Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1. inleiding

Bestuursrecht betreft eenzijdige rechtshandelingen van de overheid, het heeft een instrumentele, normerende en waarborgfunctie: het is een middel om beleid te realiseren, om burgers te beschermen tegen onevenredig ernstige belangeninbreuken door de overheid en om het overheidsoptreden voorspelbaar te maken.

Bronnen van bestuursrecht zijn nationale en internationale (vooral Europese) wet- en regelgeving, jurisprudentie, annotaties daarop en literatuur.

Bestuursrecht is onderverdeeld in een algemeen deel (te vinden in de Awb: Algemene Wet Bestuursrecht) en een bijzonder deel (te vinden in bijzondere wetgeving met betrekking tot bestuursrechtelijke deelonderwerpen)

Hoofdstuk 2. De relatie tussen het algemeen en bijzonder bestuursrecht

Dit hoofdstuk gaat over het bestuursrechtelijke uitgangspunt:

de formele wetgever mag in bijzondere wetgeving afwijken van de Awb, maar alleen als hier goede redenen voor zijn.

De materiële wetgever moet rekening houden met het karakter van de betreffende Awb-regel: dwingend, regelend, aanvullend of facultatief. Van dwingende Awb regels mag de hij niet afwijken. Afwijking van de andere soorten is mogelijk, waarbij echter al naar gelang de situatie en de aard van de regeling meer of minder onderbouwing vereist is.

Het bestuursrecht is een flexibel, sterk gestructureerd, zeer beweeglijk wetgevingssysteem. Het heeft een heldere, gelaagde structuur. De bovenste “laag” is de meest algemene, de onderliggende lagen werken de bovenliggende lagen verder uit. De hoofdstukindeling van de Awb verloopt “gelaagd” van abstract naar steeds specifieker. Nog specifieker is de bijzondere wet- en regelgeving die weer onder de Awb komt.

Hoofdstuk 3. bestuur en bestuurden

In dit hoofdstuk gaat het om de vragen

* wie overheid(sorgaan) is, en dus in het algemeen belang de individuele vrijheden van anderen kan beïnvloeden;

* wie burger oftewel “belanghebbende” is, en dus aanspraak kan maken op rechtsbescherming tegen overheidsoptreden.

De centrale begrippen van de Awb zijn :

1. bestuursorgaan: publieke instelling met tenminste enig wettig gezag;

2. besluit: schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan;

3. belanghebbende: burger of privaatrechtelijk rechtspersoon, direct getroffen door een bepaald overheidsbesluit.

“bestuursorgaan”:

Verwante begrippen:

“orgaan” : onzelfstandig onderdeel van een organisatie.

“ Openbaar lichaam”: een verzameling van bestuursorganen die nauw met elkaar zijn verweven in territoriaal of functioneel opzicht.

“Bestuursorgaan”: organen van openbare lichamen of rechtspersonen die zelfstandig drager zijn van publiekrechtelijke bevoegdheden. onderscheid:

• a-organen: organen van publiekrechtelijke rechtspersonen: rechtspersonen die hun grondslag vinden in het publiekrecht en zijn ingesteld krachtens wettelijk voorschrift.

• b-organen: privaatrechtelijke (rechts-)personen met wettelijk gefundeerde bestuursbevoegdheden, ofwel een zo nauwe financiëel/organisatorische band met de overheid dat deze overwegende invloed heeft op het orgaanfunctioneren.

De Awb is alleen van toepassing op verhoudingen waarbij zeker één partij een publiek rechtspersoon is, tenzij deze niet “bestuurt” of geen “bestuursorganen” omvat.

“belanghebbende” is degene die rechtstreeks belang heeft bij een besluit.

Opera-criteria: kenmerken van “rechtstreeks belang”:

(o) objectief bepaalbaar

(p) persoonlijk: belanghebbende moet zich voldoende van anderen onderscheiden

(e) eigen;

(r) rechtstreeks: voldoende causaal verband tussen besluit en geraakt belang. Het “getroffen” belang mag niet afgeleid zijn van een directer getroffen belang, behalve (Afdeling) als het om fundamentele indirect getroffen belangen gaat

(a) actueel: het mag niet gaan om onzekere toekomstige ontwikkelingen.

Belanghebbenden:

• geadresseerden: degenen die het besluit aanvragen of tegen wie het besluit zijn gericht;

• derde-belanghebbenden: natuurlijke personen, getroffen in wettelijk beschermde belangen en publieke en private rechtspersonen, getroffen in statutair vastgelegde en/of feitelijke behartigde belangen.

Hoofdstuk 4: bestuursbevoegdheid

Dit hoofdstuk gaat over de vraag welke regels machtsmisbruik door de overheid voorkomen. Vooral het legaliteits- en specialiteitsbeginsel zijn hierbij belangrijk.

Vier basisbeginselen van de rechtsstaat:

• legaliteitsbeginsel: bestuursoptreden is op de wet gebaseerd en door de wet genormeerd.

• evenwichtsbeginsel (“Checks and balances”): wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht controleren elkaar.

• Onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak in geschillen tussen bestuur en particulieren.

• Grondrechten: door de rechtspraak beschermde basisrechten.

De handelingsvrijheid van het bestuur wordt beperkt door de beginselen van legaliteit en specialiteit en het verbod van détournement de pouvoir.

Specialiteitsbeginsel: het bestuur mag bij het gebruik maken van een wettelijk toegekende bevoegdheid alleen belangen meewegen, die door toekenning van die bevoegdheid beschermd worden.

“détournement de pouvoir”-verbod: bestuursorganen mogen alleen handelen in zaken waarvoor zij wettelijk bevoegd zijn. Die bevoegdheden mogen zij niet zomaar overdragen (delegeren) of opdragen (mandateren)

Delegatie:

• Bevoegdheid wordt “overgedragen” aan “delegataris”

• de verantwoordelijkheid gaat mee over

• delegatie aan een ondergeschikte is niet toegestaan.

• Na delegatie mag “delegans” de bevoegdheid niet meer uitoefenen.

• bij en na de overdracht algemene voorwaarden en beleidsregels betreffende de uitvoering stellen (voorwaardelijke delegatie). De delegataris heeft een (passieve: op verzoek) informatieplicht tegenover de delegans over de uitoefening van de bevoegdheid.

Mandaat:

• bevoegdheid wordt “opdragen” aan “mandataris”

• de verantwoordelijkheid blijft bij mandans

• mandataris vertegenwoordigt mandans, heeft jegens deze een informatieplicht en is verplicht zijn aanwijzingen uit te voeren

• mandans blijft zelf bevoegd) behoudt de bevoegdheid

• onderscheid: “beslissingsmandaat”, “ondertekeningsmandaat” en “afdoeningsmandaat”. Dit onderscheid heeft geen rechtsgevolgen

• mandans: meestal een ondergeschikt ambtenaar, soms niet-ondergeschikten. Als dit het geval is moet de mandataris met het mandaat instemmen (art. 10.4 Awb)

• De mandataris kan op zijn beurt de bevoegdheid weer overdragen aan een ander orgaan, dit wordt ‘sub-mandaat’ of ‘ondermandaat’ genoemd.

Beperkingen aan mandatering: wettelijk verbod, bevoegdheid leent zich er niet toe. Een aantal bevoegdheden met betrekking tot de controle op regelgeving en besluiten kan niet worden gemandateerd (art. 10:3 Awb)

Attributie: hoger bestuursorgaan verleent op basis van een publiekrechtelijk voorschrift een lager bestuursorgaan exclusieve beslissingsbevoegdheid. Dit kan, als dit bij de attributie is toegestaan, gedeelten van deze beslissingsbevoegdheid middels delegatie of mandaat weer attribueren aan lagere organen of individuele ambtenaren.

Originaire/derivatieve attributie: bestuursorgaan krijgt zijn bevoegdheid wel/niet rechtstreeks van de formele wetgever.

Voorwaarden voor attributie: geen doorkruising ambtelijke hiërarchie, geven van aanwijzingen moet mogelijk blijven, informatieplicht van het lagere orgaan.

De regels rond delegatie en mandaat zijn “vormvoorschriften”, het foutief tot stand gekomen besluit is “gebrekkig”, wat leidt tot vernietiging van het besluit. De rechtsgevolgen ervan blijven in beginsel in stand.

Mandans kan een gebrekkig besluit repareren door bekrachtiging of door alsnog mandaat te verlenen.

De bestuursrechter kan een gebrekkig besluit vernietigen maar ook het vormvoorschrift passeren. Dit zal hij niet snel doen als het besluit ingrijpende gevolgen heeft voor klager. Deze vernietiging is meestal een schijnoverwinning, het juiste orgaan kan hetzelfde besluiten. Om dit te voorkomen werkt de rechter vaak via een “bestuurlijke lus” (stuurt beslissing terug naar het juiste orgaan met advies om het met inachtneming van zijn aanwijzingen opnieuw te nemen.)

Hoofdstuk 5. Bestuursoptreden

“Belanghebbende” kan niet over elk bestuursoptreden protesteren bij de algemene bestuursrechter. Soms zal hij zich moeten vervoegen bij de bijzondere bestuursrechter.

Kernvraag bij bestuursrechtelijke rechtsbescherming is de vraag of er sprake is van een rechtshandeling van het bestuur, en om welk soort rechtshandeling het gaat.

Bieden noch Awb, noch bijzondere wetgeving rechtsbescherming, bijvoorbeeld omdat het gaat om feitelijk overheidshandelen, dan kan mogelijk de civiele rechter worden benaderd.

Soorten van “bestuurlijk handelen”:

• Privaatrechtelijke rechtshandelingen

• feitelijke handelingen

• publiekrechtelijke rechtshandelingen

•  

publiekrechtelijke rechtshandelingen:

Beslissing: mondeling of schriftelijk openbaar gemaakte uitkomst van afwegingen door een bestuursorgaan.

Besluit: (1:3.1 Awb) een schriftelijke beslissing van een (bevoegd) bestuursorgaan “inhoudende een publiekrechtelijke (dus eenzijdige) rechtshandeling”.

Vereisten:

1. “schriftelijk”: elektronisch mag ook.

2. Afkomstig van bestuursorgaan.

3. rechtshandeling: dus er is sprake van beoogd rechtsgevolg. rechtshandelingen met onbedoeld rechtsgevolg (onrechtmatige daad) en feitelijke handelingen vallen hier in beginsel niet onder.

4. Bevoegdheid van het orgaan volgt rechtstreeks uit een exclusief bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift dan wel uit een beleidsregel van het orgaan of de publieke taak van het orgaan.

Zowel wetgever als rechter stellen sommige bestuursbeslissingen gelijk met een besluit: “strategisch besluitbegrip”.

Strategisch besluitbegrip bij de wetgever: afwijzende beslissing en weigering te beslissen worden met een “besluit” gelijkgesteld (1:3.2 Awb en 6:2.a Awb)

Strategisch besluitbegrip bij de rechter:

1. 1. soms worden niet op rechtsgevolg gerichte “bestuurlijke oordelen” (overheid antwoordt op vraag van burger wat het gevolg zal zijn als hij iets doet) en “gedoogbesluiten” (overheid reageert niet op illegaal handelen) gelijkgesteld met een besluit.

   2. beslissingen “in het kader van publieke taakvervulling” (niet rechtstreeks volgend uit bestuursrechtelijke voorschriften”)

Geen “besluiten” in de zin van de Awb zijn:

1. “fysiek ingrijpende besluiten” die te maken hebben met

• • • • “opsporing en vervolging van strafbare feiten”,

      • “vrijheidsbenemende maatregelen”,

      • het “militaire tuchtrecht”,

      • “levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding”(art. 1:6 Awb).

2. privaatrechtelijke rechtshandelingen van het bestuur: alle vormen van contracteren (tweezijdige rechtshandeling) met de burger.

3. feitelijke bestuurshandelingen (tenzij door wetgever of rechter “strategisch” als besluit beschouwd) : bestuurlijke handelingen zonder rechtsgevolgen, of zonder beoogde rechtsgevolgen.

Soorten besluiten

1. Beschikkingen:

1. 1. “niet-b.a.s.” (b.a.s: besluit van algemene strekking)

   2. afwijzing van een aanvraag (art. 1:3, lid 2 Awb).

“Algemene strekking”: het betreft een abstracte groep gevallen en een abstracte groep belanghebbenden.

Beschikking heeft juist een concreet karakter (“zaaks-” en “persoonsgericht”) en creëert individuele rechtsnormen. Ze kunnen begunstigend en belastend zijn, in het laatste geval is het legaliteitsbeginsel belangrijker omdat individuele vrijheden worden beperkt.

Het onderscheid tussen beschikkingen en b.a.s is niet (meer) van doorslaggevend belang voor toegang tot de bestuursrechter. Volgens art. 8:2 Awb bestaat geen beroep tegen gebonden avv’s en vrije beleidsregels, wel tegen ‘overige’ b.a.s als ze de burger juridisch sterk binden.

Beleidsregels: codificatie van jurisprudentie hierover: zie titel 4.3 Awb. Het vertrouwensbeginsel speelt hier een grote rol. Breed geformuleerde ‘kaderwetten’ leiden tot het opstellen van beleidsregels, die indirecte rechtsgevolgen hebben voor de burger omdat ze wegings- en beoordelingscriteria geven. Een bestuursorgaan heeft een inherente afwijkingsbevoegdheid van het eigen beleid als dit de burger ten goede komt: art 4:84 Awb.

Overige b.a.s: restcategorie, onder meer besluiten die locatie, periode of onderwerp van AVV bepalen (“concretiserende b.a.s”) Het doorslaggevende afbakeningscriterium ter onderscheiding van avv’s en beleidsregels is de mate van algemeenheid.

