Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk A: Terreinverkenning

Een mens heeft allerlei verbanden met zijn medemensen en daarbij zijn de betrekkingen die hij met hen kan onderhouden zeer variërend. Kenmerkend voor de betrekkingen tussen mensen is dat er steeds een element van wederkerigheid inzit, omdat de mens voor zijn bestaan afhankelijk is van anderen, en anderen weer van hem. Elk van de verbanden heeft zijn eigen gedragsnormen. Deze normen geven aan wat in het menselijk verkeer geboden en geoorloofd is. Veel van de gedragsnormen komen voort uit opvattingen omtrent goed en kwaad en hebben als doel ervoor te zorgen dat mensen rekening houden met elkaar en eerlijk zijn. Er zijn echter ook normen waar denkbeelden over goed en kwaad niet voor gelden.

Ook voor organisaties geldt het bovenstaande.

Er zijn verschillende soorten normen:

• Godsdienstige normen: godsdienstige regels richten zich uitsluitend tot de gelovigen. De normen die zij aanhouden komen van een goddelijke macht.
• Morele normen: de morele normen scheppen een kader van innerlijke gezindheid en daaruit voortkomende gedragingen, maar enkel vanuit het oogpunt van goed en kwaad. De normen zijn meestal niet ingegeven door een hogere macht. Er zijn twee kanten aan de moraal: één met het eigen geweten en één met de positieve moraal, het geheel van algemeen aanvaarde morele opvattingen.
• Fatsoensnormen: een complex van normen die betrekking hebben op al datgene wat in de uiterlijke omgangsvormen als passend wordt ervaren. Sluiten, net als de positieve moraal, aan bij het geheel van algemeen aanvaarde gedragsvoorschriften, maar fatsoensnormen beperken zich tot de buitenkant: ze brengen geen onderscheid aan tussen goed en kwaad.

Rechtsregels zijn de spelregels van het maatschappelijk verkeer maar dan in al zijn onderdelen, met als primair doel het tot stand brengen van een geordende samenleving. Het verschil tussen godsdienstige regels en rechtsregels is dat rechtsregels het product zijn van menselijk handelen, en niet afkomstig zijn van een godheid. Rechtsregels proberen conflicten te voorkomen en, als dat niet lukt, ze op beschaafde wijze te beëindigen. Niemand mag het recht in eigen hand nemen, en het geweldsmonopolie ligt bij de overheid. Rechtsregels geven alleen normen voor gedragingen waarbij de belangen van anderen betrokken zijn of kunnen zijn.

Rechtsregels die zorgen voor ordening en sturing proberen bepaalde doelstellingen na te streven:

1. Het scheppen van sociale orde. Doordat mensen zich op dezelfde manier gedragen, weet men wat men van elkaar kan verwachten. Daarop kan men zijn handelen afstemmen. Bijv. een groen vs. rood stoplicht.
2. Het bevorderen van een niet-gewelddadige conflictbeslechting. Conflicten kunnen door een objectieve derde opgelost worden.
3. Het garanderen van de individuele ontplooiing en autonomie van burgers. Rechtsregels bieden aan individuen de vrijheid om hun leven in te richten op de manier die ze zelf kiezen.
4. Het bewerkstelligen van een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van schaarse goederen.
5. Het kanaliseren van sociale verandering. Rechtsregels zorgen ervoor dat veranderingen op een geordende manier plaatsvinden.

Het geheel van regels dat op een bepaald tijdstip in Nederland geldt, heet het positief recht. In het Nederlandse recht behoort een regel tot het positieve recht als deze afkomstig is uit één van de formele rechtsbronnen. Er zijn twee categorieën rechtsbronnen: van internationale oorsprong en van nationale oorsprong.

De bronnen van internationaal recht zijn niet altijd even formeel opgeschreven, dus sommigen rekenen haar tot de ongeschreven regels, anderen zien het meer als een hulpmiddel bij de interpretatie van alle rechtsbronnen.

De oudste bron van internationaal recht is het internationaal gewoonterecht. Het bestaan van gewoonterecht moet vastgesteld worden aan de hand van twee elementen: (1) er moet sprake zijn van een algemene praktijk (het feitelijk vereiste) en (2) het recht moet eisen dat overeenkomstig de algemeen gevolgde praktijk gehandeld moet worden (het juridisch vereiste, ook wel “opinio iuris”). Het grootste probleem bij internationaal gewoonterecht is dat er een autoriteit ontbreekt die bevoegd is om te toetsen of aan de twee gestelde eisen is voldaan. Daarnaast is een staat niet gebonden aan het internationaal gewoonterecht.

Algemene rechtsbeginselen zijn juridische beginselen. Deze worden vaak in slagzinnen geformuleerd. Als belangrijkste principe geldt “pacta sunt servanda”: verdragen behoren te worden nageleefd, maar alleen zolang de omstandigheden gelijk blijven (het corrigerend beginsel, “clausula rebus sic stantibus”). Ook het beginsel van hoor en wederhoor moet worden toegepast: in een conflict moeten beide partijen worden gehoord en geldt het “nulla poenabeginsel”: voordat machtsmiddelen mogen worden gebruikt moeten alle rechtsmiddelen zijn uitgeput.

Ook de internationale jurisprudentie, de internationaal rechterlijke beslissingen, worden als rechtsbron beschouwd. Een rechterlijke uitspraak bindt alleen partijen in een geding, maar vaak wordt een uitspraak door een gezaghebbend rechterlijk orgaan gevolgd in overige staten.

De belangrijkste internationale rechtsbronnen zijn verdragen. Een verdrag is een internationale overeenkomst die gesloten wordt tussen twee of meer staten en waarin de wederzijdse rechten en plichten schriftelijk zijn vastgelegd. Zijn er twee landen betrokken bij een verdrag, dan is dat een bilateraal verdrag. In alle andere gevallen is er sprake van een multilateraal verdrag. Elk verdrag is in feite het product van onderhandelingen. Zodra deze zijn afgesloten wordt de verdragtekst door de regeringen van de deelnemende landen ondertekend. Vooraf is goedkeuring van de Staten-Generaal vereist. Daarna moet de Koning het verdrag ratificeren. Om het in werking te laten treden moet het gepubliceerd worden in het Traktatenblad. Dan pas krijgt het verdrag intern verbindende kracht.

Besluiten van internationale organisaties zijn de besluiten die door organen van die organisaties op grond van hun bevoegdheden zijn genomen. De omvang en aard van de bevoegdheden worden bepaald door de staten die de desbetreffende organisaties hebben opgericht. Supranationale organisaties zijn internationale organisaties die bevoegd zijn besluiten te nemen die de lidstaten binden, ook als deze niet met het besluit instemmen. In de meeste gevallen kunnen slechts aanbevelingen worden gegeven aan lidstaten, zogenaamde resoluties. Uit zo’n resolutie kan een bepaalde rechtsovertuiging spreken die kan leiden tot het ontstaan van een regel van gewoonterecht. Als het nog niet helemaal uitgeschreven is, heet dat een soft law. Besluiten die organen van internationale organisaties nemen met betrekking tot interne aangelegenheden zijn wel bindend voor alle lidstaten.

Er zijn ook bronnen van nationaal recht.

Gewoonterecht gebeurt nationaal op dezelfde manier als internationaal. Ook nu weer moet zijn voldaan aan zowel feitelijke vereisten als aan het juridische vereiste. Het feitelijk vereiste houdt in dat een bepaalde gedragslijn vrij algemeen gevolgd moet worden door een min of meer vaste kring van personen die geografisch of professioneel bepaald is. Aan het juridische vereiste is voldaan als binnen deze kring de overtuiging is ontstaan dat men door zo te handelen een ongeschreven rechtsplicht vervult. De verbindendheid van een gewoonterechtelijke regel kan in het nationaal recht ook worden vastgesteld door een nationale rechter.

Er zijn twee gewoonterechten die nog steeds worden gebruikt: (1) de vertrouwensregel, die zegt dat elke afzonderlijke minister en staatssecretaris en het kabinet als geheel voldoende steun in de volksvertegenwoordiging moeten hebben en (2) art. 6:248 BW: partijen kunnen zelf door een afspraak de inhoud van de overeenkomst bepalen, maar als die niet volledig is kan o.a. de gewoonte die afspraken aanvullen.

Van alle rechtsbronnen is de wet de belangrijkste. Een wet is elke algemene regeling, uitgevaardigd door een daartoe bevoegd overheidsorgaan. Deze regeling moet naar buiten werken: het moet zich richten tot iedereen en rechten geven of plichten opleggen. De wet moet bekendgemaakt en in werking getreden zijn. Twee soorten wetten:

• Wetten in formele zin: de regeling is afkomstig van het hoogste wetgevende orgaan: de regering en de Staten-Generaal à de formele wetgever. De producten van de formele wetgever zijn ook de enige regelingen die officieel “wet” heten.
• Wetten in materiële zin: een orgaan met wetgevende bevoegdheid neemt een besluit dat voor alle burgers bindende regels bevat. Het criterium waarmee wetten in materiële zin zich onderscheiden van andere besluiten is dat het overheidsbesluit in beginsel bedoeld is voor een onbeperkt aantal gevallen te gelden. Het begrip algemeen geldt voor de algemeenheid van de strekking van de regel. Tegenover de overheidsbesluiten met algemene strekking staan de overheidsbesluiten voor concrete gevallen. De belangrijkste categorie wordt hierbij gevormd door de beschikkingen.

De meeste formele wetten zijn ook wetten in materiële zin, maar niet allemaal.

Een rechtsbron in formele zin kan de jurisprudentie zijn: uitspraken van met rechtspraak belaste instanties. Ondanks dat een rechter niet gebonden is aan eerdere uitspraken en de uitspraak alleen geldt voor de strijdende partijen, wordt jurisprudentie toch vaak een rechtsbron genoemd. Een argument hiervoor is dat een rechter verplicht is recht te spreken, dus als er voor een concreet geval geen direct toepasbare rechtsregel is, moet hij die zelf bedenken. Een tweede argument is dat wetteksten lang niet altijd even duidelijk zijn. Er moet dus nadere uitleg komen, en dat is rechtsvorming. Een laatste argument is dat de wetgeving bewust een deel van de rechtsvorming overlaat aan de rechters.

Naast de eerder genoemde vereisten aan wetten zoals attributie en delegatie, stelt de wet ook dat een wet niet in strijd mag zijn met een hogere regeling. Er is dus een rangorde in de geschreven rechtsregels:

1. Verdragsregels en andere regels van internationaal recht;
2. Grondwet;
3. Wetten in formele zin;
4. AMVB’s;
5. Ministeriële regelingen;
6. Verordeningen:
   1. Provinciale verordeningen;
   2. Gemeentelijke verordeningen;
   3. Verordeningen van waterschappen.

De rechtsregels worden ingedeeld in verschillende rechtsgebieden. Deze indeling kan gebeuren op basis van vele criteria, in het boek echter wordt de onderscheiding tussen privaatrecht en publiekrecht gebruikt.

Het privaatrecht of civiele recht is het recht dat tussen burgers onderling geldt. Het publiekrecht is het recht dat regels geeft met betrekking tot de bevoegdheden van overheidsorganen en over de onderlinge verhouding tussen verschillende overheden. Ook de juridische verhoudingen tussen overheid en burgers. Overheid en burger staan in een gezagsrelatie ten opzichte van elkaar. Het verschil tussen privaatrecht en publiekrecht is te maken op basis van een aantal criteria:

• De aard van de partijen of het type van de rechtsverhouding: als de overheid iets doet dat alleen de overheid kan doen, is er sprake van een publiekrechtelijke rechtsverhouding. Gaat zij aan de slag met zaken die ook door burgers zouden kunnen worden gedaan, dan gaat het om een privaatrechtelijke rechtshandeling.
• De aard van het te beschermen belang: in het privaatrecht staat het eigen belang van een burger of groep van burgers centraal. In het publiekrecht staat het algemeen belang centraal.
• De middelen tot rechtshandhaving: wanneer twee burgers een probleem hebben waar zij alleen niet uitkomen, dan wijst het privaatrecht de rechter aan als instantie die het probleem moet oplossen. Het publiekrecht verschaft aan de overheid de bevoegdheid om een probleem met een burger op te lossen zonder tussenkomst van een rechter (een illegale garage mag bijvoorbeeld gesloopt worden door de gemeente).

In het privaatrecht kan een onderscheid aangebracht worden tussen nationaal en internationaal privaatrecht. Internationaal privaatrecht brengt moeilijkheden met zich mee, omdat er meerdere landen betrokken zijn bij een geschil. Het internationaal privaatrecht (i.p.r.) bestaat echter uit regels van nationaal recht. Daarnaast zijn er ook nog diverse verdragen waar regels van i.p.r. in te vinden zijn.

