Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

College 1 – 4 februari 2014

Sociaal recht: arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht. Die twee vloeien in elkaar over. Je ziet tegenwoordig ook dat het sociale recht steeds meer wordt ingezet als een soort smeerolie voor de economie, om de arbeidsmarkt draaiende te houden. In dit vak proberen wij beide rechtsgebieden gezamenlijk aan jullie aan te bieden.

Ik ga jullie een inleiding geven in het sociaal recht, dan een kwalificatie van de arbeidsovereenkomst geven en als laatste de flexibele arbeidsrelaties bespreken.

De Inleiding van het sociale recht

• Ontstaan arbeidsrecht en functies arbeidsrecht

Waartoe dient dit sociale recht? Om deze vraag te beantwoorden moet je kijken waardoor dit rechtsgebied nou eigenlijk is ontstaan? Ergens halverwege de 19e eeuw kwam de industriële samenleving op, dat leverde schrijnende toestanden op. Mensen moesten eindeloos werken, werkweek van in ieder geval 6 dagen, heel laag loon, hele slechte arbeidsomstandigheden. Het risico op een bedrijfsongeval was groot. En wat moest je dan als je arbeidsongeschikt raakte? De meeste werknemers waren natuurlijk afhankelijk van hun loon, als zij arbeidsongeschikt raakten dan kwam er niks in de plaats voor het loon.

Ter illustratie: een normale werkweek van een machinist in 1890 bestond uit 6 dagen werken van tussen de 13 en 19 uur per dag. Een machinist (uit Grievencahier 7-8) zegt hierover dat door zulke lange dienstdagen het familieleven wordt verwoest, het menszijn verdwijn geheel en al onder dat aanhoudend en langdurig afbeulen.

Als je dit vergelijkt met het arbeidsrecht nu; we hebben nu de arbeidstijden wet (hierin staat nu letterlijk dat de werkgever rekening moet houden met persoonlijke omstandigheden van zijn werknemers, art. 4:1 en 1a) en de Wet arbeid en zorg (hierin staat hoe we arbeid en zorg kunnen combineren).

Hiermee komen we aan bij de functies van het arbeidsrecht. Het belangrijkste doel van het arbeidsrecht is het beschermingsrecht, de werknemer als zwakke partij tegenover de werkgever te beschermen. Als je dan kijkt naar de memorie van toelichting van de eerste wet op de arbeidsovereenkomst dan zegt deze: ‘arbeiders moeten, willen zij leven, arbeiden en een arbeidscontract sluiten’. De arbeider moet wel werken, wil hij leven. De arbeider had dus geen keuze en de wetgever heeft daarop de eerste wet op de arbeidsovereenkomst gemaakt in 1907 om de arbeider te beschermen(dwingend recht; ongelijkheidscompensatie).

Je ziet nu ook meer de ordeningsfunctie van het arbeidsrecht naar boven komen, dat is de tweede functie: regulering van individuele en collectieve arbeidsverhoudingen.

• Deelgebieden arbeidsrecht

Beide functies van het arbeidsrecht (beschermingsrecht en ordeningsrecht) zie je terugkomen in de verschillende deelgebieden van het arbeidsrecht. De beschermingsfunctie zien we vooral bij de arbeidsomstandighedenwetgeving en het  arbeidsovereenkomstenrecht. De ordeningsfunctie zien we vooral bij het collectieve AR, medezeggenschapsrecht en arbeidsvoorzieningsrecht.

• Bronnen arbeidsrecht en gradaties van ‘dwingendheid’ (zie sheet)

Er zijn verschillende bronnen van arbeidsrecht, deze hebben allemaal hun eigen gradaties van dwingendheid. Deze gradaties van dwingendheid hebben allemaal hun eigen betekenis, namelijk:

• Dwingend recht: mag niet van worden afgeweken.
• Driekwartdwingend recht: afwijken mogelijk, maar alleen bij cao.
• Vijfachtste dwingend recht: bij afwezigheid van cao mag er worden afgeweken door een partijafspraak.
• Semi-dwingend recht: afwijken mag alleen bij schriftelijke overeenkomst (dus bij cao of bij partijafspraak).
• Aanvullend recht: afwijken mag.

• Wie valt onder het arbeidsrecht

Ik heb de deelgebieden geschetst, wie valt nou onder de bescherming van het arbeidsrecht? Om dat te bekijken moet je eerst een overzicht hebben van de werkenden in Nederland, wie zijn nou de potentiële beroepsbevolking? Dat zijn alle mensen tussen de 15 en 65 jaar (straks 67 jaar) die in Nederland wonen, nu 11 miljoen mensen. Die beroepsbevolking kun je opdelen in de werkzame beroepsbevolking en niet werkzame beroepsbevolking. De werkzame beroepsbevolking zijn mensen die minimaal 12 uur per week werken, nu 7,2 miljoen. De niet werkzame beroepsbevolking zijn mensen die niet aan het werk zijn, of minder dan 12 uur per week werken, maar dat wel willen, nu 1.2 miljoen mensen; 668.000 zijn werkloos en 411.000 hebben een WW-uitkering. De rest van de potentiële beroepsbevolking besstaat uit mensen die niet ten minste 12 uur per week kunnen of willen werken, nu 2.6 miljoen mensen.

Die beroepsbevolking is dus van belang om te kijken wie er onder het arbeidsrecht valt. De werkende beroepsbevolking kun je weer opdelen in zelfstandigen en onzelfstandigen. De zelfstandigen werken niet in dienst van een ander, maar met een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) of een aannemingsovereenkomst (art. 7:750 BW). Het arbeidsrecht is in principe niet van toepassing op deze groep, hier zijn wel wat uitzonderingen op die je in het boek kunt vinden. De onzelfstandige beroepsbevolking bestaat uit personen die in dienst zijn van een werkgever. De onzelfstandigen die in dienst zijn van de publieke/overheidssector vallen onder het ambtenarenrecht. De onzelfstandigen in de private sector vallen onder het arbeidsrecht.

Je kan dus betaald arbeid verrichten voor een ander op verschillende contractsvormen: overeenkomst van opdracht (juristen, specialisten), aannemingsovereenkomst, arbeidsovereenkomst (titel 10 boek 7 BW). Degene die in het bezit zijn van een arbeidsovereenkomst hebben recht op de bescherming van het arbeidsrecht.

De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst

Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst? Art. 7:610 BW: “de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen een loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”. Deze arbeidsovereenkomst is het entreekaartje tot het arbeidsrecht. Hier zijn een aantal elementen uit te halen, als aan al deze elementen is voldaan is er sprake van een arbeidsovereenkomst zonder keuze. Het gaat om de volgende elementen:

• Arbeid;

de aard van de werkzaamheden doen niet zo ter zake. Wat doet wel ter zake? Bij een studentenstage gaat het om kennisverwerking, niet om productieve bijdrage aan de werkgever à dan is er geen sprake van arbeid. Beurspromovendi-arrest: r.o. 4.4.1 door het verrichten van het onderzoek draagt de beurspromovendus, anders dan de reguliere student, actief bij aan het primaire doel van de Uva à daardoor werd deze studentenstage wel als arbeid aangemerkt. Wat is nou van belang bij de beoordeling? Een productieve arbeidsprestatie of voor de werkgever waardevolle arbeid of actief betrokken zijn bij verwezenlijking van het primaire doel (volgens de HR op 14 april 2006 in Beurspromovendi). Kortom: vaststelling wat het zwaartepunt van de overeenkomst vormt. Let wel; het moet gaan om een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting. Als jij je zonder toestemming van de werkgever kan laten vervangen (krantenbezorger), dan is er geen sprake van arbeidsovereenkomst. Maar; als je je incidenteel mag laten vervangen met toestemming van de werkgever dan staat dat niet in de weg van een arbeidsovereenkomst.

• Loon;

De vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. Een fooi is in het algemeen dus geen loon want deze krijg je niet van de werkgever, maar van een derde. Hoe zit dat dan met gratificatie? Dit is ook geen loon, maar een extraatje, het is namelijk een onverschuldigde betaling.

• In dienst van (ondergeschiktheidsrelatie/gezagsverhouding);

De werkgever mag aanwijzingen geven, art. 7:660 BW. Het is soms best lastig om vast te stellen of er nou een gezagsverhouding is.

• Gedurende zekere tijd;

De wetgever heeft dit bedoeld als een onderscheid, een opdrachtovereenkomst duurt waarschijnlijk kort, een arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst. In de praktijk is dit element te verwaarlozen want ik kan een heel kort arbeidscontract hebben of een hele lange opdrachtovereenkomst. Uit de rechtspraak volgt dat dit element verondersteld aanwezig wordt te zijn als aan alle andere elementen is voldaan.

Groen/Schroevers: dit was een apart geval. Groen was belastingadviseur met een eigen bedrijfje, hij had een overeenkomst gesloten met Schroevers. Hij gaf daar les. Hij kreeg betaald als hij een factuur inleverde aan het eind van de maand. Op een gegeven moment wordt Groen ontslagen, hij beroept zich erop dat hij een arbeidsovereenkomst heeft en dus niet zomaar ontslagen kan worden. De rechtsregel die er uit rolt (en die wij gebruiken bij het beoordelen of er een arbeidsovereenkomst is); voor het antwoord op de vraag of er een arbeidsovereenkomst is gesloten “is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven”. Daarbij is niet één van de kenmerken beslissend, maar je moet alle kenmerken bekijken. Op deze manier moeten we dus ook naar deze casus kijken: het loon is flink afwijkend van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, wel gezag aanwezig want Groen moest op vastgestelde tijden aanwezig zijn en de door Schroevers gegeven richtlijnen respecteren. De rechtbank keek ook naar de maatschappelijke positie van de docent (is dit een figuur dat meer zelfstandig werkt of meer onzelfstandig) en bij wie het initiatief lag van de afwijkende wijze van betaling van de tegenprestatie. In dit geval had Groen zelf deze manier van betalen bedacht en had hij een meer zelfstandige maatschappelijke positie. Het totaalplaatje maakte dat er hier geen arbeidsovereenkomst werd aangenomen.

De gezichtspunten die uit dit arrest volgen:

1. Wat was de bedoeling van de partijen, mede gezien de feitelijke uitvoering van de overeenkomst? Het maakt niet uit wat er boven de overeenkomst staat, zelfs als er iets in staat als “dit is geen arbeidsovereenkomst” kan nog worden gezegd dat door de feitelijke uitvoering wel een arbeidsovereenkomst is bewerkstelligd. 
2. Beoordeling van de elementen in het licht van de hele rechtsverhouding bezien. Niet één van de elementen is doorslaggevend.
3. Zware instructiebevoegdheid (materiële gezagsverhouding) pleit voor een arbeidsovereenkomst.
4. Bij de beoordeling moet mede acht orden geslagen op de maatschappelijke positie van de partijen. En bij wie lag het initiatief?

Flexibele arbeidsrelaties

Dat hele arbeidsrecht en stelsel van sociale zekerheidsrecht heeft een prijs; arbeid is duur/kostbaar. Dan zie je dat werkgevers eronder uit proberen te komen, dit door middel van:

• Tijdelijke contracten
• Uitzendovereenkomsten (art. 7:690-692 BW)
• Oproepcontracten: nul-uren, min-maximum, met uitgestelde prestatieplicht etc. Art. 6:110b BW en 6:128a BW
• Inschakelen van freelancers en zzp’ers

College 2 – 6 februari 2014

Het sociale zekerheidsrecht verandert voortdurend, daarom is dit jaar ook weer een nieuw boek nodig à de 8e druk is verplicht. Qua wetten kun je volstaan met de dikke kluwer en de wetten van Nestor (Bijv. de AOW en algemene kinderbijstandswet) als je de bundel arbeids- en sociale zekerheidswetten niet wil aanschaffen.

Sociale zekerheid; regelingen die inkomensbescherming bieden bij wegval van arbeidsinkomsten of bij bijzondere lasten. Voor verschillende sociale risico’s zijn wetten gemaakt, deze wetten helpen met het compenseren van de arbeidsinkomsten:

• Arbeidsongeschiktheid, arbeidsongeschikt betekent het niet in staat zijn om te werken ten gevolge van letsel/ziekte/gebrek. à WAO; wet arbeidsongeschiktheid.

• Inmiddels vervangen door de Wet WIA à Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen. Bijzonder hieraan is dat het dekt wat je minder kan verdienen dan je vroeger kon door het ontstaan van het letsel/ziekte.
• Ook de Wajong à wet arbeidsongeschiktheid jongeren

• Ouderdom à AOW; Algemene Ouderdomswet, biedt alleenstaande 65+’ers 70% van het wettelijk minimumloon en getrouwde 65+’ers 50%.
• Werkloosheid à WW; Werkloosheidwet, om in aanmerking te komen voor deze wet mag jouw ontslag niet aan jou verwijtbaar zijn, je moet buiten jouw schuld om ontslagen zijn. Je kunt deze uitkering maximaal 38 maanden krijgen.
• Overlijden à ANW; Algemene nabestaandenwet
• Ziekte à Ziektewet; de samenhang van ziekte en arbeidsongeschiktheid is dat ziekte een tijdelijke vorm van arbeidsongeschiktheid.
• Kinderlast à AKW; algemene kinderbijstandswet. Kinderen kosten veel geld en als gemeenschap hebben we dus besloten dat iedereen die kinderen wil/heeft daarbij geholpen wordt. Niet inkomstenafhankelijk.

• Ook het Kindgebonden Budget; inkomensafhankelijk, deze is er uitsluitend voor mensen met een lager inkomen.

• Ziektekosten à Zorgverzekeringswet; iedereen is verplicht een zorgverzekering te hebben, aan de andere kant geldt ook een acceptatieplicht voor de verzekeraars.

Verzekeringen: een verzekeringsovereenkomst is een overeenkomst die gebaseerd is op een onzekere gebeurtenis die schade kan veroorzaken, daar betaal je dan premies voor en als die onzekere gebeurtenis zich voordoet is de organisatie verplicht is die schade te vergoeden.

Sociale verzekeringen zijn de verplichte verzekeringen, dit zijn de verzekeringen die we net hebben opgenoemd en die in het onderstaande schema in het bovenste rijtje staan.

Er zijn hier twee typen regelingen; aan de rechterkant van het schema hieronder zie je de regelingen die beginnen met een A; dat type duidt je aan met volksverzekeringen. Kenmerk hiervan is dat ze het hele volk verzekeren, gedefinieerd als personen die in Nederland wonen. Dit zijn hele uniforme uitkeringen, afgeleid van het wettelijke minimumloon, maar niet inkomstenafhankelijk. Hoe duiden we dan die andere verzekeringen aan? Werknemersverzekeringen, die zijn er dus alleen voor werknemers. Mensen die in arbeidsrechtelijke zin een arbeidsovereenkomst hebben, een zelfstandigenverzekering bestaat niet. Die uitkeringen zijn hoger, die uitkeringen vormen een percentage van het loon dat je voorheen verdiende.

De bijstand staat niet in het bovenste rijtje van onderstaand schema, waarom is dat? Het is geen verzekering, je hoeft er geen premies voor te betalen en het heeft een heel andere historische grond. De bijstand komt voort uit de armenzorg, wordt uitgevoerd door de gemeente en is er alleen voor de allerarmsten. Waarom iemand arm is maakt hierbij niet uit, dat is bij verzekeringen wel van belang. De bijstand is dan ook geen verzekering, maar een algemene voorziening. Deze is onmiddellijk om niet verkrijgbaar op het moment dat je te arm bent om voor jezelf te zorgen.

Dan is er ook nog een aanvullend stelsel dat bestaat uit de cao en pensioenen. En Als laatste zijn er nog de privé-voorzieningen; dit zijn de levensverzekeringen, het spaargeld, aandelen etc.

(zie sheet)

De uitvoeringsorganisatie

De verschillende regelingen worden door verschillende organisaties uitgevoerd; de uitvoeringsorganisatie. De werknemersverzekeringen worden uitgevoerd door het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), voor de volksverzekeringen is het instituut SVB in het leven geroepen. Gemeenten voeren de bijstandswet uit en tegenwoordig ook de wet maatschappelijke ondersteuning (huishoudelijke hulp, verslavingszorg, rollators). Als laatste regelt de belastingdienst de toeslagen.

