Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1 Introductie

Klassieke en sociale rechten

Grondrechten kunnen worden omschreven als fundamentele rechtsnormen die aan het individu persoonlijke vrijheid en een menswaardig bestaan verzekeren.

De grondrechten gelden in de eerste plaats in de relatie tussen burger en overheid: deze fundamentele normen perken met name de handelingsvrijheid van de overheid in. Het is een plicht van de overheid zich te onthouden en zodoende de vrijheid van de burgers te ontzien. Dit zijn de vrijheidsrechten als klassieke grondrechten of onthoudingsplichten. Wel wordt tegenwoordig erkend dat deze vrijheidsrechten ook zogenoemde positieve verplichtingen voor de overheid kunnen meebrengen.

Bovendien zijn naast de vrijheidsrechten ook sociale grondrechten tot stand gekomen. Deze bevatten primair een zorgplicht voor de overheid waardoor ze de handelingsvrijheid van de overheid kunnen inperken.

Grondrechten, en dan met name de vrijheidsrechten en het gelijkheidsbeginsel, laten zich verbinden met de opkomst van de idee van de rechtsstaat. De rechtsstaat is gebaseerd op vier pijlers:

1. Ingrijpen van de overheid mag slechts geschieden op grond van algemene regels.

2. De scheiding der machten; een verdeling van de overheidsmacht over verschillende organen.

3. Mogelijkheid van rechtsbescherming bij een onafhankelijke rechter.

4. Het bestaan van grondrechten die zorgen voor een inhoudelijke inperking van gedragsalternatieven van de overheid, waar ook de wetgever aan gebonden is.

Het fundamentele karakter van de grondrechten blijkt ook uit de aan ‘grondrechten’ verwante term mensenrechten. Dit zijn rechten die ieder mens van nature toekomen of horen toe te komen. De term grondrechten wordt zowel gebruikt voor internationaalrechtelijk als nationaalrechtelijk vastgelegde fundamentele rechten. Wel wordt de beperkende voorwaarde gesteld dat zij moeten vastliggen in documenten van hogere orde, zoals Verdragen en de Grondwet.

De rechtsbronnen van grondrechten zijn:

• Internationale verdagen zoals het IVBPR, IVESCR, EVRM en het ESH.

• Verdragen die toezien op één bepaald grondrecht zoals het IVURD.

• Jurisprudentie van internationaalrechtelijke organen zoals het EHRM, die door middel van interpretatie van het EVRM bindende uitspraken doet.

• De nationale Grondwet, waarin een ruim scala aan grondrechten een plaats heeft.

• Uitwerking van bepaalde grondrechten in de nationale wetgeving, bijvoorbeeld Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB).

• Jurisprudentie van de nationale rechter die grondrechtelijke geschillen beoordeelt.

• Overige (hulp)bronnen; besluiten en oordelen van internationale organisaties. Deze zijn niet bindend, maar hebben wel het nodige gezag.

De klassieke grondrechten zijn met name te vinden in het IVBPR, EVRM en art. 1 t/m 18 lid 1 en 23 lid 2 van de Grondwet.

De sociale grondrechten zijn met name te vinden in het IVESCR, ESH en art. 18 lid 2 t/m 23 Grondwet.

Belangrijke plaats

Internationaal en nationaal vastgelegde grondrechten nemen in het Nederlandse recht een steeds belangrijker plaats in. De oorzaken hiervan zijn onder andere:

1. 1. De werkingssfeer van de grondrechten neemt toe, zowel omdat grondrechten in aantal groeien als omdat de werkingssfeer van al langer bestaande grondrechten wordt uitgebreid.

   2. Er bestaat een tendens om aan beperkingen van grondrechten steeds hogere eisen te stellen. Rechtsstaat en veiligheidsstaat lijken op het gebied van terrorisme tegenover elkaar te komen staan. Deze strijd wordt grotendeels op grondrechtelijk terrein uitgevochten.

   3. Aan de grondrechten wordt steeds vaker een zekere werking in de relatie tussen burgers onderling toegekend.

   4. Grondrechten worden niet meer louter gezien als onthoudingsplichten voor de overheid. Voor de sociale grondrechten geldt dat zij de overheid bij uitstek een zorgplicht opleggen.