Rechtsbescherming tegen beschikkingen: belangrijke onderscheiden hierbij: begunstigende of belastende beschikkingen. (in het laatste geval is het legaliteitsbeginsel belangrijk omdat de burger in zijn vrijheden wordt beperkt); Gebonden of vrije beschikkingen: bij “gebonden” beschikkingen bestaat amper of geen beleidsruimte: er moet op een bepaalde manier beslist worden. De rechtmatigheid van de beslissing kan dan “vol” aan geschreven recht worden getoetst. Bij “vrije” beschikkingen heeft het bestuur een “kan-bevoegdheid”, kaderwetgeving stelt daaraan randvoorwaarden. Hierdoor tot stand gekomen beschikkingen kunnen slechts “marginaal” worden getoetst.

Hoofdstuk 6. Bijzondere rechtsnormen

Waar begin je als je bestuurshandelen wilt aanpakken? Begin dit optreden te toetsen aan de relevante bijzondere normen, ga dan naar de algemene (nationaal, vervolgens internationaal) en vervolgens naar de nog abstracter ongeschreven rechtsbeginselen, af te leiden uit jurisprudentie en literatuur.

Kenmerk bestuursrecht: “gelede normstelling”, normstelling op verschillende niveaus:

1. 1. 1. Algemene internationale rechtsnormen;

      2. Algemene nationale wetten;

      3. Bijzondere (formele) nationale wetten;

      4. “onderliggende” (materiële) regelgeving;

      5. beleidsniveau.

Hoe meer beleids- en beoordelingsvrijheid het bestuur heeft met betrekking tot belangenafweging rond bepaalde materie, hoe minder ruimte de rechter daartoe krijgt.

Deze vrijheden betreffen respectievelijk de vrijheid tot wel of niet beslissen en de wijze van beslissen. Gebonden bevoegdheid: bestuur heeft weinig beleidsvrijheid, rechter toetst vol aan de wet, heeft abstracte ongeschreven rechtsregels amper nodig. Vrije bevoegdheid: kaderwetgeving geeft bestuur grote vrijheid, rechter kan het gebruik daarvan alleen marginaal (terughoudend) toetsen, vooral aan ongeschreven rechtsregels.

Casus-analyse:

Hoe kijk je of het bestuur (a) bevoegd was en (b) op de juiste wijze zijn bevoegdheid heeft gebruikt? Volg bij de analyse van een casus deze volgorde:

1. bijzondere rechtsnormen (bijvoorbeeld Wapenwet):

a. bijzondere wet:

- wie mag beslissen (attributie/delegatie);

- hoe moet hij beslissen.

b. onderliggende regelgeving (bijvoorbeeld Amvb (functionele decentralisatie) en APV (territoriale decentralisatie):

- wie mag beslissen (mandaat)

- hoe moet hij beslissen.

2. algemene rechtsnormen (vooral Awb)

- wie mag beslissen, volgens welke procedure: algemene procedurele normen

- hoe moet beslist worden, met welke algemene uitgangspunten (vb. 3:4.2 Awb)

3. internationale (vooral Europese) rechtsnormen

Hoofdstuk 7. Algemene materiële bestuursrechtsnormen

Deze rechtsnormen zijn deels wel, deels niet gecodificeerde uitgangspunten van het bestuursrecht, ze gaan over de vraag: WAT mag het bestuur wel, wat niet? Hoofdlijn: onbevoegd, onzorgvuldig, partijdig handelen en misbruik maken van bestuursbevoegdheid zijn onrechtmatig. Bij constatering van schending van zo’n norm moet het bestuur opnieuw, en inhoudelijk anders, besluiten. De rechter moet zich echter afhankelijk van de casus en de aard van de norm gereserveerd (marginaal) opstellen: hij mag niet “op de stoel van het bestuur gaan zitten”.

Bijzondere en algemene regelgeving geven

formele normen (volgens welke procedure moet worden beslist)

materiële normen (welke criteria gelden bij de beslissing).

Sommige normen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, hebben zowel een formeel als een materieel aspect: formeel: met welke organen had moeten worden samengewerkt, materieel: mocht het besluit worden gebaseerd op onwaarschijnlijke , niet geverifieerde argumenten?

Schending van een formele norm kan leiden tot een uitspraak dat de procedure opnieuw moet worden gevoerd, op de juiste wijze. De uitkomst mag dan dezelfde zijn.

Als een materiële norm geschonden is, moet het bestuur, met aanwijzingen van de rechter, opnieuw beslissen. De kans dat men iets bereikt met toetsing hieraan is veel groter.

Materiële toetsingsnormen zijn te vinden in materiële wetten, a.b.b.b. (algemene beginselen van behoorlijk bestuur) en Europese rechtsbeginselen.

De Awb heeft een gelaagde opbouw:

Hoofdstuk twee: inhoudelijke normen voor alle contacten tussen bestuur en burger, abbb.

Hoofdstuk drie: algemene rechtsnormen voor besluiten. Let op het strategisch besluitbegrip via “schakelbepalingen”: hierdoor is dit hoofdstuk ook van toepassing op feitelijke handelingen en privaatrechtelijke rechtshandelingen.

Hoofdstuk 4 van de Awb geeft voor beschikkingen extra inhoudelijke en procedurele normen.

a.b.b.b. in hoofdstuk twee:

Onpartijdigheidsbeginsel: de overheid moet bij zijn handelen de schijn van partijdigheid vermijden: het bestuursorgaan moet “zonder vooringenomenheid” en objectief handelen, zonder dat persoonlijke bestuurdersbelangen de besluiten beïnvloeden (art. 2:4 Awb)

Het zorgvuldigheidsbeginsel: dit vereist procedureel en materieel goed verzamelde informatie en consistent onderbouwing van het besluit. Het bestuur heeft een onderzoeksplicht, de burger een informatieplicht met betrekking tot bepaalde gegevens (art. 4:2, lid 1 Awb).

Het bestuursorgaan moet verder actief informatie in gaan winnen over mogelijke ‘derde belanghebbenden’ (andere burgers en particulieren die direct of indirect door een besluit kunnen worden getroffenen) zodat ook hun belangen goed meegewogen kunnen worden.

Het willekeurverbod: overheidshandelen moet rationeel en voorspelbaar zijn voor de burger.

Dit verbod eist:

(1) een zorgvuldige belangenafweging (zorgvuldigheidsbeginsel)

(2) een acceptabele verhouding tussen de bij de besluitvorming betrokken algemene en individuele belangen (evenredigheidsbeginsel)

Het specialiteitsbeginsel bepaalt welke belangen bij besluitvorming een rol mogen spelen (dit is een positieve formulering van het hierna te beschrijven verbod van détournement de pouvoir). De hiërarchie tussen wettelijke regelingen houdt in dat een lagere wet niet mag worden gebruikt ter bescherming van belangen die door de hogere wet beschermd worden.

Het beginsel van evenredigheid: het bestuursorgaan mag niet een besluit nemen dat voor de belanghebbenden onevenredig nadelige gevolgen heeft “in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”(art. 3:4, lid 2 Awb).

De onevenredigheid die soms kan ontstaan door overheidshandelingen- of besluiten, moet worden weggenomen door het aanbieden van een (vorm van) schadevergoeding. Dit kan in geld of in natura. In de literatuur noemt men dit ‘nadeelcompensatie’.

Het beginsel van détournement de pouvoir, oftewel het verbod van misbruik van bevoegdheid houdt in: het bestuursorgaan mag de tot een bepaald doel verleende bevoegdheid niet voor een ander doel gebruiken (art. 3:3 Awb).

Het motiveringsbeginsel: “een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering”(art. 3:46 Awb), die dient te worden “vermeld bij de bekendmaking van het besluit”(art. 3:47, lid 1 Awb). Nadere eisen jurisprudentie:

• Deugdelijke motivering (3:46 Awb): dit vereiste wordt van geval tot geval door bestuur en rechter ingevuld.

• Draagkrachtige motivering: de motivering moet de beslissing kunnen dragen, dus de eraan ten grondslag liggende feiten moeten (1) juist worden vastgesteld en (2) logisch leiden tot het besluit.

• Kenbare motivering(3:47 Awb): Dit betekent dat de motivering (1) inzicht in de gedachtegang van de beslisser moet verschaffen en (2) begrijpelijk moet zijn voor de belanghebbende.

Motivering kan (incidenteel) achterwege blijven als belanghebbenden er (aantoonbaar) geen behoefte aan hebben.

Ongecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur:

Vertrouwensbeginsel: door het bevoegde bestuursorgaan bij belanghebbenden door toezeggingen, beleidsregels, of algemeen beleid gewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd en mogen niet plotseling gewijzigd worden. Hij kan deze onder meer afleiden uit (informatie van bevoegde zijde omtrent) bestaande beleidsregels en gevoerd beleid, kenbaar uit een reeks beslissingen. Toezeggingen moeten door een bevoegd orgaan gedaan zijn, wil men zich erop kunnen beroepen.

Bij handelen op grond van gevoerd beleid of toezeggingen is het dispositievereiste belangrijk: de rechter zal de burger eerder in het gelijk stellen als de gevolgen moeilijk terug te draaien zijn: hij is, (niet) handelend in gerechtvaardigd vertrouwen in een andere “dispositie” gekomen.

Gelijkheidsbeginsel: het bestuursorgaan moet gelijke gevallen gelijk behandelen, en ongelijke gevallen alleen verschillend behandelen naar de mate waarin zij van elkaar verschillen. (zie ook het discriminatieverbod in Grondwet en mensenrechtenverdragen)

Rechtszekerheidsbeginsel: het bestuursorgaan mag alleen besluiten nemen volgens het geldende recht, en mag deze niet met terugwerkende kracht wijzigen in het nadeel van de belanghebbende. Er bestaan raakvlakken met het vertrouwens- legaliteits- en zorgvuldigheidsbeginsel. Meestal wordt onderscheid gemaakt tussen het materiële rechtszekerheidsbeginsel (dit stelt eisen aan de inhoud van besluiten) en het formele rechtszekerheidsbeginsel (dit ziet op de formulering van besluiten).

Met terugwerkende kracht intrekken of wijzigen van beschikkingen mag alleen als:

• Burger het bestuur desgevraagd verwijtbaar geen of onjuiste informatie verschaft

• de beschikking is strijd is met haar onderliggende wettelijke regeling.

a.b.b.b. “contra legem”: a.b.b.b. kunnen alleen vóór de wet gaan als:

1. a.b.b.b. heeft materieel karakter (meestal vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel);

2. geen beschadiging derdenbelangen, inroeper voldoet aan het dispositievereiste;

3. de financiële schadeomvang van handhaven van het voorschrift ten koste van het a.b.b.b is duidelijk.

Privaatrechtelijke a.b.b.b.: zie schakelbepalingen art 3:14,15 BW: de eisen van redelijkheid en billijkheid gelden ook voor het bestuursrecht, een civielrechtelijke bevoegdheid mag niet worden uitgeoefend in strijd met de ongeschreven en geschreven publiekrechtelijke normen.

Hoofdstuk 8. Procedurele rechtsnormen

Deze rechtsnormen zijn deels wel, deels niet gecodificeerde uitgangspunten van het bestuursrecht, ze gaan over de vraag: HOE mag het bestuur wel, hoe niet handelen?

Specifieker: deze normen gaan over procedures ter voorbereiding van besluiten en omgang tussen bestuur en particuliere natuurlijke- en rechtspersonen.

De belangrijkste omgangsnormen voor het bestuur, uitgewerkt in hoofdstukken 2,3 en 4 Awb, zijn:

Recht op bijstand of vertegenwoordiging: “een ieder kan zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen”(art 2:1, lid 1 Awb).

Gemachtigde: kan iedereen zijn; dus ook een deskundige, collega, vriend, familielid. In de praktijk zal het meestal een advocaat of ander soort expert zijn.

het bestuursorgaan kan een gemachtigde weigeren of voorwaarden en beperkingen stellen:

• “een schriftelijke machtiging verlangen” (art 2:1, lid 2 Awb).

• “bijstand of vertegenwoordiging door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaat” weigeren.(art. 2:2 Awb). De belanghebbende kan tegen de weigering bezwaar maken of in beroep gaan.

Doorzendplicht: als een geschrift wordt ingediend bij het verkeerde bestuursorgaan moet het “onverwijld” doorgestuurd worden naar het juiste bestuursorgaan (art 2:3 lid 1 Awb) onder mededeling hiervan aan afzender. Bij opzettelijke foute adressering kan sprake zijn van misbruik van procesrecht, is dit niet het geval dan kan sprake zijn van verschoonbare termijnoverschrijding.

Terugzendplicht: Indien geen bevoegd bestuursorgaan bekend is, moeten de stukken zo snel mogelijk terug worden gezonden aan afzender (art 2:3 lid 2 Awb).

Geheimhoudingsplicht: art. 2:5 Awb legt het bestuur een geheimhoudingsplicht op met betrekking tot stukken met een vertrouwelijk karakter, dat het “kent of vermoedt”. Uitzondering: als andere wettelijke voorschriften openbaarmaking van de gegevens eisen

De aanvraag, voorbereiding en beslistermijn van beschikkingen en (soms) b.a.s worden geregeld in titel 4.1 van de Awb.

Eisen “aanvraag”: schriftelijk, ondertekend, personalia aanvrager, dagtekening, inhoud verzoek, aanvrager is belanghebbende.

Voor het indienen van de aanvraag wordt vaak gebruik gemaakt van gestandaardiseerde aanvraagformulieren (4:4 Awb).

Art 4:5 maakt “pro forma-aanvragen” mogelijk: bewust incomplete aanvragen die later tot een complete aanvraag worden aangevuld.

