetsing van sanctie besluiten is vraag aan de orde of een bevoegdheid tot sanctioneren aanwezig is. Deze dient namelijk op een wettelijke grondslag te berusten ( art. 5:4 Awb). Dit moet zelfs bij punitieve sancties een specifieke wettelijke grondslag zijn ( volgt uit art. 7 EVRM). Bij herstelsancties is volgens de jurisprudentie een algemene wettelijke grondslag voldoende. De vraag is echter hoe specifiek de wettelijke grondslag is voor de bevoegdheid van punitieve sancties aangezien de bepalingen die bestuursdwangbevoegdheid toekennen vrij algemeen verwoord zijn.

Een sanctie kan alleen worden opgelegd wanneer er sprake is van een overtreding en kan dan meestal alleen aan de overtreder worden opgelegd. Art. 5:1 lid 2 Awb bepaalt dat de overtreder degene is die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit zal dus degene zijn die het voorschrift daadwerkelijk schendt. Echter ook de functionele dader wordt in de zin van art. 5:1 lid 2 Awb als overtreder aangemerkt. Hoewel sancties vooral alleen aan een overtreder kunnen worden opgelegd, ligt dit anders bij bestuursdwang. Hierbij kan de last worden opgelegd aan degenen die het in hun macht hebben de overtreding ongedaan te maken.

In de jurisprudentie heeft zich de laatste jaren een beginselplicht tot handhaving ontwikkeld. Dit houdt eigenlijk een beginselplicht tot sanctionering te gaan, en meer in het bijzonder om het toepassen van herstelsancties. Dit houdt in dat het bestuursorgaan dat op de hoogte is geraakt van een overtreden ook de bevoegdheid heeft om hier met een herstelsanctie tegen op te treden, dit ook in beginsel moet doen. Er zijn enige uitzonderingen hierop denkbaar zoals de mogelijkheid van legalisatie en daarnaast de beperkte ruimte voor belangenafweging.  De wijze waarop gesanctioneerd wordt, wordt door de rechter marginaal getoetst. In de literatuur zijn drie denkstappen ontwikkeld om na te gaan of een sanctie rechtmatig wordt opgelegd. De eerste stap is die van de possibiliteit. Deze houdt de vraag in of er sprake is van een overtreding en of de bevoegdheid tot sanctioneren bestaat. De tweede stap ziet in de opportuniteit. Dit houdt zich bezig met de vraag of er echt gesanctioneerd moet worden of dat daar van kan worden afgezien. Ten derde is de maatvoering van belang. Deze ziet op de procedurele eisen en hoogte en zwaarte van het sanctiebesluit.  De possibiliteit wordt bepaald door de voorschriften in de bijzondere wet. Een uitzondering hierop vormt bijvoorbeeld een bepaalde rechtvaardigingsgrond. Over de vraag van opportuniteit kunnen omstandigheden zoals legalisatie een rol spelen. Wanneer er concreet zicht is op legalisatie kan sanctionering achterwege blijven. Daarnaast kan van sanctionering ook worden afgezien als dit zodanig onevenredig is in verhouding met de belangen die de overheid nastreeft.