Het internationale stelsel van grondrechtenbescherming doet meer en meer haar invloed gelden binnen de nationale rechtsorde. Veel grondrechtsbepalingen uit voornamelijk klassieke grondrechtsverdragen zijn verbindend en hebben daardoor voorrang binnen de Nederlandse rechtsorde. Ten aanzien van het EVRM is de Nederlandse rechter bovendien gebonden aan de uitleg door het EHRM.

Grondrechten nemen een belangrijke plaats in het recht in. Iedere jurist zal wel eens met een grondrechtelijke kwestie geconfronteerd worden zelf als hij/zij niet gespecialiseerd is in conditioneel of internationaal recht. Een jurist kan bijvoorbeeld te maken krijgen met een arbeidsrechtelijke kwestie, omdat het verbod op discriminatie is overtreden.

Hoofdstuk 2 Geschiedenis

Atheense democratie (4^e en 5^e eeuw BC.)

In de bloeitijd van de Atheense democratie bestond er een grote vrijheid om aan de politieke besluitvorming deel te nemen, althans voor een relatief kleine groep mannelijke inwoners. Tevens nam de overheid bepaalde grenzen in acht. Het idee van grondrechten was echter vreemd aan de inrichting van de stadstaat, daar het individu zijn waarde in belangrijke mate ontleende aan het gemeenschapsleven. In de tijd van Plato en Aristoteles had de staat dan ook bij uitstek een opvoedende functie en strekte de controle van de overheid zich in de ideale staat uit over vrijwel alle aspecten van het individuele leven. De nadruk lag op de vrijheid in de polis, niet op vrijheid in de privé-sfeer.

Ideeën over gelijkheid en individuele vrijheid in de privé-sfeer waren te vinden bij Epicurus, die de bestemming van de mens buiten het publieke leven zocht. De staat was voornamelijk te beschouwen als een instituut dat de veiligheid diende te waarborgen.

In de opvatting van de Stoïcijnen komt de morele gelijkheid van ieder individu naar voren.

Christelijke leer (Middeleeuwen)

De Christelijke leer is in veel opzichten ambigu. Enerzijds gaat zij ervan uit dat alle mensen geschapen zijn naar het evenbeeld van God en in dat opzicht gelijkwaardig zijn. Anderzijds wordt het gezag van de overheid in de Christelijke leer veelal als van God gegeven beschouwd, zodat voor haar onderdaan gehoorzaamheid een eerste plicht vormt. De spirituele sfeer is belangrijker dan de wereldlijke of statelijke sfeer. Deze nadruk op de individuele ziel en een beperkt bereik van de overheidsmacht wordt wel beschouwd als voedingsbodem voor de opkomst van de idee van de mensenrechten in West- Europa. Godsdienstige en politieke legitimiteit vallen vrijwel altijd samen.

In de Christelijke feodale orde, die in de Middeleeuwen ontstond, was mede daarom geen plaats voor het idee van grondrechten. De samenleving kende bovendien een hiërarchische structuur, waarin ieders positie vooral plichten met zich meebracht.

De Christelijk-Aristotelische natuurrechtsleer van Thomas van Aquino kan als een verdediging van deze Middeleeuwse orde worden beschouwd. De macht van de heersers was van God gegeven, ten behoeve van het algemeen welzijn, waarop de uitoefening van het gezag gericht diende te zijn.

Opkomst grondrechten

Tussen de 13^e en 19^e eeuw voltrok zich in Europa een proces waarin de Christelijk-Middeleeuwse ordening geleidelijk of schoksgewijs ten onder ging. Daarvoor is een vijftal oorzaken aan te geven, die ook hebben bijgedragen aan de opkomst van het idee van de grondrechten:

1. De Renaissance in de 15^e en 16^e eeuw: hierin komen het individu en zijn mogelijkheden centraal te staan. Het tegelijkertijd opkomende humanisme kent eveneens betekenis toe aan de morele zelfstandigheid van het individu.

2. De Verlichting in de 17^e en 18^e eeuw: opgekomen door het succes van de wetenschap.

3. De Hervorming in de 16^e eeuw: een belangrijk gevolg is dat de overheid zich in veel gebieden geconfronteerd ziet met substantiële groepen met een afwijkende godsdienst. De Hervorming heeft bijgedragen aan het uiteenvallen van de Christelijk-Middeleeuwse kosmos.