In het nationaal privaatrecht zijn ook weer onderscheidingen te maken:

• Personen- en familierecht: alle rechtsverhoudingen binnen en buiten het gezin. Het gaat om rechten die niet op geld kunnen worden gewaardeerd en niet overdraagbaar zijn.
• Vermogensrecht: op geld waardeerbare rechten en plichten. Naast tastbare zaken dus ook verschillende ‘rechten’ op geld waardeerbaar. Deze rechten zijn in het algemeen overdraagbaar. Twee aparte hoofdgebieden van vermogensrecht:
  • Goederenrecht: dat deel van het vermogensrecht dat betrekking heeft op de rechtsverhouding van een persoon tot een goed. Het regelt hoe de macht over de goederen onder de mensen is verdeeld. De rechtsregels die dit bepalen zijn van dwingend recht: er mag niet van afgeweken worden.
  • Verbintenissenrecht: dat deel van het vermogensrecht dat de rechtsverhoudingen tussen personen regelt. Meeste bepalingen zijn regelend van aard: er kan een eigen interpretatie aan gegeven worden.

• Erfrecht: het geheel van rechtsregels die betrekking hebben op de overgang van het vermogen van een overledene op één of meer nog levende personen. Zowel familierechtelijk als vermogensrechtelijk.
• Handelsrecht: het geheel aan rechtsregels betreffende de zaken van handel en verkeer.

Internationaal publiekrecht zijn regels die betrekking hebben op de verhouding tussen soevereine staten onderling: het Volkenrecht.

Nationaal publiekrecht kan ook verdeeld worden in drie groepen:

• Staatsrecht: dat deel van het publiekrecht waarin de organisatie van de staat als instantie is vastgelegd en de bevoegdheden die verschillende bestuursorganen hebben.
• Bestuursrecht: ook wel administratief recht, heeft betrekking op de verhouding tussen burgers en de overheid, of tussen overheden onderling. Het gaat bij dit deel van publiekrecht om het functioneren van de staat en zijn organen. Met name de procedures die de basis vormen voor de rechtsverhouding tussen de overheid met de burgers wordt beschreven.
• Strafrecht: regelgeving die direct betrekking heeft op gedragingen van de burgers. Er worden gedragsregels opgesomd die als verwerpelijk en ongewenst geacht worden. Wie deze gedragsregels overtreedt, kan door de overheid worden gestraft met een geldboete of vrijheidsstraf.

Hoofdstuk B: De organisatie van de overheid

De overheid is een gezagsapparaat dat binnen een staat de hoogste macht bezit, in die zin dat de overheid beslissingen kan nemen die iedereen binnen die staat bindt.

De organisatie van de internationale overheid bestaat simpelweg niet. Er is niet één centrale bron die belast is met het formuleren van internationale regelgeving.

Volkenrecht is het recht dat geldt tussen zelfstandige staten. Er is een monistische opvatting, waarin twee opvattingen haaks op elkaar staan: de ene vindt dat het nationale recht ondergeschikt is aan het volkenrecht, de ander vindt dat het volkenrecht ondergeschikt is aan het nationale recht. Daarnaast bestaat de dualistische opvatting: nationaal recht en volkenrecht worden gezien als twee rechtsstelsels die naast elkaar staan en geheel zelfstandig zijn. Zolang deze niet in strijd zijn met elkaar is dit de meest praktische benadering.

Na de Tweede Wereldoorlog kwam een nieuw type volkenrecht tot ontwikkeling: het recht van internationale organisaties. Deze moet aan een paar eisen voldoen om een internationale organisatie te zijn. De organisatie:

• Moet een permanent karakter hebben;
• Moet door staten zijn opgericht;
• Moet op basis van een verdrag zijn opgericht;
• Moet gericht zijn op de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen.

Organisaties die door staten zijn opgericht worden gouvernementele organisaties genoemd. Deze organisaties kunnen weer worden verdeeld aan de hand van allerlei verschillende criteria. Indeling naar geografisch bereik is mogelijk: het kan een regionale of een mondiale organisatie betreffen. Ook een onderscheid door de doelstelling is mogelijk, het kan dan een algemene of functionele organisatie zijn. Vanuit juridisch oogpunt kan een onderscheid worden gemaakt tussen intergouvernementele organisaties en supranationale organisaties worden gemaakt.

Intergouvernementele organisaties stimuleren een zekere samenwerking tussen de lidstaten door het ontwikkelen van een gemeenschappelijk beleid en het opstellen van verdragen. Afzonderlijke lidstaten werken samen, maar zij kunnen niet tegen hun wil verplicht worden om besluiten van de organisatie uit te voeren. De VN is een goed voorbeeld.

Supranationale organisaties zijn organisaties die een stuk soevereiniteit overnemen, dus lidstaten kunnen worden gebonden aan besluiten van de organisatie.De EU is een goed voorbeeld.

De Verenigde Naties (VN) is opgericht op 26 juni 1945, om de internationale vrede en veiligheid te handhaven. De VN bestaan uit verschillende hoofdorganen:

• De Algemene Vergadering (AV): alle lidstaten hebben zitting, waarbij ieder lid maximaal vijf vertegenwoordigers heeft. Ieder VN-lid heeft maar 1 stem. De AV kan over zaken die binnen de doelstelling van de VN liggen aanbevelingen doen die resoluties worden genoemd. Deze niet bindend, maar wel zeer gezaghebbend. Er zijn resoluties die wel bindend zijn, maar daarbij gaat het om besluiten die betrekking hebben op het intern functioneren van de organisatie.
• De Veiligheidsraad: de raad bestaat uit vijftien leden waarvan vijf leden permanent zitting hebben. De andere tien leden hebben een zittingsduur van twee jaar en worden door de AV gekozen. De groep van permanente leden bestaat uit de Volksrepubliek China, Frankrijk, de Russische Federatie, Groot-Brittannië en de VS. Een besluit wordt alleen aangenomen als negen leden vóór stemmen, mits hieronder de vijf permanente leden zijn. De permanente leden hebben een vetorecht. Niet-militair en militair optreden tegen een land door de VN wordt peace-enforcement genoemd. Het bijeen brengen van een eigen troepenmacht door de VN heet peace-keeping.
• De Secretaris-Generaal: de hoogste administratieve ambtenaar van de VN. Wordt gezien als een figuur die boven de verschillende nationale belangen staat, en kan door zijn functie een stempel drukken op het functioneren van de gehele VN.
• Het Internationaal Gerechtshof: eigen rechterlijk orgaan van de VN, in Den Haag. Het Hof bestaat uit vijftien rechters waarvoor geldt dat zij alle vijftien een verschillende nationaliteit moeten bezitten. Voor hun benoeming van negen jaar moeten de kandidaten zowel in de Veiligheidsraad als in de AV een meerderheid van stemmen krijgen. De leden zijn geheel onafhankelijk en mogen geen enkele instructie ontvangen van hun regeringen. Het Internationaal Gerechtshof heeft niet al te grote bevoegdheden en invloed. Het heeft ook geen bindende rechtsmacht. Wel een adviserende functie.

De Europese Unie (EU) is in het begin van jaren ’50 opgericht en steeds verder uitgebreid. Op dit moment bestaat de EU uit 28 lidstaten.

De taken en bevoegdheden van de verschillende organisaties kunnen het best getypeerd worden aan de hand van de drie pijlers waarop de EU rust:

1. De eerste pijler bestaat uit het EG-verdrag, het EGKS-verdrag en het EGA-verdrag. Het gaat vooral om integratie op sociaal-economisch gebied (gemeenschappelijke markt) en het gemeenschappelijk beleid ten aanzien van onderwijs, volksgezondheid en cultuur. Besluitvorming is van supranationale aard.
2. De tweede pijler betreft de samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van buitenlands beleid en het streven om te komen tot één veiligheidsbeleid.
3. De derde pijler omvat de samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van binnenlandse zaken en justitie. De laatste twee pijlers hebben een intergouvernementeel karakter.

De voornaamste organen van de EU zijn:

• De Europese Raad: samengesteld uit de staats- en regeringsleiders van alle lidstaten van de EU en de voorzitter van de Europese Commissie (EC). De Europese Raad vergadert elke drie maanden in 1 van de lidstaten. Tijdens deze vergaderingen worden de grote beleidslijnen uitgestippeld en belangrijkste besluiten genomen. Hoogste orgaan van de EU.
• De Raad van Ministers: de Raad is samengesteld uit ministers van verschillende regeringen van de lidstaten en bestaat dus uit 28 leden. De Raad vergadert meestal in Brussel en elk van de lidstaten is afwisselend zes maanden voorzitter. De samenstelling is wisselend omdat deze afhankelijk is van het onderwerp dat op de agenda staat. De Raad is dus niet permanent bijeen en wordt bij de uitoefening van zijn taken daarom bijgestaan door het “Comité van Permanente Vertegenwoordigers”. De Raad is het belangrijkste wetgevende orgaan van de EU. Afhankelijk van de verdragsbevoegdheid worden de besluiten genomen bij gewone meerderheid, met gekwalificeerde meerderheid of bij unanimiteit. De Raad draagt ook zorg voor de coördinatie op het gebied van het algemeen economisch beleid van de lidstaten. De Raad verleent aan de Commissie de bevoegdheid om besluiten uit te voeren.
• De Europese Commissie: dagelijks bestuur van de EU. De EC stelt nieuwe wetgeving voor en ziet toe op de uitvoering van de regels die in de verdragen en besluiten van het Europees Parlement en de Europese Raad zijn vastgelegd. De EC bestaat uit 28 eurocommissarissen, 1 per lidstaat. De leden zijn onafhankelijk en geen vertegenwoordiger van hun eigen lidstaat. Besluiten worden bij meerderheid van stemmen genomen. De Commissie is voor haar politieke beleid uitsluitend verantwoording schuldig aan het Europees Parlement.

De Commissie heeft een zeer veelzijdige taak: het houdt toezicht op de naleving het gemeenschapsrecht, het kan zelfstandig initiatieven nemen, het kan adviezen en aanbevelingen publiceren, het kan beslissingen nemen over mededingingsrecht en steunmaatregelen en het voert de door de Raad gedelegeerde bevoegdheden uit.

• Het Europees Parlement: wordt rechtstreeks gekozen door de burgers van de 28 lidstaten voor een periode van vijf jaar. Het aantal Europarlementariërs is per lidstaat heel verschillend en correspondeert met de omvang en betekenis van die lidstaat. De parlementsleden organiseren zich in fracties o.b.v. een gemeenschappelijke politieke overtuiging. Het Parlement heeft verschillende taken: een controlerende functie richting de Commissie, het kan met een meerderheid van stemmen de Commissie verzoeken een bepaald voorstel in te dienen en het heeft een versterkt adviesrecht.
• Het Hof van Justitie: het belangrijkste rechterlijk orgaan van de Gemeenschap, het levert een belangrijke bijdrage aan de ontwikkeling van het recht in de EU. Het Hof van Justitie (HvJ) is gevestigd in Luxemburg en telt 28 rechters die voor de duur van zes jaar worden benoemd. De rechters kiezen uit hun midden een president, voor een periode van drie jaar.

De Raad en de Commissie van de EU hebben de bevoegdheid om een drietal verschillende acties te ondernemen. Deze organen kunnen:

• Verordeningen vaststellen;
• Richtlijnen vaststellen;
• Beschikkingen afgeven.

Een verordening houdt een algemeen verbindend voorschrift in en is rechtstreeks toepasselijk in de afzonderlijke lidstaten. Een verordening hoeft dus niet omgezet te worden in nationaal recht. In tegenstelling tot een verordening, is een richtlijn van toepassing op alle, op één of op meerdere lidstaten en geeft geen algemeen verbindende voorschriften. De lidstaten moeten als gevolg van de richtlijn hun nationale wetgeving op een bepaald terrein aanpassen aan de, in de richtlijn gestelde, voorwaarden. Een beschikking is geen algemene regel, maar een beslissing die zich uitdrukkelijk tot een geadresseerde richt en geschreven is voor een heel concreet geval.

Een staat is een georganiseerde collectiviteit van individuen: de staatsburgers. Deze burgers wonen op een bepaald grondgebied, het territorium, en op dat territorium bezit de overheid de hoogst erkende macht. De staatsoverheid wordt gekenmerkt door twee functies: de machtsfunctie (alleen de overheid mag legitiem geweld gebruiken) en de juridische functie (overheid mag bindende besluiten nemen).

De Nederlandse rechtsstaat kent een aantal beginselen. Het eerste beginsel is de waarborg van grondrechten, ook wel vrijheidsrechten: verplichten de overheid zich te onthouden van bepaalde activiteiten. Deze rechten kunnen worden onderverdeeld in klassieke en sociale grondrechten. Klassieke grondrechten zijn rechten waarbij de overheid verplicht wordt zich te onthouden van een bepaalde activiteit. Klassieke grondrechten kunnen weer onderverdeeld worden in drie verschillende categorieën:

• Gelijkheidsrechten: hebben tot doel om op een aantal terreinen onderscheid tussen burgers tegen te gaan (gelijke behandeling, geen discriminatie).
• Vrijheidsrechten: rechten die worden uitgeoefend zonder enige inmenging van de overheid (recht op vrije meningsuiting).
• Politieke rechten: garanderen elke burger de vrije uitoefening van politieke bevoegdheden.