Wanneer een bestuursorgaan dat bevoegd is tot handhaving een aan hem bekend overtreding niet bewust handhaaft dan is er sprake van gedogen. Hierbij is het van belang op te merken dat een bestuursorgaan wel op de hoogte moet zijn van de overtreding. In de praktijk blijkt dat het gedogen steeds vaker voorkomt. Uit juridisch oogpunt blijkt ook dat de Afdeling rechtspraak gedoogverklaringen heeft aangemerkt als beschikkingen waartegen beroep openstaat. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen uitdrukkelijk en stilzwijgend gedogen. Een bestuursorgaan kan namelijk eenvoudigweg niet optreden bij een overtreding maar kan ook een gedoogverklaring verschaffen waarmee expliciet wordt bekendgemaakt dat het bestuursorgaan niet zal optreden. De ruimte om een overtreding te gedogen moet samenvallen met de uitzonderingen op de beginselplicht. Dit gedogen moet dan wel aan specifieke vereisten voldoen. Het gedogen moet in beginsel voorzienbaar tijdelijk zijn en aan voorwaarden zijn verbonden waarbij het van belang is de naleving daarvan ook te controleren.  De ruimte om te gedogen is echter klein. In de jurisprudentie is een schriftelijke gedoogverklaring aangemerkt als een besluit, namelijk een beschikking. Hiertegen staat volgens de Awb dan ook bezwaar en beroep open. De weigering om een gedoogverklaring af te geven wordt echter niet aangemerkt als een besluit. Voor het verlenen van gedoogverklaringen bestaan geen procedurele eisen nu deze verklaring als een buitenwettelijk besluit wordt beschouwd. Wat betreft de bevoegde rechter voor dit soort besluiten geldt echter dat bij het orgaan met de handhavingsbevoegdheid waar het gedogen betrekking op heeft beroep open staat in plaats van bij de rechtbank in eerste aanleg zoals conform art. 8:1 Awb verwacht zou worden. De voorschriften die in een gedoogverklaring zijn neergelegd kunnen niet zelfstandig worden gehandhaafd. De gedoogverklaring dient eerst te worden ingetrokken wil er tegen de oorspronkelijke overtreding worden opgetreden. De artikelen 5:4 tot en met 5:10 van de Algemene bepalingen uit titel 5.1 Awb zijn slechts van toepassing op de sancties die geregeld zijn in hoofdstuk 5: voor andere sancties gelden ze alleen wanneer die bij wettelijk voorschrift zijn aangewezen.

22.2. Bestuursdwang

Een feitelijke vorm van bestuursrechtelijke handhaving is bestuursdwang. Bestuursdwang betekent dat een bestuursorgaan door feitelijk op te treden een situatie die in strijd is met een bestuursrechtelijke norm, daarmee weer in overeenstemming komt. Dit gebeurt in beginsel op kosten van de overtreder. Bestuursdwang is een materieel begrip. Dit betekent dat er in de wet sanctievormen bestaan die geen bestuursdwang worden genoemd maar wel onder die definitie vallen. Bestuursdwang is wettelijk aangemerkt als herstelsanctie en niet als punitieve sanctie. Dit betekent dat de waarborgen inzake de criminal charge ( art. 6 EVRM) niet van toepassing zijn en de rechter hierbij dus marginaal toetst. Opmerking verdient dat art. 5:23 bepaalt dat de bepalingen over bestuursdwang niet van toepassing zijn bij handhaving van de openbare orde. De Awb geeft echter niet aan wie de bevoegdheid toekomt tot het uitoefenen van bestuursdwang. Art. 5:4 Awb bepaalt echter wel dat een bestuursdwangbevoegdheid bij of krachtens de wet moet zijn toegekend. Deze is vooral te vinden in de Gemeentewet, Provinciewet en Waterschapswet. Maar ook in andere bijzondere wetten is die bevoegdheid te vinden. Om bevoegdheid tot toepassen van bestuursdwang mogelijk te maken moet er wel sprake zijn van een overtreding ( art. 5:21 j.o. art.5:2 Awb).

Het is daarnaast nog even van belang op te merken dat er aan de bevoegdheid altijd een beperking kan liggen van de rechtvaardigingsgrond( art. 5:5 Awb). Hiermee wordt namelijk de onrechtmatigheid van de gedraging weggenomen en kan er niet meer worden gesproken van een overtreding. Ook kan er geen bestuursdwang worden toegepast wanneer er sprake is van een andere herstelsanctie ( art. 5:6 Awb). De beslissing tot het opleggen van een last onder bestuursdwang wordt opgevat als een beschikking ( art.5:9 Awb) en wordt bekend gemaakt aan de overtreder, de rechthebbende op het gebruik van de zaak waar de bestuursdwang op van toepassing is en aan de aanvrager ( art. 5:24 lid 3 Awb). Het is hierbij van belang dat de beschikking een duidelijke termijn bevat waarbinnen de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld worden zelf maatregelen te treffen. Dit wordt de begunstigingstermijn ( art. 5:24 lid 2 Awb) genoemd. Voor het effectief uitoefenen van bestuursdwang is het van belang dat het bestuursorgaan een aantal bijkomende bevoegdheden heeft. Zo mag de daartoe aangewezen persoon bijvoorbeeld plaatsen betreden ( art. 5:27-5:30 Awb). De wijze waarop er daadwerkelijk aan bestuursdwang toepassing wordt gegeven mag door het bestuursorgaan worden bepaald. Het heeft daarin grote beleidsvrijheid, maar moet wel aan de beginselen van behoorlijk bestuur voldoen ( art. 3:1 lid 2 Awb; art. 3:14 BW).