4. De centralisering van het gezag binnen de nazi-staat: het proces van staatsvorming gaat gepaard met centraliserings- en uniformeringstendensen. Een vergroting van de macht van de (centrale) overheid.

5. De maatschappelijke en politieke opkomst van de burgerij gedurende de 13^e-19^e eeuw: de notie van gelijkheid voor het recht komt in de eerste plaats van het idee van ‘standsrechten’.

Deze theorieën gaan veelal niet meer uit van een van God gegeven ordening, maar doen eerder een beroep op de rede. Bodin stelt de vorst en zijn gezag centraal terwijl anderen juist uitgaan van de vrijheid van de individuele burger en zijn mogelijkheid om zich contractueel te binden. Vooral deze laatste theorieën zijn van belang voor de grondrechtenleer. Met name het werk van Hobbes en Locke hebben hierin een grote invloed.

Hobbes (1564-1615)

Zoals men de wetmatige beweging van voorwerpen kan bestuderen, kan men volgens Hobbes ook individuen bestuderen. Het individu reageert op prikkeling van de zinnen, aangetrokken door begeerte (cupido) en afgestoten door afkeer (aversio), volgt het individu zijn eigenbelang. In de natuurtoestand zal strijd met name gevoerd worden over macht en eigendom; in deze ‘oorlog van allen tegen allen’ is men zijn leven evenmin zeker.

Het individu is echter ook begiftigd met rede (ratio) en dat maakt het mogelijk dat hij inziet hoe men de natuurtoestand te boven kan komen. Ieder individu kan namelijk zijn natuurlijke vrijheid om te doen wat hij wil opgeven, onder de voorwaarde dat alle andere individuen dat ook doen. Door dat gezamenlijke besluit komt de overheid tot stand. Daar de bedoeling achter het creëren van de overheidsmacht in eerste plaats het waarborgen van orde en veiligheid is, horen in deze nieuwe situatie conflicten zoveel mogelijk uitgesloten te zijn. Vrijheid is van secundair belang.

Hobbes heeft de staat op deze wijze een legitimiteitsgrondslag in het individu gegeven. Alle individuen kunnen bij de totstandkoming van het maatschappelijk verdrag bovendien als gelijkwaardig worden beschouwd. Willen we bij Hobbes van een fundamenteel recht spreken, dan is dat het recht op veiligheid.

Locke (1632-1704)

Ook Locke gaat in zijn ‘Two Treatises of Government’(1690) uit van individuen in een natuurtoestand. Anders dan bij Hobbes heeft het individu in die toestand echter verscheidene onvervreemdbare natuurlijke rechten. Door bewerking van hetgeen nog niemands eigendom is, kan hij zich bijvoorbeeld het recht op eigendom verwerven. Het ingeschapen natuurrecht impliceert bovendien dat men in beginsel geen schade aan elkaars leven, vrijheid en eigendom mag toebrengen. Om die reden sluiten individuen gezamenlijk een contract en stellen zodoende een politieke gemeenschap in.

De overheid kan opgevat worden als een instelling van deze politieke gemeenschap en heeft daarom als belangrijkste doel het waarborgen van de genoemde natuurlijke rechten, die immers onvervreemdbaar zijn. Wetten kunnen deze rechten hooguit preciseren.

Locke behandelt de vrijheid op godsdienstig gebied in ‘On Toleration’. Daarin voert hij een drietal argumenten voor tolerantie aan:

1. Het zielenheil van een individu, juist ook vanuit godsdienst gezien, is zijn eigen zaak. Hij moet zelf zijn geloofsovertuiging kunnen kiezen.

2. Tolerantie is noodzakelijk voor vreedzaam samenleven.

3. Er is geen objectieve kennis op het gebied van geloof mogelijk, zodat er op dit terrein geen basis is voor een paternalistisch optreden van de overheid.

Locke verdedigt overigens geen volledig met het eigendom vergelijkbaar natuurlijk recht op vrijheid van godsdienst.

Toch is Locke de peetvader van de mensenrechten: het individu krijgt van nature bepaalde rechten en daar is dus ook de overheid aan gebonden.

Het zij duidelijk dat er bij Locke geen reden is deze natuurlijke rechten alleen als rechten tegen de overheid te beschouwen. In de natuurtoestand, gelden ze immers bij uitstek ten opzichte van andere individuen.