(zie sheet)

Kring der verzekerden

De personele werkingssfeer moet je voorstellen als een pannenkoek die je eerst kunt opsplitsen tussen de actieven en de niet-actieven, dit is waarschijnlijk ongeveer 50-50. Die actieve beroepsbevolking deel je traditioneel in tussen werknemers (werknemers en ambtenaren) en zelfstandigen. Kwalificatieproblemen gaan altijd over de grensoverschrijdende situaties; ik woon in Nederland maar werk net over de grens van Duitsland, waar en voor wat ben ik verzekerd? Hoofdregels:

• Wie is er verzekerd voor de werknemersverzekeringen? Art. 3 lid 1 ZW; degenen die in privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekkingen staan. Met andere woorden, degenen die een arbeidsovereenkomst hebben volgens het burgerlijke recht. Een arbeidsovereenkomst heb je als er sprake is van arbeid, loon en gezagsrelatie.
• Wie is er verzekerd voor de volksverzekeringen? Art. 6 lid 1 sub a en b AOW; iedereen die in Nederland woont. Het gaat er dan om dat je het centrum van je maatschappelijk leven in Nederland hebt. De CRvB (hoogste sociale zekerheidsrechter)zegt: “om te bepalen of je ingezetene bent moet je kijken naar de juridische, economische en sociale binding met Nederland.” In de praktijk wordt gekeken naar iedereen die ingeschreven staat bij de GBA.
• Beide systemen kennen een systematiek van uitbreidingen (iemand heeft geen arbeidsovereenkomst en is geen ingezetene maar toch besluit de wetgever dat hij verzekerd moet zijn) en beperkingen (iemand heeft wel een arbeidsovereenkomst of is wel een ingezetene maar hoort geen verzekering te hebben). Hier krijg je een vraag over op het tentamen! Dus altijd eerst kijken naar de hoofdregel en daarna de uitbreidingen en beperkingen bij langs.
• Wie komt in aanmerking voor bijstand? Art. 11 Wet werk en bijstand; iedere in Nederland woonachtige Nederlander. Er zijn allerlei besluiten die vreemdelingen gelijkstellen met Nederlanders.
• In 1998 is er een koppelingswet gekomen die het recht op verblijving in Nederland (verblijfsvergunning) koppelt aan het recht op uitkeringen en de plicht van verzekeringen.
• Dan is er nog de wet beperking export uitkeringen (Wet BEU) uit 2000 geeft mensen die in het buitenland wonen geen recht op uitkering.

Recente uitspraken

• HR 25 maart 2011 (De gouden kooi)

Zaak die gaat over Natasja. Zij deed mee aan de gouden kooi en had daarvoor een contract afgesloten met Talpa. In deze arbeidsovereenkomst stond dat dit geen arbeidsovereenkomst was. Toch vroeg ze om een werkloosheidsuitkering. Het UWV begint met de hoofdregel; is hier sprake van een arbeidsovereenkomst? Dit was ingewikkeld, de partijbedoeling wijst uit van niet. De werkelijkheid wijst uit van wel.

• HR 5 januari 2006 (verzeeringspositie prostituees)

Casus uit Rotterdam waarbij de constructie gehanteerd werd dat de prostituees zelf een vergoeding vroegen aan hun cliënten, en dan “huur” betaalden aan de pimp. De belastingdienst was het hier niet mee eens, zij vonden het een arbeidsovereenkomst. De vraag was dus of de prostituees zelfstandigen waren of in dienst stonden van de pimp. Hier werd geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit is een situatie die heel vaak voorkomt.

• HR 21 september 2012 (opvang uitgeprocedeerde asielzoekers)

Illegalen zijn totaal uitgesloten van het stelsel van sociale bescherming. In deze zaak gebeurde het dat de vrouw asielzoeker was die uitgeprocedeerd raakte. Het beleid van de asielzoekerscentra was dat zij de straat op gestuurd werd met haar drie kinderen zonder dat ze zichzelf staande kon houden. En dan hebben we die enorm strenge koppelingswet. Uiteindelijk heeft de rechtbank gezegd dat er sprake was van onrechtmatige daad; het gezin werd onhumaan behandeld. Uiteindelijk is de zaak bij de HR gekomen en die heeft bevestigd dat met name als er kinderen in het geding zijn een totale uitsluiting verboden is.

• CRvB 19 januari 2010 (daklozenopvang bij medische noodsituatie)

Deze zaak is niet meer behandeld in het college vanwege tijdgebrek.

Casus

Alexandra, Andrea en Aafje zijn vriendinnen die elkaar hebben leren kennen in het nachtleven van Groningen.

Alexandra is een Columbiaanse van 22 jaar oud. Ze is op haar 17e met haar moeder naar Nederland gekomen. Beide zijn nog steeds in procedure voor een verblijfsvergunning. Andrea is een Duitse uit Hamburg. Ze is naar Groningen gekomen voor een éénjarige researchmaster rechten. Aafje woont in Groningen en studeert daar Engelse taal- en letterkunde.

De drie vriendinnen zijn dol op tatoeages en piercings. Ze vragen aan Dick, een kennis uit het clubciruit, of ze in de avonduren zijn kapperszaak mogen gebruiken om tegen betaling piercings te plaatsen bij klanten. Dick heeft namelijk een kapperszaak aan de Korreweg. Het voorstel is dat de vriendinnen onderhuur afdragen aan Dick. Zo gezegd, zo gedaan. Dick houdt strikt toezicht op de activiteiten van  de vriendinnen. Het moet er wel ordentelijk aan toegaan in zijn kapperszaak, dus zij moeten zijn instructies opvolgen met betrekking tot hygiëne, de bejegening van klanten en het schoonmaken van de zaak.

Vraag: voor welke regelingen zijn de drie vriendinnen sociaal verzekerd?

Alexandra is niet verzekerd voor de volksverzekeringen omdat ze nog geen rechtmatig verblijf heeft gehad, dit op grond van de koppelingswet. Art. 8 Vreemdelingenwet geeft een overzicht van wie er rechtmatig verblijft, dit loopt van sterke positie af naar zwakke positie, maar deze is niet van toepassing. De koppelingswet zegt namelijk dat uitsluitend de persoon die een vergunning heeft voor bepaalde of onbepaalde tijd rechtmatig verblijft in de zin van de volksverzekeringen, enige uitzondering; als je al een vergunning hebt gehad.

Andrea woont in Nederland, maar degene die uitsluitend naar Nederland is gekomen voor de studie geen recht heeft op de werknemersverzekeringen. Maar Andrea is wel verzekerd voor de volksverzekeringen, niet volgens de hoofdregel, maar wel volgens een van de uitzonderingen (omdat ze werkt in Nederland).

Aafje is verzekerd voor de volksverzekeringen omdat ze in Nederland woont, daarnaast is ze verzekerd voor de werknemersverzekeringen omdat ze voor Dick werkt (deze casus is vergelijkbaar met de prostitutiecasus).

College 3 – 11 februari 2014

Vandaag gaan we kijken naar internationaal en Europees arbeids- en sociale zekerheidsrecht. Veel recht dat wij hebben is afkomstig van een internationale bron. Als je een bepaling hebt van nationaal recht, ben je er nog niet bij het lezen van deze bepaling want deze Nederlandse regeling is uitsluitend in het leven geroepen om te voldoen aan een Europese gedragslijn. Je moet dus de Europese jurisprudentie en regelingen ook kennen om een goede uitspraak te kunnen doen.

Vorig college

Voor ik daaraan begin wil ik eerst nog even terug naar het vorige college, die heb ik nog niet helemaal af kunnen maken. We hebben gekeken naar het systeem; de werknemersverzekeringen en volksverzekeringen. Topsporters, thuiswerkers, musici en filiaalhouders zijn ook verzekerd voor werknemersverzekeringen, ook al hebben zij geen arbeidsovereenkomst. Dit staat in het Rariteitenbesluit. We hebben het dus gehad over de kring der verzekerden. Daar moet nog wat aan toegevoegd worden. Laten we kijken naar een uitspraak van de Hoge Raad op 21 januari 2011.

(zie sheet voor de casus)

Voorbeeld 1: na drie jaar is het een twijfelgeval of zij verzekerd is voor de volksverzekeringen. De Hoge Raad zegt hier dat zij wel verzekerd is na drie jaar.

EU-verordening 883/2004

In het kader van de EU bestaat een verordening 883/2004 die de stelsels van sociale zekerheid coördineert met als bedoeling dat iemand die migreert niet slechter af is wat betreft sociale zekerheid.

1. Positieve en negatieve wetsconflicten;

Probleem dat ontstaat dat je tussen de wal en het schip valt bij grensoverschrijdende conflicten. Als ik in Duitsland woon en in Nederland werk dan ben ik nergens verzekerd; in Duitsland ben je verzekerd als je daar werkt en zoals we vorig college hebben besproken ben ik in Nederland verzekerd als ik hier werk à dit is een negatief wetsconflict. Andersom is het een positief wetsconflict. Deze verordening wil dat dus verkopen.

2. Aanwijsregels en lex loci laboris;

Wetgeving van de plaats van het werk, het werklandbeginsel. Je bent dus sociaal verzekerd in het land waar je werkt, ongeacht het land waar je woont. Hier zijn natuurlijk uitzonderingen op. Een voorbeeld is de casus van de Slovaakse Tanja:

(zie sheet voor de casus)

Hoe zou je in een dergelijke situatie de aanwijsregel benoemen? Dan prevaleert het land waar je woont – heel logisch.

3. Sterke en exclusieve werking van de aanwijsregels;

Deze aanwijsregels zijn van Europees recht en hebben dus voorrang op nationaal recht, dit is de sterke werking. De regels zijn tevens exclusief.

4. Detacheringsparagraaf art. 12;

Wat is nu de grootste uitzondering op het werklandbeginsel, maar ook de meest voorkomende vorm van arbeidsmobiliteit in de Europese Unie? Detachering.

Wat je je als slot moet realiseren is dat vraagstukken die gaan over de afbakening van de werkingssfeer van het Nederlandse sfeer ten opzichte van het buitenlandse stelsel wordt – in ieder geval wat betreft het sociale zekerheidsrecht - beheerst door het recht van EU.

Internationaal en Europees recht

Dan gaan we nu naar het onderwerp van deze week: internationaal en Europees recht. Antoine Jacobs is een hoogleraar sociaal recht aan de universiteit van Tilburg, een geweldige excentriekeling met een grote internationale reputatie. Een interessante uitspraak van hem: “een van de ergste fouten waaraan een docent of studieboek zich in het Nederlandse rechtsgebied kan bezondigen is: de student in de waan brengen dat de grote juridische realiteiten, rechtsfiguren en rechtsopvattingen in dit Deltagebied bij de Noordzee uitgevonden zijn”.

Bronnen van internationaal sociaal recht

Regulering van grensoverschrijdende situaties (migratie), dit hebben we al gezien voor het sociale zekerheidsrecht, maar geldt natuurlijk ook voor het arbeidsrecht. Een gelijk speelveld creëren wat betreft het niveau van sociale bescherming. Als we kijken naar de bronnen van het internationaal sociaal recht dan krijg je een logisch systeem.

• De internationale en Europese sociale grondrechten (IVESC, ESH en EU Handvest) staan bovenaan. Dit zijn het stakingsrecht, recht op huisvesting, recht op vergoeding voor arbeid, recht op onderwijs etc. Alle klassieke en sociale grondrechten zijn inmiddels samengevat in het handvest van de Europese Unie. Wat is nou het onderscheid? Bij klassieke grondrechten mag de overheid niet ingrijpen, bij sociale grondrechten moet de overheid juist ingrijpen. Klassieke grondrechten zijn inroepbaar bij de rechter, de sociale niet. Dit onderscheid wordt steeds meer genuanceerd, de rechten zijn allemaal even belangrijk en er zijn steeds meer rechters (internationaal) die in de rechtszaal de sociale grondrechten beginnen toe te passen.
• Internationale en Europese normverdragen (ILO; international labor organisation en RvE).
• EU-recht als autonome rechtsorde (vrij verkeer staat in art. 45 e.v. en sociaal beleid staat in art. 151 e.v.).

Bronnen van internationaal arbeidsrecht

Wat we hebben gezien is een regeling voor de aanwijzing van de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving bij grensoverschrijdende conflicten (de EU-verordening). Nu behandelen we de vraag hoe dat dan in arbeidsrechtelijk is geregeld.

• EVO  Verordening EG 593/2008
• De EU en het vrije dienstenverkeer. Het vrij verkeer van werknemers zegt dat je, als je in een ander land gaat werken, precies dezelfde rechten hebt als de mensen die daar wonen. Je hebt recht op dezelfde behandeling. Het vrij verkeer van diensten reguleert het recht van de onderneming. Er is een zaak geweest van een Portugees bedrijf dat betrokken was bij het bouwen van de Franse trein (Rusch). Het is een recht van de werkgever om zijn eigen werknemers mee te nemen en hen onder zijn eigen arbeidsrechtelijke voorwaarden te laten werken. Hier is dus een conflict van het vrij verkeer van werknemers en het vrije dienstenverkeer dit heeft lange tijd bestaan en is uiteindelijk beslecht in de vorm van richtlijnen; de detacheringsrichtlijn.
• Richtlijn 96/71/EG (detacheringsrichtlijn), deze richtlijn zegt dat als hoofdregel als er tijdelijk werknemers in een ander land worden ingezet dan geldt de wetgeving van het uitlenende land, ware het niet dat het gastland altijd zijn eigen dwingend rechtelijke voorschriften mag eisen.
• FNV boekt succes voor Poolse arbeiders (FNV/Remak)
• WAGA

Casus

Een bouwbedrijf dat betrokken is bij wegwerkzaamheden aan de A7 besluit een deel van zijn opdracht uit te besteden aan een in Polen gevestigde onderneming. Het gaat om het opnieuw monteren van vangrails. De Poolse onderneming maakt gebruik van eigen arbeidskrachten. Deze worden naar Nederland gestuurd waar ze onder toezicht van het Nederlands bouwbedrijfde klus klaren. De Poolse onderneming hanteert Poolse arbeidsvoorwaarden. De betrokken werknemers verdienen minder dan het Nederlandse minimumloon. Ook worden geen Nederlandse socialezekerheidspremies afgedragen. Volgens het Poolse bedrijf is namelijk niet de Nederlandse doch de Poolse sociale zekerheid op de werknemers van toepassing.

Heeft de onderneming gelijk? Het is een detacheringssituatie. Wat hier van belang is, is te realiseren dat het sociale zekerheidsrecht anders is geregeld dan het arbeidsrecht.

Antwoord

Als we kijken naar het sociale zekerheidsrecht dan is richtlijn 883/2004 van belang. De hoofdregel is het werklandbeginsel, je bent verzekerd in het land waar je werkt. Wat was de grote uitzondering? De detacheringssituatie; dat je door een werkgever tijdelijk wordt uitgezonden om in een ander land werkzaamheden uit te voeren. Dan blijf je voor een maximale tijd van twee jaren onderworpen aan het recht van het uitzendende land (Polen). Heb je dan die verklaring, dan wordt je gevrijwaard van de verplichting om Nederlandse premies te betalen.

Het arbeidsrecht wordt gereguleerd door richtlijn 96/71/EG; daar geldt het land van oorsprongbeginsel behalve de dwingendrechtelijke regels van het gastland (Nederland).

College 4 – 13 februari 2014

Vandaag gaan we kijken naar wat er in de arbeidsovereenkomst kan staan (aan bedingen) en de vraag of de arbeidsvoorwaarden na verloop van tijd nog te wijzigen zijn of niet.

Als je kijkt naar arbeidsovereenkomsten kunnen deze heel summier zijn, art. 6:248 BW vult dan aan. Wat vaak gebeurd is dat er een hele summiere arbeidsovereenkomst is, maar dat er dan wel een incorporatiebeding is opgenomen waardoor andere artikelen daarop van toepassing zijn. Vaak wordt aan zo’n incorporatiebeding direct een wijzigingsbeding gekoppeld. Wat we naast die summiere overeenkomsten ook zien, zijn hele uitgebreide arbeidsovereenkomsten. Hierin kunnen een heleboel verschillende soorten bedingen in zitten, we gaan vandaag een selectie bedingen bekijken (niet limitatief). Zelfstudie aan bedingen is blz. 92-95 uit het boek (Schets).

Proeftijdbeding

Laten we eens gaan kijken naar het proeftijdbeding van art. 7:652 BW. Dit houdt in dat de ontslagbescherming voor de werknemer heel gering is gedurende de proeftijd, voor de werkgever dus heel aantrekkelijk. Wat is nou het doel van een proeftijd? Weten wat je in huis haalt; kijken of de nieuwe werknemer wel in het team past en het werk wel aan kan, dit is in het belang van de werkgever. De werknemer is wel op bepaalde manieren beschermd.

Eisen proeftijdbeding

Laten we eerst kijken naar de wettelijke eisen van het proeftijdbeding.

1. Proeftijd moet voor beide partijen gelijk zijn (lid 1).
2. Het beding moet schriftelijk staan, elk geschrift is voldoende; dit mag in een individuele arbeidsovereenkomst of in de cao (lid 2). Waartoe dient zo’n eis van schriftelijkheid? Rechtszekerheid en bewijskracht, als het op schrift staat is voor beide partijen duidelijk wat er bedoeld wordt en de werknemer weet dat hij akkoord gaat met een voor hem belastend beding. Een moeilijkheid hierbij zijn onderhandelingen per e-mail, valt dit onder schriftelijk? Ja, dit is voldoende. De kantonrechter heeft zelfs whatsapp als geldig schriftelijk geschrift aangemerkt. Mondelinge proeftijdbedingen zijn nietig (art. 3:39 BW).
3. Er gelden maximale termijnen voor het beding (lid 3 en 4). Dit is het belangrijkste punt, hier ontlenen werknemers de meeste bescherming aan en hier zijn ook de meeste conflicten over. Wat nou als iemand al hetzelfde werk heeft gedaan als uitzendkracht? Als je al eerder dezelfde werkzaamheden hebt uitgeoefend bij dezelfde werkgever als uitzendkracht dan weet je al wat je aan elkaar hebt en is een proeftijdbeding niet mogelijk. Hetzelfde geldt als je eerst voor een andere werkgever hebt gewerkt en je oude en nieuwe werkgever nauw met elkaar verbonden zijn. Het gaat dan wel om dezelfde functie met dezelfde verantwoordelijkheden.