De kosten van de bestuursdwang worden verhaald op de overtreder, tenzij deze niet redelijkerwijs ten laste van de overtreder behoren te komen ( art. 5:25 lid 1 Awb). Deze kosten worden bij dwangbevel gevorderd ( art. 5:10 lid 2 en art. 4:114-4:124 Awb). Dit bevel levert een executoriale titel ( art. 4:116 Awb) op en er staat geen beroep bij de burgerlijk rechter voor open( 8:4 Awb).

Bestuursdwang kan daarnaast ook als preventief middel worde ingezet. Er moet dan sprake zijn van een klaarblijkelijk gevaar dat een wettelijk voorschrift zal worden overtreden ( art. 5:7 Awb). Van klaarblijkelijk gevaar is sprake indien met een grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat de overtreding zal plaatsvinden.
Bestuursorganen zijn vaak nogal terughouden met het nemen van bestuursdwangbeschikkingen aangezien het toepassen van deze sanctie met zoveel waarborgen omkleed is hetgeen de effectiviteit beperkt. Echter door hun ingrijpende karakter staat voor bestuursdwangbeschikkingen dan ook bezwaar en beroep open.

22.3. Dwangsom

De last onder dwangsom houdt een last in om een illegale situatie te beëindigen of ongedaan te maken waarbij het nalaten daarvan een dwangsom verbeurd wordt. Het gaat hier net als bij bestuursdwang om een herstelsanctie waarbij het voorkomen van een overtreding voorop staat. De bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom is gekoppeld aan de bestuursdwangbevoegdheid. Dat betekent dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang toe te passen er ook voor kan kiezen een dwangsom op te leggen ( Art. 5:32 lid 1 Awb). De beginselplicht tot handhaving zorgt er voor dat er weinig keuze is voor het bestuursorgaan om een herstelsanctie op te leggen. Echter het moet daarbij wel bepalen of het gebruik maakt van bestuursdwang of een dwangsom oplegt.  Art. 5:32 lid 2 werpt hier tegen dat een dwangsom niet mag worden gekozen als dat indruist tegen het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen. Art. 5:9 Awb bepaalt dat de last onder dwangsom bij beschikking wordt opgelegd en kan alleen aan de overtreder worden opgelegd ( art. 5:32 lid 1 Awb) en alleen als het nog in de overtreder zijn macht is de overtreding te beëindigen. Anders zou het immers geen herstelsanctie maar een boete zijn. Preventieve oplegging van een dwangsom is ook mogelijk. Hiervoor gelden dezelfde voorwaarden als bij bestuursdwang. Spoedshalve oplegging is , zoal wel het geval is bij bestuursdwang, bij een dwangsom niet mogelijk.

Het bedrag van een dwangsom kan ineens betaald moeten worden, maar ook in een tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd of per overtreding ( art. 5:32b lid 1 Awb).  In de beschikking moet het maximumbedrag staan waarboven een dwangsom niet meer mag worden verbeurd en de hoogte van het bedrag moet redelijk zijn in verhouding met de overtreding.  Het bestuursorgaan heeft veel discretionaire ruimte bij het vaststellen van de modaliteit en de hoogte van de dwangsom. Wanneer de opgelegde begunstigingtermijn is verstreken wordt de dwangsom van rechtswege verbeurd ( art. 5:33 Awb). De overtreder kan nog verzoek doen om de last op te heffen, de looptijd op te schorten of de dwangsom te verminderen ingevolge art. 5:34 lid 1 Awb.
De dwangsom is een heel handig handhavingsinstrument nu het in situaties waar bestuursdwang niet mogelijk is of niet efficiënt is naleving kan garanderen. Daarbij is het in bepaalde situaties ook proportioneler dan bestuursdwang. De belemmering die wel mee speelt is dat de dwangsom alleen aan de overtreder kan worden opgelegd.