Kritische kanttekeningen hierbij zijn: 1. De uiteindelijke grondslag voor de natuurlijke rechten is het feit dat ze door God zijn ingeschapen. 2. Zijn theorie over de verwerving van eigendom maakt het mogelijk dat men anderen voor zich laat werken om meer eigendom te verwerven, terwijl met de introductie van het geld de natuurlijke grenzen aan de bezitsvorming komen te ontvallen.

De Bill of Rights (1688) garandeert daadwerkelijk een aantal rechten van het parlement tegen de koning, waardoor de absolute machtsaanspraken werden vervangen.

Onafhankelijkheidsverklaring (VS,1776)

Een positivering van verdergaande opvattingen zien we in de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring van 1776. Korte tijd daarvoor had de Declaration of Rights van de staat Virginia al het licht gezien. De constitutie van de VS kent in eerste instantie geen grondrechten. Toen in 1791 een Bill of Rights tot stand kwam, zijn tien amendementen aan de constitutie toegevoegd. Pas veel later, in 1865, werd een amendement met een verbod op slavernij aan de Grondwet toegevoegd.

Déclaration (Frankrijk, 1789)

Bekender dan de Amerikaanse teksten is de Franse Déclaration de droits de l’homme et du citoyen. Deze verklaring werd na de revolutie in 1789 door de Nationale Vergadering aangenomen en in 1791 opgenomen in de constitutie. De Déclaration is vooral bekend als vastlegging van de grondrechten. In het verloop van de Franse revolutie bleek dat in de praktijk een steeds kleinere groep machthebbers zich opwierp als de belichaming van de algemene wil, maar dat deed niet af aan de invloed van de Déclaration op het Europese continent op politieke bewegingen die de vorstenmacht wilden indammen. In Frankrijk zelf is de Déclaration nog steeds deel van het geldend recht nu de preambule van de huidige constitutie ernaar verwijst.

De geschiedenis van Nederland

Binnen de gewesten bestonden veel verschillen en dat leidde tot een beperkte macht van de overheid. Grondrechten werden in Nederland pas geformuleerd wanneer de patriotten met behulp van Franse troepen de Republiek der zeven provinciën transformeerden tot een eenheidsstaat: de Bataafse republiek (1795).

De staatsregeling (1798) van de Bataafse republiek bevatte een reeks van grondrechten waarbij de invloed van de Franse Déclaration buitengewoon groot was.

De staatsregeling bevatte ook enkele sociale grondrechten. In latere staatsregelingen van de Bataafse republiek namen de grondrechten in omvang en betekenis af. Met de inlijving bij Frankrijk (1810) verviel de eigen staatsregeling.

In de eerste grondwet (1814), na de herwonnen onafhankelijkheid, speelden de grondrechten een bescheiden rol. Onder druk van de Belgen werd dat aantal in 1815 uitgebreid. De voor de staatsinrichting belangrijke grondwetswijziging van 1848 introduceerde verdere uitbreidingen. In 1983 vond een grote grondwetsherziening plaats. De grondrechten kregen in de nieuwe Grondwet een vooraanstaande positie. Overigens kan men buiten het eerste hoofdstuk ook nog wel bepalingen van grondrechtelijke aard aanwijzen. Een aanzienlijke uitbreiding vormde ook de opname van een reeks sociale grondrechten. In het algemeen weerspiegelt het grondrechtenhoofdstuk in de Grondwet van 1983 de betekenis die de grondrechten na de Tweede Wereldoorlog in het internationale recht hebben gekregen.

Bescherming mensenrechten door VN

Na de Tweede Wereldoorlog is er sprake van een hernieuwde belangstelling voor en bezinning op de mensenrechten. De bescherming van mensenrechten is een zaak van de volkerengemeenschap als geheel en niet meer alleen van de nationale staten. De mensenrechtenbescherming is daarom binnen de VN van meet af aan van groot belang geweest. De Universele verklaring van de rechten van de mens werd in 1948 aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN en somt een reeks van zowel klassieke als sociale grondrechten op. Binnen de VN is het steeds de bedoeling geweest deze fundamentele rechten ook verdragsmatig vast te leggen; IVBPR en IVESCR.

EVRM

De leden van de Raad van Europa (verenigd West-Europa) sloten eigen verdragen op het gebied van de mensenrechten. Het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, EVRM 1950, kan tevens als gemeenschappelijk statement tegenover het destijds communistische Oost-Europa worden beschouwd. Het verdrag legt klassieke vrijheidsrechten vast.