Grondrechten hebben geen absolute gelding. De reikwijdte van een klassiek grondrecht kan dus bij wet worden beperkt. Beperkingen op grondrechten worden aangeduid met de term clausulering.

Sociale grondrechten geven de overheid de verplichting om op bepaalde gebieden actief op te treden. Hebben in de regel het karakter van een instructienorm en zij kunnen niet via de rechter worden afgedwongen.

De verticale werking van de grondrechten is dat grondrechten betrekking hebben op de verhouding tussen de overheid en de burger. Horizontale werking betekent doorwerking van grondrechten in relaties die tussen burgers kunnen bestaan.

Het tweede beginsel is het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat elke bevoegdheid waarbij de vrijheid van de burger wordt beperkt, moet berusten op de wet en bovendien moeten deze beperkingen in beginsel voor iedereen gelijk zijn.

Het beginsel van de democratie is het feit dat burgers het recht hebben om te bepalen door wie ze zullen worden geregeerd. Ze moeten invloed hebben op wetgeving en bestuur.

Het laatste beginsel is het beginsel van de machtenscheiding. Door de macht te scheiden, krijgt niet één iemand of een kleine groep te veel macht. Deze scheiding van machten heet de Trias Politica. Volgens Montesquieu heeft een staat drie soorten van taken en deze moeten worden verdeeld onder drie onafhankele instanties, machten genoemd: een wetgevende macht, een uitvoerende macht en een rechtsprekende macht. In Nederland bestaat de wetgevende macht uit de Staten-Generaal en de regering. De Staten-Generaal bestaat uit de 1^e en 2^e Kamer. De uitvoerende macht, die de algemeen verbindende voorschriften uitvoert, ligt bij de regering. De regering bestaat uit de Koning en de ministers. De ministers vormen samen de ministerraad. De rechterlijke macht ligt bij onafhankelijke rechters.

Ook lagere overheden hebben staatsmacht: decentralisatie. Bij de territoriale spreiding wordt een onbepaald aantal bevoegdheden aan lagere overheden toegekend, maar wel in een afgebakend territoir (bijv. gemeenten en provincies). Een functionele spreiding geeft openbare lichamen specifieke bevoegdheden zonder dat deze binnen bepaalde territoriale grenzen moeten worden uitgeoefend. Er is ook een combinatie mogelijk tussen territoriale en functionele decentralisatie, bij de waterschappen. Een waterschap heeft de opdracht om binnen een bepaald gebied de waterstand en alles wat daarmee samenhangt in stand te houden en alle daartoe nodige maatregelen te treffen.

Nederland is een parlementaire democratie, waarbij het centrum van alle staatsmacht bij het parlement ligt. Het parlement bestaat uit de Eerste en Tweede Kamer, samen de Staten-Generaal. Het parlement wordt op democratische wijze gekozen. Met actief kiesrecht wordt de mogelijkheid aangeduid om op anderen te mogen stemmen. Het passief kiesrecht schept de mogelijkheid om zelf te worden gekozen.

De Tweede Kamer bestaat uit 150 leden, afgevaardigden of parlementariërs genoemd. Zij worden rechtstreeks door de kiesgerechtigde burgers gekozen en hebben een zittingsduur van vier jaar en zijn daarna herkiesbaar.

De Eerste Kamer bestaat uit 75 leden, die senatoren worden genoemd. Ook voor vier jaar gekozen met mogelijkheid tot herverkiezing. Zij worden trapsgewijs gekozen: eerst verkiezingen voor Provinciale Staten, daaruit worden leden gekozen voor de Eerste Kamer.

De regering (ook wel de “Kroon”) wordt gevormd door de Koning en de ministers. Sinds 1815 is Nederland een constitutionele monarchie: de koning(in) wordt via vererving aangewezen maar vervult voor een groot deel slechts een symbolische functie. De regering bestaat uit ministers en staatssecretarissen die samen het kabinet vormen en onder leiding staan van de minister-president. De gezamenlijke ministers vormen de ministerraad, waarin besluiten worden genomen over tal van kwesties die het algemeen regeringsbeleid betreffen.

De ministers staan aan het hoofd van een bepaald departement of ministerie. De minister-president staat aan het hoofd van de Algemene Zaken. Een departement is een hiërarchisch geheel van ambtenaren die vanuit één lokaliteit werkzaam zijn op een specifiek afgebakend overheidsterrein. De hoogste ambtenaren op een departement zijn secretaris-generaal.

De staatssecretaris is ook aan een bepaald departement verbonden, maar slechts verantwoordelijk voor een bepaald aantal onderwerpen van een ministerie. Hij staat onder de minister, maar moet wel opstappen als zijn minister opstapt.

De bestuursmacht op centraal niveau ligt bij de regering. De regering vormt de hiërarchische top van het zeer omvangrijke bestuursapparaat van de centrale overheid. De Staten-Generaal voert een zekere mate van toezicht uit.

De provinciale overheid is ook op te delen in verschillende organen.

De Provinciale Staten (PS) vormen het vertegenwoordigd orgaan van de provincie. Eén keer in de vier jaar wordt in alle provincies door de inwoners de leden van PS gekozen. Het aantal leden van de PS is afhankelijk van het aantal inwoners van de betreffende provincie, met een max van 55 en een minimum van 39 leden. De verkiezingen voor de PS zijn op nationaal niveau van betekenis, omdat de gezamenlijke leden van de PS de leden van de Eerste Kamer kiezen.

De regelgevende bevoegdheid op provinciaal niveau ligt bij de Provinciale Staten. Deze regelingen worden vorderingen genoemd en kunnen langs twee verschillende wegen tot stand komen: op basis van autonomie en op basis van medebewind.

De bestuurlijke macht bij de provinciale overheid ligt bij twee organen.

De Gedeputeerde Staten (GS) is het dagelijks bestuur van de provincie. De leden van dit orgaan worden gekozen uit en door de leden van PS. De leden van de GS behouden hun lidmaatschap binnen de PS en hun stemrecht. Dit is dus anders dan bij ministers en staatssecretarissen: zij blijven geen lid van de Tweede Kamer. Ook voor een periode van vier jaar gekozen. Een lid van GS kan niet via een motie van wantrouwen naar huis worden gestuurd.

De Commissaris van de Koning(in) (CvK) is de voorzitter van de PS en GS. Hij wordt niet gekozen, maar door de regering voor zes jaar benoemd. Na deze periode is de CvK herkiesbaar voor zes jaar. In de PS heeft hij slechts een raadgevende stem, in het college van GS heeft hij ook stemrecht.

De wetgevende macht bij de gemeentelijke overheid ligt bij de Gemeenteraad. Wat GS op provinciaal niveau is, is op lokaal niveau het College van Burgemeester en Wethouders (College van B&W). De functie van de CvK wordt in een gemeente bekleed door de burgemeester. De gemeenteraad is in de gemeente de PS. Ook dit orgaan wordt één keer in de vier jaar gekozen. Afhankelijk van het aantal inwoners varieert het aantal leden tussen de 7 en 45. Ook niet-Nederlands hebben in hun gemeente actief en passief kiesrecht. Het dagelijks bestuur van de gemeente is in handen van het College van B&W. De wethouders worden voor een periode van 4 jaar gekozen uit de leden van de gemeenteraad. B&W vormen een collegiaal bestuur en zij nemen als college beslissingen. Raadsleden stellen vooraf de hoofdlijnen van het beleid vast en de uitvoering daarvan wordt overgelaten aan de wethouders.

De burgemeester wordt door de regering benoemd. Wordt benoemd voor de periode van zes jaar, met de mogelijkheid van herbenoeming. Zijn functie is vergelijkbaar met die van de CvK.

De bestuurlijke macht bij de gemeentelijke overheid ligt bij de gemeenteraad.

De rechterlijke macht (rechtspraak) is verdeeld over drie verschillende rechtsbieden: de burgerrechtelijke of civiele rechtspraak, de strafrechtelijke en de bestuursrechtelijke rechtspraak. Er moet bij wet worden geregeld uit welke gerechten de rechterlijke macht bestaat. De rechtelijke macht is verdeeld over rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad. Er zijn elf verschillende rechtbanken. Het rechtsgebied van deze rechtbanken heet het arrondissement. Omvat het grondgebied van meerdere gemeenten. Er zijn vier gerechtshoven. Het rechtsgebied wordt ressort genoemd en omvat meerdere arrondissementen. Elke rechtbank en gerechtshof heeft meerdere zittingsplaatsen: in totaal 32. Voor de Hoge Raad, die zitting heeft in Den Haag, geldt het hele land als rechtsgebied. De bedrijfsvoering van het rechtspreken is in handen van de Raad voor de Rechtspraak.

Rechtspraak vindt plaats in enkelvoudige of meervoudige kamers. Bij de enkelvoudige kamer houdt een alleensprekende rechter zitting. Bij meervoudige kamers hebben drie of meer rechters zitting.

Tussen de verschillende soorten rechterlijke instanties bestaat een duidelijke “werkverdeling”: de competentie. De relatieve competentie houdt zich bezig met de vraag welke van de elf rechtbanken de zaak in behandeling moet nemen. Bij de absolute competentie staat de vraag centraal welke rechterlijke instantie in eerste aanleg bevoegd is. In eerste aanleg wordt een proces steeds gevoerd bij de rechtbank. In beroep gaan kan bij het gerechtshof. In cassatie gaan kan daarna bij de Hoge Raad.

De rechtbank is bevoegd om in eerste aanleg vier soorten van zaken in behandeling te nemen:

1. Burgerlijke zaken, behoudens enkele uitzonderingen;
2. Bestuurszaken;
3. Belastingzaken;
4. Strafzaken, behoudens enkele uitzonderingen.

De behandeling van deze zaken is opgedragen aan drie soorten rechters. De burgerlijk rechter neemt zaken in behandeling die gebaseerd zijn op het burgerlijk recht. Strafzaken worden door de strafrechter behandeld en de bestuursrechter is bevoegd om zowel bestuurszaken als belastingzaken te beoordelen.

In de “sector kanton”, aanwezig in elke rechtbank, worden in enkelvoudige kamers kantonzaken behandeld en beslist. Kantonzaken zijn:

• Alle vorderingen tot en met een bedrag van €25.000, ongeacht hun aard.
• Ongeacht de hoogte van de vordering, alle vorderingen die voortkomen uit huurovereenkomsten, huurkoop, arbeidsovereenkomsten, collectieve arbeidsovereenkomsten, pacht en consumentenkrediet.
• Procedures waarvan de wet bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is.

In strafzaken worden alle strafbare gedragingen onderverdeeld in misdrijven en overtredingen: de lichtere delicten. Kantonrechter mag bijna alle overtredingen bekijken. Wat bestuurszaken betreft mag de kantonrechter alleen uitspraak doen wanneer het een zaak betreft met betrekking tot de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersovertredingen: de “Wet Mulder”. De sector kanton kent geen verplichte procesvertegenwoordiging (een advocaat).

De hoofdtaak van de gerechtshoven bestaat uit het behandelen van beroepszaken afkomstig van alle sectoren van de rechtbanken. Bij het gerechtshof van Amsterdam is de Ondernemingskamer ondergebracht en bij het gerechtshof van Arnhem/ Leeuwarden is de Pachtkamer ondergebracht.

De Hoge Raad heeft in de absolute competentie geen rol.

De relatieve competentie in burgerlijke zaken is de woonplaats van de gedaagde. Gaat het bij de gedaagde om een rechtspersoon dan wordt uitgegaan van de plaats van de vestiging. In strafzaken is die rechter bevoegd binnen wiens rechtsgebied het strafbaar feit is begaan. Om de relatieve competentie in bestuurszaken te kunnen vaststellen, moet duidelijk zijn welk bestuursorgaan het bestreden besluit heeft genomen. Is het een besluit afkomstig van de centrale overheid, dan is de rechtbank bevoegd van de woonplaats van de belanghebbende. Gaat het om een beroep tegen het besluit van een van de lagere overheden dan zal de belanghebbende zich moeten wenden tot de rechtbank binnen wiens rechtsgebied het bestuursorgaan zijn zetel heeft.

Hoger beroep

In civiele zaken kan hoger beroep worden ingesteld als het gaat om vorderingen met een waarde van meer dan €1750. Ook in strafzaken kan hoger beroep worden ingesteld, maar dit is niet het geval als aan de verdachte geen straf of maatregel is opgelegd, wanneer alleen een berisping wordt opgelegd of wanneer het een geldboete betreft van onder de €50.

Hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank

Tegen een vonnis in een burgerlijke zaak kan in hoger beroep worden gegaan bij het gerechtshof van het ressort waarin het gerecht in eerste aanleg is gevestigd. Ook in strafzaken is het hof de instantie voor hoger beroep. Voor hoger beroep in bestuurszaken geldt als hoofdregel dat men daarvoor bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet zijn. Drie uitzonderingen op van toepassing.