IJzeren proeftijd

Als er een te lange proeftijd is bedongen is het beding in zijn geheel nietig. Normaal kun je dan denken aan conversie (art. 3:42 BW) maar de HR heeft in de IJzeren proeftijd-docrine bepaald dat zo’n ongeldig beding van een te lang proeftijdbeding niet geconverteerd kan worden in een rechtsgeldig beding, want het is in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dit is een hele strikte leer, dus ook geen schorsing van de proeftijd mogelijk (als de werknemer ziek is of iets dergelijk)! Opzeggen gedurende ziekte tijdens de proeftijd mag want het staat niet bij de verboden van art. 7:670b BW.

Den Haan/The box Fashion

Hierin is een kleine ontsnappingsmogelijkheid voor de werkgever mogelijk gemaakt voor al hij de proeftijdtermijn heeft overschreden. Er is op zich een rechtsgeldig proeftijdbeding overeengekomen, maar de werkgever had de werknemer opgezegd één of twee dagen na het verstrijken van de proeftijdperiode. Den Haan had al gehoord dat hij vrijdags zou worden ontslagen en heeft toen een vrije dag genomen waardor The Box Fashion hem niet op tijd kon ontslaan. Kan de werknemer zich dan op deze overschrijding van de proeftijd beroepen? De rechtbank vond van niet, hij had immers zelf het gesprek met de werkgever ontlopen; eigen fout, eigen risico. De Hoge Raad komt dan met de regel: onder omstandigheden kan werknemer zich er niet op beroepen dat de proefperiode is overschreden. Dat beroep kan onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Aan deze omstandigheden moeten echter hoge eisen worden gesteld. In deze casus kwam het risico echter voor rekening van de werkgever volgens de Hoge Raad.

Ontslagbescherming

In Nederland geldt een sterke bescherming tegen ontslag van werknemers, deze gelden allemaal niet tijdens de proeftijd. Er gelden bijzondere regels bij opzegging tijdens de proeftijd, namelijk:

• Art. 7:676 lid 1: er geldt geen opzegtermijn.
• Art. 7:676 lid 2: er is geen kennelijke onredelijkheidstoets.
• Art. 7:670b: de opzegverboden van art. 7:670 en 670a gelden niet.
• Art. 6 BBA: er is geen toestemming vereist.

Opzegverboden

Andere bijzondere opzegverboden dan die van art. 7:670 en 670a BW gelden wel. Discriminatie (bijvoorbeeld tussen man en vrouw à zwangerschap kan tot discriminatie leiden) kan leiden tot misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW en Codfried/ISS). Lagere jurisprudentie toetst soms aan de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW).

Concurrentiebeding

Dit beding is misschien nog wel zwaarder dan het proeftijdbeding, zelfs nadat de werknemer is ontslagen door je oude werkgever wordt dit concurrentiebeding tegen de werknemer ingeroepen. Het gaat dus om beperking van het grondrecht van de werknemer, namelijk de vrije arbeidskeuze. Dus ook hier hebben we een regeling nodig waarin de bevoegdheid van de werkgever om een concurrentiebeding te bedingen aan banden worden gelegd.

De wetgever heeft in Nederland de afweging gemaakt tussen het belang van de werknemer en werkgever (art. 7:653 BW) en uiteindelijk besloten dat de werkgever zo’n beding mag overeenkomen, de werkgever heeft natuurlijk ook een belang hierbij. Er gelden slechts twee eisen voor: meerderjarigheid en het moet schriftelijk. Die meerderjarigheidseis laat ik even voor wat het is. De schriftelijkheidseis is wel van belang, wat is nou schriftelijk? Hier staat in art. 7:653 lid 1 BW dat de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met de werknemer, dat is anders dan art. 7:652 waarin staat dat het proeftijdbeding schriftelijk moet worden overeengekomen. De Hoge Raad leidt hieruit af dat deze eis strenger is, het moet tussen partijen zijn overeengekomen, in de cao is dus niet voldoende. De volgende regels komen uit het arrest Philips/Oostendorp: aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien;

• Ondertekening van de arbeidsovereenkomst met het concurrentiebeding
• Ondertekening van de arbeidsovereenkomst waarin verwezen wordt naar bijgevoegde documenten (bijvoorbeeld de cao) waar het concurrentiebeding in staat à dit geldt alleen als het document is bijgevoegd.
• Ondertekening van de arbeidsovereenkomst waarin verwezen wordt naar niet bijgevoegde documenten waarin het concurrentiebeding staat, mits in de arbeidsovereenkomst een expliciete verwijzing naar het concurrentiebeding is opgenomen. Deze voorwaarde staat niet in het boek, wel in de jurisprudentie en moeten jullie dus kennen.

Je kunt iemand dus niet geheel onverwachts confronteren met een concurrentiebeding, de werknemer moet de mogelijkheid hebben gehad deze voor het tekenen van de arbeidsovereenkomst te lezen en te kennen.

Procedurele mogelijkheden van de werknemer

De werknemer kan:

• Betogen dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen (art. 7:653 lid 1 BW).
• Betogen dat de werkgever geen rechten aan het beding kan ontlenen wegens schadeplichtigheid (lid 3); schadeplichtigheid gaat om art. 7:677 lid 1-3 BW.
• Gehele of gedeeltelijke vernietiging vragen van het concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 2 BW.
• Verzoeken om toekenning van een vergoeding (lid 4).

Als ik geen concurrentiebeding ben overeengekomen, kan ik dan mijn eigen kantoor starten in dezelfde straat als mijn oude kantoor waar ik ben ontslagen? Ja, als ik geen concurrentiebeding heb dan staat het mij vrij om te concurreren, ook met de ex-werkgever. Hier geldt alleen de beperking van art. 6:162 BW; als je je schuldig maakt aan een onrechtmatige daad. Wanneer is er sprake van onrechtmatige concurrentie? Dit heeft de Hoge Raad bepaald in Bogaard/Vesta: “wie als werknemer tegen beloning een duurzaam bedrijfsdebiet voor zijn inmiddels voormalige werkgever heeft helpen opbouwen, handelt onrechtmatig door dit vervolgens stelselmatig en in substantiële mate af te breken wanneer hij daarbij gebruik maakt van de hulpmiddelen bestaande in know how en goodwill die hij bij dezelfde voormalige werkgever vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen”. Hier is niet snel sprake van. Je gaat te ver als je ontslag neemt, collega’s meeneemt en dan een mailing stuurt naar uitsluitend alle klanten van zijn ex-werkgever waarbij je de prijzen van de ex-werkgever vergelijkt met jouw eigen nieuwe prijzen. Je mag wel en mail sturen naar alle mogelijke klanten in de regio.

Wijziging arbeidsvoorwaarden

Dit beperk ik tot twee normen; het gaat erom dat de arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is. Dan is het logisch dat er af en toe iets moet worden veranderd, in hoeverre kan ik als werkgever aanpassingen uitvoeren. Er is natuurlijk niks aan de hand als er van beide zijden toestemming is. Als ik nu alleen een nadelige wijziging wil uitvoeren (bijvoorbeeld de 13e maand verwijderen of de eindejaarsuitkering verwijderen), kan ik dan eenzijdig wijzigen of moet de werknemer akkoord gaan? Om dat te beoordelen gelden twee normen; er kan een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen zijn (op grond van art. 7:613) of de norm van art. 7:611 BW kan worden toegepast (denk hierbij ook aan de uitspraken Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet). Het gaat mij er nu om dat de werkgever de regeling wil wijzigen zonder consent van de werknemer.

Eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW)

Het wijzigingsbeding zie je ook regelmatig in de arbeidsovereenkomst, maar ook al heb je dit beding opgenomen komt jou daar niet altijd als werkgever een beroep op toe, dat bepaald art. 7:613 BW; er moet een zwaarwichtig belang zijn. Het belang van de werkgever moet zwaarder wegen dan het belang van de werknemer. Voor de werkgever is het heel erg van belang dat hij instemming van de OR heeft en wat ook van belang is voor de werkgever is een ingebouwde afbouwing; heeft hij één van deze of beide dan heeft hij er meer kans op dat een zwaarwichtig belang van zijn kant wordt aangenomen. Als je zo’n wijziging hebt dan geldt dus deze norm.

De heroverwegingsplicht (art. 7:611 BW)

Heb je dit beding niet, dan geldt de norm van Van der Lely/Taxi Hofman: uit goed werknemerschap (art. 7:611) vloeit voort dat de werknemer redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk alleen mag afwijzen wanneer aanvaardig daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Als werkgever kan je niet eenzijdig wijzigen, dit arrest gaat over de verplichting om je als goed werkgever/werknemer op te stellen tijdens onderhandelingen over een wijzigingsvoorstel van de werkgever. Als werknemer moet je een redelijk voorstel van de werknemer tot wijziging dus accepteren. Wat je nou precies mag verwachten van de werknemer is ingekleurd door Stoof/Mammoet. Hierin heeft de Hoge Raad duidelijker laten zien dat het gaat om een heronderhandelingsplicht, geen eenzijdige wijziging. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak een stappenplan opgesteld:

1. Eerst moet wordt onderzocht of omstandigheden de werkgever nopen tot het doen van een wijzigingsvoorstel.
2. Vervolgens wordt gekeken of het een redelijk voorstel is, mede in het licht van de belangen van de werknemer.
3. Ten slotte wordt gekeken of aanvaarding redelijkerwijs van de werknemer kan worden gevergd.

Instructierecht ex art. 7:660 BW

“De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede van die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.” Hieruit volgt dat instructies wel mogen worden veranderd, gaat het om aanwijzingen dan is er dus geen sprake van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Casus

Mammoet Transport B.V. sleept in januari een nieuw project binnen van de provincies Groningen en Friesland: er dienen grote onderdelen van windmolens te worden vervoerd over de weg. Het project, door Mammoet ‘Project Windmolen Wegtransport’ gedoopt, heeft een verwachte looptijd van drie jaar.

Mammoet Transport wil chauffeur X een arbeidsovereenkomst aanbieden voor de duur van het project ‘Windmolen Wegtransport’.

1. Wat is de maximale proeftijd die in het contract kan worden opgenomen?

Maximaal 1 maand, art. 7:652 lid 5 BW.

Mammoet neemt ook Y aan als chauffeur. Hij krijgt een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar. In zijn contract is een proeftijd van 2 maanden opgenomen. Y wordt al na 3 weken  – met een beroep op de proeftijd – ontslagen. Werkgever laat hem op vrijdagmiddag weten dat hij niet meer hoeft terug te komen.

2. Komt Mammoet een beroep toe op de proeftijd?

Nee, het beding is zijn geheel nietig. De proeftijd is te lang voor een jaarcontract, art. 7:652 lid 7 BW. De maximale termijn is één maand dus ontslag binnen drie weken zou nog wel mogen, conversie is echter niet mogelijk op grond van de uitspraak van de Hoge Raad in IJzeren proeftijd.

Ten slotte neemt Mammoet Z aan als chauffeur. Zij krijgt een jaarcontract met een proeftijd van 1 maand. Na 2 weken ‘bekent’ zij, na verschillende toespelingen op de omvang van haar buik door collega’s, dat ze 6 maanden zwanger is. Een dag na de ‘bekentenis’ wordt ze door werkgever ontslagen, waarbij haar wordt gezegd dat “wij geen zin hebben in een zwangere chauffeur”. Z wil het ontslag aanvechten.

3. Kan Z een beroep doen op het verbod van onderscheid op grond van geslacht van art. 7:646 BW en/of op het verbod van art. 7:670 lid 2 BW om de arbeidsovereenkomst gedurende de zwangerschap op te zeggen?

Opzegverbod gedurende de zwangerschap geldt niet, maar er is ook een opzegverbod wegens zwangerschap en dat staat in art. 7:646 BW, en die geldt wel tijdens de proeftijd.

Mammoet neemt in alle arbeidsovereenkomsten met gespecialiseerde chauffeurs een concurrentiebeding op.

4. In hoeverre komt Mammoet een beroep toe op zo’n concurrentiebeding indien het bedrijf een werknemer tijdens de proeftijd al ontslaat?

Ja, hij kan daar een beroep op doen. Er staat nergens dat het niet mag als je iemand tijdens de proeftijd al hebt ontslagen. Maar, de werknemer heeft wel wat mogelijkheden om er in ieder geval gedeeltelijk onderuit te komen. De werknemer kan zich beroepen op vernietigbaarheid wegens onredelijkheid, art. 7:653 lid 2 BW; jouw belang geldt in dit geval zwaarder dan dat van de werkgever.

College 5 – 18 februari 2014

Vandaag gaan we uitsluitend kijken naar het loon, de belangrijkste verplichting van de werkgever. Meestal gaat het wel goed met het loon. Als het fout gaat in de praktijk dan is dat als er niet wordt gewerkt, dus daar gaan we vandaag naar kijken.

Loonbegrip

We gaan eerst even kijken naar het civielrechtelijke loonbegrip; dit is de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, krachtens de arbeidsovereenkomst, voor de geleverde arbeid door de werknemer. Het maakt dus niet uit hoe we het noemen, als het aan deze voorwaarden voldoet is het aan te merken als loon. Fooien zijn geen loon omdat het niet door de werkgever wordt uitgekeerd, gratificatie ook niet want dat is niet vanwege de arbeidsovereenkomst, pensioen is ook geen loon in de zin van het BW (let op; men heeft geen wettelijk recht op pensioen) en onkostenvergoedingen zijn ook geen loon aangezien dit niet wordt uitgekeerd wegens het arbeid, maar als de onkostenvergoeding bovenmatig is (hoger dan de werkelijke kosten) wordt het wel aangemerkt als loon.

Het wettelijk minimumloon

Het loonbegrip van de wet minimumloon is net iets anders, vaak net wat ruimer, namelijk: de geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking. Er zijn een aantal categorieën uitgezonderd in art. 6.1 Wet Minimum Loon (WML). Een verschil met het civielrechtelijke begrip is het geldelijke. Volgens het civielrechtelijke begrip is loon in de vorm van natura ook toegestaan, dit geldt dus niet mee voor het wettelijke minimumloon. Daarnaast ontbreekt het vereiste dat loon verschuldigd is door de werkgever, het gaat om alle geldelijke inkomsten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien dus fooien kunnen hier ook onder vallen als die een structureel karakter hebben (art. 7 lid 4 WML).

Te late loonbetaling

Een te late loonbetaling doet zich in de praktijk in twee situaties vooral voor:

1. Indien de werkgever meent dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, maar dat dit achteraf niet zo blijkt te zijn. Dit speelt voornamelijk bij het ontslag op staande voet.
2. Als de arbeidsovereenkomst gewoon doorloopt, maar de werkgever niet heeft gewerkt en de werkgever meent dat het niet-werken voor rekening van de werknemer komt (art. 7:628 BW).

Zegt de werkgever op zonder ontslagverguning dan wordt het ontslag vernietigd en is de werknemer nog steeds in dienst. De werknemer kan dan een loonvordering instellen à het loon + verhoging wegens vertraging (art. 7:625 BW) of + wettelijke rente (art. 6:119, 120 BW). Deze vordering moet worden ingediend met de verklaring bereid te zijn om de bedongen arbeid te verrichten en de vordering tot tewerkstelling (art. 7:611 ogv goed werkgeverschap). Deze regels volgen uit Chelbi/Klene.

Wanneer is er een matiging mogelijk van de loonvordering? De wettelijke verhoging kan worden gematigd, de wettelijke rente niet. De loonvordering na vernietiging van de opzegging (art. 680a) kan vernietigd worden, hiervoor geldt wel een ondergrens en de Hoge Raad heeft hier in Brabo Castro/Tandartspraktijk Braga strengere eisen aan gesteld. “Matiging mag alleen als toewijzing van de volledige loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden; de rechter moet grote terughoudendheid betrachten en uitvoerig motiveren”. Matigen mag dus alleen als er sprake is van onaanvaardbare gevolgen en de matiging moet uitvoerig worden gemotiveerd.

De norm van het matigen van vertragingsschade ligt wat lager.

Risicoverdeling van art. 7:628

Voor wiens risico komt niet-werken wegens

• Slapte in het bedrijf; economische neergang
• Schorsing (van der Gulik/Vissers)

De hoofdregel bij schorsing staat in art. 7:628 lid 1 BW: deze oorzaak kan in redelijkheid aan de werkgever worden toegerekend. Bij schorsing ligt de risicosfeer bij de werkgever volgens Van der Gulik/Visser&partners. Contractuele afwijking is de eerste zes maanden schriftelijk mogelijk en daarna alleen bij cao.

• Ziekte (hier gaan we het volgende week uitgebreider over hebben)
• Staking (Wielemaker/De Schelde) – komt in een van de laatste college’s uitgebreid naar voren.

Werknemers van de Albert Heijn vestiging in de Brugstraat te Groningen, vangen op vrijdagmiddag ‘in de wandelgangen’ op dat Albert Heijn de toeslag voor het werken op zondag wil afschaffen. Er breekt direct een spontane staking uit, waaraan bijna een kwart van het personeel van de vestiging meedoet. De overige werknemers wordt het werken onmogelijk gemaakt. De staking houdt tot en met zondag aan.

à In hoeverre is werkgever verplicht het loon door te betalen?