22.4 De sanctie: Bestuurlijke boete

Het bestuursrecht heeft zijn eigen strafrechtelijke sanctie mechanisme wat toeziet op leedtoevoeging door het bestuur zelf. De bestuurlijke boete is hiervan de belangrijkste vorm. De bestuurlijke boete wordt in art. 5:40 lid 1 Awb omschreven als de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. Art. 5:2 lid 1 ziet op het bestraffende element: een bestuurlijke sanctie beoogt de overtreder leed toe te voegen.

Het onvoorwaardelijke karakter van de betaling van een geldsom dat bij een bestuurlijke boete aan de orde is onderscheidt deze sanctie van de dwangsom. Bij de dwangsom wordt er immers een voorwaarde verbonden aan het betalen van een geldsom. De bestuurlijke boete ziet echter op leedtoevoeging aan de overtreder en dient voor generale en speciale preventie. Er zijn zes voordelen voor het gebruik van de bestuurlijke boete aan te merken. Ten eerste verkleining van werklast van de rechterlijke macht en de verlaging van de kosten. Ten tweede leveren alleen herstelsancties te weinig effectieve handhaving op. Ten derde zorgt de bestuurlijke sanctie voor doelmatigheid. Er is dan sprake van een snellere executie dan bij bestuursdwang en de dwangsom. Het vierde voordeel is doeltreffendheid. Ten vijfde wordt opgemerkt dat een bestuurlijke boete  goed past bij lichtere overtredingen. Het strafrecht dient namelijk pas te worden aangesproken als ultimum remedium. Tot slot is het voordeel van de bestuurlijke boete dat het decriminaliseert. Het strafrecht stigmatiseert en is bedoeld voor echte criminaliteit.

Er is echter toch kritiek gekomen op invoering van de bestuurlijke boete. Zo luidde het verweer dat strafoplegging niet aan bestuursorganen zou moeten toekomen en daarnaast dat de waarborgen die aan het strafrecht zijn verbonden ( zoals waarborgen uit art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR) en dus niet gelijk ook in het bestuursrecht gelden.
De bestuurlijke boete is echter bestraffend van aard ( art. 5:40 j.o. art. 5:2 lid 1 onder c Awb). Hiermee is gegeven dat er sprake is van een criminal charge in de zin van art,. 6 EVRM. Zowel de waarborgen van dit artikel als van art. 7 EVRM en art. 14 en 15 IVBPR zijn op de bestuurlijke boete dus van toepassing.

Alleen wanneer er bij of krachtens de wet ( art. 5:4 lid 1 Awb) voorafgaand een boete is bedreigd ( lid 2 nulla poena), kan er een bestuurlijke boete worden opgelegd. Het voorschrift dat overtreden is moet wel voldoende specifiek zijn ( lex certa).Wanneer er een rechtvaardigingsgrond voor de overtreding bestaat kan de boete niet worden opgelegd ( art. 5:5 Awb). Het feit dat bestuurlijke sancties alleen bij of krachtens de wet kunnen bestaan is voor gemeenten en provincies geen probleem nu deze bevoegdheid hiervoor in de Gemeentewet en Provinciewet is neergelegd. Het lex certa beginsel wordt hierbij niet strikt gehanteerd. Immers ook vage, algemeen geformuleerde gedragingen kunnen met een bestuurlijke boete worden bestraft. Art. 5:41 Awb bepaalt dat voor het opleggen van een boete de overtreding wel aan de overtreder moet worden verweten. Schuld wordt echter in beginsel aangenomen.