Een zaak kan bij de Hoge Raad terechtkomen wanneer tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is aangetekend en men zich met het resultaat van dit beroep niet kan verenigen. Ook de Hoge Raad is verdeeld in verschillende kamers die elk bestaat uit vijf raadsheren. Deze werken vrijwel uitsluitend op basis van collegiale rechtspraak. De Hoge Raad beoordeelt de zaak zelf niet meer, maar houdt zich bezig met de vraag of de lagere rechters op basis van de door hen vastgestelde feiten, het recht op een juiste wijze hebben toegepast. Twee mogelijkheden: de zaak terugwijzen naar de instantie die de bestreden beslissing heeft genomen of de zaak verwijzen: een andere instantie (in een andere ressort) krijgt de zaak ter beoordeling voorgelegd. De Raad kan ook ten principale recht doen: komt zelden voor, houdt in dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging zelf afhandelt en een einduitspraak doet.

Hoofdstuk C: De overheid als shareholder

De overheid, die de uitvoerende macht heeft, treedt meer op als “bestuur”. Het bestuursrecht houdt zich bezig met het juridisch functioneren van het openbaar bestuur. Het bestuursrecht is er ook om sturing te geven aan een proces waarin voortdurend naar een balans wordt gezocht tussen het algemeen belang en het individueel belang. Als deze belangen botsen fungeren de regels uit het bestuursrecht als norm. Vaak botsen ze omdat ondernemingen de waarde van de aandeelhouder (shareholder) wil verhogen, maar ze moeten ook rekening houden met belanghebbenden (stakeholders). De overheid wordt gezien als een stakeholder die, ook zonder dat de onderneming daarom vraagt, zich als belanghebbende zal profileren.

Bestuursrecht is onder te verdelen in een bijzonder en algemeen deel. Het bijzondere bestuursrecht houdt zich bezig met steeds een ander onderdeel van de bestuurs- of overheidszorg (onderwijs, milieu etc.). Het bijzondere zit hem in het feit dat zij slechts regels vaststellen voor één onderdeel van de overheidszorg. Het algemeen bestuursrecht zijn regels die een meeromvattende gelding hebben en zijn vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb).

Er zijn drie verschillende soorten voorschriften binnen de Awb:

1. Dwingend recht: houdt in dat slechts de formele wetgever kan afwijken van het voorschrift.
2. Regelend recht: de Awb geeft een hoofdregel, maar biedt de mogelijkheid om hierop een uitzondering te maken.
3. Aanvullend recht: als er geen wettelijke bepaling is zorgt de Awb door een aanvullende regeling ervoor dat ook voor dit soort situaties de mogelijkheden van bezwaar en beroep gewaarborgd worden.

“Gelede normstelling” houdt in dat beginnend met een algemene regel steeds concreter inhoud wordt gegeven aan het te voeren beleid.

Bestuurshandelingen kunnen worden onderverdeeld in vele categorieën:

• Feitelijke handelingen vs. rechtshandelingen: feitelijke handelingen zijn handelingen van de overheid waarvoor het bestuursorgaan verantwoordelijk is. Dit is voor de burger heel vaak een tastbare en waarneembare gedraging, zoals het ophalen van het vuilnis.

Rechtshandelingen zijn handelingen die voor de burgers wél rechtsgevolgen in het leven roepen en doelbewust zorgen voor een verandering in de onderlinge rechtsposities en rechtsbetrekkingen, bijv. het toekennen van een milieuvergunning of bouwvergunning aan een bedrijf.

• Privaatrechtelijke vs. publiekrechtelijke rechtshandelingen: privaatrechtelijke rechtshandelingen zijn handelingen die de overheid doet, maar die elke burger ook zou kunnen doen. Publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn handelingen waaraan een publiekrechtelijke regeling, zoals een heel specifieke wet in formele of materiële zin ten grondslag ligt.
• Meerzijdige rechtshandelingen vs. eenzijdige rechtshandelingen: meerzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn gericht op rechtsgevolgen die twee kanten uitwerken. Eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen worden uitgevaardigd door een bestuursorgaan en daarbij werkt het rechtsgevolg slechts één kant uit (bijv. een besluit).

Het besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een paar eisen: het besluit moet schriftelijk zijn, dus mondelinge toezeggingen zijn niks waard. Daarnaast moet de beslissing door een bestuursorgaan genomen worden. Een bestuursorgaan is:

1. Een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of
2. Een ander persoon of college, met enige openbaar gezag bekleed.

Als laatste moet het om een publiekrechtelijke rechtshandeling gaan.

De Awb maakt onderscheid in besluiten:

• Besluiten van algemene strekking: besluiten met een algemeen karakter qua onderwerp of een ruime kring van geadresseerden. Hieronder vallen wetten in formele zin, ministeriële regelingen en gemeentelijke vorderingen. Ook plannen en beleidsregels.
• Beschikkingen: een besluit dat is afgegeven voor een specifiek, individueel geval en dus niet van algemene strekking is. Vaak gaat hier een verzoek van een burger (de belanghebbende) aan vooraf, de aanvraag. Aan een beschikking kunnen voorwaarden worden verbonden.

Beschikkingen kunnen zich ook weer voordoen in verschillende vormen:

• Rechtvaststellende beschikkingen: wijzigen niets aan de rechtstoestand, worden alleen gespecificeerd voor een individu (bijv. belastingaanslag).
• Rechtscheppende beschikkingen: brengen een wijziging aan in een bepaalde toestand en door de beschikking worden rechtsgevolgen in het leven geroepen. Kunnen ook weer onderverdeeld worden.
• Beschikkingen met een sanctiekarakter: een reactie op een schending van een voorschrift door de burger. Hier gaat een waarschuwing aan vooraf. Volgende mogelijkheden:
  1. Het intrekken van een begunstigde beschikking: als niet meer aan de vergunningsvoorwaarden wordt voldaan.
  2. Het opleggen van een bestuurlijke dwangsom: bij een normovertreding.
  3. De bestuurlijke boete: veel uiteenlopende terreinen.
  4. Bestuursdwang ex art. 125 Gemeentewet: bevoegdheid van een bestuursorgaan om zelf, op kosten van de overtreder van de norm, afwijkende feiten in overeenstemming te brengen met de overtreden norm.

Er zijn verschillende bronnen van het bestuursrecht.

De eerste bron is de geschreven bronnen. De rechtsstaat moet handelen conform het legaliteitsbeginsel. Tot het geschreven recht wordt zowel de regelgeving van de hogere als die van de lagere overheidsorganen gerekend. Ook plannen van de overheid kunnen als bestuursrecht gelden.

De ongeschreven bronnen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb). Deze beginselen zijn opgesteld omdat niet alles vastgelegd kan worden.

Er zijn verschillende soorten beginselen. Het beginsel van correcte bejegening kan onderverdeeld worden in:

1. Informeren van belanghebbende(n) bij de voorbereiding van een besluit: burger tijdig op de hoogte stellen van het bestaan en de inhoud van de besluiten en de mogelijkheden van bezwaar of beroep bekend maken.
2. Bieden van gelegenheid aan belanghebbende(n) tot herstel van verzuim met het oog om tot behandeling of inwilliging van een verzoek te kunnen komen: als de aanvraag niet volledig is kan de burger die aanvullen.
3. Waarschuwingsplicht: het bestuursorgaan moet een belanghebbende waarschuwen als het mogelijke schadelijke maatregelen wil nemen.
4. Fatsoenlijke behandeling: een bestuursorgaan moet zich correct opstellen ten opzichte van burgers en moet hun taak zonder vooringenomenheid vervullen.

Het beginsel van zorgvuldig onderzoek houdt in dat een bestuursorgaan een besluit alleen kan nemen als het zorgvuldig onderzoek naar de feiten heeft gedaan. Het beginsel kent de volgende vier deeleisen:

1. De zorg die bij het verzamelen van de relevante feiten hoort te worden betracht: art. 3:21 Awb verplicht een bestuursorgaan tot een actieve houding bij het verzamelen van alle informatie.
2. De bevoegdheid of de verplichting tot het vragen van advies: bestuursorgaan moet een kwalitatief goed advies inwinnen, maar blijft wel de eindverantwoordelijke voor zowel de gevolgde procedure als voor het genomen besluit.
3. De methode van onderzoek en wijze van vaststelling van relevante feiten: als een onderzoek wordt ingesteld moet dit aan een aantal eisen voldoen, zoals objectiviteit.
4. De diepgang van het onderzoek: de mate waarin een bestuursorgaan de relevante feiten moet onderzoeken, hangt af van het te nemen besluit.

Het beginsel van zorgvuldige beslissingsprocedure heeft betrekking op het moment dat een bestuursorgaan een besluit neemt. De Awb stelt dat er binnen een redelijke termijn een beslissing moet zijn of duidelijkheid is gegeven over de termijn. De redelijke termijn volgens de wet is 8 weken.

Het beginsel van deugdelijke besluitvorming houdt zich bezig met hoe een bestuursorgaan een besluit genomen heeft. Een deugdelijk besluit moet de juiste of relevante regels toepassen en het oude beginsel “détournement de pouvoir” toepassen: een bestuursorgaan mag zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Het beginsel van motivering houdt in dat een orgaan de genomen beslissing moet kunnen motiveren. De motivering moet begrijpelijk zijn en uit de motivering moet blijken dat het orgaan het wettelijk voorschrift goed heeft uitgelegd en de feiten juist heeft weergegeven. Het bestuursorgaan moet de motivering ook kenbaar maken. Alleen als door vereiste spoed de motivering niet haalbaar is (achteraf wel geven!) of als kan worden aangenomen dat aan een motivering geen behoefte bestaat, hoeft deze niet gegeven te worden.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Er zijn maar weinig identieke besluiten. Er zijn uitzonderingen op dit beginsel.

Het vertrouwensbeginsel houdt in dat een burger ervanuit kan gaan dat het gewekte vertrouwen bij hem niet wordt beschaamd door een overheidsorgaan.

Een (rechts)persoon kan zijn recht zoeken/opkomen tegen een overheidsbeslissing als hij meent door een overheidsbesluit nadelig te zijn getroffen.

De Awb kent drie vormen van rechtsbescherming. Deze vormen kunnen in twee categorieën ondergebracht worden. Het verschil zit in het feit bij welke instantie de procedure moet worden gevoerd.

De eerste vorm is het maken van bezwaar. Wie als belanghebbende zijn ongenoegen kenbaar wil maken, moet voordat hij in beroep kan gaan bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. De belanghebbende mag bezwaar maken. Viertal kenmerken van belanghebbenden:

1. Het moet gaan om een eigen belang;
2. Het moet gaan om een persoonlijk belang;
3. Het moet een objectief bepaalbaar belang zijn;
4. Het moet een rechtstreeks belang zijn.

Twee uitbreidingen op deze regeling:

1. Aan bestuursorganen toevertrouwde belangen worden gelijk gesteld aan hun eigen belangen;
2. Algemene en collectieve belangen kunnen behartigd worden door een rechtspersoon, bijv. een milieuvereniging of belangengroepering.

Bezwaar kan alleen gemaakt worden als de wet ook de mogelijkheid biedt tot het instellen van beroep. Hierop bestaan weer uitzonderingen.

De termijn die men krijgt voor het maken van bezwaar is zes weken. De termijn begint te lopen op de dag dat het besluit bekend wordt gemaakt. Als dit met de post wordt verstuurd, is het de dag dat de belanghebbende de post ontvangt.

Is aan de termijn en andere vereisten voldaan, dan start de bezwaarprocedure. De belanghebbende moet gehoord worden door een onpartijdige partij. Vervolgens neemt het bestuursorgaan het omstreden besluit in heroverweging. Alleen kijken naar de onderdelen waartegen bezwaar is gemaakt en besluit mag niet ten nadele van de belanghebbende zijn.

Bij administratief beroep maakt men geen bezwaar bij het orgaan dat de oorspronkelijke beschikking gaf, maar bij een ander, meestal hoger bestuursorgaan. Het administratief beroep komt nog maar in enkele specifieke wetten voor.

Er kan een beroep op de administratieve rechter gedaan worden tegen een besluit op bezwaar of administratief beroep. Dit kan door elke belanghebbende gedaan worden, maar wel alleen als het hem niet verweten kan worden dat hij in eerste instantie geen bezwaar maakte.

Het beroep moet bij de administratieve rechter worden ingesteld en volgens de relatieve competentie (waar) bij besluiten van bestuursorganen in de vestigingsplaats van het bestuursorgaan en in alle andere gevallen in de woonplaats van de indiener van het beroepschrift.

Het beroep bestaat uit twee fasen: het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Het vooronderzoek bestaat uit uitwisseling van schriftelijke stukken. Vervolgens bepaalt de rechter wanneer het tijd is om de zaak ter zitting te behandelen en hij doet, na afsluiting van het onderzoek, een uitspraak. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren.

Tegen een uitspraak van de administratieve rechter kan hoger beroep worden ingesteld. Dit dient te gebeuren bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State of bij uitzonderingen bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB).