Bij herhaalde aanvragen moet de aanvrager op straffe van afwijzing nieuwe feiten of omstandigheden ('nova”) aandragen.

Awb-regels rond voorbereiding van besluiten zijn het zorgvuldigheidsbeginsel (3:2,4 Awb), beginselen van hoor en wederhoor, uniforme openbare voorbereidingsprocedure, beslistermijnen, voorbereiding van samenhangende besluiten (afd. 3.5 Awb) en advisering (afd. 3.3 Awb).

Advisering: Adviseurs zijn extern (maken geen deel uit van het bestuursorgaan en zijn niet ondergeschikt) Veel bestuursorganen hebben vaste adviescolleges.

Een bestuursorgaan kan drie soorten advies aanvragen: deskundigenadvies, representatie-advies (wat vinden belanghebbenden) en “Semi-rechterlijk advies”. (wat zeggen juristen/rechters ervan)

Plichten bestuur bij advisering:

• het stellen van een redelijke adviestermijn aan adviseur

• adviseur de nodige gegevens overhandigen

• Het advies moet de naam van de adviseur bevatten

• vergewisplicht: het bestuursorgaan moet nagaan of het advies zorgvuldig tot stand is gekomen

• afwijken van een advies mag, mits goed gemotiveerd

Uniforme openbare voorbereidingsprocedure: deze regelt de mondelinge en schriftelijke inspraak van belanghebbenden bij de totstandkoming van besluiten. (zie afdeling 3.4 Awb).

Toegepast wanneer wettelijk vereist of bestuursrechtelijk daartoe besloten.

Grote lijnen procedure:

• aankondiging aanvragen in diverse media (art 3:12 Awb)

• openbare terinzagelegging ontwerpbesluit (minstens 4 weken)

• inspraak: belanghebbenden kunnen “zienswijzen” indienen (meestal gedurende 6 weken)

• besluit (beslistermijn zes maanden)

• Mededeling en bekendmaking daarvan aan de geadresseerde en allen die zienswijzen naar voren hebben gebracht.

Horen van belanghebbenden is niet geregeld, maar wel verplicht bij b.a.s.

Bij ontwerpbesluiten moet aanvrager gehoord worden, vooral bij voornemens tot afwijzing op basis van hun gegevens, en andere belanghebbenden voor zover gegevens over hun situatie nodig zijn.

Uitzonderingen op de hoorplicht: art. 4:11 Awb : bij spoedeisendheid, als het doel van de beschikking het onnodig maakt. 4:12 Awb: geen hoorplicht bij financiële beschikkingen (om overbelasting van bijvoorbeeld uitkeringsinstanties te voorkomen), maar wel bij vermindering of beëindiging van subsidies.

Schending van de hoorplicht is een vormverzuim, dat het bestuur meestal kan herstellen (artt. 7:2,16 Awb).

Beslissen binnen redelijke termijn: Een “redelijke” termijn bedraagt volgens de Awb meestal maximaal acht weken na ontvangst van de aanvraag.

Art. 4:14 Awb: voorwaarden termijnoverschrijding: tijdige informatie van aanvrager hierover, vervolgens zo spoedig mogelijk beslissen.

Art 4: 15 Awb: Opschorting beslistermijn: als aanvrager nadere gegevens moet verschaffen. Zodra dit gebeurd is gaat de beslistermijn opnieuw lopen.

Termijnoverschrijding kan betekenen:

1. een impliciete afwijzing van de aanvraag, aanvechtbaar bij de rechter (art. 6:2 Awb). Deze rechter kan in spoedeisende gevallen een “voorlopige voorziening” treffen, dus een voorlopige beschikking geven (art. 8:81 Awb)

2.“fictieve verlening” van de beschikking als de bijzondere wet dit aangeeft.

Dwangmiddelen bij termijnoverschrijding (alleen mogelijk bij toepasselijkverklaring in bijzondere regelgeving):

1. Dwangsom:

• Ingebrekestelling bij termijnoverschrijding, hersteltermijn twee weken.

• na twee weken nog geen besluit: bestuur verbeurt dwangsom voor elke dag van verder uitstel.

• Hoogte dwangsom: eerste veertien dagen 20 euro per dag, stijgt daarna. Duur en hoogte maximaal 42 dagen, 1260 euro.

2. beroepsmogelijkheid bij niet tijdig beslissen. Soms naast dwangsom nodig:

• Bestuur beslist zelfs niet na uitkering maximale dwangsom;

• hogere dwangsom nodig ter motivatie bestuur;

• belang bij beschikking is zo groot of spoedeisend dat afwachten effectiviteit dwangsomprikkel niet wenselijk is.

3. positieve fictieve beschikking of “lex silencio positivo”, zie 4.1.3.3 Awb. Als deze regeling toepasselijk is, sluit zij de dwangsomregeling uit.

Rechtsmiddelenverwijzing: in het besluit moet worden vermeld hoe, waar en binnen welke termijn bezwaar of beroep tegen het besluit open staat (3:45 Awb). Dit wordt vereist door het rechtszekerheidsbeginsel. Aanvullende informatie: Om onnodig geprocedeer te voorkomen wordt vaak tevens gewezen op de mogelijkheid van informele oplossingen (een telefoontje of gesprek).

Het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing is een vormfout die kan leiden tot een doorzendplicht of verschoonbaarheid van (bezwaar/beroeps-)termijnoverschrijding.

Bekendmaking: “een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt” (art. 3:40 Awb). Bekendmaking gebeurt per zending, overhandiging of op een andere wijze aan de belanghebbenden en direct betrokkenen (art. 3:41 Awb). Bekendmaking is een constitutieve voorwaarde (voorwaarde inwerkingtreding) voor het besluit. De bezwaartermijn begint te lopen op de dag na bekendmaking (art. 6:8 Awb).

Art. 3:42 Awb: b.a.s en sommige niet-privacygevoelige zakelijke besluiten worden gepubliceerd in dagbladen of overheidspublicaties.

Mededeling: dit is geen constitutief vereiste en gebeurt aan een ruimere kring van betrokkenen, zoals zienswijze-indieners, adviseurs en tegen het ontwerpbesluit protesterende burgers (3:43,44 Awb).

Hoofdstuk 9. Openbaarheid en inspraak

Geen democratie zonder informatie over overheidshandelen en inspraak. Informatieverschaffing is, behalve voor (algemene) politieke meningsvorming, nodig voor bevordering van (individuele) rechtmatigheid, doelmatigheid en integriteit van bestuurshandelen. Inspraak is de individueler vorm van politieke beïnvloeding van overheidshandelen.

Fundamentele beginselen van de democratische rechtsstaat:

1. Legaliteitsbeginsel: wetmatig, voorspelbaar overheidsoptreden.

2. inspraakbeginsel: georganiseerde mogelijkheid tot beleidsbeïnvloeding door burgers.

3. openbaarheidsbeginsel: goede toegankelijkheid van alle relevante regelgeving, besluitvorming en overige overheidsinformatie.

inspraakbeginsel

bij de voorbereiding van besluiten: zie regelingen:

1. uniforme openbare voorbereidingsprocedure (Awb afd. 3.4),

2. beschikkingsaanvragen (4:7 Awb)

3. ongevraagde belastende beschikkingen (4:8 Awb)

bij het opstellen van algemene beleidsvoornemens: zie:

1. schakelbepaling art 3:1 Awb, (u.o.v bij andere beslissingen dan beschikkingen)

2. inspraakverordeningen vereist door Provincie- en Gemeentewet

Het openbaarheidsbeginsel speelt een rol bij

1. b.a.s.: zie bijzondere wetten en afd. 3.6 Awb (regels voor de bekendmaking van besluiten en beleidsregels, de regeling ziet niet op a.v.v. (3:1.1Awb)).

2. openbaar-bestuursvergaderingen: indien niet voor publiek toegankelijk is globale publieke informatieverschaffing over het gepasseerde verplicht.

3. informatieverschaffing door het bestuur: dit onderwerp wordt geregeld door de Wob.

Wet Openbaarheid van bestuur (Wob): deze regelt informatieverschaffing over bestuurlijke aangelegenheden, voor zover vastgelegd in documenten (in de ruimste zin: dus ook video-opnamen, declaratiebonnen enzovoorts). Uitgezonderd: informatie rond persoonlijke beleidsopvattingen van bestuurders.

Belangrijk onderscheid in deze wet:

Actieve openbaarmaking: bestuursorgaan informeert eigener beweging (8 Wob) “in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering”. Dit moet zo vroeg, begrijpelijk en algemeen mogelijk gebeuren.

Passieve openbaarmaking: De informatie wordt op verzoek verstrekt. Het recht tot verzoek hiertoe heeft iedere burger, het is niet vereist dat hij direct of indirect “belanghebbende” bij de gevraagde informatie is.

Wanneer geen Wob-informatieverstrekking?

Algemene weigeringsgrond (6 Wob): afwegingsverplichting van transparantie- versus geheimhoudingsbelangen.

absolute weigeringsgronden (10.1 Wob): de informatie moet worden geweigerd als het betreft: de staatsveiligheid, bedrijfs- en fabricagegeheimen, “de eenheid van de Kroon” en bepaalde persoonsgegevens.

Relatieve weigeringsgronden (10.2 Wob): informatieweigering bij in 10.2 Awb opgesomde, zwaarwegende overheidsbelangen.

Wob-belangenafweging kan leiden tot verstrekking van volledige-, geen-, of gedeeltelijke informatieopenbaarmaking.

Rechtsbescherming: actieve en passieve openbaarmaking zijn “besluiten”, dus voor bezwaar en beroep vatbaar. Men hoeft daarvoor geen “belanghebbende” te zijn.

De Wob heeft, tenzij uitgesloten, algemene aanvullende werking op bijzondere openbaarheidsregelingen.

Europa: Verordening 1049/2001, de “Eurowob”, en de reglementen van Europese instellingen regelen de openbaarmaking van Europese documenten. Deze wordt geweigerd op gronden van economisch of ander openbaar belang.

Samenloopregeling: Een Wob-verzoek wordt geweigerd als de Eurowob derogeert (10.2.a Wob)

Hoofdstuk 10. Handhaving van bestuurlijke wetten en regels

Dit hoofdstuk gaat over de handhaving door het bestuur van door haar aan de burger opgelegde regels. Dit kan op strafrechtelijke, privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke wijze gebeuren. De keus voor handhavingswijze en -instrument is afhankelijk van formeel “keuzebepalend recht” en het nagestreefde doel.

Handhavingsinstrumenten verschillen per rechtssysteem:

Privaatrechtelijke sancties

1. oplegging/afdwingen: burger, bestuur

2. inhoud: geldsom

3. hoe: via contractsbepalingen, onrechtmatige daadsactie

Strafrechtelijke sancties

1. oplegging: rechter

2. inhoud: geldsom, vrijheidsberoving

3. hoe: op vordering OM

Bestuurlijke sancties

1. oplegging: bestuur

2. inhoud: algemeen: bestuurlijke dwangsom, last onder bestuursdwang, last onder dwangsom. Bijzonder: zie bijzondere wetten.

- bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of het onthouden van een aanspraak. Te onderscheiden in herstelsancties en bestraffende sancties.

- bestraffende sancties (ook wel genoemd repressieve of punitieve sancties): hiermee worden overtreders gestraft: en wordt ‘leed toegebracht’. Preventief nevendoel: ontmoediging.

- herstel (reparatoire, situatieve) –sancties: doel: stoppen van overtredingen, herstel van de “rechtmatige situatie”.

Betekenis van het onderscheid tussen bestraffende- en herstelsancties:

1. voor bestraffende sancties stelt het Europese recht (ÊVRM) extra eisen (bewijsrecht, evenredigheid sanctie//delict)

2. samenloopproblemen bij gelijktijdige oplegging van bestuurs- en strafrechtelijke sancties.

Bestuursdwang: het dwingend optreden door een daartoe bij of krachtens de wet bevoegd bestuursorgaan, dat middels herstelsancties overtredingen van formele en materiële wetten ongedaan beoogt te maken (artikelen 5:21 en 5:22 Awb).

Bestuursdwang is een bevoegdheid, maar geen verplichting voor de overheid. Belanghebbenden kunnen een aanvraag hiertoe doen, het bestuur moet hier binnen vier weken op beslissen. (5:31a Awb).

Voorafgaand aan de toepassing moet het besluit tot bestuursdwangtoepassing kenbaar worden gemaakt aan overtreder en eventuele belanghebbenden. Het is een “beschikking”’( 5:24, 5:9 Awb), dus bezwaar en beroep hiertegen is mogelijk. Argumenten hierbij zijn onder meer de abbb, met name het evenredigheidsbeginsel: dit vereist dat vóór toepassing ven bestuursdwang de ingrijpendheid van dit middel wordt afgewogen tegen de ernst van de overtreding. De burger draagt de niet onevenredig hoge kosten (art 5:25 Awb) tenzij verwijtbaarheid ontbreekt en/of de overheid niet alleen algemene belangen nastreeft.

Bestuursdwang gaat verder dan nalevingstoezicht:

• binnentreden van plaatsen ook in privé woningen zonder toestemming van de bewoners, mits machtiging van bevoegd bestuursorgaan (art. 5:27 Awb)

• verzegeling van gebouwen en terreinen en inbeslagname van zaken daarop/in (5:28Awb)

• ook mogelijk: zaken meenemen en opslaan (art. 5:29, lid 1 Awb);

• meegevoerde en opgeslagen zaken kunnen na dertien weken worden verkocht (art. 5:30, lid 1 Awb).