Het eerste waar je onderscheid tussen maakt is tussen de stakers en de werkwilligen. De stakers hebben geen recht op doorbetaling van het loon (art. 7:628 BW). De werkwilligen wordt het werk onmogelijk gemaakt, hier gelden verschillende criteria voor die worden benoemd in het arrest Wielemaker/De Schelder. Aan de ene kant de georganiseerde werkstaking over de arbeidsvoorwaarden en aan de andere kant de ongeorganiseerde staking die uitgaat van enkele arbeiders zonder toestemming van de andere werknemers. De ongeorganiseerde staking is voor risico van de werkgever, de georganiseerde staking is voor rekening van de werknemer. In dit geval gaat het om een wilde actie door meerdere arbeiders, het is geen arbeidsvoorwaardenstaking. Al met al lijkt dit meer op een wilde actie, meer een protestactie dan dat het echt om arbeidsvoorwaarden gaat, van korte duur (2.5 dagen). Waarschijnlijk zou dit in de risicosfeer van de werkgever vallen.

• Situatieve arbeidsongeschiktheid (Mak/SGBO)

Er is altijd een arbeidsconflict als we het hebben over situatieve arbeidsongeschiktheid. Vaak tussen werknemer en werkgever. Alleen al bij de gedachte dat je je werkgever weer tegenkomt wordt je ziek. In Mak/SGBO benoemt de Hoge Raad dit als: bij verstoorde arbeidsverhouding kan zich situatie voordoen dat de werknemer op grond van (dreigende) psychische of fysieke klachten zich niet in staat acht te komen werken, hoewel er geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld die aan dat werken aan de weg staan en tot schade van de gezondheid zouden kunnen leiden. Dit is geen ziekte, maar wel recht op doorbetaling van het loon.

De werknemer moet dan aantonen dat het aan werkgever te wijten is (in zijn risicosfeer ligt) dat de arbeidsomstandigheden zodanig zijn, dat van werknemer niet kan worden gevergd het werk te hervatten, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten         + “alle medewerking verlenen”!

Het kan natuurlijk ook zo zijn dat een arts later bepaald dat je wel degelijk ziek bent en dan geldt de aanspraak op art. 7:629 BW.

Opgroepkrachten art. 7:628a BW

Er bestaat een minimale loonaanspraak per oproep voor oproepkrachten, die:

• Een arbeidsomvang van
• Geen tevoren vastgestelde arbeidsomvang hebben.

à Per oproep in ieder geval recht op het loon voor 3 arbeidsuren (ook indien slechts 1 uur gewerkt).

à Hoe zit het nou wanneer een oproepkracht drie keer wordt opgeroepen op één dag en geen arbeid hoeft te verrichten? Volgens de Hoge Raad geldt deze regel per oproep – ongeacht hoeveel oproepen werkgever op één dag doet (HR 3 mei 2013, LJN BZ2907 (werkneemster/Wolters)).

Uitzendovereenkomsten

Art. 7:692 BW gaat over de uitzendovereenkomst. Waar het om gaat is dat hier werknemers/uitzendkrachten bij een werkgever/inlener werken en niet het minimumloon betaald krijgen. In dat geval is hier een inlenersaansprakelijkheid in de wet gezegd. De inlener is hoofdelijk aansprakelijk om jou het minimumloon te betalen, tenzij die inlener een uitzendkracht van een gecertificeerd uitzendkracht heft gevraagd.

Casus

Nicolien Zuurbrei werkt fulltime (38 uur) als ski-instructrice voor Snowworld Zoetermeer. Eind december 2013 zijn veel cursisten gestopt met de skilessen waardoor Snowworld twee skiklassen heeft samengevoegd. De laatste drie weken van januari  hoefde Nicolien daarom op maandag en vrijdag niet te werken. Op haar loonstrookje ziet ze tot haar grote verbazing dat zij over de maand januari minder loon heeft ontvangen. Wanneer zij dit aankaart bij Snowworld, meldt haar werkgever dat zij geen loon heeft ontvangen over de dagen dat haar lessen waren uitgevallen in verband met de samenvoeging. Zij heeft immers niet gewerkt op die dagen en ontvangt dan ook geen loon. Nicolien vraagt zich af of er mogelijkheden zijn dit standpunt aan te vechten.

1. Wat adviseert u haar?

Een beroep op art. 7:628 BW tot loonvordering wellicht met vertragingsschade.

Nicolien is door het akkefietje in januari minder gemotiveerd voor haar werk en enigszins prikkelbaar. Als een (volgens haar “totaal niet getalenteerde en super irritante”) cursist maar blijft klagen over zijn gebrek aan progressie, valt ze op 1 februari tegen hem uit. Ze tiert en vloekt en weigert de man nog les te geven. Vervolgens weigert ze, ondanks aandringen van haar leidinggevende, excuses te maken. Snowworld vindt haar gedrag onacceptabel en bezint zich op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien schorst Snowworld Nicolien direct na het voorval. Uiteindelijk wordt de zaak bijgelegd en gaat Nicolien op 17 februari weer aan de slag. Ze heeft echter geen loon ontvangen gedurende haar schorsing en vraagt u of ze daar wellicht toch aanspraak op maakt.

2. Wat adviseert u haar?

Heeft iemand recht op loon bij schorsing? Ja. Hiervoor moet je kijken naar Gulik/Vissers. In dit arrest zegt de Hoge Raad dat schorsing voor rekening is van de werkgever ook al had hij een goede reden, in de cao kunnen uitzonderingen gemaakt worden op deze regel. Zij kan dus een vordering doen tot loondoorbetaling.

Een collega van Nicolien, Bella Berghuizen, heeft een tijdelijk contract – tot 1 maart 2014 – bij Snowworld als snowboard instructrice. Tijdens een belangrijke snowboardwedstrijd in Rusland (waarvoor ze enkele vakantiedagen heeft opgenomen) komt Bella op 15 februari ongelukkig ten val. Hoewel in eerste instantie de crash haar slechts een gescheurde helm leek op te leveren, blijkt twee dagen later dat ze daarbij ook een zware hersenschudding en een scheurtje in haar schedel heeft opgelopen. Ze moet voorlopig, zeker tot medio maart, absolute rust houden volgens de arts.

3. Hoe zit het met de inkomensbescherming van Bella tijdens haar arbeidsongeschiktheid? Ga na op grond van welke regelingen ze aanspraak maakt op welk bedrag en tegenover wie.

Bij zo’n vraag moet je zien dat het gaat om een tijdelijk contract. Tot 1 maart heeft Bella recht op loondoorbetaling (70% van het loon – ten minste het wettelijk minimum (art. 29 lid 2 sub c)), tegelijkertijd zie je in de Ziektewet dat zij ook aanspraak kan maken op ziektegeld (art. 19 en 20) vanaf 1 maart.

College 6 – 20 februari 2014

We gaan het vandaag hebben over het recht op een bestaansminimum. Ik begin met de vraag wat het nou eigenlijk is. Vervolgens gaan we kijken naar de wet op het minimumloon, de AOW, de ANW en de AKW. Dan gaan we nog twee extra thema’s behandelen: leefvormproblematiek en handhaving. Tot slot gaan we kijken naar de casus van deze week.

Wat is het bestaansminimum?

Dat blijkt een vraag te zijn met een hele historie die begonnen is in Engeland. Black was benieuwd naar wat iemand werkelijk nodig heeft om rond te komen. Hij maakte een mandje met goederen die een werknemer absoluut nodig heeft om in leven te blijven (aardappels ed.). Charles Booth (1840-1916) had een ander inzicht, dit was een liberaal van rijke komaf die interesse had in de politiek en geconfronteerd werd met het socialisme. Die claimden de socialistische leer en ondersteunden dat door te zeggen dat er 45% van de inwoners van Londen zo arm was dat ze zouden gaan bezwijken. Hierop ging Charles Booth onderzoek doen naar de armoe waaruit hij concludeerde dat het er zelfs nog slechter aan toe was dan de socialisten zeiden. Hij maakte een indeling van de stad aan de hand van kleuren, van arm naar rijk.

• Black: lowest class, vicious, semi-criminal.
• Dark Blue: very poor, casual, chronic want.
• Light Blue: poor, 18s to 21s, a week for a moderate family.
• Purple: mixed. Some comfortable, others poor.
• Pink: fairly comfortable, good ordinary earnings.
• Red: middle class, well-to-do.
• Yellow: upper-middle and upper classes.

Armoededefinities worden ingewikkelder, je kunt armoede niet definiëren aan de hand van dit soort categorieën of geld. Je moet meenemen hoe jij het doet in vergelijking met jouw leeftijdsgenoten en hoe jij je voelt. Uiteindelijk is er op Europees een uniforme standaard aangenomen. Armoe wordt gedefinieerd als minder inkomen dan 60% van het gemiddelde loonniveau.  Het Nederlands gemiddelde loonniveau is 20.000 euro.

De wet op het minimumloon (1968)

De wet op het minimumloon gaat uit van een regulier arbeidsduur (40 uren) en logischerwijze vind er een evenredige vermindering van het loon plaats als je minder uren per week werkt, art. 12.  In art. 14 staat dat er een jaarlijkse indexering aan de cao loonstijging plaatsvindt, dit om mee te gaan met eventuele inflatie. In art. 15 is een minimumvakantiebijslag bepaald. Geen minimumloon is vastgesteld voor kinderen onder de 15 jaar omdat er een leerplicht geldt (HR 10 november 2006).

N.B. Er geldt ook een maximumloon (Wet normering topinkomens).

De AOW

De AOW is een sociale verzekering, een volksverzekering. Dat houdt in dat je qua systematiek een bijna dezelfde opzet hebt als de WW. Je betaalt premies, deze worden in een fonds opgeslagen en zodra je de juiste leeftijd behaald krijg je hieruit betaald. De AOW heeft een brede basis, is sober en eenvoudig.

Opbouwsystematiek: over elk jaar dat je in Nederland hebt gewoond bouw je 2% pensioen op. De omslagfinanciering houdt in dat het niet de ouderen zijn die gespaard hebben voor hun AOW, maar de werkenden moeten elk jaar een premie betalen zodat de ouderen AOW kunnen krijgen. Dat is ook de reden waarom de AOW leeftijd is verhoogd, dit is nodig omdat de levensverwachting verhoogd is en er dus meer mensen pensioen moeten krijgen. Op elke gepensioneerde staan nog maar twee werkenden waar dit vroeger vier werkenden op één pensioengerechtigde was.

Algemene nabestaandenwet

Dit is het broertje van de AOW en geeft een premie aan de nabestaanden van een verzekerde die komt te overlijden. Dit is dus een afgeleid rechtensysteem; als een verzekerde overlijdt en zijn partner is niet verzekerd dan krijgt deze partner een uitkering.

De wet gold eerst alleen voor vrouwen, maar nu ook voor mannen (sinds 1988). De doelgroep werd is dus groter geworden.

Dit is geen risicoverzekering, maar draait om gelijke behandeling en middelentoets (datgene wat je verdiend wordt voor een bepaald gedeelte van de uitkering afgetrokken).

Ook pseudoweduwen hebben recht op uitkering (stel A trouwt met B en daarna gaan ze scheiden. A trouwt opnieuw met C. Als A komt te overlijden kan zowel B als C een uitkering krijgen). Goed realiseren dat er een onderscheid is met pseudoweduwe en polygamie!

In art. 15 lid 1 sub c Anw staat een uitsluitingsgrond.

Algemene Kinderbijslagwet

Geeft bijslagen al naar gelang de leeftijd van het kind, wordt het kind ouder dan wordt de toeslag hoger. Wil je voor de kinderbijslag in aanmerking komen dan wordt de geboortedag als peildatum genomen, het kind moet op de eerste dag van het kwartaal geboren zijn anders loop je de kinderbijslag van dat kwartaal mis.

Er geldt een bijzonder regime voor kinderen tussen de 16 en 18 jaar, bij drie of meer dagen spijbelen wordt de toeslag stopgezet.

De kinderbijslag geldt voor eigen kinderen, aangehuwde kinderen of pleegkinderen op grond van art. 4 lid 1.

Leefvormproblematiek

Het verschijnsel dat de uitkering afhankelijk is van de leefvorm die je hebt. Het belangrijkste onderscheid is dat tussen gehuwden en alleenstaanden. Dit is vaak afhankelijk van de vraag of je een gezamenlijke huishouding hebt of niet. De definitie hiervan vindt je in art. 1, 3 en 4 AOW. Wat is nou een gezamenlijke huishouding?

• Als het gaat om twee meerderjarige personen
• Geen sprake van bloedverwantschap in de eerste graad
• Zij hebben hun hoofdverblijf in dezelfde woning (niet alleen ingeschreven staan, maar ook je hoofdverblijf daar hebben)
• En zij delen de kosten van de huishouding, of voorzien op een andere wijze in elkaars verzorging

Die definitie van gezamenlijke huishouding is dus niet afhankelijk van de relatie tussen de twee personen. Het hoeft dus niet man-vrouw te zijn, twee zussen of twee homoseksuelen kan ook. Ook bestaat er zoiets als een commerciële relatie, dit is geen gezamenlijke huishouding.

Art. 1 lid 5 gaat over onweerlegbare rechtsvermoedens en is in dit kader van belang.

Voorbeelden

1. Mevr. Blommenstein (70) is AOW-gerechtigd. Zij huurt een deel van het huis uit aan de heer Mulder (85), eveneens AOW-gerechtigd. Mulder betaalt aan mevrouw Blommenstein maandelijks een bedrag van 200 Euro voor de huur van een slaapkamer en medegebruik van de keuken. Mevrouw Blommenstein verzorgt de heer Mulder, ze doen samen boodschappen en delen lief en leed. Gezamenlijke huishouding?

Hier was sprake van een gezamenlijke huishouding, hier is niet langer sprake van een commerciële relatie.

2. Frank is 18 jaar oud en woont bij zijn moeder. Moeder krijgt een relatie met een oudere heer die zojuist 65 jaar is geworden. Hij trekt bij hun in. Is hier sprake van een gezamenlijke huishouding?

Frank en zijn moeder kunnen geen gezamenlijke huishouding hebben aangezien er sprake is van een bloedverwantschap in de eerste graad. Bovendien wonen zij met zijn drieën en is de definitie gericht op twee meerderjarige personen.

3. Miep (70) en Kees (67) hebben beiden hun partner verloren. Zij krijgen een relatie. Miep verblijft in de wintermaanden jaar bij Kees. In de zomer gaan ze samen op vakantie. Maar overigens houden beiden hun eigen woning aan. Is hier sprake een gezamenlijke huishouding?

Mensen die het hoofdverblijf hebben in het huis van een ander, daarvan moet de uitkering worden verlaagd. Hier is sprake van een gezamenlijke huishouding.

Casus

Jan en Janneke waren 30 jaar met elkaar getrouwd totdat het huwelijk in 2013 ontbonden werd.  Beiden ontvangen een AOW-uitkering op de ongehuwdengrondslag. Inmiddels is het 2014. Steeds vaker denken Jan en Janneke met melancholie terug naar hun mooie tijd samen. In maart 2014 besluit Jan weer bij Janneke in te trekken. Jan krijgt een eigen kamer en draagt € 100,- per maand bij aan de boodschappen.

• Jan en Janneke geven deze wijziging in hun woonsituatie niet door aan de Sociale Verzekeringsbank, omdat zij nog steeds ongehuwd zijn. Is dit geoorloofd?

Art. 1 lid 5: onweerlegbare rechtsvermoedens. Ja, zij hadden dit moeten doorgeven.

• Maakt het voor de beantwoording van de vorige vraag uit of er bij Jan en Janneke ook nog een meerderjarig kind, laten we zeggen de 45-jarige Janus, inwoont? 

Ja, meer dan twee personen kan geen gezamenlijke huishouding zijn.

• Stel dat de Sociale Verzekeringsbank (SVB) in het kader van een routinecontrole huisbezoek wil afleggen bij Janneke. Zij weigert echter. De sociaal rechercheur mag niet een stap over de drempel komen. Mag de SVB in die situatie het AOW pensioen van Janneke verlagen, c.q. weigeren?

Nee dat mag niet, want de CRvB zegt dat iedereen een huisrecht heeft. De tweede kamer heeft gezegd dat iedereen sociaal rechercheurs wel binnen mag laten, art. 50 jo. 17 lid 4. Sinds toen mag er niet meer geweigerd worden en mag het pensioen worden verlaagd.

College 7 – 25 februari 2014

Dit college gaat over ziekte en arbeidsongeschiktheid. Dit is best wel veel stof. We gaan er vijf doornemen:

• Arbeidsrechtelijke aspecten van ziekte (7:629).
• Socialezekerheids-rechtelijke aspecten van ziekte (ZW)
• Zwangerschap (Wet op de arbeid en zorg (WAZO))
• De wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA)
• Aansprakelijkheid bij arbeidsongevallen en beroepsziekten (7:658)

Het doel van dit college is om jullie wegwijs te maken met deze systemen. Want sommige van deze stelsels zijn echt gecompliceerd.