Tijdens een behandeling van het bezwaar of beroep wordt de werking van het betreffende besluit niet stilgelegd. Het kan dus zo zijn dat het instellen van een bezwaar of beroep een zinloze actie is. Door art. 8:81 Awb wordt daarom de mogelijkheid geboden om bij de rechter een voorlopige voorziening aan te vragen. Het belangrijkste vereiste voor dit is dat er sprake moet zijn van “onverwijlde spoed”. Een voorlopige voorziening heeft een voorlopig karakter, maar in de praktijk verandert de beslissing nauwelijks na een voorlopige voorziening.

Hoofdstuk D: De juridische organisatie van een onderneming

Ondernemingen brengen veel beslissingen, rechten en plichten met zich mee en dit alles vereist een juridisch kader. Dit wordt geboden in het ondernemingsrecht.

Het begrip onderneming wordt in de wet niet eenduidig beschreven. Wel moet het steeds gaan om een technisch-organisatorische eenheid waarin een bedrijf wordt uitgeoefend. Er kunnen vele verschillende invullingen aan het begrip worden gegeven.

Organisaties die als “onderneming” worden beschreven, heten ook wel “bedrijven”. Het Wetboek van Koophandel (WvK) geeft voor de term bedrijf vier criteria:

1. Er moet sprake zijn van een zekere regelmaat.
2. De activiteiten moeten openlijk gebeuren.
3. Het optreden geschiedt min of meer zelfstandig.
4. De activiteiten moeten gericht zijn op de verkrijging van inkomsten.

Door de jurisprudentie zijn aan deze vier vereisten nog twee toegevoegd:

1. Een bedrijf moet worden uitgeoefend in een georganiseerd verband.
2. De verwerving van inkomsten moet zijn gericht op het behalen van winst.

In de praktijk zijn de meeste bedrijven ook ondernemingen. Bedrijven zonder winstoogmerk, non-profitinstellingen, bestaan echter ook.

Iedereen die een bedrijf uitoefent, heeft de verplichting tot boekhouding. Ook moet jaarlijks, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, een balans worden opgemaakt. De totale boekhouding moet zeven jaar lang bewaard worden.

Alle ondernemingen moeten worden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van het ressort waarin de onderneming is gevestigd. Zo moet het mogelijk zijn om voor iedereen die met een bepaalde onderneming te maken krijgt, de voor hem belangrijke gegevens in kan zien.

De ondernemer is degene die ten eigen name en voor eigen rekening de onderneming exploiteert. Een ondernemer neemt als zodanig deel aan het rechtsverkeer en vormt juridisch gezien een rechtssubject. De wet kent twee verschillende soorten rechtssubjecten:

1. Natuurlijke personen: de mens als een subject met rechten en plichten. Het is een persoon die van nature rechtsbevoegd bezit.
2. Rechtspersonen: een organisatievorm met rechten en plichten. Van nature heeft een rechtspersoon geen rechtsbevoegdheid, het is hem door het recht toegekend.

De verschillende rechtsvormen vallen uiteen in twee hoofdgroepen:

1. Organisatievormen zonder rechtspersoonlijkheid: de eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.
2. Organisatievormen met rechtspersoonlijkheid: de vereniging, coöperatieve vereniging, de onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap (NV), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) en de stichting.

De eenmanszaak is een kleine onderneming waar geen grote investeringen voor nodig zijn en waar de bedrijfsrisico’s niet al te groot zijn. Een natuurlijk persoon is eigenaar van de onderneming. Een eenmanszaak moet worden ingeschreven in het handelsregister. Er is geen scheiding tussen het privévermogen en ondernemingsvermogen. Dit wordt vaak gezien als grootste bezwaar van een eenmanszaak. Een ander bezwaar is dat de continuïteit van de onderneming afhankelijk is van één persoon, de eigenaar. Dit kan een probleem zijn als er personeel in de onderneming werkt. Om de bezwaren te vermijden kan er buiten gemeenschap van goederen worden getrouwd en een samenwerkingsovereenkomst worden aangegaan met anderen.

Een Zelfstandige Zonder Personeel (ZZP’er) is een zelfstandig ondernemer en verricht zelfstandig werk voor eigen rekening en risico en heeft meerdere opdrachtgevers. Verschil met een eenmanszaak is dat die wel personeel in dienst kan hebben.

Bij personenassociaties is sprake van een samenwerkingsverband tussen meerdere personen en deze samenwerking is gebaseerd op een overeenkomst. Er zijn drie vormen: de maatschap, de Vennootschap onder Firma (VOF) en de Commanditaire Vennootschap (CV).

De maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met de bedoeling om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. De inbreng kan bestaan uit goederen, genot van goederen, arbeid en geld. Een maatschapsovereenkomst kan zonder schriftelijke akte gesloten worden. Er is een onderscheid tussen een stille en openbare maatschap. Een openbare maatschap wordt onder een gemeenschappelijke naam gevoerd, een stille maatschap niet. Ook heeft een openbare maatschap werking naar derden (personen buiten de onderneming), waar een stille maatschap alleen een interne werking heeft. In een maatschapscontract kunnen een aantal afspraken worden vastgelegd, maar de partijen zijn vrij om af te spreken wat ze willen.

Een maatschap kan op verschillende wijzen bestuurd worden. Beschikkingsdaden zijn bestuurshandelingen die niet tot de “normale” maatschapsactiviteiten behoren, bijv. de aankoop van een pand. Beheersdaden zijn handelingen die verricht worden in het kader van de dagelijkse gang van zaken binnen de maatschap.

In de maatschapsovereenkomst kunnen de maten ook afspraken maken hoe de verdeling van de winst en het verlies zal plaatsvinden. Het maatschapsvermogen bestaat uit de inbreng van de maten en de door samenwerking verworven baten. Dit vermogen is deel van het privévermogen van de maten, het maatschapsvermogen behoort toe aan de gezamenlijke maten. Alle maten kunnen privé aansprakelijk worden gesteld voor alle verplichtingen van de maatschap, behalve als één van de maten een onbevoegd verrichte handeling uitvoert. Uitzonderingen hierop als:

• De overige maten de onbevoegd verrichte handeling alsnog goedkeuren;
• De maatschap voordeel heeft van de onbevoegd verrichte handeling;
• De overige maten de schijn hebben opgewekt dat de onbevoegde maat bevoegd was om de handeling te verrichten;
• Er sprake is geweest van zakenwaarneming.

Een maatschap houdt op te bestaan, als:

• De tijd waarvoor de maatschap is aangegaan is verstreken;
• Het goed teniet gegaan is of de handeling volbracht is, die de maatschap voor ogen had;
• Een maat opzegt aan de andere maten. Kan alleen als er geen termijn is afgesproken;
• Eén van de maten overlijdt, onder curatele gesteld wordt of failliet gaat;
• De rechter een maatschap ontbindt.

Een vennootschap onder firma (VOF) is een maatschap die onder uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam aangegaan is. Het verschil met een maatschap is dat er bij een vof sprake moet zijn van de uitoefening van een bedrijf, terwijl de maatschap een beroep uitoefent. Het moet onder gemeenschappelijke naam plaatsvinden, dus er is een onderhandse of authentieke akte nodig. De vof moet ook worden ingeschreven bij het handelsregister.

In een vof wordt geen onderscheid gemaakt tussen beheers- en beschikkingsdaden. Alle vennoten zijn dus bevoegd rechtshandelingen namens de vof te verrichten. Een vof heeft grote vrijheid bij het intern inrichten van de organisatie. Rechtshandelingen verricht door bevoegde vennoten komen voor rekening van de vof. Elke vennoot is hoofdelijk (privé) aansprakelijk.

Een vof heeft, in tegenstelling tot een maatschap, een afgescheiden vennootschapsvermogen. Er is een scheiding tussen het privévermogen en het vermogen dat is ingebracht. Bij persoonlijke schulden kan het vof vermogen niet worden verhaald, bij vof crediteuren kunnen wel beide vermogens worden verhaald.

De commanditaire vennootschap (CV) kent vennootschap bij wijze van geldschieting, commanditaire vennoten, ook wel stille vennoten genoemd, die naast de beherende vennoten als geldschieters dienen. De commanditaire vennoot moet geld inbrengen, en in ruil voor deze inbreng krijgt hij een deel van de winst. Hij is niet verder aansprakelijk dan voor de hoogte van zijn inbreng. Voorwaarde hiervoor is dat hij geen daden van beheer voor de CV pleegt, noch in de zaken van de vennootschap werkzaam is of als naam in de CV voorkomt.

Ook een CV moet zich inschrijven in het handelsregister. Daarnaast moet het totale bedrag van de commanditaire vennoten, het aantal commanditaire vennoten, hun nationaliteit en het land waarin ze wonen worden ingeschreven.

De beherende vennoten moeten het bestuur van de CV uitoefenen. Zij zijn bevoegd namens de CV op te treden en zijn hoofdelijk aansprakelijk.

Vennoten die een VOF of CV vormen hoeven niet allemaal natuurlijke personen te zijn. Het kan bestaan uit één of meerdere rechtspersonen.

Rechtspersonen zijn organisatievormen die worden gekwalificeerd als rechtssubjecten en zelfstandig drager zijn van rechten en plichten. De groep van rechtspersonen kan verdeeld worden in drie subgroepen:

1. Publiekrechtelijke personen: de Staat, provincies, gemeenten, de water- en veenschappen, de Sociaal Economische Raad (SER), de Product- en bedrijfschappen, de Kamers van Koophandel en de Rijksuniversiteiten.
2. Kerkgenootschappen: een lichaam waarin kerkgenootschappen zijn verenigd. Alleen van belang voor het vermogensrecht.
3. Privaatrechtelijke rechtspersonen: vereniging, NV, BV, stichting en coöperatie.

Sinds 1985 ook nog Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV), van supranationale aard.

Een rechtspersoon bestaat altijd uit een collectiviteit van natuurlijke personen, die de wil van de rechtspersoon naar buiten uitdragen. Daarnaast is kenmerkend voor een rechtspersoon dat zij steeds voor een bepaald doel zijn opgericht. De doelomschrijving is vastgelegd in de statuten, en deze vormen de grondregels voor het functioneren van de rechtspersoon.

Motieven voor de oprichting van een rechtspersoon zijn de volgende:

1. De handelende personen zijn niet zelf aansprakelijk.
2. Het vermogen van de rechtspersoon is onbereikbaar voor de privéschuldeisers van de deelnemers in de onderneming.
3. Het voortbestaan van de onderneming komt minder snel in gevaar door persoonlijke omstandigheden van de deelnemers.
4. De overdraagbaarheid van het belang in een NV (belang = aandelen).

Een stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Een stichting mag wel winst maken, maar deze winst mag niet worden uitgekeerd aan de oprichters of aan de leden van de organen van de stichting. Uitkeringen mogen wel worden uitgekeerd aan anderen als deze een ideële of sociale strekking hebben. Er zijn wel commerciële stichtingen, zoals pensioenfondsen, verkoopcentrales etc. Een stichting die een onderneming drijft moet over de daarmee behaalde winst vennootschapsbelasting betalen.

Een stichting wordt opgericht bij notariële akte, waarin de statuten vermeld moeten worden. De stichting moet worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Als de stichting niet is ingeschreven is iedere bestuurder voor een rechtshandeling hoofdelijk aansprakelijk.

De stichting heeft slechts één orgaan, het bestuur. De benoeming en het ontslag van de bestuurders moet in de statuten zijn vastgelegd. De eerste bestuurders worden meestal door de oprichter(s) benoemd en daarna door coöptatie. Een stichting is dus een niet-democratische rechtsvorm. Het bestuur is belast met het besturen van de stichting. Daarnaast is het bestuur bevoegd tot het vertegenwoordigen van de stichting.

Een stichting wordt ontbonden als er onvoldoende vermogen is om het doel van de stichting te bereiken, als haar doel is bereikt of als het niet meer bereikt kan worden.

De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Zij moet zich volgens de statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien volgens overeenkomsten, anders dan van verzekeringen met hun gesloten in het bedrijf dat zij dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Deze ondernemingsvorm wordt vooral in specifieke sectoren gebruikt.

De vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel. De winst mag niet onder de leden verdeeld worden. Voor de oprichting is geen notariële akte vereist en heet dan een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid/ informele vereniging, waar bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Een vereniging die bij notariële akte is opgericht, een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, moet worden ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De meeste verenigingen zijn actief in de non-profitsector.

Een Besloten Vennootschap (BV) is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Aandeelbewijzen worden niet uitgegeven en zijn niet vrij overdraagbaar. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk boven het bedrag dat in aandelen is ingebracht.

Een Naamloze Vennootschap (NV) is een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk boven het bedrag dat in aandelen is ingebracht.

Een BV en NV kunnen uitsluitend worden opgericht bij notariële akte.