Herstelsancties:

a) last (eventueel onder dwangsom, 5:32 Awb) voor burger tot geheel of gedeeltelijk herstel

b) bij weigering/verzuim: uitvoering van deze last door bestuur op kosten burger

Dit is een alternatief voor bestuursdwang, ook hier is het evenredigheidsbeginsel belangrijk. (5:32.4 Awb). art. 5:33 Awb: bestuur kan de dwangsom invorderen via een dwangbevel, bezwaar en beroep hiertegen is mogelijk bij de civiele rechter (5:26.3 Awb)

Bestuurlijke boete

Regelingen hierover: bijzondere wetten, titel 5.4 Awb. (hier definitie: “bestraffende sanctie, inhoudende de onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.”) sanctiekarakter, dus EVRM is van toepassing. Deze regeling is niet van toepassing op (als straf ervaren) intrekking/wijziging van financieel begunstigende beschikkingen.

De Awb maakt onderscheid tussen lichte en zware boetes (grens: 340 eu). Voor de laatsten gelden zwaardere regels:

- boeterapport/ proces verbaal

- hoorplicht

- overtreding-constateerder is nooit boete-oplegger

- verjaringstermijn vijf jaar (lichte boetes: twee jaar)

Beoordeling van de rechtmatigheid van beboeting: let op:

- verwijtbaarheid(5:41 Awb)

- evenredigheid tussen zwarte overtreding en straf

- vormvereisten (begrijpelijke taal, zwijgrecht burger, cautieplicht bestuur.)

Andere bestuurlijke sancties:

4. intrekken of wijzigen van begunstigende financiële beschikking, (meestal reparatoir). Hierover bestaan -behalve de a.b.b.b. - nog geen algemene regels.

5. intrekking van subsidiebesluiten: zie afd. 4.2.6 Awb.

6. “naming and shaming”: bewust de normovertreding in de publiciteit brengen;

7. Ontslag ambtenaar;

8. Uitzetting van een vreemdeling.

Samenloopregeling Awb:

1. 1. Algemeen cumulatieverbod herstelsancties (5:6 Awb)

   2. specifieke cumulatieverboden voor punitieve sancties:

      1. “ne bis in idem” beginsel

      2. “una via” beginsel

   3. Cumulatie van herstel- en bestraffende sancties is in het algemeen mogelijk (want doel verschilt). Soms is dan matiging van de punitieve sanctie nodig (ivm evenredigheid, draagkracht betrokkene)

Werkt bestuurlijke handhaving? Matig:

• onvoldoende handhavingscapaciteit

• Bestuur heeft vaak “boter op het hoofd”: (mede) schuldig aan de normovertreding

• Gedoogbeleid, soms zelfs leidend tot officiële gedoogbeschikkingen

Soms wordt langs de privaatrechtelijke weg gehandhaafd, door bijvoorbeeld het opnemen van dwangsombepalingen in erfpachtcontracten.

Handhaving van Europese wetgeving met directe werking moet voldoen aan Europese handhavingsnormen: vooral bij ernstige overlast en gevaar moet hier door de overheid worden ingegrepen.

Hoofdstuk 11. Bestuurlijk toezicht

Hogere bestuurslagen controleren lagere, lagere controleren elkaar. Dit kan door toezicht vooraf of controle achteraf. De Wrgt geeft hoofdlijnen, en kiest voor het laatste: bestuursbesluiten kunnen worden vernietigd wegens “strijd met het recht of het algemeen belang”: een integrale vernietigingsbevoegdheid. Vernietiging op grond van deze wet is echter een uiterste middel! Een “interventieladder” moet overmatig gebruik van de vernietigingsmogelijkheid voorkomen: voor men aan deze meest abstracte vernietigingsvorm toekomt, moeten alle specifiekere mogelijkheden zijn uitgeput.

Definitie: toezicht van bestuursorganen op elkaar.

Procedure: protest tegen elkaars beslissingen bij de Kroon.

Effecten procedure: vooral goedkeuring, schorsing, (spontane) vernietiging door Kroon.

Bestuurlijk toezicht (door bestuursorganen op andere bestuursorganen) is dus heel iets anders dan handhavingstoezicht (door bestuursorganen op burgers).

Drie onderscheidingen bestuurlijk toezicht: positief of negatief, preventief of repressief, generiek of specifiek.

I. Positief/negatief toezicht: doel: stimulering/voorkomen of remmen overheidshandelen. Te vinden in bijzondere wetgeving, voorbeelden: aanwijzingsbevoegdheid, indeplaatsstelling, bevel, reactieve aanwijzing.

II. Preventief en repressief toezicht: controle (positief/negatief) vooraf of sanctionering (negatief) achteraf. (negatief) preventief toezicht: goedkeuring besluiten voor inwerkingtreding (art. 10:25 e.v. Awb). Negatief repressief toezicht: vernietiging.

III.a. Generiek – algemeen – toezicht:

• Grondwet: indeplaatsstelling bij taakverwaarlozing; schorsings- en vernietigingsbevoegdheid;
• Awb: “goedkeuring” (10:25 Awb), “schorsing” (10:43 Awb) en “vernietiging”(10:33 Awb).

Goedkeuring (10:25 Awb): voorwaarde voor inwerkingtreding van een besluit. Toezichtinstrument van hoger bestuursorgaan op lager, dat beleidsruimte houdt want goedkeuringsvoorwaarden mogen alleen “bij of krachtens” de wet worden opgelegd. Algemene procedure: beslistermijn (dertien weken,10:31 Awb) voor het hogere bestuursorgaan. Eenmalige verlenging mogelijk: algemeen (dertien weken), bij advisering (zes maanden). Termijnoverschrijding betekent fictieve goedkeuring. Verplichting tot overleg van het hogere bestuursorgaan met het lagere (10:30 Awb), als het voornemen tot afkeuring bestaat. Toetsingsgronden: specifiek: zie bijzondere wet. Generiek: (art. 10:27 Awb) strijd met het recht.

Gedeeltelijke goedkeuring: alleen als “aard en inhoud van het besluit” het toelaten.

Verbod geclausuleerde goedkeuring: Goedkeuring voor een bepaalde tijd of onder bepaalde voorwaarden en intrekking van goedkeuring is niet mogelijk (10:29 Awb).

Specifiek – bijzonder – toezicht:

Bijzondere wetgeving: complexe systemen van toezicht vooraf, vernietiging achteraf. Dit “verrommelingsprobleem” is onlangs aangepakt door de Wet revitalisering generiek toezicht (Wrgt) die op ruimere schaal spontane vernietiging mogelijk gemaakt.

Terughoudendheid blijft echter het uitgangspunt, zie bijvoorbeeld 10:38 Awb (geen spontane vernietiging als bezwaar of beroep open staat) en 10: 37 Awb (respecteren van rechterlijke uitspraken door toezichthouder)

Procedure spontane vernietiging:

• Soms signalering door ander orgaan dan “beslisser”;

• onderzoek door toezichthoudend orgaan;

• mededeling conclusies aan beslisser;

• overleg toezichthouder//beslisser (10:41 Awb)

• gelegenheid tot herstel;

• geen herstel/andere oplossing bereikt: vernietiging.

• Termijn: bestuursrechtelijke rechtshandelingen: geen, privaatrechtelijke rechtshandelingen: vernietiging moet binnen dertien weken na bekendmaking.

• schorsing onderbreekt termijn, rechtsgevolgen opgeschort (10:43 Awb). Niet langer dan een jaar, tenzij instelling bezwaar/beroep (10:44 Awb): dan maximaal 13 weken na onherroepelijke beslissing daarop.

• Publicatie: Staatsblad.

• Rechtsbescherming burger: geen (8:4 Awb), tenzij bijzondere wet.

Gronden spontane vernietiging:

Art 10:43 Awb: wettelijke grondslag vereist. Provincie- en Gemeentewet geven twee gronden: strijd met het recht, strijd met het algemeen belang.

Gevolgen van vernietiging: terugwerkende kracht, tenzij bij de vernietiging anders wordt bepaald. Sinds kort ook mogelijk: tijdelijke voorzieningen, vervangende besluiten, verbod op een nieuw besluit, aanwijzingen, gelijktijdige vernietiging vervolgbesluiten.

Toezicht op toepassing Europese regelgeving: Wet NErpe (2012). Deze was nodig omdat bestuurlijk negeren van Europese regelgeving EU-boetes oplevert.

Volgorde handhaving EU-regelgeving:

1. Zo mogelijk via generiek (Awb-) recht schorsen/vernietigen/indeplaatsstellen.
2. Kan dit niet: overschakelen op handhavingsinstrumentarium van Wet NErpe:

   • Vervangend besluit

   • Aanwijzing 

   3. Helpt dit niet: centrale overheid krijgt verhaalsrecht van de EU-boeteschade op het overtredende orgaan/bedrijf.

Hoofdstuk 12. Bestuursrechtelijke rechtsbescherming

Artikel 6 EVRM vereist een onafhankelijke en onpartijdige rechtsgang voor de burger, ook bij problemen met de overheid. Toen dit besef rond 1970 begon door te dringen, leidde dit tot sterke juridisering, wat het bestuurshandelen onnodig vertraagde en ook de burger niet altijd echt verder hielp. Als reactie hierop is de laatste decennia grote aandacht voor eenvoudiger informeler wijzen van geschilbeslechting ontstaan.

Hoofdlijnen:

1. bezwaar bij besluitvormend bestuursorgaan (art 1:5 en 7:1 Awb)
2. Beroep tegen diens beslissing (“b.o.b”) bij bestuursrechter (art. 8:1 Awb)

De civiele rechter is soms bevoegd op grond van onrechtmatige (overheids-)daad “bij gebreke aan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang” : aanvullende bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

Competentieverdeling tussen de civiele- en bestuursrechter:

• De bestuursrechter functioneert in een gesloten stelsel, dat wil zeggen: hij is in een beperkt en wettelijk duidelijk omschreven zaken bevoegd, minimaal moet er sprake zijn van een “besluit” en “(rechtens relevant) belang”.

• De civiele rechter functioneert in een open stelsel: zijn algemene bevoegdheid op basis van onrechtmatige daad vult de competentielacunes van het bestuursrecht.

Bestuursrechtspraak in een, twee of drie instanties:

Een: Bijzondere bestuursrechters (CBb, CRvB, e.a.), en ABRvS zijn soms rechter in “eerste en enige” aanleg.

Twee: bezwaarschriftfase gevolgd door beroepsfase.

Drie: Cassatie alleen bij belastingrechtspraak.

Geschiedenis: In de Benthemzaak (1985) werd uitgemaakt dat het toenmalige Nederlandse Kroonberoep in bestuurszaken niet voldeed: de Kroon was namelijk onderdeel van het bestuur, en dus geen “onafhankelijke en onpartijdige rechter”. Gevolg: een zeer ingrijpende gefaseerde (“tranches”) bestuursrechtsherziening.

Eerste tranche (rond 1992) : introductie bestuursrechtspraak door rechtbank: integratie Raden van Beroep en Ambtenarengerechten in rechtbanken. Oprichting speciale afdeling voor bestuursrechtspraak bij rechtbanken. Uniformering procesrecht.

Tweede tranche (rond 2000): opheffing kantongerechten, rechtbank in beginsel rechter in eerste aanleg.

Derde tranche (loopt, in 2012 werk hieraan opnieuw opgestart): integratie rechtspraak CBb (College van beroep voor bedrijfsleven, financiële regelingen) CRvB (centrale raad van beroep: instantie voor administratief beroep, geregeld in bijzondere wetten), ABRvS (Afdeling: algemene bestuursrechtspraak, beperkt door eisen gesteld aan “belang” en “besluit”) en aanvullende civielrechtelijke rechtspraak.

Na de aanvankelijke aandacht voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming (globaal 1985 tot 1997) begon irritatie te ontstaan over de toenemende juridisering: deze begon de bestuurlijke werkzaamheden overmatig te hinderen en vertragen en kostte veel geld.. Vaak hadden procedures een te gering oplossend vermogen. Als reactie ontstond een streven naar minder formele, pragmatische geschilbeslechting. Door te bemiddelen (“mediation”) tussen het overheidsorgaan en de klagende burger kunnen veel conflicten tegen geringer kosten en in kortere tijd beter worden opgelost. Dit wordt meestal gedaan door speciaal opgeleide ambtenaren met kennis over ontstaan, escaleren en de-escaleren van conflictgedrag. De basisvaardigheden bij mediation zijn luisteren, samenvatten en doorvragen.

Hoofdstuk 13. Klachtenbehandeling door bestuur en ombudsman

Als een burger geen juridische mogelijkheid (meer) heeft om zijn “gelijk” te halen, moet hij tenminste bij de overheid terecht kunnen met een klacht om zijn vertrouwen niet kwijt te raken. Hij kan daarmee niet de inhoud van het overheidshandelen (“la musique”) meer aan de kaak stellen, wel de “behoorlijkheid” (“le ton”) ervan. C’est le ton qui fait la musique tenslotte.

Art. 9:1 Awb garandeert de burger een klachtrecht bij bestuursorganen over hun optreden.

Naast dit “interne klachtrecht” bestaat soms ook een extern klachtrecht bij onafhankelijke instanties zoals de Nationale Ombudsman. Om daar te klagen moet dit eerst intern gedaan zijn.

Gering effect: klachtrecht kan niet leiden tot juridisch bindende beslissingen. Wel kan gedragsverandering van bestuursorganen worden bereikt.

Klachten betreffen onbehoorlijke (procedurele) behandeling van de burger door (vertegenwoordigers van) bestuursorganen (9:2 Awb), vooral de houding van ambtenaren: desinteresse, afkeuring, bot en vijandig gedrag.

9:2 Awb eist naast behoorlijke behandeling van de burger ook behoorlijke behandeling van diens klachten. Tegen een onwelkom besluit op de klacht staat geen beroep open.