Historie van de regelingen

Voordat de sociale zekerheid uitgevonden was, was er uitsluitend bescherming voor zieke werknemers in het civiele recht. Als de werknemer ziek was dan gold dat de werkgever geen loon verschuldigd was als de werknemer niet kwam opdagen, de risicosfeer lag daarbij bij de werknemer. Dat leidde natuurlijk tot allerlei problemen en daardoor is de regeling ontstaan dat een werknemer moest worden doorbetaald gedurende een bepaalde periode. Aanvankelijk was er geen periode opgenomen, deze kwam pas in 1913, in 1930 is dit uitgewerkt in de Ziektewet. Dat systeem heeft bestaan tot aan het eind van de jaren 90. Toen was er sprake van een enorme explosie van het aantal arbeidsongeschikten. Er moesten prikkels worden ingebouwd in het systeem om het aantal arbeidsongeschikten naar beneden te krijgen, sedert die tijd is er sprake van een voortdurend proces van hervormingen. Één van die hervormingen is om de doorbetaling bij ziekte, weer een verantwoordelijkheid te maken van de werkgever. Als de werkgever verantwoordelijk is om zelf de loon te betalen van de zieke werknemer, dan gaat hij vanzelf letten op betere arbeidsomstandigheden en opletten of de zieke werknemer al weer terug kan komen (art. 6:129). Maar ook de ziekte wet geldt nog voor bepaalde gevallen, bijvoorbeeld als iemand een tijdelijke baan heeft en ziek is terwijl de arbeidsovereenkomst verloopt, dan is er geen werkgever meer om te betalen.

Voor de WIA en WAO was er een aparte wet voor de aansprakelijkheid bij arbeidsongevallen en beroepziekten. Deze waren er veel. Tegenwoordig is dit anders geregeld dan vroeger. De wet WIA dekt het risico op grond van het sociale risico, en niet het beroepsrisico. Als je wel getroffen wordt door het beroepsrisico hebben we nog steeds een systeem in het BW.

Arbeidsrechtelijke aspecten van ziekte

We gaan eerst kijken naar de regeling van art. 7:629 BW. Art. 627 zegt: geen arbeid, dan ook geen loon. Art. 628 nuanceert dat: als de redenen van niet werken niet is toe te rekenen aan de werknemer dan mag hem dat niet kwalijk worden genomen. En daaruit volgt art. 629.

Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximale dagloon, behoudt de werknemer 104 weken 70% van het loon (en de eerste 52 weken tenminste het minimumloon) indien hij is verhinderd de bedongen arbeid te verrichten in verband met ziekte, zwangerschap of bevalling. Dat is de regeling. Er is een enorme discussie in de rechtsliteratuur over wat nou ziekte is. Ziek zijn betekent als gevolg van een ziekte of gebrek de bedongen arbeid niet kunnen verrichten, maar er zijn allerlei grensgevallen waarbij discussies ontstaan. Een voorbeeld van zo’n grensgeval is de zaak Mak/SGBO (HR 27 juni 2008), hierbij ging het om subjectieve arbeidsongeschiktheid; de ziekte trad pas op zodra de werknemer op het werk was, thuis was hij niet ziek. Een ander voorbeeld is verslaving; de centrale raad van beroep heeft uiteindelijk besloten dat arbeidsongeschiktheid door verslaving niet doorbetaald hoeft te worden.

Deelaspecten van de loondoorbetalingsregeling

• In de zaak Kummeling/Oskamp is bepaald wanneer het gaat om de bedongen arbeid.
• De hoogte van de loondoorbetaling is dus bepaald in het artikel.
• In lid 3 van dit artikel staan vervolgens nog wat uitzonderingsgronden.
• In lid 6 is een opschortingsgrond bepaald. Je moet als je ziek bent allerlei administratieve voorschriften opvolgen (bijvoorbeeld als de werkgever je wil onderzoeken of wil nagaan wat voor werk je nog wel kan doen, dan moet je hieraan meewerken). Voldoe je daar niet aan, dan is de sanctie niet zozeer uisluiting, maar opschorting.
• In lid 7 staat een aanmaningsplicht.
• In lid 9 is bepaald dat er wachtdagen bestaan.
• In lid 10 is de maandregel opgenomen. Stel nou dat je twee jaar in de loonbetalingsregeling bent geweest en je komt terug, na twee dagen werken dan heb je weer pijn. Begint de termijn dan opnieuw te lopen? Nee, je moet dan eerst een maand weer aan de slag zijn geweest. Als je na die maand werken weer opnieuw ziek wordt, heb je weer recht op twee jaar loon doorbetaling.

Het poortwachterstelsel

Er is een poortwachterstelsel dat zijn naam ontleent aan de gedachte dat tijdens de ziektefase er allerlei voorzieningen in het levenmoeten worden geroepen die ervoor zorgen dat je niet zomaar na die twee jaar in de wet WIA terecht komt want hoe langer je niet werkt, hoe groter de afstand tot  de arbeidsmarkt, hoe kleiner de kans dat je weer in de arbeidsmarkt re-integreert. Feitelijk bestaat dit stelsel uit een aantal verplichtingen en sancties voor de werkgever en werknemer.

Werkgeversverplichtingen

Materiële verplichting: de werkgever moet de werknemer passende arbeid aanbieden om zo de re-integratie te bevorderen. Zie HR 13 december 1991 (Goldsteen/Roeland) en art. 7: 658a, lid 1 en 3 BW.

Mocht de werknemer tijdens deze aangeboden passende arbeid zijn been breken of iets anders oplopen waarom hij geen arbeid meer kan verrichten, dan valt dit niet onder de loondoorbetalingsregeling want het gaat niet om de bedongen arbeid. Dit is in de rechtspraak ontwikkeld (Cummeling/Oscan).

Formele verplichtingen, zie en art. 25  WIA en art. 7:658a, lid 2 (ziekmelding, probleemanalyse, plan van aanpak, logboek, reïntegratieverslag).

Werknemersverplichtingen

Materiële verplichting: uit het oogpunt van goed werknemersschap moet de werknemer het aanbod van de werkgever aanvaarden. Zie HR 16 juni 1998 (van der Lely/taxi Hofman) en art. 7: 660a, sub c BW.

Formele verplichtingen. Meewerken plan van aanpak, uitvoering geven aan voorschriften werkgever, juiste informatie verstrekken, volgen controlevoorschriften (verspreide bepalingen in BW, WIA en controlevoorschriften).

Sancties

Als de werkgever nou helemaal niks doet, de werknemer links laat liggen. Als de werkgever eigenlijk wel blij is dat Jantje weg is en hoopt hem na twee jaar te kunnen ontslaan, wat voor sanctie is daar dan voor te bedenken? Verlenging van de loondoorbetaling met één jaar: art. 25, lid 9 WIA (met art. 7:629, lid 11, sub c als schakelbepaling).

En als het andersom is, de werknemer gaat niet in op het aanbod van zijn werkgever maar leunt thuis even lekker achterover? Dan zijn er drie sancties mogelijk:

• Geen recht op loondoorbetaling (art. 7: 629, lid 3)
• Doorbreking opzegverbod bij ziekte, zonder WW (art. 7: 670b, lid 2). Deze mag pas worden toegepast als andere sancties niet werken.
• Het weigeren of verlagen WIA-uitkering (art. 88 WIA)

Mocht er een conflict voor de civiele rechter komen, dan wordt er gebruik gemaakt van deskundigenoordeel (art. 7: 629a). Dit houdt in dat altijd als jij wil procederen, je niet rechtstreeks tot de rechter kan wenden, maar eerst een deskundigenoordeel moet vragen. Dan zeggen dus artsen oid hun eigen deskundige oordeel over de vraag of jij ziek bent en of de werkgever voldoende zijn best heeft gedaan. Pas als je dat oordeel hebt gekregen kun je naar de kantonrechter.

Toetsvragen

1. Karel werkt bij een kruidvat-filiaal in Groningen. Tijdens een kickboxwedstrijd breekt hij zijn been en moet hij een tijd lang in het gips. Het kruidvat-filiaal weigert loon door te betalen. Moet Karel er maar niet van die riskante hobbies op nahouden. Kan Karel met succes een loonvordering instellen? Waarop is deze gebaseerd?

Ja, op grond van art. 7:629 BW. Het maakt niet uit dat zijn gebroken been komt door de kickboxwedstrijd, het sociale risico.

2. Jan werkt als monteur bij een garagebedrijf. Hij voelt zich al lange tijd niet lekker en probeert het af en toe weer eens maar komt steeds minder opdagen. Na twee jaar dient hij een aanvraag in voor de WIA. Het UWV vindt dat het bedrijf veel te weinig gedaan heeft om Jan te integreren en legt een loonsanctie op. Het bedrijf vindt dit onzin en weigert verder loon door te betalen.

1. Wat kan het bedrijf doen om tegen het besluit van UWV op te komen?

In bezwaar op grond van de wet Awb want het is een beschikking; UWV is een publiekrechtelijke instelling die een besluit neemt.

2. Wat moet Jan doen om (loon/uitkering te krijgen)?

Die moet een loonvordering instellen nadat hij het deskundigenoordeel heeft aangevraagd.

De ziektewet

Waarom is de ziektewet nog van belang nu we ook art. 7:629 BW hebben? Voor wie zou deze nog van belang kunnen zijn? Voor de uitzendkrachten die geen vaste arbeidsovereenkomst hebben en voor de mensen bij wie de arbeidsovereenkomst tijdelijk is, en eindigt tijdens hun ziekte. Het begrip ziekte staat in art. 19 van de Ziektewet.

Je vindt die regels die bepalen onder welke wet het valt in art. 29 lid 1; geen recht op ziekengeld bij recht op doorbetaling, tenzij de uitzonderingen van art. 29 lid 2 van toepassing zijn. Deze uitzonderingen zijn opgedeeld in twee categorieën:

1. Geen recht op loondoorbetaling

• Fictieve dienstbetrekking
• Tijdelijke arbeidsovereenkomst
• Uitzendkrachten

2. Wel recht op loondoorbetaling, maar

• Orgaandonatie
• Arbeidsongeschikte werknemers
• Ziekte als gevolg van zwangerschap of bevalling

Toetsvraag

1. Paula werkt bij de Hema. Het gaat om een dienstverband voor bepaalde tijd, dat loopt van 1 juni 2006 tot 1 juni 2008. Tijdens een hockywedstrijd op zaterdag 23 februari 2007 breekt Paula haar rechterenkel. Zijj is niet in staat om haar werk te doen tot 1 september 2008.

Wat is juist?

a. Paula heeft geen recht op doorbetaling van loon omdat ze de ziekte aan haar zelf te wijten heeft

b. Paula heeft tot 1 juni 2007 recht op doorbetaling van loon en daarna recht op betaling van ziekengeld.

c. Paula heeft tot 1 juni 2007 recht op doorbetaling van loon, maar de Hema mag het loon verrekenen met het door Paula ontvangen ziekengeld.

d. Paula heeft de hele periode van arbeidsongeschiktheid recht op betaling van ziekengeld, maar het uitvoeringsorgaan mag het loon dat Paula tot 1 juni 2007 van de Hema ontvangt, op het ziekengeld in mindering brengen.

Zwangerschap en bevalling

De regel is dat je 6 tot 10 weken bevallings- en zwangerschapsverlof krijgt die volledig worden doorbetaald (art. 3:8 WAZO) en je mag zelf bepalen wanneer je dit verlof op wil nemen. Als de bevalling veel later plaatsvindt dan de dokter had uitgerekend dan komt dat niet voor rekening van de moeder, maar van de werkgever.

Als een vrouw ziek wordt als gevolg van zwangersschap of bevalling is daar een regeling voor opgenomen, namelijk art. 29a ZW. Deze regeling zegt dat een vrouw die ziek wordt als gevolg van zwangersschap of bevalling twee jaar 100% loon doorbetaald krijgt.

De wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA)

Er zijn twee dingen die je moet weten om deze wet toe te kunnen passen: wat is arbeidsongeschiktheid en hoe ziet het uitkeringssysteem in elkaar? Beide antwoorden zijn ingewikkeld, daarom gaan we die nu behandelen.

Arbeidsongeschiktheid

Het verzekerde risico is het verlies in verdieningscapaciteit, datgene dat je minder kunt verdienen als gevolg van een medische aandoening. Dit wordt uitgedrukt als een percentage. Maximaal 70% wordt vergoed (in sommige gevallen 75%). Dit is hoe ik arbeidsongeschiktheid uit kan leggen in normale, niet juridisch woorden. Als we nu kijken naar het wettelijk jargon, dan staat dat in art. 4 en 5 WIA: arbeidongeschikt is hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling met arbeid niet langer zijn maatmaninkomen (het inkomen dat voor die functie verwacht kan worden, niet het werkelijke inkomen van de werknemer) kan verdienen (tenminste 35% loonverlies). Als je minder dan 35% arbeidsongeschikt bent dan kun je dus geen uitkering krijgen.

Er zijn ziektes in Nederland waaraan wordt getwijfeld of het wel echt een ziekte is (het chronische vermoeidheidssyndroom bijvoorbeeld). In de zaak Aanslagregelaar waren er sprake van vage klachten waardoor er ook getwijfeld werd of het wel een ziekte was, als het geen ziekte is valt het niet onder de WIA. Het ging hier om een vrouw die een hoge functie had bij de belastingdienst en belastingaanslagen deed voor grote bedrijven. Ze had een ingewikkelde kaakoperatie ondergaan, daardoor had ze reuma, slaapstoornissen en concentratieproblemen had ontwikkeld. Artsen waren niet helemaal overtuigd van de oorzaak van de problemen. De CRvB kwam tot het oordeel dat als medische deskundigen met elkaar eens zijn dat mevrouw bepaalde dingen niet meer kan (fysiek of mental) ook de arbeidsongeschiktheid aangenomen moet worden, ook al weten de artsen niet waardoor het letsel is bekomen.

Schema uitkeringssysteem (zie sheet 21)

De wet WIA komt voort uit de WAO. In de jaren 80 was er veel sprake van werkloosheid, het vangnet voor deze mensen was de WW-uitkering. Deze is niet langer dan één jaar, na dat jaar kom je in de bijstand. Dat is geen heel fijn vangnet. In die periode van de jaren 80 zaten de werkgevers en werknemers nog gezamenlijk in het bestuur van de sociale zekerheid (niet de overheid) - bedrijfsverenigingen. Die bedrijfsverenigingen besloten om het op een akkoordje te gooien, veel van die mensen die werkloos dreigden te worden, arbeidsongeschikt te verklaren met als doel deze mensen in de WAO te krijgen in plaats van de WW. De WAO stond dus heel snel vol met mensen die eigenlijk niet echt arbeidsongeschikt waren. Daar moest een einde aan worden gemaakt door middel van de WIA. Het uitgaanspunt was: zolang je nog een klein beetje kunt werken ben je niet volledig arbeidsongeschikt. De uitkering is tegenwoordig aangepast aan de hoeveelheid dat je kunt werken. Je krijgt een uitkering die gunstiger is voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten die werken voor het deel dat ze kunnen werken.

Als we het schematisch bij langs gaan krijgen we het volgende schema. Dit gaat pas in werking na twee jaar, want dan geldt de loondoorbetalingsregel nog. Stap A is het bepalen of er sprake is van ziekte. Als iemand arbeidsongeschikt is bevonden komen we bij stap B: bepalen of hij duurzaam/volledig (80% of meer) ongeschikt is of gedeeltelijk (tussen de 35% en 80%). Voor duurzaam/volledig ongeschikten geldt de regeling IVA; zij krijgen 70% van het dagloon.

Voor gedeeltelijk ongeschikten geldt de WGA en deze geeft in eerste instantie een loongerelateerde uitkering. Dan komen we bij stap C; het onderscheid tussen wel en niet werken. Als je niet werkt dan krijg je 70% van het dagloon, als je wel werkt dan krijg je 70% van het gederfde loon (het loon dat je zou krijgen als je volledig zou werken en nu misloopt). Uiteindelijk komen we bij stap D; mensen die werken krijgen de loonaanvullingsuitkering en mensen die niet werken komen uiteindelijk bij de vervolguitkering uit.

Aansprakelijkheid bij arbeidsongevallen en beroepsziekten (7:658)

De werkgever is verplicht het werk zodanig in te richten en zodanige maatregelen te treffen als nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dat is geen 100% garantie volgens de Hoge Raad, maar wel bijna 99% (Kantonrechter Deventer van 18 januari 2001 (Diefstal AH)). De lat voor de werkgever ligt in deze regeling gigantisch hoog.

De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die uit de werkzaamheden voortvloeit, tenzij hij aantoont dat hij de zorgplicht onder a is nagekomen of dat de schade het geval is van opzet of roekeloosheid. Hier zie je dat de werkgever moet aantonen dat hij zijn best heeft gedaan ervoor te zorgen dat de werknemer geen schade zou oplopen. Arrest dat hierbij hoort is een zaak van de Hoge Raad van 11 november 2011 (TBS-kliniek Rooijse Wissel).

Er kan niet van de regeling ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

Een werkgever die een persoon voor zich laat werken zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst is evenzeer aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werk lijdt.

College 8 – 27 februari 2014

We gaan het vandaag hebben over het ontslagrecht. Er is een wetsvoorstel: werk en zekerheid, waarin het ontslagrecht op de schop gaat. Maar het tentamen zal nog gaan over het oude recht. In de komende bijeenkomsten probeer ik het systeem te schetsen. Waar ik het voornamelijk over zal hebben is het onbepaalde tijd contract.

Wijzen van beëindigen arbeidsovereenkomst

Er zijn vier wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan beëindigen.