Het grootste verschil tussen een BV en een NV zijn dat aandelen in een BV “op naam” staan en in een NV “op toonder”. Aandelen aan toonder zijn vrij overdraagbaar, aandelen op naam niet. Als een aandeelhouder in een BV zijn aandelen kwijt wil zijn er verschillende scenario’s mogelijk:

1. De BV maakt gebruikt van de aanbiedingsregeling: hij moet de aandelen eerst aanbieden aan de zittende aandeelhouders, zodat een derde niet zomaar het bedrijf binnenkomt;
2. Leden 3 en 4 van art. 2:195 BW maken het mogelijk om de overdraagbaarheid (ook voor een bepaalde termijn) uit te sluiten;
3. De statuten kunnen bepalen dat er geen enkele beperking voor overdraagbaarheid geldt;
4. In de statuten wordt een goedkeuringsregeling opgenomen: een orgaan moet de voorgedragen overdracht van aandelen goedkeuren.

Het tweede verschil tussen een BV en NV is dat de NV bij de oprichting een minimumkapitaal moet hebben van €45.000, terwijl voor een BV geen verplichting geldt.

Een BV of NV wordt vaak opgericht om fiscale redenen. Aandeelhouders zijn niet persoonlijk aansprakelijk, waardoor het voor de onderneming makkelijker kan zijn om het (start)kapitaal bijeen te krijgen. Daarnaast bieden deze ondernemingsvormen garanties voor continuïteit van de onderneming.

Voor de oprichting van een NV of BV is het nodig dat één of meer personen het besluit nemen een NV of BV op te richten. Dit voornemen wordt formeel bekrachtigd in een voorovereenkomst. Daarna moet een notaris een notariële oprichtingsakte opmaken. Kernstuk hiervan zijn de statuten. Ook de namen van de oprichters, eerste bestuurders en eventueel commissarissen en het bedrag van het geplaatste kapitaal moeten worden vermeld. Iedere oprichter en aandeelhouder dient de akte te tekenen.

Vanaf 1 juli 2011 bestaat ook de Wet Controle op Rechtspersonen, waarbij iedereen gescreend kan worden als er de indruk bestaat dat er sprake is van misbruik van de rechtspersoon. Als de oprichting een feit is, moet het ingeschreven worden bij het handelsregister van de KvK. Tegelijk moet een afgifte van de notariële akte worden gegeven.

Aandelen vormen formeel de gedeelten waarin het kapitaal bij de statuten is verdeeld. De aandeelhouders hebben twee rechten. Ten eerste het recht op dividend: naast gewone aandelen kunnen ook prioriteitsaandelen en preferente aandelen uitgegeven worden. Ten tweede hebben de aandeelhouders recht op zeggenschap: dit gebeurt door middel van het uitbrengen van hun stem in de aandeelhoudersvergadering.

De NV en de BV moeten beschikken over twee verplichte organen:

1. De aandeelhoudersvergadering (AV): aandeelhouders komen hierin bij elkaar, minstens één keer per jaar en binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar. De AV heeft alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of anderen zijn toegekend. De AV heeft de uiteindelijke juridische macht in een NV of BV. Dit zegt echter nog niks over de feitelijke macht (vaak bij bestuur).
2. Het bestuur: kan uit één of meerdere (natuurlijke of rechts-) personen bestaan. Twee hoofdbevoegdheden: dagelijkse leiding en vertegenwoordiging van de vennootschap.

Een vennootschap kan ervoor kiezen een Raad van Commissarissen (RvC) te benoemen, die als taak heeft toezicht te houden op het functioneren van het bestuur en dit van advies te voorzien. Een RvC is verplicht als de BV/NV gedurende drie jaar een geplaatst kapitaal (+ reserves) van €16 miljoen heeft, er verplicht een OR is ingesteld en er in NL meer dan 100 personen werkzaam zijn: dit zijn structuurvennootschappen. Een RvC heeft ook wat specifieke taken, die vastgelegd moeten worden in de statuten.

Een zelfstandig bestuur van de NV/BV en een afzonderlijke RvC heet ook wel “two-tier-board”. Een “one-tier-board”, een monistische bestuursstructuur, is een bestuursmodel met executive en non-executive officers. De Wet Bestuur en Toezicht maakt het mogelijk om in de statuten van een BV/NV vast te leggen dat het toezicht op het bestuur, in plaats van aan een RvC, wordt opgedragen aan speciaal daarvoor benoemde bestuurders. Er zijn uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De toezichthoudende bestuurders zijn niet-uitvoerende bestuurders en hun taak lijkt op die van de RvC, maar zij mogen wel aanwezig zijn bij vergaderingen van het bestuur. De exacte taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders moet worden uitgewerkt in de statuten of bestuursreglement. Slechts natuurlijke personen kunnen niet uitvoerende bestuurders in een one-tier-board zijn. Het voordeel van een one-tier-board is dat de niet-uitvoerende bestuurders eerder informatie verkrijgen dan de raad van commissarissen en meer betrokken zijn.

Er kan samenwerking tussen ondernemingen voorkomen op verschillende manieren.

Franchising is een vorm van samenwerking tussen twee zelfstandige ondernemers waarbij de ene, de franchisegever, een winkel- of horecaformule exploiteert die hij ter beschikking stelt aan de andere ondernemer, de franchisenemer. Deze franchisenemer gebruikt tegen een vergoeding de naam en de bijbehorende merken van de franchiseformule. Het belangrijke voordeel is vooral dat hij gebruik mag maken van de naamsbekendheid van de franchisegever. Omgekeerd hoeft de franchisegever zich niet druk te maken om het personeel. Nadelen zijn dat de franchisenemer vaak een grote investering moet doen bij de start van de onderneming en hij moet ook vaak een deel van de winst afstaan aan de franchisegever.

Bij een Vrijwillig Filiaalbedrijf (VFB) sluit een zelfstandig detaillist zich aan bij een grote organisatie, vaak een groothandel. Er is sprake van één gemeenschappelijke naam, maar verder blijven de ondernemers financieel zelfstandig.

Bij een inkoopcombinatie voegen ondernemers hun eigen bestellingen samen tot één order om zo een lagere inkoopprijs te bedingen bij de groothandel of fabrikant. Er bestaat geen overkoepelende organisatie.

Met een licentie geeft de licentiehouder een ander toestemming om een product waarvan hij eigenaar is, te maken of te verkopen. Het is belangrijk de licentieovereenkomsten nauwkeurig te formuleren, het moet namelijk duidelijk zijn welke bevoegdheden onder de licentie vallen, of de licentie exclusief voor één bedrijf bestemd is en hoe lang de licentie precies duurt.

Een Joint Venture is een samenwerking tussen ondernemingen waarbij zij allen een deel van de werkzaamheden van hun onderneming opgeven en deze werkzaamheden onderbrengen in een nieuw op te richten onderneming. Ondernemers kiezen deze vorm van samenwerking vooral wanneer het gaat om tijdelijke projecten die grote onzekerheid met zich meebrengen. Horizontale Joint Ventures zijn samenwerkingen tussen bedrijven in dezelfde markt, verticale Joint Ventures zijn samenwerkingen tussen ondernemers die optreden als respectievelijk toeleverancier of afnemer en de conglomerate Joint Venture is een samenwerking tussen ondernemers waarvan de activiteiten niet aan elkaar verwant zijn.

Hoofdstuk E: Particulier eigendom

In Nederland wordt er constant een balans gezocht tussen de vrije markteconomie en de geleide planeconomie. Om het systeem van de markteconomie te behouden is het recht op particulier eigendom “conditio sine qua non”. Zonder particulier eigendom en bescherming daarvan is elke vorm van markteconomie onmogelijk. Eigendomsrecht vormt dus het fundament voor het gehele economische bestel. Daarnaast kunnen door eigendomsrechten schaarse goederen efficiënter worden gebruikt. Vanuit bedrijfskundig perspectief is eigendomsrecht belangrijk omdat de doelstellingen van een organisatie niet kunnen worden gehaald als er niet een minimale hoeveelheid activa beschikbaar is waarvan de organisatie juridisch eigenaar is. Eigendomsrecht is ook één van de voornaamste maatschappelijke instituten.

Er zijn twee kenmerken die karakteristiek zijn voor het juridisch eigendomsbegrip: (1) het is het meest omvattende recht dat een persoon kan hebben en (2) het kan slechts bestaan ten aanzien van een zaak. Eigendomsrecht houdt in dat de eigenaar vrij staat van zijn zaak gebruik te maken op een wijze die hij wil, tenzij er een wettelijke bepaling is die deze vrijheid beperkt. De mogelijkheden die een eigenaar heeft om zijn zaak te gebruiken worden gebruiksrechten genoemd.

Het vermogensrecht is dat deel van het recht dat handelt over alles wat op enige manier op geld waardeerbaar is. Het vermogen van een persoon heeft een activa en een passiva kant. De activa zijn iemands bezittingen. De passiva zijn schulden. Bezittingen van een persoon worden goederen genoemd. Het goederenrecht is dat deel van het vermogensrecht dat betrekking heeft op de rechtsverhouding van een persoon tot een goed. Goederen worden weer verdeeld in zaken en vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (alles wat je kunt vastpakken). Zaken zijn óf roerend óf onroerend. Onroerend is de grond en alles wat daarmee duurzaam verbonden is. De rest zijn roerende zaken. Vermogensrechten zijn gedefinieerd in art. 3:6 BW. In de praktijk is het vorderingsrecht het belangrijkste vermogensrecht. Eigenaar ben je van een zaak, vermogensrecht spreekt van een rechthebbende.

Goederen kunnen op twee manieren verkregen worden: onder algemene titel of onder bijzondere titel. Titel betekent de aanleiding of reden voor de verkrijging. Bij een verkrijging onder algemene titel verkrijgt een persoon een geheel of gedeeltelijk vermogen van een ander, waarbij zowel de rechten als de verplichtingen overgaan. Er is geen speciale rechtshandeling voor vereist. Drie gevallen:

1. In het geval van erfopvolging;
2. Bij boedelvermenging (huwelijk/geregistreerd partnerschap);
3. Bij een opvolging in het vermogen van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan (fusie of splitsing rechtspersoon).

Verkrijging onder bijzondere titel houdt in dat alleen de rechten worden overgedragen, maar niet de plichten. De belangrijkste vormen:

1. Verkrijgende of acquisitieve verjaring: situatie waarbij iemand die voorheen slechts bezitter van een goed was, door tijdsverloop nu eigenaar wordt. Het goed moet gedurende een bepaalde tijd onafgebroken in bezit zijn geweest. Bij roerende zaken is dit gedurende 3 jaar en bij alle andere goederen 10 jaar. Daarnaast moet de bezitter te goeder trouw zijn.
2. Onteigening: de overheid kan een procedure starten die ertoe leidt dat de rechter onteigening van de grond beveelt, als een particulier zijn grond niet wil verkopen. De rechter bepaalt dan de prijs per m².
3. Overdracht: meest voorkomende vorm van verkrijging.

Een overdracht kan alleen geldig geschieden wanneer voldaan is aan drie voorwaarden:

1. er moet sprake zijn van een geldige titel;
2. degene die het goed overdraagt moet beschikkingsbevoegd zijn en
3. de goederen moeten worden geleverd.

Geldig houdt in dat er geen gebrek aan mag zitten. Meest voorkomende titel is een overeenkomst. Met het begrip beschikkingsbevoegdheid wordt bedoeld de bevoegdheid om een goed over te dragen of met een beperkt recht te belasten. Niemand kan meer rechten overdragen dan hij zelf heeft en alleen de eigenaar van een zaak kan iemand anders eigenaar van die zaak maken. Als iemand werkt in een winkel, dan vloeit de beschikkingsbevoegdheid voort uit de functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst van de verkoper: dit heet vertegenwoordiging.

De levering bestaat uit 2 componenten: de goederenrechtelijke overeenkomst en de leveringshandeling. Bij de goederenrechtelijke overeenkomst worden geen nieuwe verplichtingen in het leven geroepen, er is sprake van een wilsovereenstemming. De levering van roerende zaken die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door bezitsverschaffing (bijv. het kopen van een nieuwe fiets). De bezitter is degene die de macht over een goed uitoefent zonder het eigendomsrecht van een ander te erkennen en het goed voor zichzelf houdt. De houder is degene die de macht over een goed uitoefent en wél het eigendomsrecht van een ander erkent. Een eigenaar hoeft niet altijd bezitter te zijn. Een houder is nooit eigenaar.

In juridische zin gaat het eigendom van de zaak niet over door de betaling van de koopprijs, maar enkel door de levering. Echter, in het handelsverkeer kan er afgesproken worden dat de eigendomsoverdracht wel afhankelijk is van betaling door de koper. Dit kan door een eigendomsvoorbehoud schriftelijk vast te leggen. Heet ook wel “overdracht onder opschortende voorwaarde”.

Natrekking houdt in dat de eigenaar van een zaak tevens eigenaar is van alle bestanddelen van die zaak. Een bestanddeel van een zaak is:

1. Het betreffende voorwerp is dusdanig met de hoofdzaak verbonden, dat het daarvan niet kan worden afgescheiden zonder één van de twee ernstig te beschadigen.
2. Iets wat volgens de heersende verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt.