Eisen voor klachtbehandeling:

• mondelinge klachtbehandeling: behoorlijkheidseis (9:2 Awb)

• schriftelijke klachtbehandeling (9:4 Awb):

  • Behoorlijkheidseis,

  • aanvullende eisen:

    • Schriftelijke klachtbevestiging;

    • Klachtbehandeling niet door klachtveroorzakend orgaan;

    • Hoorplicht klager;

    • voortvarende afhandeling;

    • Deugdelijke motivatie uitspraak.

Behandeling van een inhoudelijk (onvolledig/onjuist) of procedureel (te laat/verkeerd geadresseerd) gebrekkige schriftelijke klacht is niet verplicht, maar wel toegestaan (9:8 Awb). Klager kan op elk moment de procedure stoppen, als bestuur hem voldoende tegemoet komt (9:5 Awb).

Klachtbehandeling biedt aanvullende (lichte) rechtsbescherming: klachtbehandeling is niet verplicht als ter zake bezwaar of (administratief) beroep mogelijk zijn (geweest) (art. 9:8, lid 1, c en d Awb).

Afdeling 9.3 Awb: samenstelling en functioneren klachtcommissies, afwijking van deze regeling is mogelijk: dit is facultatief recht.

De Nationale ombudsman (verder: “No”)

Positie van de No: zie art. 78a GW.

Titel 9.2 Awb: externe klachtbehandeling betreffende overheidsoptreden door landelijk dekkend stelsel van onafhankelijke ombudsmannen.

Wet No: Nadere regeling van onder meer bevoegdheid, ambtstermijnen, benoemingen No.

Belangrijkste punten Wet-No:

• Eerst klagen bij bestuursorgaan, dan pas bij No. Bestuursorgaan vertellen van voornemen No-klacht: “kenbaarheidsvereiste”. 9:23 jo. 9:28 Awb: formele voorschriften No-klaagschrift. Indieningstermijn No: maximaal een jaar na beëindiging van de bestuurlijke klachtbehandeling.

• Klager: Iedereen kan de No schriftelijk verzoeken om een onderzoek in te stellen (art 9:18 Awb).

• Beoordelingscriteria: 1.Deugt verzoekschrift formeel en materieel? No bevoegd? (let op bijzondere wetgeving, 9:22 Awb) 2. Gedroeg bestuur zich “behoorlijk”? (art 9:27 Awb).

• Soms No-onderzoek naar behoorlijkheid bestuurshandelen op diens eigen initiatief.

• Aanvullende bevoegdheid: No is de externe klachtvoorziening tegen onbehoorlijke decentrale behandeling tenzij een gelijkwaardige klachtvoorziening bestaat.

Rechtsgevolgen No-klachtbehandeling:

geen directe rechtsgevolgen: de civiele rechter kan zijn toetsing volledig overdoen.

grote praktische gevolgen: het bestuur volgt in principe de aanwijzingen van de No op. Bij vermoedelijke overheidsfouten coulanceverplichting tot vergoeding van de schade van de burger. Veel zaken handelt de No informeel af.

Bevoegdheden, verplichtingen No:

getuigen horen, deskundigen oproepen, stukken opvragen.

Verplichting tot horen bestuursorgaan over bevindingen vóór afsluiting en publicatie conclusies. Vollere toetsing dan bestuursrechter want gekeken wordt naar de (on) behoorlijkheid van het overheidsoptreden.

Hoofdstuk 14. Bezwaar en administratief beroep

Eerst praten met degene die je iets aandoet, voor je je gaat beklagen bij anderen: dat geldt ook bij problemen tussen burger en bestuur. Vandaar dat “voorprocedures” belangrijk zijn, meestal zijn dit “bezwaarprocedures” bij het beslissend orgaan, soms “administratief beroep” op een hoger “bestuurs-orgaan” dat de eenheid van besluitvorming van lagere “beslis-organen” bewaakt. In de voorprocedure wordt “vol” getoetst. 7:1a Awb regelt daarnaast de mogelijkheid van rechtstreeks beroep op de rechter, waarbij de voorprocedure wordt overgeslagen. De rechter toetst alleen nog “marginaal”.

“Bezwaar”: “het gebruik maken van de (1) wettelijke bevoegdheid om een voorziening tegen een (2) besluit (of bij uitzondering een andere -feitelijke- handeling: 8:2.1 Awb) te vragen bij (3) het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen”(art. 1:5, lid 1 Awb).

7:1 en 8:5.2 Awb: hoofdregel: eerst bezwaar, dan beroep. Als beroep open staat of open heeft gestaan, is bezwaar niet (meer) mogelijk.

Gebruikelijke gang van zaken:

1. voorprocedure: bezwaar bij beslissend bestuursorgaan: doelmatigheidstoetsing.

2. beroep tegen “beslissing op bezwaar” (bob) bij onafhankelijke bestuursrechter: rechtmatigheidstoetsing.

Let op bijzondere wetgeving: bij (hoge) uitzondering is de voorprocedure geen bezwaarschrift(bs)procedure maar administratief beroep. Het doel hiervan is het bevorderen van beleidseenheid.

In de ontwerpfase van een besluit bestaat soms een wettelijke mogelijkheid tot het naar voren brengen van “zienswijzen”, bijvoorbeeld in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (“uov”) (afdeling 3.4 Awb)

functies bs-procedure:

• “zeeffunctie”: voorkomen dat zaken onnodig bij de rechter terechtkomen.

• “rechtsbeschermingsfunctie” zelfstandige, eenvoudige en goedkope mogelijkheid tot rechtsbescherming. Volle toetsing: de besluitvorming kan worden overgedaan met inachtneming van de omstandigheden zoals die zijn op het moment van de beslissing op bezwaar (ex nunc).

• “verlenging van de bestuurlijke besluitvorming” die de rechtspositie van de burger tegenover het bestuur waarborgt.

• “dossierfunctie”: verzameling van alle relevante stukken voor besluitvorming door de administratieve rechter.

• “signaleringsfunctie”: gebreken in de bestuurlijke organisatie komen aan het licht, zodat ze gecorrigeerd kunnen worden.

De bs-procedure volgen, tenzij bijzondere bepalingen toepasselijk ( hs 7 Awb):

• Heroverweging vond reeds in een ander (bijvoorbeeld toezicht-)kader plaats;

• Inspraak in de ontwerpfase stond open (bij uov)

• klacht over trage besluitvorming: de dwangsomregeling is effectiever;

• bijzondere wet opent mogelijkheid tot rechtstreeks beroep.

Rechtstreeks beroep: zelden gebruikt. In een bs kan hierom worden verzocht (7.1 Awb). Als het bestuursorgaan de zaak daarvoor geschikt acht, wordt het verzoek toegewezen, tenzij er al een andere bs-procedure over dezelfde kwestie loopt. 8:54a Awb regelt dat de rechter dit rechtstreekse beroep kan terugwijzen als hij vindt dat het “oneigenlijk gebruikt” wordt. (Het bestuursorgaan stemt bijvoorbeeld ermee in wegens gebrek aan tijd en geld voor de bs-procedure)

Bijzondere bepalingen van hoofdstuk 7 Awb: belangrijke rol voor inhoudelijke rechtsnormen (zorgvuldigheid, motivering) en het verbod van reformatio in peius: een nieuw besluit in antwoord op het bezwaar mag voor de indiener niet slechter uitpakken dan het oorspronkelijke besluit waartegen hij of zij bezwaar maakte.

Een nieuw besluit genomen in reactie op het bezwaar betekent dus in principe een positief besluit voor de bezwaarmaker, maar moet volgens de jurisprudentie wel dezelfde grondslag hebben als het oorspronkelijke, “primaire” besluit: betreft hetzelfde onderwerp, dezelfde zaak, geen weging van latere of indirect betrokken factoren.

Argumentatie bs-fase:

• burger heeft een ‘adstructieplicht’ : hij moet de gronden voor bezwaar in zijn bs duidelijk aangeven (art. 6:5 Awb).

• Een b.o.b “op grondslag” van het bs kan daarin niet genoemde argumenten bevatten.

• Herroeping van het primaire besluit zonder totstandkoming nieuw besluit is mogelijk (7:11 Awb).

Termijnen bs-procedure:

• bs indienen binnen zes weken vanaf de dag na de bekendmaking van het betreffende besluit (art. 6:7 en art. 6:8 Awb)

• bij directe overhandiging bs geldt ontvangsttheorie: het moment waarop het bestuursorgaan het ontvangt is doorslaggevend.

• Bij verzending bs per post verzendtheorie: het bezwaar is op tijd als het voor het einde van de termijn op de post is gedaan en niet langer dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

• Volgens art. 6:6 Awb kan het bestuursorgaan de indiener extra tijd geven wanneer deze bijvoorbeeld pas ruim na de bekendmaking van het besluit daarvan hoort; hij of zij moet dan wel vóór het verstrijken van de termijn van zes weken een kort en voorlopig, pro forma bs indienen.

• Na indiening van het pro forma bs wordt een nieuwe deadline voor indiening van het volledige bs gesteld.

• Verschoonbare termijnoverschrijding: zeswekentermijn overschreden buiten schuld indiener (“verschoonbaar”: begrip ingevuld door rechter) : bestuursorgaan moet (6:11 Awb) het bs alsnog behandelen, zeker als de overschrijding aan haar te wijten is.

• “rechtsgangverwijzing”: bij indiening bij de verkeerde instantie heeft deze een doorzendplicht. De vertraging is verschoonbaar als van belanghebbende redelijkerwijs bekendheid met de juiste instantie niet verwacht kon worden.

• “prematuur bs”: een te vroeg ingediend bezwaar, (bijvoorbeeld omdat klager de aankondiging van een besluit aanziet voor de bekendmaking ervan) is ontvankelijk als het besluit

  • Wel al bestaat [maar nog niet bekend is gemaakt]

  • nog niet bestaat, aar indiener redelijkerwijs kon menen van wel (6:10.1 Awb).

• Bestuur besluit niet/veel te laat: de bezwaartermijnen gelden niet, tenzij het bs onredelijk laat wordt ingediend.

Verstrijken van de bs-termijn maakt het besluit onaantastbaar: het heeft dan formele rechtskracht.

Als zich zeer belangrijke nieuwe feiten (nova) voordoen, kan het bestuur een heroverwegingsplicht hebben, leidend tot een vervangend besluit (4:6 Awb).

Het besluit krijgt materiële rechtskracht (treedt in werking) op het moment van bekendmaking.

Indiening van een bs heeft geen schorsende werking: het aangevochten besluit blijft dus in werking. Schorsing is mogelijk via het kort geding van titel 3 hoofdstuk 8 Awb.

Hoofdstuk 6 Awb geldt ook voor het indienen van beroepschriften.

Hoorprocedure: zowel indiener als belanghebbenden moeten worden gehoord (7:4-6 Awb), bij de voorbereiding van een b.o.b. Als het bestuursorgaan belanghebbende(n) niet zelf hoort, moet dit gebeuren door personen die “niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit” waren betrokken. Horen gebeurt openbaar, tenzij wettelijk anders bepaald, de oproep voor de hoorzitting moet minstens twee tot drie weken tevoren worden gedaan.

Afzien van de hoorprocedure is mogelijk

• bij kennelijk niet-ontvankelijk bezwaar

• bij kennelijk ongegrond bezwaar

• als belanghebbende aangeeft er geen prijs op te stellen

• als belanghebbende de hoortermijn overschrijdt

• als volledig aan het bezwaar tegemoet wordt gekomen.

Afzien van horen moet worden gemotiveerd in het besluit.

Beoordeling van het bezwaarschrift

Beslistermijn voor bestuur: 7:10 Awb:

• zes weken

• tien weken wanneer een adviescommissie is ingesteld

• verlenging termijn met vier weken wettelijk mogelijk

• grotere verlenging mogelijk bij instemming en geen schade belanghebbenden

• beroep tegen bestuurlijke termijnoverschrijding: zie 6:2b, 6:12, 8:1 Awb).

Soort toetsing: “vol”: zowel rechtmatigheid als doelmatigheid van het besluit worden getoetst. Grens: grondslag van het bezwaar: er kan niet meer in de heroverweging worden betrokken dan de zaken die uit het bezwaarschrift volgen.

Mogelijke beslissingen:

• Herroeping van het besluit en uitbrengen van een nieuw, vervangend besluit, (waartegen opnieuw bezwaar mogelijk is)

• Wijziging van het oorspronkelijke besluit

• Afwijzing van het bezwaar.

Kosten:

• geen griffierecht (7:15.1 Awb).

• Vergoeding, mits tevoren verzocht, van redelijk gemaakte kosten: dit gebeurt alleen bij herroeping van het primaire besluit “wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid”(7:15.2 Awb). Indiener moet deze kostenvergoeding tevoren in het bs hebben verzocht (7:15.3 Awb).

• Begrenzing kostenvergoeding: forfaitair systeem kosten rechtsbijstand: advocaten vragen in de praktijk vaak meer dan de bedragen die volgens het wettelijke puntensysteem gecompenseerd kunnen worden.

Administratief beroep: “het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het besluit heeft genomen”(1:5.2 Awb). 6:4.2 Awb: instelling door indiening beroepschrift bij het beroepsorgaan.

De meeste Awb-bezwaarbepalingen gelden ook voor beroep. Zie daarnaast de bijzondere beroepsbepalingen in afdeling 7.3 Awb.

Verschillen bezwaar//beroep:

• Zorgvuldiger hoorprocedure: zelfs al het beroepsorgaan appellant volledig tegemoet wil komen moet het ‘oorspronkelijke’ bestuursorgaan worden gehoord als het dat wenst

• langere beslistermijn: deze bedraagt zestien weken, met acht weken verlengbaar (horen beroeps- en besluitorgaan tot dezelfde publieke rechtspersoon, dan is de beroepstermijn gelijk aan de bezwaartermijn (7:24 Awb))

Mogelijke uitspraken beroepsrechter: Als het beroep “ontvankelijk en gegrond” wordt bevonden, kan het aangevochten besluit worden vernietigd of een nieuw, vervangend besluit worden genomen. Dit kan buiten de grondslag van het beroepschrift gebeuren.