1. Met wederzijds goedvinden (door middel van een beëindigingsovereenkomst);

Werknemer en werkgever komen samen overeen dat de overeenkomst moet worden opgezegd. De wilsvertrouwensleer wordt wel arbeidsrechtelijk ingekleurd, de gewone rechtsregels zijn van toepassing (art. 6:217 en 3:33-37 BW) maar er geldt een zwaardere onderzoeksplicht voor de werkgever (art. 3:35 BW). Dat betekent dat de werkgever onderzoeksplicht heeft, ook als de werknemer de beëindigingsovereenkomst ondertekent. Deze onderzoeksplicht geldt ook als het gaat om een eenzijdige opzegging door de werknemer; er is een ondubbelzinnige uitleg van de werknemer nodig. Ook al mag de werkgever erop vertrouwen dat de werknemer werkelijk ontslag wil nemen, dan nog mag de werkgever de werknemer er niet altijd aan houden. En dat is de beperkte invulling van de redelijkheid en billijkheid.

2. Van rechtswege;
   • De overeenkomst eindigt van rechtswege als de werknemer overlijdt aangezien arbeid persoonlijk moet worden verricht (art. 7:674 BW), dit geldt niet als de werkgever komt te overlijden.
   • De overeenkomst kan ook eindigen door tijdsverloop, dat geldt bij contracten voor bepaalde tijd (art. 7:667-668a BW).
   • De overeenkomst kan ook eindigen als er sprake is van een ontbindende voorwaarde (art. 6:21-23 en 3:38 BW). Deze ontbindende voorwaarde mag het gesloten ontslagrecht niet doorkruisen, dit is een van de regels die de Hoge Raad hieraan heeft verbonden.

3. Door opzegging (art. 7:669-684 en 667 lid 6 BW);

Dit is de meest voorkomende manier waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen. Het is een eenzijdige rechtshandeling, we gaan er nu even vanuit dat dit gebeurd door de werkgever en dan heet het ontslag. De meeste bepalingen uit het burgerlijk wetboek gaan over de opzegging (titel 7:10), ook belangrijk zijn de bepalingen uit de gelijkebehandelingswetgeving.

Opzeggingsregels

Als werknemer kun je op twee manieren reageren op een opzegging; je kunt het accepteren en een schadevergoeding vorderen of je vecht het ontslag aan. De hoofdregel van het BW is dat de opzegging geldig is, dat betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de datum waartegen is opgezegd en bij niet inachtneming van de opzeggingsregels opzegging wel mogelijk is, maar het zo kan zijn dat de werkgever schadeplichtig is.

Echter, de opzegging kan worden vernietigd indien de BBA van toepassing is en zonder toestemming (ontslagvergunning) is opgezegd: art. 6 jo. 9 BBA of als er een bijzonder opzegverbod van toepassing is. Zie de sheet voor een handig schema.

 Opzegverboden 

Om te beginnen met de opzegverboden: er geldt een algemeen opzegverbod uit het BBA, er is toestemming nodig van het UWV. Dit is een algemene redelijkheidstoets. Daarnaast gelden bijzondere opzegverboden, deze geven wettelijke bescherming in bepaalde situaties. Het systeem hiervan is dat de werkgever altijd kan opzeggen, maar de opzegging door de werknemer kan worden vernietigd. De sanctie is dus geen nietigheid, maar vernietigheid. De werknemer moet zelf in beroep gaan. Van belang is dat de opzegging wegens of tijdelijk kan zijn. Opzegging wegens is opzegging op discriminatoire gronden (dit mag ruim opgevat worden), opzeggen tijdens is als het verbod ziet op bescherming van de werknemer in bepaalde omstandigheden (ziekte/zwangerschap etc.). De vernietiging moet binnen twee maanden gebeuren (art. 7:677 lid 5 en 7:647 lid 2 jo. 4).

Waarom is dit onderscheid van belang?

à Kan de werkgever de werknemer opzeggen tijdens ouderschapsverlof? Dit is een wegens bepaling, de werkgever kan dus opzeggen tijdens het ouderschapsverlof, als het maar niet te maken heeft met dit verlof. Opzeggen wegens disfunctioneren kan dus wel.

à Kan de werkgever een OR-lid opzeggen wegens disfunctioneren? Dit is een tijdens bepaling, de werkgever kan dus niet opzeggen zo lang de werknemer lid is van de OR. In zo’n geval gaan we naar optie vier; ontbinding aanvragen bij de kantonrechter.

à In geval van zwangerschap geldt er een tijdens én wegens verbod, dit is heel bijzonder.

Let op: de bijzondere opzegverboden van art. 6:170 BW waar we nu een paar van hebben behandeld gelden niet in alle gevallen.

 Rechtsgeldige opzegging 

Uitgangspunt van de BW is dus dat de opzegging rechtsgeldig is (onaantastbaar). Een opzegging is rechtsgeldig als er geen beroep mogelijk is op de BBA of als er een bijzonder opzegverbod geldt of als het beroep niet of niet tijdig gedaan is door de werknemer. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst niet meer aangevochten kan worden en dus gewoon eindigt. Maar dat betekent niet dat er voor de werknemer niks meer te doen is, hij heeft  misschien wel recht op een schadevergoeding. Dit recht op schadevergoeding is er als de opzegging onregelmatig is (art. 7:677 lid 1-4 jo. 7:680 jo. 682 BW) en/of als de opzegging kennelijk onredelijk is (art. 7:681 en 682 BW).

 Onregelmatige opzegging 

Een onregelmatige opzegging is een opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijnen (art. 7:672 BW). Deze opzegtermijn voor de werkgever is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst:

5 – 10 jaar                  = 2 maanden

10- 15 jaar                  = 3 maanden

15 jaar +                     = 4 maanden

Let wel op: indien de werkgever toestemming heeft van het UWV en toch schadeplichtig wordt bevonden, dan gaat er één maand van de opzegtermijn vanaf. De termijn voor de werknemer is één maand. Afwijkingen zijn geclausuleerd mogelijk (lid 5-8).

De sanctie voor de werkgever ingeval er sprake is van een onregelmatige opzegging is ofwel schadeplichtigheid op grond van art. 7:677 lid 1-2 BW of herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:682 BW. Als de werkgever schadeplichtig is kan de werknemer een gefixeerde schadevergoeding vorderen op grond van art. 7:680 BW, hierbij is de werkelijke schade irrelevant, of de volledige schadevergoeding, dit is de werkelijke schade door uitsluitend niet-inachtneming van de opzegtermijn.

 Kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW) 

Een opzegging kan kennelijk onredelijk zijn, deze onredelijkheid kan liggen in de grond voor het ontslag, de gevolgde procedure of de gevolgen van het ontslag. Art. 7:681 lid 2 sub b BW zegt over deze laatste optie het volgende: “Wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging”.

Let op: een opzegging met inachtneming van alle voor opzegging geldende bepalingen (BBA-vergunning en voldaan aan de opzegtermijn) kan tóch kennelijk onredelijk zijn.

Sancties voor de werkgever als er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging is een schadevergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 BW of herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:682 BW, afkoop is altijd mogelijk volgens lid 2 van dit artikel. De schadevergoeding wordt bepaald volgens de gewone regels omtrent een begroting van de schade op grond van art. 6:97 BW. Dit is gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever om als goed werkgever te handelen en de daaruit voortvloeiende nadelen. De kantonrechtersformule (hoelangwerkloos.nl) of een andere formule hanteren mag niet, heeft de Hoge Raad bepaald in Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed.

 Herstel vs. vernietiging 

Wat is nou het verschil tussen herstel en vernietiging? Bij herstel is de opzegging rechtsgeldig, maar wordt de arbeidsovereenkomst hersteld. Dit geschiedt niet met terugwerkende kracht, maar vanaf de datum dat de rechter het herstel uitspreekt. Bij vernietiging heeft de opzegging niet plaatsgevonden, deze werkt dus wel terug tot de datum van de vernietigde opzegging. Hier gaan we in het volgende college verder op in.

Soms is de opzegging vernietigbaar én de werkgever schadeplichtig, dan heeft werkgever zowel het BBA als de opzegtermijn geschonden. De werknemer kan deze niet samen/subsidiair vorderen want ze zijn innerlijk tegenstrijdig. Dat betekent dat de werknemer moet kiezen.

Nadelen beëindiging via opzegging

• De uitkomst van de UWV-procedure is onzeker, je weet niet of het UWV toestemming gaat geven
• De procedure duurt lang
• Na de procedure kan er nog een art. 7:681-procedure volgen (maar dit gebeurd niet vaak omdat het een vrij kostbare en lange procedure is)

4. Door ontbinding (art. 7:685 BW);

Hierbij gaat een van beide partijen naar de kantonrechter en die ontbindt uiteindelijk het contract. Ontbinding is sneller en qua resultaat zekerder dan opzegging, maar dit is wel duurder omdat er sprake is van een ontbindingsvergoeding. Om ontbinding te krijgen moet er wel sprake zijn van een ontbindingsgrond, dit zijn gewichtige redenen. Lid 2 omschrijft gewichtige redenen als een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 of veranderingen in de omstandigheden. Het belang van het onderscheid tussen dringende reden en veranderingen in de omstandigheden gaan we volgende week behandelen.

Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818)

De werkgever kan niet meer kiezen of hij via het UVW of via de kantonrechter wil op grond van dit wetsvoorstel. Het is al door de tweede kamer aangenomen. Beide routes blijven dus bestaan, maar de keuzevrijheid verdwijnt. De UWV-procedure geldt straks nog slechts voor bedrijfs-economische ontslagen en ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De ontbindingsprocedure geldt straks voor alle overige ontslagredenen die de werkgever heeft.

Niet meer behandeld maar wel in de sheets – de transitievergoeding

De werkgever betaalt bij (onvrijwillig) einde dienstverband – als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd – een transitievergoeding van (voorgesteld 7:673 BW):

“De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 75.000,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het in geld vastgestelde loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.”

Transitievergoeding komt dus neer op:

• een derde maandsalaris per dienstjaar, maar vanaf het 10e dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar,
• met een maximum van € 75.000 of een jaarsalaris als dat hoger is.

Alleen bij ernstige verwijtbaarheid werkgever kan Ktr. naast transitievergoeding een aanvullende vergoeding toekennen (het ‘muizengaatje’…)

College 9 – 4 maart 2014

Vandaag gaan we weer verder met het ontslagrecht, we gaan kijken naar de ontbinding, het ontslag op staande voet en het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

 Ontbinding 

Ontbinding is dus geen opzegging, het is in veel opzichten wat eenvoudiger voor de werkgever want de opzeggingsregels gelden niet. Let op: wat wel belangrijk is, ook bij de ontbinding, is dat die opzegverboden wel degelijk reflexwerking hebben. Maar ook als deze verboden gelden kan de kantonrechter ontbinden (art. 7:685 lid 1).

Deze procedure gaat ontzettend snel, de bewijsregels zijn niet van toepassing, er is geen hoger beroep en cassatie mogelijk (art. 7:685 lid 11). Alles gaat binnen zes weken, na acht weken ben je van elkaar af. Een der partijen dient een verzoekschrift in, er kan een verweerschrift volgen, alles wordt mondeling behandeld en uiteindelijk volgt de uitspraak van de kantonrechter.

De Hoge Raad heeft drie uitzonderingen op art. 7:685 lid 11 BW gelaten, namelijk indien:

• Buiten toepassingsgebied van art. 7:685 is getreden (een verkeerde toepassing van het artikel is niet apellabel, het gaat echt alleen om het buiten toepassingsgebied treden)
• Art. 7:685 ten onrechte buiten toepassing is gelaten
• Schending fundamentele rechtsnormen (hoor- en wederhoor)

Als een van deze redenen wordt aangevoerd is de werknemer altijd ontvankelijk in zijn beroep bij het Hof, het is niet altijd gegrond. Let op: in het nieuwe wetsvoorstel worden beslissingen soms wel apellabel.

 Ontbindingsgrond 

Er moet sprake zijn van een gewichtige reden, meestal vindt de kantonrechter dat die er is (al is het maar omdat partijen vinden dat ze niet meer met elkaar verder kunnen omdat de arbeidsverhouding verstoord is). Voor de werknemer is het van belang dat de ontbindingsgrond wordt gekwalificeerd als een verandering in de omstandigheden in plaats van een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW aangezien hij geen ww-uitkering of ontbindingsvergoeding kan krijgen als er sprake is van een dringende reden.

 Ontbindingsvergoeding 

Art. 7:685 lid 8 BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om een ontbindingsvergoeding toe te kennen aan de werknemer. In dit artikel is een grote beleidsvrijheid voor de rechter neergelegd, dit zorgde voor grote rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid en daarom is in 1997 een Aanbevelingen Kring van Kantonrechters ingevoerd die op 01-01-2009 is herzien. In deze herziening staat onder andere de kantonrechtersformule die aangeeft waar de werknemer ongeveer recht op heeft: A*B*C waarbij:

• A het gewogen aantal dienstjaren is (deze worden afgerond naar boven)
  • Dienstjaren tot 35 jaar            = 0,5
  • Vanaf 35 jaar                          =  1
  • Vanaf 45 jaar                          = 1 ½
  • Vanaf 55 jaar                          =  2
• B staat voor de beloning, dit is het brutomaandsalaris plus alle vaste toeslagen en vakantiegeld (de bonus wordt niet meegenomen bij B).
• C bevat een correctiefactor. In deze correctiefactor zit nog steeds de discretionaire bevoegdheid van de rechter, dus nog steeds een zekere onzekerheid. In aanbeveling 3.4 wordt aandacht besteed aan de correctiefactor.

“Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is C gelijk aan 1.  Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is C gelijk aan 0. Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht. De overige bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer, worden eveneens door middel van de toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht.”

Hoe hoog zijn die factoren dan? Hoger dan twee is al heel mooi voor de werknemer, de allerhoogste die ik tegenkwam is tien.

Let op: vergoeding is niet hoger dan inkomensschade tot 65^e (aanvulling WW), aldus Aanbeveling 3.5.

 Ontslag op staande voet 

Dit is een opzegging wegens een dringende reden, dan zeg je met onmiddellijke ingang op (ar. 7:677, 678 en 679 BW). Wanneer er iets ernstigs gebeurd kan dat een ontslag op staande voet opleveren, maar dit is een onzeker verhaal omdat het op verschillende factoren mis kan gaan en daardoor niet altijd stand houdt.

Er zijn drie eisen die gesteld worden aan het ontslag op staande voet: (1) er moet sprake zijn van een dringende reden, (2) het ontslag moet onverwijld worden gegeven en (3) er moet gelijktijdig een mededeling plaatsvinden over de ontslagreden.

Opzegging wegens een dringende reden heeft vele voordelen voor de werkgever:

• Er is geen ontslagvergunning nodig op grond van art/ 6 lid 2a BBA
• Er hoeft geen rekening worden gehouden met de opzegtermijn (art. 7:677 lid 1 BW)
• De opzegging kan niet kennelijk onredelijk zijn volgens de Hoge Raad (schoenmaker-arrest)
• De werknemer kan schadeplichtig zijn op grond van art. 7:677 lid 3 BW

Voor de werknemer is een ontslag op staande voet extra vervelend omdat hij in principe verwijtbaar werkloos is omdat hij geen recht heeft op een WW-uitkering.

 Vereisten dringende reden 

Er worden een aantal eisen gesteld aan de dringende reden voor een ontslag op staande voet, namelijk:

1. Objectief dringend;

De gedraging moet objectief dringend genomen voldoende ernstig zijn. Bij deze beoordeling moeten alle omstandigheden worden meegewogen:

• De aard en ernst van de gedraging
• De aard en duur van de dienstbetrekking
• Het functioneren van de werknemer in het verleden (voorgeschiedenis)
• De persoonlijke omstandigheden van de werknemer (leeftijd en gevolgen)

Let wel: ook al zijn de gevolgen van het ontslag op staande vet zeer ingrijpend voor de werknemer, kan er toch een objectief dringende reden zijn volgens de Hoge Raad in het Schoenmaker-arrest.

2. Subjectief dringend;

De eis van onverwijld opzeggen, nadat het gedrag zich heeft voorgedaan moet er direct actie worden ondernomen. Dat betekent:

• Het ontslag geven moet zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan
• Vervolgens moet het ontslag onmiddellijk ingaan – dus opzeggen zonder termijn

Ook hier gelden weer uitzonderingen voor, er mag onder omstandigheden soms enig respijt plaatsvinden;

• Bij late ontdekking van het voorval
• Indien er nader onderzoek nodig is naar de feiten à hierbij geldt wel dat de werkgever de werknemer direct moet schorsen gedurende het onderzoek

3. Gelijktijdige mededeling;

De werknemer moet weten waarom hij op staande voet wordt ontslagen. Het niet mededelen van een reden betekent dat de werkgever geen beroep op die reden kan doen in de procedure (de reden moet ook zo spoedig mogelijk en zo volledig mogelijk schriftelijk worden bevestigd) tenzij de werknemer geen enkele twijfel kon hebben dat het voorval de reden zou zijn.