Vermenging houdt in dat verschillende roerende zaken als vloeistoffen, delfstoffen, granen, gassen etc. die aan verschillende eigenaren toebehoren, zo worden vermengd dat er één nieuwe zaak ontstaat. Eigenaar van die nieuwe zaak wordt degene die eigenaar was van de hoofdzaak. De hoofdzaak is de zaak die het meeste waard was of die volgens verkeersopvatting als hoofdzaak wordt aangemerkt. Als dit niet duidelijk is worden eigenaars mede-eigenaars van de nieuwe zaak.

Zaaksvorming houdt in dat uit één of meer roerende zaken een nieuwe zaak wordt gevormd. Wie op deze manier een zaak maakt die eerst nog niet bestond, wordt eigenaar van die nieuwe zaak. Het eigendomsvoorbehoud gaat dan verloren. Als de onderdelen meerdere eigenaars hadden dan ontstaat er mede-eigendom.  

Er bestaan vijf verschillende genotsrechten. Alle genotsrechten geven een recht op het feitelijk gebruik van een goed. De wijze waarop is echter verschillend. Hieronder worden de vijf verschillende genotsrechten besproken.

Het recht van vruchtgebruik geeft aan de gebruiker het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan ook de vruchten te genieten. Vruchtgebruik kan gevestigd worden op zaken, goederen en rechten. Vruchtgebruik is verbonden aan het leven van de gerechtigde, als er geen andere afspraken zijn gemaakt. De vruchtgebruiker hoeft niet altijd een natuurlijk persoon te zijn: dan geldt het vruchtgebruik voor 30 jaar. Vruchtgebruik brengt een zaaksgevolg met zich mee: ook al wordt de zaak verkocht, het vruchtgebruik blijft bestaan en “verhuist” dus mee. Het kan op twee manieren tot stand komen:

1. Door verkrijgende verjaring: het recht minstens drie jaar lang, onafgebroken en te goeder trouw uitgeoefend bij roerende zaken die geen registergoederen zijn. Registergoederen hebben een termijn van 10 jaar.
2. Door vestiging: vestiging vindt plaats door bij een notaris een notariële akte te laten opmaken waarin wordt vastgelegd wat de inhoud van het vruchtgebruik precies is. Deze akte wordt ingeschreven in de openbare registers.

Erfdienstbaarheid is de last waarmee de ene onroerende zaak ten behoeve van de andere onroerende zaak is bezwaard. Er is altijd sprake van een dienend erf en een heersend erf. Tegenover de plicht van het dienend erf om iets toe te laten, staat vaak de verplichting van het heersende erf om éénmalig of jaarlijks een retributie aan het dienend erf te betalen. De totstandkoming van de erfdienstbaarheid is gelijk aan die van het vruchtgebruik. Ook bij erfdienstbaarheid is sprake van zaaksgevolg.

Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft iemands anders onroerende zaak te houden en te gebruiken. De erfpachter krijgt in beginsel hetzelfde genot van de zaak als de eigenaar. Zo kan de erfpachter zijn erfpachtrecht overdragen aan een ander bijvoorbeeld. Tegenover deze rechten staat de verplichting om aan de eigenaar een pachtsom te voldoen, de canon. Ook erfpacht komt tot stand door vestiging of verkrijgende verjaring.

Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Zo wordt voorkomen dat de eigenaar van een roerende zaak die bouwt bovenop een onroerende zaak, zijn eigendom verliest. Dit recht komt ook weer tot stand door vestiging of verkrijgende verjaring.

Het appartementsrecht is de bevoegdheid om bepaalde gedeelten van een gebouw uitsluitend te gebruiken. Die delen van een gebouw, de appartementen, zijn bestemd om afzonderlijk te worden gebruikt. Daarnaast heeft de appartementseigenaar ook het recht van mede-eigendom van het gehele gebouw en een gebruiksrecht op de gemeenschappelijke ruimtes als gangen, liften en parkeergarages. Appartementsrecht kan alleen ontstaan door een notariële akte. Er moet ook een vereniging opgericht worden waar alle eigenaren lid van moeten worden, die het beheer van het gebouw uitvoert. Appartementsrecht is overdraagbaar en kan met een hypotheek worden bezwaard.

Er zijn twee soorten zekerheidsrechten, die dienen ter dekking van een geldvordering. Bij pandrecht rust het zekerheidsrecht op een roerende zaak. Op basis van de hoofdovereenkomst wordt aan de debiteur een krediet verleend. Aan deze kredietverlening is vervolgens een nevenovereenkomst gekoppeld. Daarin is bepaald dat een bepaalde zaak als verhaalsobject zal dienen, mocht de debiteur zijn verplichting om het krediet terug te betalen niet nakomen. Het verhaalsobject is een roerende zaak. Als de verplichting niet na wordt gekomen, mag de crediteur gebruikmaken van parate executie: het verpande goed mag in het openbaar worden verkocht. Een tweede kenmerk is dat er steeds een vestigingsovereenkomst aan ten grondslag moet liggen: het moet nadrukkelijk overeengekomen worden. Heet ook wel de eis van de conventionaliteit. Daarnaast zit een pandrecht “vast” aan de vordering waarvoor zij dekking geeft: afhankelijkheid. Dit houdt in dat, zodra de vordering teniet gaat, ook het zekerheidsrecht vervalt. Er zijn twee  soorten van pandrecht:

1. Vuistpand: de zaak waar het pandrecht op rust is uit de macht van de pandgever verdwenen en komt in de macht van de pandhouder totdat de vordering is voldaan.
2. Stil pandrecht: de pandgever houdt de macht over de verpande zaak, anders kan de pandgever niet meer functioneren. Het voordeel is dat hier een grote zekerheid aan vast zit. Het nadeel is het onzichtbare karakter, waardoor het voor de buitenwereld niet waarneembaar is dat er een pandrecht gevestigd is. Daarom moet voor de vestiging van een stil pandrecht een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte worden gesloten.

Een akte is een schriftelijk stuk dat door één of meer personen is ondertekend en bestemd is om tot bewijs te dienen. Een authentieke akte is een akte met volledige bewijskracht, die vaak is opgesteld door een notaris en dus geld kost. Een onderhandse akte is een akte die niet ten overstaan van een notaris is opgemaakt, maar bijv. door één van de partijen. Geen kosten aan verbonden maar ook minder bewijskracht dan een authentieke akte. Een geregistreerde onderhandse akte is een onderhandse akte die op het belastingkantoor wordt voorzien van een dagtekening. Door deze registratie kan worden aangetoond dat de verpanding op een bepaalde datum heeft plaatsgevonden en is belangrijk bij meerdere pandrechten: de oudere pandrechten gaan voor de jongere pandrechten.

Het tweede zekerheidsrecht is het hypotheekrecht. Het hypotheekrecht houdt in dat wanneer een huiseigenaar in gebreke blijft met de terugbetaling van de geldlening voor een huis, de bank het recht heeft om het huis te verkopen en uit de opbrengst de lening af te lossen. De huiseigenaar is de hypotheekgever en de bank de hypotheekhouder. Een hypotheekrecht kan alleen worden gevestigd op registergoederen.

Registergoederen zijn goederen waarvan de eigendom alleen kan worden overgedragen aan een derde, door inschrijving van die overdracht in de daartoe bestemde openbare registers. Behalve voor onroerende zaken geldt dit ook voor alle beperkte rechten op onroerende zaken en voor bepaalde schepen en vliegtuigen. Openbare registers zijn databestanden, het kadaster, dat wordt bijgehouden door een overheidsinstantie. Om een hypotheekrecht te vestigen is een notariële akte vereist. Hierbij wordt het recht van hypotheek verleend, gevolgd door inschrijving in de genoemde openbare registers. Die inschrijving vindt plaats d.m.v. een transportakte: eigendom van het registergoed wordt getransporteerd naar de verkrijger. Conventionaliteit, afhankelijkheid en parate executie gelden ook voor het hypotheekrecht. De hypotheekhouder mag er wel voor kiezen het goed onderhands (niet openbaar) te verkopen.

Het eigendomsrecht kan worden beperkt door de wet. Een formele wet roept vaak een verbod in het leven. Deze kan door een lagere overheid opgeheven worden met een vergunningenstelsel: het verlenen van ontheffingen.

Ook het ongeschreven recht kan aan de eigendomsbevoegdheid beperkingen opleggen. Bij hinder gaat het om gedrag van de ene persoon waarbij het genotsrecht van de andere persoon wordt aangetast, bijv. bij geluids- of stankoverlast. De Hoge Raad heeft in een aantal recente arresten aspecten genoemd die moeten worden bekeken bij de beoordeling van onrechtmatige hinder:

1. De aard, de ernst en de duur van de hinder: hoe erger, hoe eerder veroordeling.
2. De omvang van de door de hinder toegebrachte schade.
3. Andere omstandigheden van het geval: plaatselijke omstandigheden belangrijk, vooral belangrijk wanneer iemand zich gevestigd heeft op de plaats van de hinder.

Bij misbruik van eigendom, de tweede vorm van ongeschreven recht, gaat het om de uitoefening van een bevoegdheid van een eigenaar en zijn bedoeling daarmee. Vaak wordt iemand benadeeld, door het handelen van een eigenaar in dit geval.

Derdenbescherming houdt in dat ondanks onbevoegdheid van de vervreemder, een overdracht van een roerende zaak, niet registergoed of een recht aan toonder of order geldig is, indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Dus ondanks dat er voorwaarden voor overdracht, eerder genoemd in dit hoofdstuk, zijn opgesteld (geldige titel aanwezig, levering plaatsvinden en beschikkingsbevoegdheid), kan een derde soms toch rechtsgeldig eigendom verschaffen van een beschikkingsonbevoegde. Er zijn vijf vereisten hiervoor:

1. Het moet gaan om een roerende zaak en deze roerende zaak mag geen registergoed zijn.
2. Alleen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder wordt beschermd, dus niet het afwezig zijn van een geldige titel of een geldige levering.
3. De overdracht moet “anders dan om niet” hebben plaatsgevonden: de ontvanger moet een tegenprestatie hebben geleverd. Er mag dus geen schenking hebben plaatsgevonden.
4. De levering moet hebben plaatsgevonden d.m.v. bezitsverschaffing.
5. De derde moet te goeder trouw zijn: de verkrijger kon niet weten dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd was.

De verkrijger die niet weet dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd is, maar het wel had horen te weten, is niet te goeder trouw. De verkrijger is dan objectief niet te goeder trouw. Hij heeft een onderzoeksplicht. Daarnaast heeft de verkrijger ook een mededelingsplicht om als te goeder trouw worden aangemerkt. De eerste drie jaar na zijn verkrijging is hij verplicht om aan de eerste eigenaar alle gegevens te verstrekken van degene van wie hij het goed heeft ontvangen. Zo heeft de oorspronkelijke eigenaar de mogelijkheid om achter de naam te komen van een eventuele dief of heler.

De juridische term voor terugvorderingsrecht (als een derde niet beschermd wordt) heet revindicatie. Als een derde wel beschermd wordt, wordt hij eigenaar van het goed. Vrijwillig bezitsverlies houdt in dat iemand vrijwillig zijn goed heeft afgestaan aan iemand anders. Onvrijwillig bezitsverlies houdt in dat iets gestolen is van de eigenaar. Bij een roerende zaak die door diefstal/heling is verloren, heeft de oorspronkelijke eigenaar toch tot drie jaar na de diefstal/heling het recht om zijn eigendom met succes te revindiceren. Hierop zijn wel weer twee uitzonderingen:

1. Wanneer het bij de gestolen zaak gaat om geld dan wel toonder- of orderpapier;
2. Wanneer de gestolen zaak door een natuurlijk persoon, als particulier consument, in een bedrijfsruimte is gekocht.

Hoofdstuk F: Sluiten van overeenkomsten

Het primaire proces wordt gezien als een transformatieproces waarin goederen of diensten door afnemers tot stand komen. Karakteristiek voor elke transformatie is dat het gaat om een verandering van fysieke kenmerken, ook plaats en tijd. Het primaire proces bevat ook een aantal transactieprocessen. Transacties komen tot stand aan het einde van elke formatie en vormen de overgang naar de verschillende transformaties. Transacties worden in juridisch opzicht aangeduid als overeenkomsten.

Het objectief recht is het deel van het positief recht waarin rechten en plichten worden omschreven. Rechten en plichten zijn elkaars spiegelbeeld. Het objectief recht doet dus rechten ontstaan waaraan bevoegdheden kunnen worden ontleend. Een aan het objectief recht ontleende bevoegdheid heet een subjectief recht. Rechtssubjecten kunnen subjectieve rechten verkrijgen.

De groep van rechtssubjecten bestaat uit twee categorieën:

1. Natuurlijke personen: mensen van vlees en bloed.
2. Rechtspersonen: juridische organisaties die vanuit het objectief recht op gelijke voet als de mens, dus geheel zelfstandig, aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen. Er zijn publiekrechtelijke rechtspersonen, privaatrechtelijke rechtspersonen en kerkgenootschappen.