Verschillen tussen het EVRM en IVBPR:

1. Het EVRM legt een nauwe verbinding tussen mensenrechten en democratie. De Europese standaard is over het algemeen hoger dan de wereldwijde standaard zoals die in het IVBPR is vastgelegd.

2. Het EVRM heeft met het EHRM een internationale rechter in het leven geroepen die bindende uitspraken kan doen over de interpretatie van de bepalingen van het EVRM.

Het ESH legt binnen de Raad van Europa de sociale grondrechten vast.

Naast de Raad van Europa verdient ook de EU tegenwoordig aandacht. Oorspronkelijk beperkte de EU zich in belangrijke mate tot de totstandbrenging van een gemeenschappelijke markt. Sprak men in het EG-recht over de vier vrijheden, dan doelde men op de grensoverschrijdende vrijheden van goederen-, diensten-, personen- en kapitaalverkeer.

Mensenrechten zijn enerzijds normen die de organen binnen de staat binden, anderzijds zijn het verdragsnormen die de staten zelf binden. Verdragen waarin met name klassieke rechten vastliggen, zijn bovendien in zoverre bijzonder dat zij vrijwel steeds bedoelen rechten toe te kennen aan individuen.

Vrijheidsrechten en Sociale rechten

Soms dient de overheid zich op maatschappelijke terreinen niet te onthouden, maar heeft zij juist de taak om op te treden.

Klassieke grondrechten zijn individuele vrijheidsrechten

De grondrechtsnorm is in de eerste plaats gericht op overheidsonthouding. Het individu is de drager van het recht en bepaalt in beginsel zelf op welke wijze het zijn recht uitoefent en op welke wijze het zijn leven vorm geeft. Deze rechten zijn bij de rechter afdwingbaar. Sociale grondrechten hoeven niet als individuele rechten geformuleerd te zijn. Zij dienen veelal het belang van de bevolking als geheel. Sociale grondrechten zijn bovendien als zorgplichten geformuleerd, gericht op optreden van de overheid. Hoe zij nader worden ingevuld, is afhankelijk van collectieve beslissingen.

Bij sociale grondrechten moet bepaald worden welk optreden van de overheid het meest aangewezen is, bij klassieke grondrechten speelt dat niet omdat overheidsonthouding maar op één manier mogelijk is. Overheidsbemoeienis gaat, in tegenstelling tot overheidsonthouding, altijd gepaard met kosten. Om deze redenen zullen sociale grondrechten minder snel geformuleerd zijn als bij de rechter afdwingbare rechten.

Sommige sociale grondrechten zijn wel degelijk geformuleerd als individuele aanspraken, ook als wetgeving nodig is voor nadere precisering. Inmiddels is ook het idee gegroeid dat bij veel meer klassieke grondrechten optreden van de overheid geboden kan zijn. Tegelijkertijd wordt benadrukt dat sociale grondrechten ook onthoudingsplichten met zich meebrengen.

Steeds vaker komt men in de literatuur dan ook de stelling tegen dat alle grondrechten drie elementen in zich dragen: de overheid heeft de plicht ‘to respect’ onthouden, ‘to protect’ waarborgen, en ‘to fulfill’ faciliteiten te verschaffen.

Universele rechten?

Werkelijk universele rechten als verbod op rassendiscriminatie, foltering en genocide zouden als ius cogens overal en onverkort dienen te gelden. Voor het overige zou het al dan niet bestaan van veel grondrechten verbonden zijn met het al dan niet bestaan van politieke democratie, van een individualistische cultuur en/of van een bepaalde graad van economische ontwikkeling.

Een wat meer omvattend antwoord op de universaliteit van grondrechten zou kunnen zijn dat alle staten (gegeven hun uitgangssituatie) gehouden zijn de grondrechten zoveel mogelijk gelding te geven.

Wereldwijd het meest controversieel is wellicht de universaliteit van de vrijheid van godsdienst. Problemen komen voor indien gesuggereerd wordt de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging te veranderen of het recht van enkelingen en minderheden om hun godsdienst of levensovertuiging uit te dragen in strijd is met de heersende opvattingen. De grondrechten staan in veel gevallen aan de zijde van de op menselijke waardigheid gebaseerde individuele vrijheid. Deze moet vóór kunnen gaan boven het meer traditionele gemeenschapsbelang.