 Einde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 

In dit geval eindigt de arbeidsovereenkomst in beginsel van rechtswege. Soms is er echter wel opzegging nodig, namelijk in de volgende gevallen:

1. Indien dit is afgesproken tussen de partijen op grond van art. 7:667 lid 2 BW
2. Er een eerder tijdelijk contract is dat zonder tegenspraak is voortgezet (art. 7:668 BW)
3. Indien er sprake is van de ‘Ragetlieregel’ van art. 7:667 lid 4 jo. 5, deze is belangrijk maar zal op het tentamen niet worden gevraagd
4. Indien er een keten is van tijdelijke contracten (art. 7:668a)
5. Als er sprake is van tussentijdse opzegging, dit is opzegging op grond van art. 7:667 lid 3.

 De ketenregeli ng 

In principe kan ik als werkgever verschillende tijdelijke opeenvolgende contracten met de werknemer afspreken. Indien zonder tussenpozen van meer dan drie maanden verschillende tijdelijke contracten elkaar opvolgen dan eindigt de laatste overeenkomst van rechtswege indien er maximaal drie contracten voor bepaalde tijd zijn afgesloten of als de totale duur vna de keten maximaal 36 maanden is. Bij de vierde arbeidsovereenkomst of bij overschrijding van 36 maanden is er sprake van een conversie naar een contract voor onbepaalde tijd tenzij er in de cao een afwijkende regeling staat (lid 5) of als de tussenpoos tussen contracten langer dan drie maanden duurt, dan ontstaat een nieuwe keten.

Tussenpoos van meer dan drie maanden

Is deze bewuste tussenpoos van drie maanden te kwalificeren als ontduiking? Nee, hierover oordeelde de Hoge Raad in het arrest Greenpeace; “van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a niet reeds sprake is door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel weer in dienst van de werkgever zal treden“.

Draaideurcontructie

Een volgende mogelijkheid tot ontduiking is de draaideurcontructie, dit wordt door de Hoge Raad wel als ontduiking gekwalifiteerd. Als de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist én de werkgevers zodanige banden met elkaar hebben, dat inzicht van de oude werkgever in hoedanigheden en geschiktheid va de werknemer redelijkerwijs moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, of als de nieuwe werkgever langs een andere weg inzicht had in de capaciteiten van de werknemer is er sprake van opvolgend werkgeverschap.

HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters); hierin is bepaald dat dit resulteert in een vast contract.

Tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst

Een tussentijdse opzegging is een normale opzegging, daarvoor gelden alle voor opzegging geldende bepalingen (de ontslagvergunning, opzegtermijn etc.).Dus wat kan werknemer doen (indien opzegging zonder vergunning en zonder opzegtermijn): de werknemer kan de vernietiging opzegging inroepen ex art. 6 jo. 9 BBA en een loonvordering instellen OF berusten in het einde van het dienstverband en een beroep doen op onregelmatigheid, namelijk geen opzegtermijn in acht genomen (werkgever schadeplichtig).

Het verschil met gewoon opzeggen is de hoogte van de schadevergoeding voor de werknemer. Hoe hoog de gefixeerde schadevergoeding is ex art. 7:677 lid 2 jo. lid 4 jo 680 hangt af van de vraag of er een tussentijds opzegbeding (667.3) geldt:

• Zo ja: dan geldt de ‘gewone’ opzegtermijn
• Zo nee: dan recht op gefixeerde schadevergoeding tot het einde van het contract! Wel matiging mogelijk ex 7:680 lid 5

Schema

Als we alles uitwerken in een schema dan krijgen we het volgende:

De werknemer die is ontslagen en meent dat het ontslag ten onrechte is gegeven kan 2 wegen bewandelen (hij moet kiezen, kan niet beide inroepen):

1. Vernietigbaarheid opzegging inroepen, namelijk:

• geen ontslagvergunning (art. 6 en 9 BBA) (termijn 6 maanden, 9 BBA) en/of
• wegens strijd met bijzonder opzegverbod (7:646-648, 670, 670a, 3 WAA, 5 AWGB etc.) (termijn 2 maanden, 677 lid 5, 647 lid 2, 648 lid 1 BW, 8 lid 2 AWGB)

à Gevolg: arbeidsovereenkomst loopt door.

Vorderingen:

• loon ex art. 7:628 BW (zolang werknemer bereid blijft bedongen arbeid te verrichten) jo. art. 7:625 (verhoging wegens vertraging) en art. 6:119, 120 BW (wettelijke interessen)
• daarnaast tewerkstelling ex art. 7:611 (goed werkgeverschap)

2. Berusten in ontslag en werkgever aanspreken op schadeplichtigheid en/of kennelijke onredelijkheid à gevolg: einde arbeidsovereenkomst

Vorderingen (termijn 6 maanden (683 lid 1)):

• art. 7:677 lid 2 jo. lid 4 BW: gefixeerde schadevergoeding (art. 7:680) of volledige schadevergoeding en/of herstel arbeidsovereenkomst (art. 7:682)
• daarnaast schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681) en/of herstel (art. 7:682)

College 10 – 6 maart 2014

Vandaag is het laatste college sociale zekerheidsrecht, we gaan kijken naar de werkloosheidswet en bijstandswet. De werkloosheidswet geeft een tijdelijke uitkering, maximaal drie jaar. Als die uitkering is afgelopen kom je in de bijstand.

Werkloosheidswet

Wat is de geschiedenis van de werkloosheidswet? Het was nooit een staatszorg en deze wet is er ook heel lang niet geweest. Wat je wel had was vakbonden die premies vroegen aan hun leden en zo een werkloosheiduitkering konden aanbieden. Langzaamaan werd dit steeds meer staatszorg. Na de tweede wereldoorlog is deze werkloosheidswet pas ontstaan zodat het nu een voorziening is.

Hoofdlijnen van de WW: de verzekering is alleen voor werknemers, niet voor zelfstandigen. De private verzekeringsmarkt verzekert de werkloosheid niet omdat het een heel moeilijk verzekerbaar risico is (wanneer is er sprake van eigen schuld?). Het is een tijdelijke uitkering, deze wordt alleen uitgekeerd als er sprake is van onvrijwillige werkloosheid en er zitten strenge verplichtingen aan verbonden om passende arbeid te aanvaarden.

Er komt misschien een nieuwe wet: Wet Werk en Zekerheid, deze verkort de maximale duur van de werkloosheidswet. Hier hoef je op het tentamen nog niks mee te doen, de wet is nog niet aangenomen door de eerste kamer.

Rechtsvoorwaarden van de WW

Art. 15 zegt dat de werknemer die werkloos is, recht heeft op een WW-uitkering. Dit is een beetje raar want hoe kan een werknemer nou werkloos zijn? Het antwoord schuilt in art. 8 en 20. Art. 8 zegt dat een werknemer die werkloos is geworden zijn werknemersstatus houdt zolang hij niet op een andere manier verzekerd is. Art. 20 zegt dat dat alleen aan de orde is naar rato van het aantal uren dat je niet verzekerde werkzaamheden verricht.

Wat is werkloosheid voor de wet? Art. 16 geeft twee criteria: je moet uren hebben verloren, minimaal vijf (per week) in de laatste 26 weken (uurverlies is ook loonverlies volgens art. 1a). Logischerwijs moet het dan gaan om een verlies van betaalde uren, als het loon wordt doorbetaald is er natuurlijk geen sprake van werkloosheid. Daarnaast moet je beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden, dat houdt in dat je je niet moet onttrekken aan de arbeidsmarkt.

De fictieve opzegtermijn gaan we niet behandelen omdat de nieuwe wet deze niet meer kent.

De referte-eis van art. 17 moet je wel kennen. Als je te weinig gewerkt hebt in de periode voorafgaand aan de WW ontvang je geen uitkering, je moet 26 weken gewerkt hebben in de 36 weken voorafgaand aan de uitkering.

Uitkeringsstructuur

Als er is voldaan aan de referte-eis heb je recht op een uitkering van drie maanden. Als er daarnaast ook is voldaan aan de arbeidsverledeneis van art. 42 heb je recht op een verlenging tot 38 maanden.

Voorbeelden

Casus: Doornbos werkt sinds vijf jaar als magazijnchef bij een groothandel in gereedschappen. Tot voor 13 weken werkte hij 32 uur per week, de laatste 13 weken 38 uur per week. Per 1 november 2005 wordt het aantal uren weer terug-gebracht naar 32 uur. Is per 1 november 2007 sprake van een voor de WW-relevant arbeidsurenverlies?

Antwoord: nee, Doornbos werkte gemiddeld 35 uur per week dat betekent dat zijn verlies 3 uur per week is, dat is geen 5 uur dus komt hij niet voor de uitkering in aanmerking.

Casus: Op dinsdag 31 augustus 2012 krijgt van Tongeren van zijn werkgever te horen dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2012 wordt beëindigd. Als ontslagreden wordt het volstrekt onverwachte afketsen van een grote order uit Taiwan opgegeven. De werkgever biedt een ontslaguitkering van drie maanden loon aan. De opzegtermijn bedraagt volgens de CAO twee maanden. Van Tongeren legt zich neer bij het ontslag. Wanneer gaat het recht op WW in?

Verplichtingen werknemer

1.         De werknemer voorkomt dat hij:

            a.         verwijtbaar werkloos wordt (…)

b.  … blijft doordat hij onvoldoende tracht passende arbeid te verkijgen

2.         De werknemer is verwijtbaar werkloos geworden indien;

a.         aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in      de zin van artikel 678 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt;

b.         de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.

5.         Benadelingshandeling (werknemer is verplicht zich zodanig te gedragen dat hij het werkloosheidsfonds niet benadeelt à vangnetbepaling)

6.         Het niet voeren van verweer door de werknemer tegen of het        instemmen van de werknemer met een beëindiging van de dienstbetrekking door of op verzoek van de werkgever leidt niet tot overtreding van de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, of het vijfde lid.

Wat is de sanctie als je je schuldig maakt aan de a of b grond van lid 1? Totale weigering, je krijgt niks. De sancties vindt je in art. 27 WW.

a-grond: als we dan kijken naar de jurisprudentie dan moet je weten dat we een redenmodel hanteren en geen routemodel. Stel dat iemand niet op staande voet ontslagen wordt maar zijn arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter? Heeft hij dan altijd recht op een uitkering? Dat zou zo zijn als je een routemodel hanteert, maar niet bij een redenmodel. Bij een redenmodel kan de werknemer zijn recht op WW-uitkering verliezen als er sprake is van een dringende reden.  Kijk ook naar het arrest Beveiligingsmedewerker Schiphol.

b-grond: kijk hierbij naar het arrest Doorwerkingsjurisprudentie naaister.

Je mag een vaste dienstbetrekking omzetten in een onzekere, zolang je een baangarantie hebt van zes maanden.

Toetsvraag

Brekelmans is op 1 november 2010 op een jaarcontract als bureauredacteur bij een kleine uitgeverij in Tilburg in dienst getreden. Brekelmans en zijn werkgever konden het uitstekend met elkaar vinden. Per 1 november 2001 werd Brekelmans dan ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. Drie maanden later deelt Brekelmans mee dat hij het werk niet zo leuk vindt en dat hij daarom per direct ontslag neemt. Hij vraagt per 1 maart 2011 een WW-uitkering aan. Die wordt hem toegekend, zij het, zo beslist het UWV, dat hem wel een sanctie wegens verwijtbare werkloosheid wordt opgelegd. Wat is juist?

• Het UWV is niet bevoegd een sanctie op te leggen, nu Brekelmans zich tegenover zijn werkgever niet verwijtbaar heeft gedragen.
• Het UWV zal de uitkering voor een periode van een jaar met 50% verlagen.
• Het UWV mag ermee volstaan Brekelmans een schriftelijke waarschuwing te geven.
• Het UWV zal de uitkering blijvend geheel weigeren.

Bijstandswet

De wet Werk en bijstand geeft een uitkering bij behoeftigheid. Behoeftigheid staat in art. 11: hij die niet kan voorzien in de kosten van het bestaan heeft recht op bijstandsoverwegen. Dat houdt in dat jouw inkomsten beneden het sociaal minimum liggen, de bijstand kent dus een middelentoets. Hierbij gaat het niet om de oorzaak van de behoeftigheid (zoals bij andere wetten wel het geval is).

De bijstand kent twee soorten: de algemene bijstand en de bijzondere bijstand. De algemene bijstand dekt de maandelijkse kosten, de bijzondere bijstand dekt losse kosten.

De hoogte van de bijstand is gestandaardiseerd en geindividualiseerd. Deze afstemming van de hoogte van de uitkering op de behoeftigheid van de persoon staat in art. 18.

Er zijn bijzondere groepen die strengere regels kennen voor de bijstand, dit zijn jongeren, zelfstandigen en kunstenaars.

Verplichtingen uitkeringsgerechtigden

1. Passende arbeid aanvaarden. Het niveau van de arbeid is hier niet van belang.
2. Work first; iedereen moet tijdelijk werken voor zijn uitkering (participatiebeleid).
3. Maatschappelijk nuttige tegenprestatie; iets terugdoen voor de samenleving, je krijgt de uitkering niet voor niets. Dat heeft geleid tot de verplichting dat de arbeidsgerechtigde kan worden opgedragen iets nuttigs te doen. Dit is geen wettelijke verplichting geworden, maar wordt gemeentelijk bepaald.

De zaak Schoffelaar is belangrijk voor dit onderwerp; de rechtbank heeft uitgesproken dat het verplicht werken voor de bijstand kan worden gekwalificeerd als dwangarbeid. Hiervan is sprake als een arbeidsgerechtigde wordt verplicht tot vernederende klusjes en op geen enkele wijze kan bijdragen. Ook de zaak Weigering tegenprestatie is hier van belang. Hierin is door de rechtbank bepaald dat er geen sprake is van passende arbeid omdat op geen enkele wijze was gekeken naar de behoeften van de werknemer.

Ik sluit af met het sanctieregiem. De Fraudewet. De werknemer heeft een informatieplicht, geeft hij niet alle informatie door dan krijgt hij een sanctie in de vorm van een boete.

College 11 – 13 maart 2014

We gaan het vandaag hebben over collectief arbeidsrecht en over het stakingsrecht.

 Niveau’s van arbeidsrechtelijke regelgeving 

• Internationale wetgeving, onderhandelingen op Europees niveau tussen sociale partners kunnen leiden tot overeenkomsten die zelfs in Europese richtlijnen kunnen worden omgezet.
• Nederlandse wetgeving
• Werkgeversverenigingen en vakbonden, dit zijn de cao’s
• Ondernemingsniveau, met name de OR (hier gaan we het volgend college over hebben)
• Werkgever/werknemer, dit zijn de arbeidsovereenkomsten

 Cao 

De cao kent een aantal voordelen. Voor werknemers kan de cao tegenwicht bieden aan werkgevers onder het mom van: samen staan we sterk. Voor werkgevers zitten er meer voordelen aan, namelijk:

• Regels door ‘eigen kring’ en dus meer draagvlak en arbeidsrust,
• Maatwerk per sector of bedrijf
• Sneller dan wetgeving
• Eenheidsregeling, dus lage transactiekosten

Dit zijn ook voordelen voor de overheid!

 Gebondenheid aan de cao 

Hoe zit het nou juridisch met alle gebodenheid aan de cao? De cao wordt gesloten tussen de cao-partijen: de werknemersvereniging en de werkgeversvereniging. Tussen deze partijen zitten natuurlijk verplichtingen: de obligatoire bepalingen. De verenigingen hebben ook verplichtingen (dit zijn normatieve verplichtingen) jegens hun leden. Dan zijn er ook nog de normatieve clausules die tussen de leden van beide verenigingen gelden. Dat zijn de arbeidsvoorwaardenbepalingen. Zie de sheet voor een schematische weergave.

 De nawerking van de cao 

De nawerking van de cao wil ik behandelen aan de hand van de casus van deze week.

 Casus 

Art. 38 Cao Textielverzorging:

“Uitkering bij arbeidsongeschiktheid werkgever zal ingeval van aantoonbare arbeidsongeschiktheid, vanaf de 1e dag van arbeidsongeschiktheid gedurende maximaal 2 jaar het op basis van de wettelijke verplichting tot loondoorbetaling verschuldigde loon aanvullen tot:

• 100% gedurende de eerste zes maanden van arbeidsongeschiktheid
• 90% gedurende de daaropvolgende zes maanden van arbeidsongeschiktheid
• 85% gedurende de daaropvolgende twaalf maanden van arbeidsongeschiktheid

van het voor de werknemer geldende brutoloon.”

Proper Jetje, een chemische wasserij, betaalt arbeidsongeschikte werknemers slechts 70% van het brutoloon gedurende een periode van 104 weken.

 Vraag a 

Geef aan onder welke omstandigheden (wel of geen lid van de bond etc., cao wel of niet algemeen verbindend verklaard) zieke werknemers van Proper Jetje tijdens de looptijd van de cao hun werkgever in rechte kunnen aanspreken op naleving van art. 28 van deze cao.

Wat moet je weten om deze vraag te beantwoorden:

à is Proper Jetje gebonden aan cao (door middel van lidmaatschap werkgeversvereniging);

à Is werknemer gebonden aan cao (door middel van lidmaatschap bond of anderszins)?

à Avv?