Hoofdstuk 15. Bestuursrechtspraak

Drie instanties houden zich volledig bezig met bestuursrechtspraak: ABRvS (tweede instantie voor alle 8:105 Awb “besluiten”, eerste en enige instantie in ruimtelijke ordening-, onderwijs- en gezondheidsrecht) , CBb ( tweede instantie socialezekerheids- en ambtenarenrecht, eerste en enige instantie pensioenzaken) en CRvB (tweede instantie economisch bestuursrecht, eerste en enige instantie voor toetsing van besluiten product- en bedrijfschappen). De civiele rechter heeft bijzondere bestuursrechtelijke taken (bijvoorbeeld in het belastingrecht) en fungeert (vooral via art 6:162 BW) als restrechter als geen bestuursrechtelijke rechtsgang (meer) open staat.

Over de rechterlijke bevoegdheidsverdeling bestaan de volgende regels:

• Geen bijzondere wettelijke regeling, het gaat om “besluit” in de zin van 1:3 Awb: Algemene bestuursrechter is bevoegd

• Bijzondere wettelijke regeling: bijzondere rechter/beroepsinstantie is bevoegd

• Noch Awb, noch bijzondere wettelijke regeling van toepassing: via (vooral) onrechtmatige daad is de burgerlijke rechter (‘restrechter’) bevoegd.

Hoofdstuk 8 Awb: algemeen bestuursprocesrecht voor beroep bij de rechtbank, tevens toepasselijk voor hoger beroep bij speciale colleges. Hiernaast bestaat soms bijzonder procesrecht.

Algemene bestuursrechtspraak: door “sectoren bestuursrecht” bij de rechtbanken.

Hoofdstuk 8 Awb bedoelt met “de rechtbank” deze sector van een regionale rechtbank.

De Awb noemt de ‘bestuursrechter’ de ‘administratieve rechter’ (1:4, 1:5.3 Awb).

Absolute bevoegdheid bestuursrechter:

8:1,2,3 Awb: beroep is mogelijk tegen:

* beschikkingen (ook afwijzing van aanvragen tot beschikkingen)

* b.a.s. (besluiten van algemene strekking, behalve avv’s en beleidsregels)

* weigering tot goedkeuring van civielrechtelijke rechtshandelingen en b.a.s

* feitelijke handelingen ten aanzien van ambtenaren

* schriftelijke weigering tot besluiten

* niet tijdig-besluiten (“fictieve weigering”)

Geen Awb beroep is mogelijk tegen:

• Feitelijke handelingen

• (besluiten tot voorbereiding/goedkeuring van) civielrechtelijke rechtshandelingen

• Avv’s

• Beleidsregels

• Besluiten opgesomd in 8:4 Awb (schorsings- en vernietigingsbesluiten)

• Besluiten opgesomd in 8:5.1 Awb (de “negatieve lijst”)

• Besluiten waartegen administratief beroep mogelijk is.

Relatieve bevoegdheid bestuursrechter:

Bevoegd is de rechtbank van het arrondissement van:

a) de zetel van het bestuursorgaan: als deze een lokaal orgaan is van gemeente, provincie, waterschap of politieregio, of van openbare lichamen of gemeenschappelijke organen volgens de Wet gemeenschappelijke regelingen (8:7.1 Awb).

b) de woonplaats van de indiener van het beroepschrift (voor zover deze een woonplaats in Nederland heeft) als het gaat om een besluit door een ander soort bestuursorgaan dan bedoeld in 8:7.1 Awb (8:7.2 Awb). Indiener kan woonplaats kiezen bij zijn gemachtigde.

c) de woonplaats van de indiener van het éérste beroepschrift als meerdere belanghebbenden beroepschriften indienen (8:8.1 Awb).

d) bij gelijktijdige indiening door meerdere indieners: de eerst genoemde rechtbank in de Wet op de rechterlijke indeling (8:8.1 Awb).

Hoger beroepsmogelijkheid:

1. de ABRvS: algemene hoger beroep bestuursrechter (36,37,39 Wet RvS, hs 8 Awb);

2. de CRvB (Centrale Raad van Beroep): hoger beroep sociale zekerheids- en ambtenarenzaken, zie bijzondere wetgeving. Leden CRvB en CBb voor het leven benoemd door de Kroon.

3. de CBb (College van Beroep voor het Bedrijfsleven): hoger beroep in economisch bestuursrecht. Zie Wbbo (Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie) en hs 8 Awb.

4. de Gerechtshoven: hoger beroep in belastingzaken.

Bijzondere administratieve rechtspraak:

Rechtstreeks beroep ABRvS, CBb, CRvB: zie bijzondere wetgeving zoals Wet PBO, Wbbo (CBb), BerW, ambtelijke pensioenregelingen (CRvB) etc. Deze instanties zijn dan bestuursrechters “in enige en hoogste instantie” voor ‘onmiddellijk hoger (of “rechtstreeks”) beroep’.

Beroep op civiele rechter (Onteigeningswet, Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (WAHV), belastingwetgeving: AWR)

Belastingrecht: AWR geeft andere procedureregels dan Awb: langere beslistermijn voor bezwaarschriften: een jaar, verlenging met een jaar mogelijk (25.1,2 AWR). Praktijk: streven driemaandtermijn. Zie art.25 en 22j AWR voor andere afwijkingen op Awb.

“Rechtseenheidskamer” : hier kunnen de hoogste bestuursrechters sinds kort een uitspraak vragen bij bestuursrechtelijke interpretatieproblemen. als er onduidelijkheid bestaat over de uitleg van bestuursrecht. Gezien de samenstelling van de Kamer is de kwaliteit van haar uitspraken twijfelachtig (wel leden van ABRvS, CBb en CRvB, maar geen leden van de Hoge Raad).

Hoofdstuk 16. Bestuursprocesrecht

Hoe toetst de bestuursrechter?

Beoordeelt hij een besluit op grond van de omstandigheden zoals ze NU zijn (“ex nunc”) dan toetst hij “vol”, hij “gaat hij op de stoel van het bestuur zitten”. Trias Politicabeginsel is echter het uitgangspunt: de rechter mag dus alleen toetsen of het bestuur DESTIJDS (“ex tunc”) “redelijkerwijs tot dit besluit heeft kunnen komen: een “marginale” toetsing.

Verder worden in dit hoofdstuk besproken de gewone bestuursrechtelijke (“bodem”-)procedure en de bijzondere procedures als vereenvoudigde (8.2.3 Awb) en versnelde (8.2.3 Awb) behandeling, bestuurlijke lus (8:51a e.v Awb), de bestuursrechtelijke voorlopige voorziening (8:81 ev Awb), “kortsluiting” (gelijktijdige beslissing vovo- en bodemzaak, 8:86 Awb) en de “Nieuwe Zaaksbehandeling” (informele afhandeling met gebruikmaking van m.n. 8:14a, 8:72 en 8:60-8:70 Awb)

Vier klassieke hoofdkenmerken van bestuursprocesrecht:

• ex tunc rechtmatigheidstoetsing (dus marginale toetsing op basis van de gegevens zoals ze waren ten tijde van totstandkoming van het besluit)

• korte beroepstermijnen (zes weken)

• actieve, onderzoekende opstelling van de rechter : deze is dus niet zoals de civiele rechter “lijdelijk” (gebonden aan hetgeen partijen stellen, ongeacht of dit waar is)

• burger krijgt voorsprong op bestuur:

  • laagdrempelige procestoegang (gematigd/geen griffierecht, kostenvergoeding)

  • beginsel van hoor en wederhoor

  • “ongelijkheidscompensatie”: een actieve, steunende houding van rechter (ter discussie: waarom zou individueel belang voor moeten gaan?) althans “procedurele rechtvaardigheid”: waarborg voor begrijpelijk proces met voldoende kansen voor burger om zijn mening te geven.

Bestuursprocesrecht is te vinden in de Awb (hs 6 algemeen, hs 8 bijzonder) en de procesregelingen (beleidsregels) van de diverse colleges (CBb, CRvB, ABRvS), zie www.rechtspraak.nl en www.raadvanstate.

Procedure behandeling beroepschrift:

• indiening (elektronisch of op papier) bij griffie bevoegd gerecht.

• Griffie controleert op hoofdlijnen tijdigheid (indieningstermijn 6 weken na dag bekendmaking besluit: 6:5-9 Awb), ontvankelijkheid, bevoegdheid. Doorzendplicht bij eenvoudige bevoegdheidsproblemen, soms vereenvoudigde behandeling.

• Vooronderzoek: samenstelling procesdossier (relevante stukken, gegevens) met gebruikmaking van onderzoeksbevoegdheden zoals het vragen van schriftelijke inlichtingen, het horen van getuigen, het inschakelen van deskundigen, benoemen van tolken, en instellen van onderzoek ter plaatse.

• Dossier compleet: zaak wordt “op zitting gezet”.

• Behandeling ter zitting

• Eventueel gevolgd door na-onderzoek.

Vooronderzoekfase houdt in:

1. Schriftelijke hoor en wederhoor: bestuursorgaan heeft vier weken de tijd om te reageren op toegezonden kopie beroepschrift met verweerschrift. Deze termijn is verlengbaar (8:42 Awb). Gelegenheid tot repliek (indiener) en dupliek (bestuur) (8:43.1 Awb) en reacties andere betrokkenen (8:43.2 Awb)

2. Speciale vormen van behandeling:

a. versnelde behandeling in spoedeisende gevallen volgens afdeling 8.2.3 Awb. Deze heeft verkorte termijnen. Zelden gebruikt.

b. voorlopige voorziening bij de civiele rechter wordt vaker gebruikt bij spoedeisendheid.

c. vereenvoudigde behandeling (Afd.8.2.4 Awb) als geen zitting nodig is, met name bij kennelijke niet-ontvankelijkheid, onbevoegdheid, ongegrondheid dan wel overduidelijk gegrondheid (art. 8:54 Awb). Tegen de uitspraak staat verzet open (8:55 Awb).

d. Geen zitting bij onderling goedvinden (8:57 Awb)

e. onmiddellijke uitspraak: Bij eenvoudige of duidelijke zaken, mondeling, “na de sluiting van het onderzoek ter zitting”, of uiterlijk een week daarna.

e. “nieuwe zaaksbehandeling” met mediationtechnieken: zaak snel (binnen drie maanden) op de zitting, flexibele, informele, praktische geschilbeslechting: Getuigen en deskundigen slechts uitzondering gehoord, vaak schorsing met advies mediator te zoeken, zo mogelijk onmiddellijke mondelinge uitspraak(art. 8:67 BW).

Beoordeling beroepschrift:

Vaststelling gegrondheid: dit gebeurt op basis van 1. het beroepschrift, 2. de overgelegde stukken, 3. het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting (art. 8:69, lid 1 Awb). Het geschil wordt bepaald door de aangevoerde beroepsgronden, er bestaat een “verbod op ultra petita gaan”: de rechter mag niet op eigen initiatief wetten, regels, feiten en omstandigheden bij het beroepschrift betrekken die de partijen van het geschil niet zelf naar voren hebben gebracht.

Marginale ex tunc toetsing: de rechter mag alleen oordelen over de rechtmatigheid van een besluit volgens de feiten die tijdens de besluitneming (Toen) bekend waren bij het bestuursorgaan en betrokkenen.

Verbod op reformatio in peius: In beginsel mag het beroep niet nadelig uitpakken voor insteller, tenzij echter belangen van derden dit noodzakelijk maken.

Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en feiten: art. 8:69 Awb bepaalt de omvang van het geding: rechter mag zelf nagaan of het beroepschrift heeft voldaan aan rechtsgronden, mag feiten aanvullen en ambtshalve toetsen aan bepalingen van openbare orde: uitzondering op het ultra petita verbod. De bestuursrechter is dus niet lijdelijk maar zeer actief.

Vernietigingsgronden:

• Vernietiging besluit bij onrechtmatigheid (marginale toetsing)

• mogelijkheid tot passeren rechtsschending passeren, als deze betrokkene niet benadeeld heeft.

• toepassing relativiteitsnorm (8:69a Awb): alleen vernietigen als de geschonden norm het gestelde belang beoogde te beschermen.

De rechterlijke beslissing op het beroepschrift kan inhouden:

• Absolute of relatieve onbevoegdverklaring (soort/plaats rechter niet goed);

• Niet-ontvankelijkverklaring: procedurele regels worden overschreden;

• (On)gegrondverklaring: zie art. 8:70, onder c en d Awb. Gegrondverklaring kan leiden tot de volgende uitspraken:

  • gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit (art. 8:72, lid 1 Awb) - vaak een beslissing van een bestuursorgaan op een bezwaar – waarna

    • rechtsgevolgen van het besluit ook vernietigd (8:72.2 Awb)

    • “voor gedekt verklaring” rechtsgevolgen (blijven in stand) (8:72.3 Awb)

    • definitieve geschilbeslechting (Art. 8:41a Awb)

• oplegging boete aan bestuursorgaan: schadevergoeding, vergoeding griffierecht, betaling proceskosten gemaakt door de appellant, waaronder mogelijk ook de kosten gemaakt in de procedures van bezwaar en administratief beroep (art. 8:75 Awb).