De vraag of na het vaststellen dat een overtreding heeft plaatsgevonden deze ook daadwerkelijk moet worden opgelegd ( opportuniteit) ligt anders dan bij herstelsancties. De beginselplicht tot handhaving die daar aan de orde was, geldt niet bij punitieve sancties. Bijzondere wetten kunnen echter wel zo'n verplichting bevatten. De beslissing van een bestuursorgaan om wel of niet een boete op te leggen wordt marginaal door de rechter getoetst. Echter dit maakt de beginselen van behoorlijk bestuur extra belangrijk. De toepassing van het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel komt relatief meer voor dan bij herstelsancties. Of een boete al dan niet terecht is wordt ook marginaal door de rechter getoetst.

Het boeteonderzoek, wat de voorbereiding is van de boetebeschikking, heeft een aantal aparte, van de algemene bestuurssanctie recht, afwijkende elementen. Dit zijn zwaardere eisen wat betreft de bewijsvoering en voor zorgvuldig onderzoek ( art. 5:48  e.v. Awb).

De maximale hoogte van de boete wordt bij wet in formele zin vastgesteld ( art. 5:46 lid 1). De boete wordt concreet vastgesteld in evenredigheid met de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en andere relevante omstandigheden. Bij de ernst van de gedraging moet rekening gehouden worden met de gevolgen van een bepaalde overtreding. Wanneer de overtreder zijn best heeft gedaan een overtreding te voorkomen kan dit leiden tot matiging van de boete. Bij andere relevante omstandigheden kan worden gedacht aan recidive, de draagkracht van de overtreder, of de vraag of een andere sanctie is opgelegd. Het komt vaak voor de bestuursorganen beleidsregels ontwerpen waar de criteria voor de hoogte van de boete zijn opgenomen in verhouding tot de ernst van de gedraging en mate van verwijtbaarheid. De rechter moet deze beleidsregels vol toetsen. De bestuursrechter mag gezien het verbod van reformatio in peius geen hogere boete opleggen dan het bestuursorgaan heeft gedaan.

22.5 Andere bestuurlijke sancties

Het is onmogelijk een volledig beeld te schetsen van de bestuursrechtelijke sancties die er zijn. Echter een aantal belangrijke sanctie-instrumenten worden hier besproken namelijk intrekking en wijziging van begunstigende beschikkingen, de wet bibob, andere juridische en feitelijke sancties, de waarschuwing en sancties in het ambtenarenrecht. Hierbij zal worden aangegeven welke sancties als herstelsanctie en welke als punitieve sanctie kunnen worden aangemerkt.

Van intrekking van een beschikking bij wijze van sanctie is sprake als de intrekking een reactie is op een overtreding. Een wijziging of gedeeltelijke intrekking van een beschikking bij wijze van sanctie kan reparatoir of bestraffend van aard zijn. Er wordt bij deze intrekking dus beoogd leed toe te voegen aan de overtreder. Meestal gaat het daarom ook om een reactie op een verwijtbare overtreding. Hoewel betoogd kan worden dat deze punitieve intrekking van een beschikking als een bestraffende sanctie van art. 5:2 lid 1 onder c kan worden aangemerkt, zullen de meeste waarborgen uit art. 5.1 Awb hier niet op van toepassing zijn. Een intrekking van een beschikking moet, conform art. 6 en 7 EVRM en art. 14 en 15 IVBPR, wel op de wet steunen.
De reparatoire intrekking van een beschikking beoogt daarentegen geen leed toe te brengen aan de overtreder. Het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding in het algemeen belang is het primaire doel. Deze intrekking kan dan ook worden beschouwd als herstelsanctie als bedoeld in art. 5:2 lid 1 onder b Awb.
Het is echter moeilijk te achterhalen of een intrekking ter sanctionering als punitieve sanctie moet worden aangemerkt. Zo wordt een tijdelijke intrekking van een vergunning aangemerkt als reparatoir wanneer het motief van intrekking vooral dient om het verkregen voordeel teniet te doen of er zorg voor draagt dat een onrechtmatige toestand hersteld wordt zonder dat daar extra leed aan wordt toegevoegd. Wanneer de bescherming van de rechtsorde duidelijk op de voorgrond treedt dan zal er vaak sprake zijn van een reparatoir besluit.  In overige gevallen is de rechtspraak wisselend en niet duidelijk.

De Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur ( Wet bibob) bevat een bijzondere grond voor het weigeren of intrekking van een begunstigende beschikking. Het doel van deze wet is gelegen in het voorkomen dat de overheid criminaliteit faciliteert door het verlenen van begunstigende beschikkingen. Weigering of intrekking op basis van deze wet is waarschijnlijk geen 'criminal charge' in de zin van art. 6 EVRM. Voor zover er sprake is van een sanctie, gaat het om een herstelsanctie. Er is vanaf begin af aan veel kritiek op deze wet geleverd. Het zou bij deze wet gaan om een straf die gebaseerd was op associatie met een strafbaar feit. Daarnaast zou het gevaar van misbruik van bevoegdheid op de loer liggen en privacy zou te weinig worden beschermd. Tegenwoordig is er ook veel kritiek op de manier waarop informatie wordt verzameld bij het Bureau bibob, en de onmogelijkheid voor de betrokkene om daarvan op de hoogte te geraken.

Als overige sancties kunnen de bestuurlijke waarborgsom,'naming en shaming' en de noodbevelen en bestuurlijke ophouding in het kader van handhaving van de openbare orde aangemerkt worden.

Onder de bestuurlijke waarborgsom wordt een zekerheidsstelling verstaan die in verband wordt gesteld met een door de overheid te verrichten begunstigende handeling, met name een vergunning. De zekerheidsstelling zelf is geen sanctie, echter de inning ervan na overtreding is dat wel. Het gaat hier dus om het voorkomen van een overtreding en is daarom aan te merken als herstelsanctie.
Naming en shaming houdt het openbaarmaken van de naam en toenaam van de overtreder met de sanctie die aan hem is opgelegd. Er moet echter een duidelijke wettelijke grondslag zijn om van deze sanctie gebruik te kunnen maken. Dit heeft te maken met het onomkeerbare karakter van de openbaarmaking.
Tot slot heeft de burgemeester verscheidene bevoegdheden om de openbare orde te handhaven. Bestuurlijke ophouding ziet daarin dat wanneer er een groot gevaar dreigt voor de openbare orde, personen die weigeren zich te verwijderen tijdelijk kunnen worden opgesloten.

Voordat een sanctie wordt opgelegd wordt in de praktijk eerst een waarschuwing gegeven. Dit zal, nu een waarschuwing niet op rechtsgevolg is gericht, geen besluit opleveren. Een waarschuwing kan echter wettelijk voorgeschreven worden om een sanctie te kunnen opleggen. In zo'n geval ziet een waarschuwing dus wel op een rechtsgevolg. Soms is een waarschuwing zelf als een sanctie ( en dus ook een besluit).

Tot slot kan nog worden gewezen op de sancties in het ambtenarenrecht. Op basis van art.125 Ambtenarenwet kan aan de ambtenaar ook sancties worden opgelegd zoals berisping, strafkorting of boete, schorsing, overplaatsing, plaatsing in een lagere salarisschaal en ontslag. Jegens de ambtenaar moeten wel altijd de beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen, de ambtenaar heeft ook grondrechten en rechtsbescherming bij de bestuursrechter staat voor hem open.
Onder punitieve sancties vallen berisping en financiële sancties, maar voor de rest is het niet duidelijk of de sancties louter herstelsancties of bestraffende sancties zijn.  Wanneer het om punitieve sancties gaat die een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM zijn, dan is dit artikel ook van toepassing.
Of er van een herstelsanctie of punitieve sanctie sprake is bij de sanctie berisping is in de literatuur onduidelijk. Schorsing en overplaatsing kunnen maatregelen zijn die gericht zijn op voorkomen van verdere overtreding en kunnen dan aangemerkt worden als herstelsancties. Ontslag kan worden gezien als strafontslag of ontslag wegens andere redenen. De waarschuwing is ook in het ambtenarenrecht volgens jurisprudentie geen sanctie nu de rechtspositie ook hier niet wijzigt.