Een derde mogelijke reactie op de vraag naar universaliteit is dat in ieder geval op dit moment vrijwel alle en zeer verschillende staten partij zijn bij de belangrijkste mensenrechtenverdragen. Daarom kan wel degelijk van een universele gelding van veel gepositiveerde mensenrechten worden gesproken.

Bij sommige grondrechten is het spreken over universaliteit weinig zinvol. Dat geldt voor grondrechten die slechts in een handvol staten erkenning hebben gevonden.

Grondslag: menselijke waardigheid

Grondrechten worden vaak gebaseerd op menselijke waardigheid. Daarnaast wordt veelal een link gelegd met democratie; de twee grondslagen van grondrechten.

De verbinding met de menselijke waardigheid heeft onmiskenbaar een prepositief karakter, er volgt immers uit dat ieder mens als zodanig drager van grondrechten hoort te zijn.

Het blijkt dat de menselijke waardigheid veelal gekoppeld is aan bepaalde ideeën over aard en wezen van de mens. In de eerste plaats kan gewezen worden op het van oudsher bestaande idee dat de mens een ziel heeft en een vrije wil om zijn zielenheil na te leven.

Een weerklank wordt gevonden in het idee dat mensen een gelijke waardigheid hebben, maar tevens begiftigd zijn met verstand en geweten. Een andere, in bepaalde opzichten vergelijkbare vorm van kritiek is dat het individu zijn waardigheid juist ontleent aan de gemeenschap, die hem bindt en stuurt. In het algemeen zou het individu zijn vrijheden bij voorkeur moeten uitoefenen op een door de gemeenschap erkende waardige wijze.

Grondslag: democratische staatsinrichting

In de geschiedenis lopen de opkomst van het idee van grondrechten en het streven naar een meer democratische staatsinrichting tot op zekere hoogte parallel. Tevens kent de moderne democratie een aantal veronderstellingen van grondrechtelijke aard. Democratie is gestoeld op het idee van gelijkheid tussen burgers en kan niet functioneren zonder de nodige vrijheidsrechten. Er bestaat de opvatting dat grondrechten juist in een democratie extra bescherming toekomen.

Toch kan het democratisch principe van meerderheidsbesluiten juist op gespannen voet komen te staan met het idee van grondrechten.

De utilist Jeremy Bentham gaat er bijvoorbeeld vanuit dat het overheidsbeleid gericht moet zijn op het grootste geluk voor het grootste aantal. Ook John Stuart Mill was beïnvloed door het utilisme maar tegelijkertijd een groot voorstander van individuele vrijheden. Hij benadrukt dat met de uitoefening van veel grondrechten juist ook een maatschappelijk belang gemoeid is.

Ziet men de grondrechten in de eerste plaats als vaststaande natuurrechtelijke normen, dan is de politieke meningsvorming die tot de vastlegging ervan heeft geleid moeilijk anders te omschrijven dan als het ontdekken van deze voorgegeven natuurrechtelijke waarheden. Ziet men daarentegen het recht en daarmee ook de grondrechten in de eerste plaats als uitkomst van de vrije politieke meningsvorming en als reactie op bepaalde ervaringen, dan zijn deze normen vooral te beschouwen als de democratische vastlegging van op een bepaald moment overheersende standpunten.

Grondrechten zijn met andere woorden de ‘contractuele voorwaarden’ waaronder individuen bereid zijn om lid te zijn van een bepaalde politieke gemeenschap.

Hoofdstuk 3 Wie hebben grondrechten?

Introductie

De behandeling van de geschiedenis en achtergrond van de grondrechten heeft duidelijk gemaakt dat de grondrechtelijke vrijheden in de eerste plaats bedoeld zijn om aan het individu de nodige ruimte te bieden. Het idee dat de klassieke grondrechten aan ieder individu toekomen, vloeit daar vanzelf uit voort. Bij sociale grondrechten is het overigens veelal moeilijker om over dragers van grondrechten te spreken.

In de eerste plaats is het voorstelbaar dat bepaalde categorieën personen niet op ieder grondrecht een beroep kunnen doen .Hierbij moet gedacht worden aan niet-onderdanen, ambtenaren, gedetineerden,militairen en kinderen, maar ook ongeborenen en overledenen. In de tweede plaats hoeft het gegeven dat grondrechten naar hun aard aan de natuurlijke persoon toekomen niet te betekenen dat er geen andere grondrechtsdragers zijn.