Het maakt soms dus uit hoe ik aan de cao ben gebonden. Om die vraag te beantwoorden moet je de volgende situaties onderscheiden:

Gebonden werkgever en gebonden werknemer

Uitgangspunt hier is dat er geen avv is. Normatieve cao-bepalingen werken automatisch en dwingend door in de arbeidsovereenkomsten tussen gebonden werkgever en gebonden werknemer. Dan moeten we kijken of zij beiden gebonden zijn, dit doen we aan de hand van art. 9 lid 1 (wie is ‘gebonden’) jo. art. 12 en 13 Wet CAO: de vervangende en aanvullende werking van de cao geldt voor arbeidsvoorwaardenbepalingen van een cao “door welke zij beiden gebonden zijn”. De werknemer is ‘gebonden’ als hij lid is van de bond en daar betrokken bij is. Dan moeten we kijken op welke rechtsbasis de werknemer zijn vordering in kan stellen, op grond van de arbeidsovereenkomst of de wet cao? Op grond van de arbeidsovereenkomst aangezien de cao-bepalingen rechtstreeks doorwerken in de overeenkomst.

Het merendeel van de werknemers zijn echter niet gebonden aan de cao en dan kom je bij het volgende punt.

Gebonden werkgever en niet-gebonden werknemer

Voorop staat dat als de werknemer niet gebonden is, de arbeidsvoorwaarden van de cao niet automatisch en dwingend werken. In deze situatie ga ik er vanuit dat de werkgever een aanbod aan de werknemer doet om de arbeidsvoorwaarden van de cao toe te passen. De werknemer mag dit weigeren. De werknemer kan uitdrukkelijk instemmen via een incorporatiebeding of stilzwijgend (hier is sprake van als werkgever de voorwaarden toepast en de werknemer geen bezwaar hiertegen maakt). Als de werknemer instemt dan gaan de arbeidsvoorwaarden deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. De werknemer baseert zijn vordering dan ook op de arbeidsovereenkomst. Het verschil met punt één is de contractsvrijheid à afspraken in strijd met de cao zijn rechtsgeldig en dit is niet het geval bij punt één.

Als de werkgever het aanbod niet aan art. 14-werknemers doet en de cao-bepalingen niet toepast op hun arbeidsovereenkomsten, wat kan de werknemer dan doen? Hij kan de partijen erop wijzen, maar de werkgever er niet toe dwingen. Als hij lid wordt van de vakbond dan is de werkgever verplicht de voorwaarden toe te passen.

Ongebonden werkgever (en al dan niet gebonden werknemer)

In dat geval zijn afspraken die afwijken van de cao geldig, tenzij:

• De cao-bepaling algemeen verbindend is verklaard (avv) à zie art. 3 Wet AVV.
• De cao-bepaling via incorporatiebeding op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard door de ongebonden werkgeverà let op: dit betreft een heel andere gebondenheid, de Wet cao is niet van toepassing!

Zie de sheet voor een schematische weergave.

Antwoord vraag a

Als Proper Jetje lid is van NETEX, dan kunnen  werknemers naleving regeling (in ao) afdwingen, indien:

1. zij lid zijn (of worden) van FNV Bondgenoten of CNV Vakmensen, dan wel
2. de cao in de individuele ao uitdrukkelijk (incorporatiebeding) of stilzwijgend van toepassing is verklaard (en dus daarvan deel uitmaakt).

Als Proper Jetje geen lid is, kan naleving door werknemers slechts worden afgedwongen, als:

1. cao-bepaling algemeen verbindend is verklaard: o.b.v. individuele ao, zoals die er gedurende de avv uitziet ex art. 3 lid 1 + 3 Wet AVV
2. via incorporatiebeding (dus contractuele binding in die zin dat in de ao wordt verwezen naar een andere cao): o.b.v. individuele ao

Vraag b

Onder welke omstandigheden kunnen de vakbonden die partij zijn bij de cao een vordering instellen tegen Proper Jetje en wat kunnen zij vorderen?

Als Proper Jetje lid van NETEX is (en zich niet houdt aan art. 12, 13 of 14 Wet CAO) dan kunnen de vakbonden:

• Uit eigen hoofde nakoming vorderen ex art. 9 lid 2 Wet Cao en/of schadevergoeding ex art. 15 en 16 Wet Cao.
• Ten behoeve van hun leden een groepsactie tot nakoming instellen ex art. 3:305a BW.

Als Proper Jetje géén lid is van NETEX, dan kunnen de vakbonden:

• pas na algemeenverbindendverklaring (avv) schadevergoeding c.q. nakoming vorderen (art. 3 lid 4 Wet AVV).

Vraag c

Onder welke omstandigheden kunnen de werknemers Proper Jetje ook na het verstrijken van de looptijd van de cao nog op naleving van de betreffende bepaling aanspreken?

Als Proper Jetje lid is van NETEX (gebonden werkgever)

à t.a.v. gebonden werknemers: arbeidsvoorwaardenbepalingen cao zijn ex art. 12 en 13 Wet CAO deel gaan uitmaken van de ao. Het verstrijken van de geldigheids-duur cao brengt daarin geen wijziging (‘nawerking’).

à t.a.v. niet-gebonden werknemers: hun arbeidsvoorwaarden berusten niet op cao, maar op individuele afspraken met de werkgever het vervallen van de cao heeft daarop geen invloed!

Als Proper Jetje geen lid is, maar uitsluitend aan cao gebonden was op grond van een avv die geëindigd is. De avv heeft geen nawerking aldus HR (zie bijv. Hop/Hom (1980) en Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet (2003)). Maar er geldt wel een leer van de verkregen rechten volgens de Hoge Raad in Beenen/Vanduho.

Rechtbank: Nu aan avv-cao-bepalingen geen nawerking toekomt, heeft de werknemer alleen recht op de suppletie over de tijdvakken waarvoor de avv gold.

Hoge Raad: Als een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden, krachtens avv-cao-bepalingen recht heeft op doorbetaling van salaris – of aanvulling van wegens die arbeidsongeschiktheid genoten uitkeringen – over een in die bepalingen omschreven tijdvak, wordt het aldus verkregen recht niet aangetast doordat in de loop van dat tijdvak de bedoelde bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn.

Stakingsrecht

Art. 6 lid 4 ESH: het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht [wordt erkend], behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.

Art. G ESH: [het stakingsrecht kan] buiten de (…) vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.

NB Zie ook art. 28 EU-Handvest van de Grondrechten

Vakbonden hebben dus het recht om te staken, maar daar is een uitzondering op in art. G ESH. Dan is bij ons natuurlijk het probleem dat wij geen wet hebben over staken. In Nederland mag de rechter zo’n beperking afleiden uit het onrechtmatige daad-artikel volgens de Hoge Raad. Dit is het wettelijke kader van staken in Nederland.

Toetsing staking

Hoe wordt er getoetst of een staking rechtmatig/onrechtmatig is? Deze toetsing is lastig. Het eerste waar je altijd naar moet kijken is of de staking gedekt wordt door art. 6 lid 4 ESH. Het moet gaan m een collectieve actie (groep van werknemers) en een belangengeschil. Criteria voor een belangengeschil zijn dat het geschil een deel van de werknemers raakt en het geschil door collectieve onderhandelingen kan worden opgelost (bijvoorbeeld een loonconflict). Dan moet er nog sprake zijn van een actievorm die onder het artikel valt en een stakingsreden die onder het artikel valt. De arbeidsvoorwaarden zijn in ieder geval een goede stakingsreden (niet een zuiver politieke staking of proteststaking). Dit is de eerste stap die je moet nemen.

Als wij constateren dat art. 6 lid 4 ESH niet van toepassing is, dan moet de staking getoetst worden aan de norm van de onrechtmatige daad. Hebben de vakgroepen door deze staking uitgeroepen gehandeld in strijd met de normen?

Als het artikel wel van toepassing is vindt er een rechtstreekse toetsing aan het artikel en de daarop oor art. G ESH gemaakte uitzonderingen plaats. Staking kan onrechtmatig zijn en tot verbod of beperkingen leiden indien zwaarwegende procedureregels zijn geschonden (tijdig aanzeggen van de actie zodat de werkgever de daaruit voortvloeiende schade kan voorkomen en slechts gebruikt als een ultimum remedium) of een afweging van alle omstandigheden van het geval tot oordeel leidt dat bonden in redelijkheid niet tot deze acties hebben kunnen komen (hier vindt dus een misbruiktoetsing/proportionaliteitstoetsing plaats). De maatstaf is dus of de bond in redelijkheid tot de staking heeft kunnen besluiten. Dit wordt beoordeeld aan de hand van art. G ESH waarbij art. 6:162 BW de daarin voorgeschreven wettelijke grondslag is waaruit de rechter beperkingen kan afleiden. De Hoge Raad heeft hier een aantal voorwaarden aan gesteld, namelijk:

• Die beperkingen moeten met voldoende scherpte kunnen worden afgeleid uit de eisen van de maatschappelijke zorgvuldigheid
• En die beperkingen moeten in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de desbetreffende rechten van anderen en voor de bescherming van de openbare orde etc.

In het arrest Streekvervoer van de Hoge Raad wordt vastgesteld dat de staking ,gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen, dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn.”

College 12 – 18 maart 2014

Vandaag gaan we het hebben over het medezeggenschapsrecht. Waar we het meestal over hebben is medezeggenschap via de OR, daar gaan we het vandaag ook over hebben.

Medezeggenschap

Medezeggenschap is een grondrecht. In art. 19 lid 2 van de Grondwet is bepaald dat wij regels over medezeggenschap moeten hebben. Ook in art. 27 van het Handvest van de Grondrechten van de EU is het recht op informatie en raadpleging van de werknemers binnen de onderneming vastgelegd. Dan zijn er nog twee EU-richtlijnen inzake de medezeggenschap:

1. Richtlijn 2002/14/EG tot vaststelling van een algemeen kader betreffende de informatie en raadpleging van de werknemers in de Europese Gemeenschap en
2. Richtlijn 2009/38/EG inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad (…).

Instelling van de Ondernemers Raad is best lastig. Daarom heeft de wetgever gezegd dat kleine ondernemingen dit niet hoeven, hoe groot een onderneming moet zijn om een OR te hebben veranderd nogal. Nu is het zo dat als een onderneming 50 medewerkers heeft, er ook een OR moet zijn.

WOR

Wij concentreren ons op de Wet op de ondernemingsraden.

·Rechten OR

• Art. 23-24 WOR: recht op overleg (en initiatief!). De OR kan dus niet alleen reageren, maar ook pro-actief werken. Zolang de ondernemer met niks komt heb je niks, maar de ondernemer moet reageren op jouw initiatief.
• Art. 25: adviesrecht ten aanzien van ‘strategische besluiten’.
• Art. 27: instemmingsrecht ten aanzien van ‘sociale regelingen’. Let op lid 3; als het inhoudelijk in de cao is geregeld heeft de OR geen instemming meer, dit inhoudelijk regelen betekent in detail. Geeft de cao alleen regelingen in hoofdlijnen dan heeft de OR wel weer instemming. Instemmingsrecht is een zwaarder recht dan het adviesrecht, maar de onderwerpen zijn minder zwaar.
• Art. 30: adviesrecht ten aanzien van bestuurder. De OR heeft ook wat te zeggen over het aanstellen van bestuurders, hier geldt artikel 26 niet op. Kan de ondernemer ook instemmingsrecht geven aan de OR betreffende de aanstelling van de bestuurder? Dat kan via een ondernemingsovereenkomst, maar kan ik daar dan ook art. 26 aan koppelen? Nee dat kan niet want art. 26 gaat alleen over adviesrecht.
• Art. 31: recht op informatie. Zonder informatie ben je als OR nergens.
• Art. 32: uitbreiding bevoegdheden OR mogelijk, dat kan bij cao gebeuren of door middel van ondernemingsovereenkomsten. Is dat gebeurd, dan gelden ook de beroepsregelingen van art. 26, 27 en 32. Let wel, wat die ondernemer met de OR afspreekt dat heeft niet dezelfde doorwerking in de arbeidsovereenkomsten als arbeidsvoorwaardenbepalingen van de cao. Het kan wel doorwerken op grond van een incorporatiebeding.
• Zie ook enkele andere wetten, zoals Boek 2 BW, Arbeidstijdenwet en Arbowet.
• Art. 28 WOR: bijzondere taken OR, dit artikel is ook van belang. Hierop kan de ondernemer de OR aanspreken.

·Wie vraagt advies/instemming?

Op wie rusten die verplichtingen van de WOR? De ondernemer vraagt advies. Wie is dat dan? De rechtspersoon die de onderneming in stand houdt (art. 1 sub d WOR). Hoe gaat dat in de praktijk? Art. 23; de ondernemer en de OR komen bij elkaar, de bestuurder is uiteindelijk dus de gesprekspartner. Wie is de bestuurder? Degene die de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid in de onderneming. Is meestal wettelijke vertegenwoordiger van de  onderneming. Let wel: het bestuur is niet zélf de ondernemer.

·Wanneer dient advies te worden gevraagd?

Wanneer moet ik als bestuur met die OR om tafel gaan zitten? Art. 25 lid 2 WOR: het advies moet nog van wezenlijke invloed kunnen zijn op het te nemen besluit.

Het punt is vaak dat een ondernemer bij gevoelige zaken zoals het willen samenwerken met een ander bedrijf wil kunnen overleggen zonder pottekijkers zoals de OR. Dan noemen ze het achteraf beleidsvoornemens en geen voorgenomen besluit.

Hoe zit het met intentieverklaringen (/Letters of Intent  /Memoranda of Understanding etc.)? Dat kan er nog weleens toe leiden dat de OK dit niet als een beleidsvoornemen ziet, maar als voorgenomen besluit.

Arrest NS-reizigers  (HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251); de NS had hier al een intentieverklaring opgesteld dat hij wilde samenwerken met een ander bedrijf. De OK zegt dat die intentieverklaring een vorogenomen besluit tot een duurzaam samenwerkingsverband is. De NS noemt het een beleidsvoornemen en zegt dat het business plan pas een voorgenomen besluit is. De OK zegt dat in deze intentieverklaring de NS zich al zo ver heeft vastgelegd dat de betekenis van de OR van zo’n marginale grootte zou zijn dat dit geen wezenlijke invloed meer kan worden genoemd.

Of het gaat om een voorgenomen besluit hangt dus af van de omstandigheden volgens dit arrest, kijk daarbij naar de volgende punten:

• Concreetheid inhoud gemaakte afspraken.
• Mogelijkheid nadere evaluatie vóór besluit daadwerkelijk wordt genomen.
• Uitbrengen persbericht.
• Omstandigheid dat, wat vorm en mogelijkheden van het besluit betreft, andere opties openstaan.
• NB Onduidelijkheid komt voor rekening ondernemer.

Wat zijn de grenzen van het adviesrecht?

• OR heeft alleen adviesrecht ten aanzien van voorgenomen besluiten van de ondernemer.
• De OR kan ongevraagd advies geven, maar de ondernemer hoeft daar niet op in te gaan à zie wel het initiatiefrecht dat OR ex art. 23 WOR heeft!
• OR geeft positief advies onder voorwaarden. Voorbeeld: uiteindelijk adviseert OR positief, maar formuleert daarbij de voorwaarde dat de werknemers die overgaan gedurende de eerste 18 maanden na overgang een werkgelegenheidsgarantie wordt geboden.

·Welke sancties zijn er bij niet-nakoming (verschillende rechtsgangen)?

Het gaat om specifieke rechtsgangen, we hebben er een bij adviesrecht en bij instemmingsrecht. Art. 26 WOR staat open in drie gevallen, zie lid 1 en het arrest Linge-ziekenhuis. Het criterium hierbij is dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen (lid 4). De sancties staan in lid 5: het besluit geheel of gedeeltelijk intrekken of een verbod op de uitvoeringshandelingen.

Wanneer is een besluit (vrijwel zeker) kennelijk onredelijk?

1. Als de ondernemer geen kennis heeft genomen van het oordeel van de OR (Linge Ziekenhuis).
2. Als procedurevoorschriften art. 25 niet in acht zijn genomen. Dit is een belangrijk punt voor de OR.
3. Als de ondernemer zomaar terugkomt op gemaakte afspraken of verwachtingen niet honoreert (vertrouwensleer OK).
4. Ondernemer dient belangen werknemers voldoende duidelijk af te wegen tegen andere belangen op een zodanige wijze dat de OR inzicht kan krijgen in die belangenafweging.

Ergo: de toets van art. 26 lid 4 WOR lijkt marginaal: de OK gaat niet op de stoel van de ondernemer zitten. Echter de OK toetst zeer streng en vol waar het om procedurevoorschriften gaat!

·Medezeggenschap in kleine onderneming (huiswerkopdracht)

Personeelsvertegenwoordiging (PVT) van art. 35c (vrijwillig of verplicht) of 35d (vrijwillig) WOR. Indien geen PVT verplichting tot houden personeelsvergadering (PVG), zie art. 35b WOR tenzij er toch een OR is ingesteld (art. 5a WOR)!

• 50-plus: OR (art. 2 WOR)
• 10-50: PVT (eventueel verplicht), PVG of OR
• 10-min: PVT (vrijwillig) of OR

Waarom is een OR bij minder dan 10 werknemers niet verplicht? Dit heeft te maken met kosten, hoe kleiner je bent hoe duurder het is. Daarnaast is het organisatorisch niet handig en niet nodig.

Overzicht

I. WELKE RECHTEN:           Informatie, advies, instemming

II. WIE:                                    Ondernemer

III.WANNEER:            Voorgenomen besluit

IV. SANCTIES            art. 26, 27, 36 en 36a WOR

V. KLEINE ONDERN.            art. 35b, 35c, 35d WOR