22.6 Privaatrechtelijke en strafrechtelijke handhaving

22.6.1. Handhaving via het strafrecht.

Het strafrecht dient al sinds lange tijd als handhavingsinstrument. Het voorziet in straffen ( vrijheidsstraffen met name), dwangmiddelen, een uitgebreide organisatie voor opsporing en vervolging en een strafrechtelijke rechtspraak. Hieronder wordt slechts ingegaan op de OM-boete en de ‘concurrentie’ tussen de bestuurlijke boete en de strafrechtelijke handhaving in het wetgevingsbeleid.

Op 7 juli 2007 is in het Wetboek van strafvordering ( art. 257a e.v.) de OM-afdoening opgenomen. Dit is een regeling die de buitengerechtelijke afdoening door middel van transactie vervangt door een boete die door de officier van justitie dient te worden opgelegd. De wet OM-afdoening houdt in dat de officier van justitie bij beschikking een boete mag opleggen. Indien de verdachte hier niet tegen opkomt dan dient hij haar te betalen. Deze OM-afdoening zorgt voor een toename van efficiëntie en kan worden toegepast bij delicten waar een maximale gevangenisstraf van zes jaar voor staat. Verzet tegen de boetebeschikking door de verdachte is dus mogelijk en dient te worden aangetekend bij de rechtbank ( art. 257 e SV). Het verzet dient dan binnen veertien dagen na bekendmaking van de beschikking plaats te vinden.
Tijdens de regeerperiode van het kabinet Lubbers III ( 1989-1994) heeft de toename van bestuurlijke boetes een toevlucht genomen. Echter, wanneer er dient te worden gekozen voor een bestuurlijke- dan wel strafrechtelijke handhaving is niet steeds even duidelijk. 

22.6.2. Handhaving via het privaatrecht

De overheid heeft zowel de taak tot bestuursrechtelijke als strafrechtelijke handhaving. Wij zullen hieronder echter zien dat de overheid zelf ook gebruik kan maken van het privaatrecht ter handhaving van wettelijke voorschriften. Daarnaast kan handhaving plaatsvinden door burgers onderling. Zo kan immers de overtreding van wettelijke voorschriften door de ene burger een onrechtmatige daad jegens de andere burger opleveren. Tot slot zorgt de regeling van de groepsactie in art. 3:305a en 305b Bw ervoor dat ook rechtspersonen algemeen-belang acties kunnen instellen.

Zowel ter handhaving van het contractuele als buitencontractuele vermogensrecht kan de overheid gebruik maken van privaatrechtelijke instrumenten. Zo kan de overheid gebruik maken van art 6:74 Bw wanneer er sprake is van wanprestatie en kan de overheid schadevergoeding eisen op grond van onrechtmatige daad ( art. 6:162 Bw). Veel ruimte om publiekrechtelijke voorschriften via het privaatrecht te handhaven blijkt er echter niet. De Windmill-leer vindt hier strikte toepassing.
Hierdoor wordt de actie uit onrechtmatige daad vooral als aanvullend instrument op het bestaande publiekrechtelijke handhavingsinstrumentarium gebruikt.

Er zijn echter een paar rechtstatelijk bezwaren te maken bij het idee dat het gebruik van de onrechtmatige daad figuur een algemene handhavingsbevoegdheid van de overheid schept. Deze bevoegdheid steunt namelijk op het Burgerlijk wetboek en niet op een specifiek-wettelijke grondslag. De aanhangers van de invullende rechtsleer hebben op dit gevaar gewezen. Civilisten, die hier tegenover staan, benadrukken vaak juist de handhavingsmogelijkheden die art. 6:162 BW biedt.
Het leerstuk van de relativiteit van de onrechtmatige daad, dat wil zeggen dat bepaalde belangen naar hun aard niet worden beschermd door de BW- bepaling, wordt ook niet door de Hoge Raad gevolgd.