Individu

De meeste klassieke grondrechten komen aan ieder individu toe. Dat is vaak op te maken uit de formulering in de Grondwet, het EVRM en het IVBPR. In de bepalingen wordt immers vaak gesproken over een ieder, bijvoorbeeld in art. 6 Gw dat gaat over de vrijheid van meningsuiting. Er zijn ook bepaling opgenomen dat niemand aan een bepaalde maatregel mag worden onderworpen, zoals het legaliteitsbeginsel in art. 16 Gw. Grondrechten komen overigens niet toe aan dieren.

Niet-onderdanen

Er bestaat een onderscheid tussen enerzijds droits de l’homme en anderzijds droits du citoyen. Eerstgenoemde rechten komen aan eenieder toe, terwijl de tweede categorie voorbehouden is aan de burgers van de betreffende staat. Zijn grondrechten in het positieve recht gekoppeld aan de nationaliteit, dan spreekt men wel van burgerschapsrechten. Niet alle grondwetsbepalingen in de Nederlandse Grondwet geven buitenlanders dezelfde rechten als Nederlanders. Mensenrechten zullen naar hun aard meestal niet bepaalde grondrechten voorbehouden aan individuen met een bepaalde nationaliteit, maar dat sluit niet uit dat er burgerschapsrechten in vastgelegd zijn. Daarnaast kennen verdragen soms de mogelijkheid dat aan buitenlanders meer beperkingen kunnen worden opgelegd. Op grond van Europees recht mogen lidstaten onderdanen van ander lidstaten in beginsel niet achterstellen bij hun eigen onderdanen.

Gedetineerden, militairen en ambtenaren

In 1983 heeft de grondwetgever vastgesteld dat grondrechten wél aan ambtenaren, militairen en gedetineerden toekomen. Daarmee is het vraagstuk ten aanzien van de bijzondere rechtsbetrekking verschoven naar de beperkingsmogelijkheden van de grondrechten. Ten aanzien van ambtenaren en militairen zie art 11 lid 2 EVRM en van ambtenaren art. 15 lid 4 Gw

Rechten van het kind

Kinderen zijn ook dragers van grondrechten. In het VN verdrag inzake de rechten van het kind van 1989 staan naast de gewone grondrechten ook rechten die kinderen moeten beschermen in hun afhankelijke positie. Maar ook grondrechten in de meer algemene verdragen zijn van toepassing op kinderen.

Het antwoord op de vraag of een kind een beroep kan doen op een grondrecht, zal mede afhangen van de leeftijd van het kind en per grondrecht kunnen verschillen.

De ongeboren

Het ongeboren kind heeft niet dezelfde rechten als de natuurlijke persoon. De meeste grondrechten komen naar hun aard evenmin in aanmerking voor toepassing op ongeborenen. Hooguit zou men kunnen denken aan bescherming van het recht op leven, art. 2 EVRM. Gezien het gebrek aan consensus kent het EHRM de nationale autoriteiten een appreciatiemarge toe om te bepalen wanneer het recht op leven precies een aanvang neemt.

Overledenen

Het valt niet moeilijk in te zien dat de grondrechten niet toegeschreven zijn op overledenen. Desondanks bestaat bijvoorbeeld in het Duitse recht de notie dat het recht op onaantastbaarheid van de menselijke waardigheid niet onmiddellijk iedere betekenis verliest wanneer de laatste adem wordt uitgeblazen. De Nederlandse grondwet en het EVRM kennen geen recht op onaantastbaarheid van de menselijke waardigheid.

Groepen en rechtspersonen

Bepaalde vrijheidsrechten zijn in het bijzonder van belang voor bepaalde groepen. Dat wil overigens niet zeggen dat deze rechten niet ook in eerste plaats aan individuen toekomen. Desondanks is duidelijk dat er pas van vergadering of betoging sprake is wanneer er meer individuen gezamenlijk deelnemen. In dit geval kan een dergelijke groep ook gezamenlijk een beroep op het grondrecht doen.