Er zijn gewone feiten en rechtsfeiten. Rechtsfeiten zijn feiten met een juridische betekenis: het zijn feiten waaraan door het objectief recht rechtsgevolgen worden verbonden. Er zijn twee soorten rechtsfeiten. Blote rechtsfeiten zijn gebeurtenissen die zonder persoonlijk ingrijpen tot stand komen, maar waar wel één of meer rechtsgevolgen aan vast zitten, bijv. geboorte, dood en tijdsverloop. Rechtsfeiten die bestaan uit handelingen van personen kunnen ook weer onderverdeeld worden in rechtshandelingen en feitelijke handelingen. Een rechtshandeling is een feitelijke handeling waarmee de handelende persoon met zijn handelen een rechtsgevolg in het leven wil roepen, bijv. het huren van een kamer. Een belangrijk vereiste voor het ontstaan van een rechtshandeling is de wil van de handelende persoon of personen. Deze wil moet worden aangetoond.

Rechtshandelingen kunnen worden opgesplitst in meerzijdige rechtshandelingen en eenzijdige rechtshandeling. Een eenzijdige rechtshandeling is de wilsuiting van slechts één persoon. Er is wel een geadresseerde nodig, maar diens wil is irrelevant.

Bij meerzijdige rechtshandelingen moeten de wilsuitingen van verschillende personen komen en gericht zijn op eenzelfde rechtsgevolg. De meeste meerzijdige rechtshandelingen zijn overeenkomsten.

Het overeenkomstenrecht kent drie beginselen:

1. De partijautonomie: partijen in een overeenkomst mogen afspreken wat ze zelf willen, binnen de kaders van de wet.
2. Pancta sunt servanda: afspraken zijn er om te worden nagekomen. De afspraken in overeenkomsten zijn verbintenissen.
3. Het consensualisme: overeenkomsten komen enkel tot stand door wilsovereenstemming (consensus) van partijen.

Een consensuele of vormvrije overeenkomst komt tot stand op het moment dat partijen wilsovereenstemming bereiken: ook wel een mondelinge overeenkomst. Voorbeelden: huurovereenkomst, arbeidsovereenkomst, koopovereenkomst en de verzekeringsovereenkomst. Als er voor de geldigheid van de overeenkomst ook een akte nodig is, dan is het een formele overeenkomst. Voorbeelden: huurkoopovereenkomsten en schenkingsovereenkomsten. Verbintenissen waaraan door één enkele prestatie kan worden voldaan en daarmee ook beëindigd worden zijn overeenkomsten met een eenmalig karakter. Als één of beide partijen zich verplichten tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties (een permanente toestand), dan is er sprake van een duurovereenkomst.

Een wederkerige overeenkomst is een overeenkomst die voor beide partijen verplichtingen in het leven roept. De eenzijdige overeenkomst is een overeenkomst (eigenlijk de uitvoering) waarbij slechts één van de partijen de plicht heeft om één of meer prestaties te verrichten voor de andere partij. De verbintenis is een rechtsbetrekking, de overeenkomst is de rechtshandeling die daaraan vooraf gaat.

Een benoemde overeenkomst wordt in de wet vermeld en er gelden bijzondere voorschriften voor deze overeenkomst. Heten ook wel bijzondere contracten. Voorbeelden zijn de koop- of huurovereenkomst, arbeidsovereenkomst en de reisovereenkomst.

Het ontstaan van de overeenkomst gebeurt als er voldaan wordt aan de volgende vereisten:

• Partijen moeten handelingsbekwaam zijn;
• Tussen partijen moet wilsovereenstemming bestaan;
• De overeenkomst mag niet in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden.

Handelingsbekwaamheid is de mogelijkheid zichzelf door eigen rechtshandelingen te binden. Handelingsonbekwaamheid houdt dus in dat bepaalde rechtshandelingen niet zelfstandig verricht mogen worden. Handelingsonbekwaam zijn:

• Minderjarigen: natuurlijke personen die nog geen 18 zijn en niet gehuwd zijn of zijn geweest. Er zijn drie uitzonderingen op de hoofdregel dat minderjarigen handelingsonbekwaam zijn: als de minderjarige handelt met de mondelinge of schriftelijke toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger, als de minderjarige rechtshandelingen uitvoert die te maken hebben met studie of levensonderhoud en de gelden daartoe ter beschikking zijn gesteld door zijn wettelijke vertegenwoordiger en in het geval van handlichting.
• Onder curatele gestelden: degenen die de mogelijkheid zijn ontnomen om zichzelf middels eigen rechtshandelingen te binden. Aan het verzoek om curatele ligt vaak ten grondslag: een geestelijke stoornis waardoor de betrokkene niet in staat is zijn belangen naar behoren te behartigen, misbruik van alcohol en/of drugs waardoor de betrokken persoon zijn belangen niet behoorlijk waarneemt, danwel in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft of een verkwistend (koop)gedrag. De rechter benoemt in zijn vonnis altijd een curator: de persoon die de belangen van de onder curatele geplaatste (curandus) moet gaan behartigen.
• Zij die krachtens een rechterlijk bevel in een krankzinnigengesticht zijn opgenomen.

Voor het ontstaan van een overeenkomst moet tussen de partijen een wilsovereenstemming bestaan. Voor de totstandkoming van een rechtsgeldige overeenkomst is het aanbod en de aanvaarding daarvan belangrijk. Het doen van een aanbod of offerte is een eenzijdige rechtshandeling. Het aanbod tot koop moet een aantal essentiële elementen bevatten: vast moet staan om welke zaak het gaat, welke hoeveelheid wordt aangeboden en welke prijs wordt gevraagd. Een aanbod kan expliciet, maar ook stilzwijgend worden aanvaard (door niet te handelen).

Een aanbieder kan niet meer zijn aanbod herroepen als het aanbod is aanvaard, wanneer het aanbod een termijn bevat of wanneer de onherroepelijkheid op een andere wijze uit het aanbod volgt. Een aanbod kan vervallen wanneer het aanbod wordt verworpen, wanneer het een mondeling aanbod betreft en het niet onmiddellijk wordt aanvaard en wanneer het een schriftelijk aanbod betreft en niet binnen een redelijke termijn wordt aanvaard.

Als iemand een aanbod wil aanvaarden, dan zal dit op de één of andere manier aan de partij die iets aanbiedt kenbaar moeten worden gemaakt. Dit kan op vele verschillende manieren.

Soms komen de wil en de afgegeven verklaring niet met elkaar overeen, door bijv. een fout in een advertentie. Degene die op de door de wederpartij opgewekte schijn afging, wordt in bescherming genomen: de vertrouwensleer.

Essentieel is dat de wederpartij van de aanbieder onder de gegeven omstandigheden en redelijkerwijze niet aan de juistheid van de verklaring hoefde te twijfelen.

Een wilsgebrek is een wil die gebrekkig tot stand is gekomen. Als er sprake is van een wilsgebrek, dan is de overeenkomst vernietigbaar. Het BW kent vier vormen van wilsgebrek:

1. Dwaling: wanneer bij één of beide partijen de wil gevormd is onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Een beroep op dwaling kan alleen slagen als (1) de wederpartij van de dwalende ten onrechte zweeg, (2) de wederpartij van de dwalende verkeerde inlichtingen gaf en (3) bij het sluiten van de overeenkomst beide partijen hebben gedwaald.
2. Bedreiging: het uitoefenen van ongeoorloofde dwang om iemand anders tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling te bewegen. Er moet vastgesteld worden of naar objectieve maatstaven sprake is van bedreiging. Er bestaan ook rechtmatige vormen van bedreiging, zoals het dreigen met het aanvragen van een faillissement.
3. Bedrog: een specifieke vorm van dwaling, waarbij de dwaling teweeg is gebracht door middel van een opzettelijke kunstgreep. Twee vormen: (1) de opzettelijk onjuiste mededeling, ook wel de leugen en (2) de wederpartij heeft opzettelijk een feit verzwegen dat hij verplicht was om mede te delen.
4. Misbruik van omstandigheden: de wederpartij heeft misbruik gemaakt van een bijzondere omstandigheid waarin de andere partij zich bevond. De bijzondere omstandigheid kan bestaan in een sterke economische gebondenheid, een grote mate van onervarenheid en/of lichtzinnigheid of een abnormale geestestoestand.

Als er voor de totstandkoming van een overeenkomst sprake was van een wilsgebrek, dan wordt de rechtshandeling daardoor aantastbaar: de overeenkomst kan worden vernietigd. Voor dwaling en bedrog geldt dat een actie tot vernietiging kan worden ingesteld tot drie jaar na ontdekking ervan. Voor bedreiging of misbruik van omstandigheden geldt een verjaringstermijn van drie jaar vanaf het moment waarop de invloed van de bedreiging of misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken. Als de rechtshandeling wordt vernietigd, dan heeft deze vernietiging een terugwerkende kracht à de overeenkomst heeft nooit bestaan. Bij bedrog kan ook nog een schadevergoeding worden gevorderd.

Aan een rechtshandeling die nietig is, onthoudt de wet van rechtswege het beoogde rechtsgevolg: het is in strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde. De rechtshandeling is niet geldig en ook nooit geldig geweest. Rechtshandelingen die vernietigbaar zijn hebben wel de beoogde rechtsgevolgen, maar zijn aantastbaar en kunnen worden vernietigd.

Inhoud of vorm van een overeenkomst kunnen ook bepaald worden door wettelijke voorschriften. Een overeenkomst mag niet in strijd zijn met een wettelijk voorschrift. Het mag ook niet in strijd zijn met openbare orde en goede zeden. Dit zijn met name normen die voortkomen uit het ongeschreven recht.

Een overeenkomst heeft de volgende rechtsgevolgen voor een overeenkomst:

• De overeengekomen rechtsgevolgen;
• De rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst voortvloeien uit de wet, de gewoonte en de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

De overeengekomen rechtsgevolgen zijn alle afspraken die de partijen bij het aangaan van de overeenkomst expliciet hebben afgesproken. Aan deze afspraken zijn de partijen ook gebonden. Deze afspraken heten bedingen of clausules. Er zijn kernbedingen en aanvullende bedingen, waarbij de kernbedingen variabel zijn en meestal ook het belangrijkste. Aanvullende bedingen zijn voor alle overeenkomsten hetzelfde en zijn meestal in standaard bewoordingen geformuleerd. Deze standaardafspraken staan meestal in de algemene voorwaarden en worden steeds weer gebruikt bij het aangaan van overeenkomsten. Algemene voorwaarden worden maar door één partij vastgesteld. Een consument is eigenlijk altijd gebonden aan de bepalingen in de algemene voorwaarden, mits de gebruiker de algemene voorwaarden voor, of bij het sluiten van de overeenkomst aan de consument beschikbaar heeft gesteld. Dit kan op verschillende manieren: via persoonlijke overhandiging of de gebruiker deelt de consument mee waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien. Bovendien moet de gebruiker de consument mededelen dat hij de tekst van de algemene voorwaarden op verzoek aan hem zal toezenden. Algemene voorwaarden kunnen worden vernietigd als er in de algemene voorwaarden sprake is van onredelijk bezwarende bedingen. Criteria hiervoor zijn:

• De aard en de overige inhoud van de overeenkomst;
• De wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen;
• De wederzijds kenbare belangen van partijen;
• De overige omstandigheden van het geval.

Omdat dit nogal vaag is, heet dit artikel ook wel de open norm. Er zijn echter ook 14 bedingen die duidelijk als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt en deze staan op de zwarte lijst. Daarnaast bestaat een grijze lijst, waar 14 bedingen zijn opgenomen die vermoedelijk onredelijk bezwarend zijn.

Het voordeel van het gebruik van algemene voorwaarden is de enorme besparing van tijd en kosten. Daarnaast wordt de wederpartij soms vrijwel rechteloos gemaakt, wat een voordeel is voor ondernemers.

De vrijheid van partijen om afspraken te maken kan worden beperkt door rechtsgevolgen die voortkomen uit de wet. Als partijen bij het sluiten van een overeenkomst niets anders hebben afgesproken, gelden de wettelijke regels ter zake: het aanvullend recht. Hiervan mogen partijen zonder meer afwijken, en deze regels heten daarom ook wel regelend recht. Dwingend recht echter verbiedt de partijen een andere regeling te treffen dan de wettelijke regeling van de wetgever.

Soms speelt in een overeenkomst de gewoonte of het gebruik een belangrijke rol. Binnen een bedrijfstak kunnen bepaalde zaken dan als zo vanzelfsprekend worden ervaren, dat ze bij het sluiten van een overeenkomst niet eens ter sprake komen.

De redelijkheid en billijkheid zijn vele normen en waarden waarmee een onredelijk of onbillijk resultaat van een overeenkomst kan worden bijgesteld. Dit bijstellen kan op twee manieren gebeuren: (1) de redelijkheid en billijkheid kunnen een overeenkomst aanvullen: de aanvullende werking en (2) de redelijkheid en billijkheid kan derogerend zijn, ook wel beperkend werken. Datgene wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben afgesproken geldt dan niet meer.