In het arrest Staat/Kabayel heeft de Hoge Raad de relativiteit van de onrechtmatige daad definitief verlaten. In dit arrest werd duidelijk dat de overheid geen civielrechtelijk belang nodig heeft om een onrechtmatige daad vordering jegens een burger in te stellen. Er dient slechts sprake te zijn voor een ‘voldoende belang’ zoals neergelegd in art. 3:303 BW.

Echter, voor de handhaving van het publiekrecht en publieke belangen is het publiekrechtelijke handhavingsinstrumentarium maatgevend. Indien dit voldoende mogelijkheden biedt dan staat de privaatrechtelijke weg dus niet open.

Een betrekkelijk nieuw handhavingsinstrument is het handhavingscontract. Dit wordt meestal omschreven als een vrijwillige overeenkomst of als een intentieverklaring en wordt gebruikt bij de bestrijding van asociaal gedrag, overlast en vandalisme. Het gaat hier dus niet om een obligatoire overeenkomst.  Een handhavingscontract doet zich bijvoorbeeld voor indien een ‘probleemjongere’ zich heeft beloofd te houden aan regels van goed gedrag. Indien de ‘probleemjongere’ zich hier niet aan houdt, volgen er bestuurlijke gedragsbevelen of komt strafvervolging in beeld.

22.7. Samenloop en cumulatie

Het komt vaak voor dat een wettelijk voorschrift een bepaald gedrag voorschrijft of juist verbiedt, en dat zo’n overtreding van dat voorschrift met verschillende sancties kan worden gehandhaafd. Er kan dan sprake zijn van cumulatie van verschillende sancties. Cumulatie houdt in dat er bij één overtreding, meerdere sancties kunnen worden toegepast. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om een herstelsanctie en punitieve sancties, of twee punitieve sancties. Cumulatie kan echter ook worden veroorzaakt door samenloop. Samenloop betekent dat iemand door één gedraging meerdere wettelijke voorschriften overtreedt die elk worden gehandhaafd met eigen sancties. Een voorbeeld van cumulatie zonder samenloop is het bouwen zonder bouwvergunning: dit schendt één gedragsnorm ( art. 40 Woningwet), waarop zowel een herstelsanctie als een strafsanctie staat. Een voorbeeld van cumulatie met samenloop is het in gebruik nemen van een machine die zowel teveel lawaai maakt en de regels inzake geluidhinder schendt, als gevaarlijk is en in strijd met de arbeidsomstandighedenwetgeving is. Tot slot is er nog onderscheid te maken tussen meerdaadse en eendaadse samenloop. Onder eendaadse samenloop wordt de situatie verstaan waarbij het schenden van de ene gedragsnorm ook noodzakelijkerwijs de schending van een ándere gedragsnorm met zich meebrengt. Echter beide gedragsnormen hangen naar hun strekking zou nauw samen dat in wezen toch slechts één overtreding plaatsvindt. Het doorvoeren van heroïne kan bijvoorbeeld niet plaatsvinden zonder het in bezit te hebben. Nu hierbij dus zowel het in bezit hebben als het doorvoeren van heroïne strafbaar zijn gesteld, is er hier sprake van eendaadse samenloop.

Wanneer er geen sprake is van samenloop dan gelden de volgende regels met betrekking tot cumulatie. Meerdere herstelsancties tegelijk is niet toegestaan ( art. 5:6 Awb). Cumulatie van herstel- en strafsanctie is altijd mogelijk. Cumulatie van bestuurlijke boetes en cumulatie van een bestuurlijke boete en strafsanctie is niet toegestaan ( art. 5:43 Awb en art. 5:44 Awb). Twee strafrechtelijke sancties wordt door art. 68 Sr. verboden.

Cumulatie kan echter, zoals gezegd, ook plaatsvinden door middel van samenloop. Indien er sprake is van meerdaadse samenloop dan kunnen de sancties in beginsel bij elkaar worden opgeteld ( art. 58 Sr en art. 5:8 Awb). Eendaadse samenloop komt in het bestuursrecht bijna niet voor. Tussen strafrecht en bestuursrecht komt samenloop, ook eendaadse, wél voor. Echter, hier wordt cumulatie voorkomen door de artikelen 5:44 Awb en 243 lid 2 Sv.