• Voorlopige voorziening: na gehele of gedeeltelijke vernietiging van het aangevochten besluit (art. 8:72, lid 5 en 6 Awb), kan de rechtbank kan bepalen dat een eerder genomen voorlopige voorziening door de “voorzieningenrechter” niet hoeft te vervallen bij de uitspraak (art. 8:85, lid 2 onder c Awb). Dit kan inhouden:

• a) een gehele of gedeeltelijke schorsing van de uitvoering van het bestuursbesluit,
• b) een tijdelijke maatregel die het bestuursbesluit opschort en vervangt,
• of een combinatie van a) en b)

Definitieve geschilbeslechting - procedure (8:72 Awb):

9. rechter vernietigt ex tunc en beoordeelt vervolgens ex nunc welk nieuw besluit het bestuur zal gaan nemen (8:72 Awb)

10. hij gaat dan de mogelijkheden van 8:72.3 Awb na:

    • rechtsgevolgen in stand laten

    • zelf in de zaak voorzien. Dit kan alleen als het bestuur geen enkele beleids- of beoordelingsvrijheid heeft om tot een ander besluit te komen. De rechter moet zelf in de zaak voorzien als sprake is van een bestuurlijke boete.

11. (8:51a e.v. Awb): de rechter kan via een “bestuurlijke lus” werken om de geschilbeslechting te bespoedigen: hij biedt het bestuur dan hangende het beroep de gelegenheid de fout te herstellen. Hij doet dat door een tussenuitspraak te schrijven (8:80a Awb) met vermelding van het gebrek en de wijze van herstel daarvan.

12. 8:72.4 Awb: als de rechter afziet van de bestuurlijke lus, kan hij vernietigen waarbij hij aanwijzingen voor de nieuwe beslissing geeft.

13. aanvullende bevoegdheden tot oplegging dwangsom om het betrokken bestuursorgaan te dwingen een nieuw besluit te nemen of de uitspraak op een andere manier te respecteren (art. 8:72, lid 7 Awb).

De zelfstandige voorlopige voorziening-procedure kan nodig zijn omdat bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben. Deze houdt altijd inhoudelijk verband met de bodemprocedure (connexiteits-eis) en vervalt zodra deze eindigt.

Procedure : 8:82,83 Awb: lijkt veel op een bodemprocedure, maar verkorte termijnen. Eenvoudige kamer beslist, bij kennelijke ongegrondheid en – niet-ontvankelijkheid uitspraak zonder zitting mogelijk.

Beoordeling verzoek: in volgorde wordt gekeken naar “kennelijke” niet-ontvankelijkheid, onbevoegdheid, ongegrondheid, wat kan leiden tot afwijzing zonder zitting. Vervolgens wordt gekeken naar spoedeisendheid, waarna een belangenafweging kan volgen rond de vragen

14. Gaat de zaak de bodemprocedure overleven? (zo nee: afwijzing)

15. Gedraagt het bestuur zich rechtmatig? (zo ja: afwijzing)

Inhoud: schorsing (geheel/gedeeltelijk), maatregel, of een combinatie van beide. Schorsing stuit onmiddellijk de werking van het (geschorste deel van het) besluit. Een maatregel gaat het effect van het besluit tegen (verzoeker krijgt bijvoorbeeld een voorschot op de bij het besluit geweigerde subsidie)

Duur:

• 8:85.1 Awb: mogelijkheid termijnbepaling door rechter.

• looptijd afhankelijk van behandeling connexe bodemzaak.

• 8:85.2 Awb: voorziening vervalt als:

  • Beroeps-bezwaartermijn connex besluit ongebruikt verstreken;

  • Beroep/bezwaar connex besluit definitief ingetrokken of toe-/afgewezen

Onmiddellijke uitspraak in de hoofdzaak (8:86.1 Awb): mogelijk wanneer ter zitting blijkt dat nader onderzoek niet nodig is voor het eindoordeel in de hoofdzaak. Dit moet tijdig ( zo mogelijk al vóór de zitting) aan partijen worden meegedeeld, zodat zij zich daarop kunnen voorbereiden (8:86.2 Awb). Hiertegen staat hoger beroep open.

“Kortsluiting” : vv-zaak en bodemzaak samengevoegd en gelijktijdig beslist: 8:86 Awb geeft de voorlopige-voorziening rechter de bevoegdheid de zaak, als die voldoende helder is, “kort te sluiten”: als bodemprocedure een beroep bij de rechtbank is, kan de voorlopige voorzieningenrechter zijn uitspraak in de vv-procedure ook de bodemprocedure te laten betreffen. Op die manier beslecht hij beide zaken dus gelijktijdig.

Afdwingbaarheid: mogelijkheid een dwangsom aan de vv te verbinden om nakoming uitspraak door het bestuur af te dwingen.

Opheffing en wijziging van de vv: ambtshalve (initiatief bij rechter in bodemzaak) of op verzoek van één van de partijen mogelijk, mits dit ter zitting met de andere partij besproken wordt.

Hoger beroep van een voorlopige voorziening is niet mogelijk. De juiste weg is het vragen van opheffing of wijziging van de voorziening.

Hoger beroep bodemzaak kan worden ingesteld door

19. bestuur en belanghebbende(n) in eerste instantie,

20. andere belanghebbenden die door de eerste uitspraak in een ongunstiger positie komen, behalve (6:13, 6:24 Awb) degenen aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat ze in eerste instantie geen bezwaar maakten of beroep instelden.

Appèlverboden (8:104.2 Awb): geen hoger beroep staat open tegen

• Uitspraak op vereenvoudigde behandeling

• Uitspraak op als bezwaar aangemerkt beroepschrift

• Uitspraak op verzetsschrift

• Uitspraak op verzoek om voorlopige voorziening

Alleen tegen de einduitspraak is hoger beroep mogelijk, niet tegen tussenuitspraken of het bestreden besluit zelf.

“Grondenfuik”: (basis: 6:13 Awb): een nieuwe beroepsgrond mag niet pas in hoger beroep naar voren worden gebracht. Nieuw bewijsmateriaal wordt alleen toegelaten als dat in de argumentatie van eerder aangevoerde beroepsgronden past.

Procedure: Schakelbepaling 8:108 Awb: hoger beroepsprocedure grotendeels gelijk aan eerste aanleg, uitzonderingen: meervoudige kamer beslist, griffierecht is hoger.

Mogelijke uitspraken in hoger beroep:

21. Bevestiging eerste uitspraak, eventueel met aanvulling/verbetering gronden (8:113 Awb);

22. Gehele/gedeeltelijke vernietiging eerste uitspraak en eigen beslissing in plaats stellen (8:113 Awb);

8:115 Awb: Terugverwijzing naar rechtbank als HB-rechter anders over bevoegdheid of ontvankelijkheid oordeelt of dit om andere redenen wenselijk acht.

buitengewoon rechtsmiddel: herziening. (8:119 Awb): mogelijk bij zwaarwegende nova.

Hoofdstuk 17. Bescherming door de burgerlijke rechter

De burgerlijke rechter is bestuursrechtelijk te zien als rest- of reserverechter. Hij verklaart zich in principe altijd bevoegd indien de eiser zijn vordering baseert op het privaatrecht. Eiser wordt echter niet-ontvankelijk verklaard indien (blijkens bijzondere of algemene bestuursrechtelijke regelgeving) een andere met voldoende waarborgen omklede (bestuursrechtelijke) rechtsgang voor hem open staat.

Vaak zal bij de civiele rechter een onrechtmatige daadsactie tegen de overheid worden ingesteld, maar ook acties uit wanprestatie of andere civielrechtelijke grondslagen zijn mogelijk.

Vorderingen kunnen zijn

In gewone procedure:

• verklaring voor recht (bijvoorbeeld dat voorschrift onrechtmatig is)

• vergoeding van schade door onrechtmatige wetgeving

• gebod of verbod op te leggen aan overheid, eventueel versterkt met dwangsom

in kort geding:

• buiten werking stelling avv

• geen verklaring voor recht of schadevergoeding want geen spoedeisendheid.

Hoofdstuk 18 bestuur en privaatrecht

Mag het bestuur via privaatrechtelijke weg zijn doel nastreven? Mag dit ook als een publiekrechtelijke weg hiertoe open staat? De “tweewegenleer” (“beide wegen zijn onbeperkt toegestaan”) gold lange tijd, tot de “Maastrichtse School” deze nuanceerde (“privaatrecht mag alleen worden gebruikt als hiervoor een bijzondere wettelijke basis bestaat”). De huidige rechtspraak is een middenweg: “privaatrecht mag niet gebruikt worden als dit een “onaanvaardbare doorkruising” van publiekrechtelijke regelgeving betekent.” In dit hoofdstuk gaat het om de vraag wanneer sprake is van “onaanvaardbare doorkruising”.

Als de overheid privaatrecht gebruikt om publieke doelen te bereiken is de legitimiteit van haar handelen aanvechtbaar. Het meest gebruikte instrument hierbij is de overeenkomst, vooral:

1. de beleidsovereenkomst: betreft privaatrechtelijke vermogensrechten: bijvoorbeeld met voorwaarden verbonden aan een erfpachtuitgifte van grond, in eigendom bij de overheid, kunnen publieke doelen worden nagestreefd.
2. de bevoegdhedenovereenkomst: betreft de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, bijvoorbeeld een planschadeovereenkomst: projectontwikkelaar en bestuur komen aanpassing van bestemmingsplan overeen, onder verplichting voor ontwikkelaar om de daarop volgende planschadeclaims van omwonenden van zijn bouwplan te vergoeden.

Beleidsovereenkomst: tot het Windmill-arrest tweewegenleer: de overheid was min of meer vrij om te kiezen of ze de privaat- of publiekrechtelijke weg wilde bewandelen om iets te bereiken. Nadeel voor contracterende burger: ongelijkwaardige onderhandelingspositie, nadeel voor anderen: ondergraving van publiekrechtelijke waarborgen rond bijvoorbeeld inspraak en rechtsbescherming.

Bijstelling tweewegenleer:

1. Windmill (1990) : bijstelling tweewegenleer: “gekozen dient te worden voor de publiekrechtelijke weg wanneer het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist.” Vrij vertaald: als er een bestuursrechtelijke regeling voor bepaalde materie bestaat, mag het bestuur die niet omzeilen door voor de privaatrechtelijke weg te kiezen.

“onaanvaardbaar”: criteria:

1. 3. bedoeling wetgever bij publiekrechtelijke regeling;

   4. wijze en mate van daardoor verzekerde individuele belangenbescherming;

   5. is via deze regeling voor de overheid ongeveer hetzelfde bereikbaar?

2. Kunst- en antiekstudio Lelystad (1991) vierde criterium bij het Windmill-rijtje:

1. 6. de maatschappelijke gevolgen van de rechterlijke doorkruisings-afkeuring.

(het ging hier om een al heel lang heersende landelijke praktijk, bedoeling wetgever speelde een rol: bij wetswijziging was dit onbesproken gebleven. Door afkeuring van de doorkruising van de publiekrechtelijke regeling zou hier dus het rechtszekerheidsbeginsel onevenredig ernstig worden aangetast: het was hier aan de wetgever om er iets aan te doen.

3. Vlissingse brandweerkosten (1992): Ook hier was het vooral criterium a) van Windmill (bedoeling wetgever) dat de doorslag gaf.

Verzachting “twee-wegen-dilemma” door naar elkaar toegroeien van publiek- en privaatrecht:

• De overheid is minder autoritair (waarborgfunctie bestuursrecht m.b.t. individuele belangen: abbb)

• het publiekrechtelijk karakter van privaatrecht (voorbeeld: huurbescherming) is toegenomen.

• Fundamentele doorwerking van het bestuursrecht in het privaatrecht: zie het vermogensrechtelijke art. 3:14BW : een civielrechtelijke bevoegdheid mag niet worden uitgeoefend “in strijd met regels van geschreven en ongeschreven publiekrecht”. Buiten het vermogensrecht geldt dit artikel ook, “voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich er niet tegen verzet”

• Doorwerking privaat- in publiekrecht: regeling “a- en b-organen”

Privaatrechtelijke “b-organen” (1:1 Awb) hebben op de wet gebaseerde bestuursrechtelijke taken en zijn in bepaalde mate gebonden aan het publiekrecht, maar blijven voor het overige onafhankelijk van het bestuur functioneren.

Bevoegdhedenovereenkomst. Twee hoofdredenen hiervoor zijn:

1. Afstemming tussen bestuur en burgers: samenwerkingsafspraken met betrekking tot (bijvoorbeeld) complexe projecten worden zo vastgelegd.

2. de (meestal) financiële tegenprestatie voor de overheidsmedewerking. Bevoegdheidsovereenkomsten hebben namen als: “convenant”, “bestuursakkoord”, “bestuursovereenkomst”. Voorbeeld convenant: milieurechtelijk verpakkingconvenant: regelt samenwerking overheid//bedrijfsleven ter beperking verpakkingsmateriaal-overlast.

Aanvaardbaarheid bevoegdhedenovereenkomsten: Kruseman-arrest (1962) : ze zijn aanvaardbaar tenzij:

• een geoorloofde oorzaak ontbreekt (Windmill-a)

• de overheid misbruik maakt van haar machtspositie (Windmill –b)

• er wordt een financiële tegenprestatie van de burger gevraagd en er is sprake van

  • wettelijke beletselen;

  • misbruik van bevoegdheid door de overheid;

  • misbruik van feitelijke machtspositie door de overheid.

Afwijking van overeenkomsten door het bestuur:

• In beginsel verplichting tot nakoming;

• Echter: wederpartij moet genoegen nemen met vervangende schadevergoeding als onvoorziene omstandigheden een zo onaanvaardbaar effect op het nagestreefde algemeen belang hebben, dat dit moet prevaleren boven het belang van de contractspartij.

Hoofdstuk 19. Schadevergoeding bij onrechtmatige daad en nadeelcompensatie

Dit hoofdstuk betreft de volgende vragen.

Wanneer is de overheid schadeplichtig tegenover de burger? Moet zij zich altijd houden aan afspraken met die burger, ook als dit niet (meer) in het algemeen belang is?

Als wordt teruggekomen op afspraken, wordt de overheid dan schadeplichtig, en wat is hiervoor de rechtsgrond? Welke rechter is bevoegd?

Deze vraagstukken worden beheerst door de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden (uitgangspunt: “égalité-beginsel”: bij rechtmatig overheidshandelen mag de ene burger ten opzichte van de andere niet onevenredig zwaar worden benadeeld. Daarnaast speelt “eigen schuld” van de burger een grote rol) en het leerstuk van de onrechtmatige (overheids-)daad (6:162 BW).

Onrechtmatigheidscriteria van art 6:162:

• Onrechtmatigheid;

• Toerekenbaarheid;

• Causaal verband;

• Schade;

• Relativiteit.

1. Onrechtmatigheid: bestuursrechtelijke onrechtmatigheid is civielrechtelijke onrechtmatigheid: “omgekeerde formele rechtskracht” houdt in dat een besluit dat door de bestuursrechter vernietigd is civielrechtelijk automatisch ook onrechtmatig wordt geacht.

Alle besluiten die niet bij de bestuursrechter thuishoren, kunnen door de civiele (“rest”-) rechter, meestal op grond van onrechtmatige daad, worden beoordeeld.

De civiele rechter kan onder omstandigheden de onrechtmatigheid beoordelen van:

* materiële wetgeving;

* Formele wetgeving: toetsingsverbod van 120 GW: geen onrechtmatigheidstoetsing, is alleen aan te pakken bij strijd met internationale verdragen.

* Falend toezicht (“onrechtmatig feitelijk overheidshandelen”) dit moet voldoen aan de eisen van “behoorlijk en zorgvuldig toezicht”: dit zal door de marginaal toetsende civiele rechter niet snel “onrechtmatig” bevonden worden.

2. toerekening. Zie art 6:162.3 BW: een (onrechtmatige) daad wordt aan dader toegerekend als deze te wijten is aan 1) zijn schuld, dan wel 2) een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. (waar hij naar heersende opvattingen het risico voor draagt). De rechter zal niet snel aannemen dat de overheid schuld of risico voor een gebeurtenis draagt want 1) hij kan slechts marginaal toetsen en 2) vaak heeft de burger eigen schuld, bijvoorbeeld de bouwer die begint te bouwen voordat zijn bouwvergunning onaantastbaar is geworden.

3. causaliteit. De gestelde schade dient oorzakelijk verband te houden met het onrechtmatig handelen. Deze schade moet redelijkerwijs aan dat onrechtmatig handelen worden toegerekend.

4. schade. Deze hoeft niet vergoed te worden als vernietigd wordt wegens een vormgebrek en deze nietigheid voor gedekt wordt verklaard omdat de rechter aan ziet komen dat het bestuur opnieuw dezelfde beslissing zal nemen.

5. relativiteit. De relativiteitsnorm eist dat de geschonden norm strekte om het geschade belang te beschermen. (6:163 BW).

Rechtsgangen bij onrechtmatige besluiten, en voor de bijbehorende schadevorderingen.

De Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, in 2013 in werking getreden, heeft veel veranderd. Voor veel lopende zaken geldt het oude recht nog, dit blijft hier onbesproken.

Nieuw recht. Op twee manieren kan van de overheid schadevergoeding ter zake van onrechtmatige daad:

1. via art 6:162 BW

2. via het nieuwe art 8:88 Awb: dit artikel maakt de bestuursrechter bevoegd om “kleine” (tot 25000 eu) schadevorderingen ter zake van onrechtmatig overheidshandelen te behandelen. Grotere vorderingen: civiele rechter bevoegd. Schadevorderingen ter zake van bij bijzondere wet geregeld bestuursoptreden, vallend onder CBb, CRvB, Belastingrechter worden alleen door deze bijzondere bestuursrechters beoordeeld.

Resumerend:

Nadeelcompensatie: schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad.

Soms moet de overheid in het algemeen belang op rechtmatige wijze iets doen waardoor burgers schade lijden. Voor deze situatie is het verschijnsel “nadeelcompensatie” ontwikkeld. Redeneringen over de grondslag van deze schadeplicht:

Nadeelcompensatie bij de civiele rechter: Haags Duinwater-arrest (1944): het niet-betalen van schadevergoeding kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn, wat leidt tot schadeplichtigheid uit onrechtmatige daad.

Leffers arrest (1991): vervanging van Duinwater-redenering door het beginsel van égalité devant les charges publiques (gelijkheid voor de openbare lasten): als bepaalde individuen door de overheid onevenredig worden benadeeld ten opzichte van anderen bij op zichzelf rechtmatig handelen, hebben ze recht op schadevergoeding.

Nadeelcompensatie in het bestuursrecht: sommige bijzondere wetten (bijvoorbeeld de Onteigeningswet, Wro) en allerlei beleidslijnen kennen compensatieregelingen. Deze verrommeling leidde tot de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, waarvan het onderdeel “nadeelcompensatie” in 2014/2015 in werking treedt.

Toekomstige regeling nadeelcompensatie:

In het komend recht krijgt nadeelcompensatie een wettelijke basis (wet Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten). Dit komt tot uitdrukking in het nieuwe artikel Awb 4:126. Dit artikel codificeert het égalité-beginsel: op zijn verzoek wordt aan de door op zichzelf rechtmatig overheidshandelen in vergelijking met anderen onevenredig zwaar benadeelde belanghebbende schadevergoeding toegekend, mits zijn schade uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico.

De civiele rechter blijft hiernaast als restrechter functioneren. Door dit nieuwe artikel is zijn rol bij nadeelcompensatie kleiner geworden: hij is alleen nog bevoegd te oordelen over nadeelcompensatie in verband met formele wetgeving en overheidshandelen dat valt buiten publieke taakbehartiging (bijvoorbeeld privaat- en strafrechtelijk optreden)

Hoofdstuk 20. Europees en internationaal recht

Internationaal en Europees recht worden steeds meer een directe bestuursrechtelijke toetsingsgrond.

Vooral mensenrechtenverdragen en EU-recht beïnvloeden de Nederlandse bestuursrechtelijke wetgeving.

De nationale civiele en bestuursrechter moeten nationale wetgeving toetsen aan Europese wetgeving.

Naast wetgeving vanuit de Europese Unie beïnvloeden rechtsregels van internationale en Europese verdragen - zoals die van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR) en het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) - ons formele (procedurele) en materiële (inhoudelijke) bestuursrecht.

Niet alleen de Nederlandse wetgeving zelf, maar ook beleidsbeslissingen op basis van deze wetgeving worden getoetst aan internationale en Europese rechtsnormen. In Nederland maakt het bindend internationaal recht, zoals het EVRM, automatisch deel van de nationale rechtsorde.

Het Europese recht heeft “doorwerking” volgens art 93 en 94 GW: deze artikelen behelzen de principes van “rechtstreekse werking” (art. 93 GW: de Europese regel heeft gelding zonder dat deze hoeft te zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving) en “voorrang” (art. 94 GW) (De Europese regel zet een ermee conflicterende nationale regel opzij). Verder werkt het Europese recht nog door ten gevolge van de “EU-conforme interpretatie” van het nationale recht door de rechter.

Lidstaten zijn uiteindelijk aansprakelijk tegenover particulieren voor schendingen van EU-recht, dit werd uitgemaakt in het arrest Francovich.

Alle organen van de lidstaten zijn gehouden tot “loyale samenwerking” (art. 4.3 VEU), wat onder meer betekent dat de nationale wetgever zijn regels zo veel mogelijk afstemt op die van de EU.

Door al deze manieren waarop het EU-recht in het nationale recht van de lidstaten wordt verwerkt, is een gedeelde rechtsorde ontstaan.

De Nederlandse rechter kan met een beroep op het EVRM wettelijke bepalingen buiten toepassing laten en de erop gebaseerde besluiten vernietigen. Als een grondwettelijk grondrecht meer bescherming biedt dan het EVRM, gaat dit voor.

Het EVRM heeft grote invloed gehad op ons materiële en formele bestuursrecht. Tegenwoordig bekijkt de Nederlandse wetgever al tijdens de voorbereiding van wetten of deze voldoen aan het EVRM en andere Europese en internationale verdragen.

Met name art. 6 EVRM heeft een belangrijke impact gehad: het heeft onze procedures voor rechtsbescherming vernieuwd en verbeterd. Het in dit artikel voorkomende begrip “civil rights and obligations” wordt ruim uitgelegd, zodat het ook over een milieuvergunning kan gaan. Onder de 6-EVRM-term “criminal charge” vallen ook bestuursrechtelijke sancties.

Als klachten rond regels van het Europees verdrag niet- of niet bevredigend door de Nederlandse rechter worden behandeld, kan een klacht worden ingediend bij het EHRM, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg. Dit kan leiden tot rechtsherstel. Toezicht op de naleving van de uitspraken van het Hof wordt gehouden door het Comité van Ministers van de Raad van Europa: zij kunnen politieke druk uitoefenen als een staat de uitspraak naast zich neer dreigt te gaan leggen.

Het “gemeenschapsrecht” van de EG heeft een bredere werking dan bijvoorbeeld het EVRM, dat alleen over basisrechten gaat. Drie belangrijke bronnen van gemeenschapsrecht:

1. de Europese verdragen (“primair recht”), zoals de VEU en de VWEU: bieden de grondslag voor het “secundaire EU-recht” dat de organisatie van de EU-organen en –procedures regelt.

2. Europese verordeningen, wetten en besluiten (“secundair recht”). Een Europese verordening wordt beschouwd als wetgeving in materiële zin, ze worden behandeld als avv.

3. Europese richtlijnen: deze moeten worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving.

4. een Europees “besluit” is verbindend in al zijn onderdelen. Soms is het individueel gericht, soms is de doelgroep breder of abstracter.

5. Europese rechtsbeginselen en jurisprudentie: veel rechtsbeginselen worden op den duur gecodificeerd in verdragen, maar er zijn ook altijd ongecodificeerde beginselen, die af te leiden zijn uit de jurisprudentie van het EHRM, Het Hof van Justitie van De EU, het Hof van Justitie, het Gerecht en het Gerecht voor ambtenarenzaken.

De betekenis van de EU voor het Nederlands bestuursrecht is groot. Ons nationale bestuursrecht is niet meer los te zien van het EU-recht:

• Er is sprake van gedeeld bestuur: De implementatie van EU-recht moet door het nationale bestuur gebeuren, vaak is hier concrete actie van de lagere wetgever/ het bestuur voor nodig;

• Nationale bestuursorganen zijn op grote schaal belast met uitvoering en handhaving van EU-recht

• welke nationale organen moeten wat doen met betrekking tot EU-recht? Europees Hof van Justitie:

  • “institutionele autonomie-beginsel”: “wie?”: lidstaat mag in beginsel zelf bepalen welk uitvoeringsorgaan zal worden aangewezen voor de uitvoering van Unierecht. Uitgangspunten:

    • Lidstaat-aansprakelijkheid: De formele wetgever kan die aansprakelijkheid niet afschuiven op bestuursorganen;

    • Dubbele bevoegdheids-grondslag: in Nederland is veel discussie over de vraag of het EU-recht een directe grondslag kan zijn voor nationale bestuursactiviteiten (enkele grondslag) of dat hiernaast nog een formeel-wettelijke grondslag nodig is. (dubbel grondslag). De EU-regelgeving attribueert zelf geen bestuursbevoegdheid, maar inmiddels wordt aangenomen dat Nederlandse bestuursorganen toch rechtstreeks bevoegdheden en verantwoordelijkheden aan EU-recht ontlenen. Er vindt dus een ontwikkeling van dubbele- naar enkele-grondslag-denken plaats.

  • “procedurele autonomie-beginsel”: “hoe?”: voor zover de EU geen uitvoeringsregels aangeeft, mag een lidstaat zelf bepalen hoe de Unieregelgeving wordt doorgevoerd in het nationale recht. Met betrekking tot deze doorvoering stelt het Hof van Justitie van de EU minimale eisen aan de lidstaten:

    • “gelijkwaardigheid en effectiviteit”: het EU-recht moet hetzelfde worden behandeld en uitgevoerd als het nationale recht, de uitvoering van het EU-recht moet effectief zijn.

    • “doeltreffendheid”: deze eis vloeit voort uit/is nagenoeg hetzelfde als de effectiviteitseis: dit brengt met zich mee dat nationale begrippen anders ingekleurd kunnen gaan worden.

Rechtsbescherming

De toepassing van EU-regels kan in beginsel worden aangevochten voor de Nederlandse bestuursrechter. Deze toetst besluiten aan nationaal èn EG-recht. Hij past daarbij, voor zover EU-recht geen regels hierover geeft, zijn eigen procesrecht toe. Het Europese effectiviteits/doelmatigheidsbeginsel heeft het Europese Hof van Justitie tot de ontwikkeling van het beginsel van effectieve (nationale) rechtsbescherming gebracht: dit beginsel is sterk verbonden met art 6 EVRM en houdt in dat de Europese burgers en rechtspersonen het EU-recht voor hun nationale rechter moeten kunnen inroepen. Het Hof bewaakt hierbij de rechtseenheid door de prejudiciële procedure: nationale rechters kunnen rechtsvragen met betrekking tot EU-recht aan het Hof voorleggen. De uitspraken van het Hof op de voorgelegde rechtsvragen zijn vervolgens niet alleen voor de betreffende nationale rechter, maar ook voor andere nationale rechters en wetgevers richting-gevend.