Grondrechten zijn naar hun aard sterk verbonden met de natuurlijke persoon. Desondanks is het niet vreemd dat ook rechtspersonen bepaalde grondrechten kunnen uitoefenen. Hiervoor bestaan drie samenhangende redenen:

• Het is goed mogelijk dat individuen zich verenigen in een rechtspersoon, juist om hun grondrechten effectief te kunnen uitoefenen.

• De verspreiding van meningen en informatie wordt waardevol geacht, of deze nu geschied door individuen of door al dan niet op winst gerichte rechtspersonen.

• Grondrechten zijn niet alleen bedoeld voor de ontplooiing van de natuurlijke persoon, maar juist ook om de overheid binnen de perken te houden.

Dit alles wil niet zeggen dat alle grondrechten onverkort aan rechtspersonen toekomen. Het kan namelijk zo zijn dat de aard van het grondrecht zich daartegen verzet.

Bescherming

Grondrechten zijn van oudsher bedoeld om bescherming te bieden tegen de overheid. Het ligt daarom niet voor de hand om publiekrechtelijke rechtspersonen een beroep op grondrechten toe te kennen. De jurisprudentie van het EHRM strookt hier soms niet mee. Zo kan een (gekozen) burgemeester beroep doen op art 10 EVRM, wanneer de overheid zijn in de gemeenteraad gemaakte uitspraken sanctioneert (EHRM 18 april 2006, nr 29288/02, Roseiro Bento vs Portugal).

Hoofdstuk 4 Rechtsbescherming

Instellingen en organen

Er zijn veel internationale en nationale instellingen en organen die een rol spelen bij de handhaving en bescherming van grondrechten. De eerste instelling die hier een grote rol bij speelt is de VN. De VN heeft twee belangrijke organen, namelijk de Algemene Vergadering en de Veiligheidsraad.

De Algemene Vergadering (AV) houdt zich bezig met alles wat binnen het werkterrein van de VN valt, dus ook met mensenrechten. De AV kan geen bindende besluiten nemen. Daarom ishet EVRM (dat in 1948 door de AV is aangenomen) officieel ook niet bindend. Desondanks is het gezag van het EVRM zeer groot en heeft het EVRM ook gediend als inspiratie bij het vaststellen van bijvoorbeeld het IVBPR en het IVESC.

Het tweede orgaan dat een grote rol speelt binnen de VN is de Veiligheidsraad. Deze bestaat uit 5 permanente leden (China, Rusland, de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk) aangevuld met 10 andere leden. De Veiligheidsraad houdt zich vooral bezig met de handhaving van de internationale vrede en veiligheid en kan (in tegenstelling tot de AV) wel bindende besluiten nemen.

Tegenwoordig neemt de VN ook de bescherming en handhaving van mensenrechten mee in hun beleid. Dit zal voornamelijk het geval zijn wanneer in een bepaalde staat op grote schaal mensenrechten worden geschonden.

Naast de AV en de Veiligheidsraad kent de VN ook organen die zich enkel richten op mensenrechten. Voorbeelden hiervan zijn de Human Rights Council die de taak heeft systematische schendingen van mensenrechten aan te kaarten en hier op te reageren en de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten die als taak heeft mensenrechten te beschermen en te bevorderen en te reageren op situaties die de naleving verhinderen.

Andere organen (comités) houden zich alleen bezig met specifieke mensenrechten. Deze organen hebben vaak de bevoegdheid gekregen om de verdragsbepalingen nader toe te lichten. Staten die partij zijn bij de genoemde verdragen dienen regelmatig aan de betreffende organen te rapporteren over de implementatie en de naleving van de verdragsnormen. Het betreffende Comité kan dan weer op die rapportage reageren. Ook hebben ze in bepaalde situaties de bevoegdheid gekregen om op eigen initiatief een onderzoek te starten wanneer ze het vermoeden hebben dat verdragsnormen systematisch worden geschonden.

Een aantal van de mensenrechtenverdragen kent ook klachtprocedures: statenklachtprocedures en individuele klachtprocedures. De betekenis van de statenklachtprocedures is in de praktijk relatief klein. Bij de individuele klachtprocedure, die in de praktijk wel een grotere betekenis heeft, kan een Comité een klacht beoordelen van ieder natuurlijk persoon, organisatie of groep die van mening is dat één van zijn in het EVRM of de daarbij behorende protocollen vastgelegde grondrechten is geschonden. Het hof ontvangt voor de individuele klachtprocedure tienduizenden verzoekschriften per jaar. Protocol 14 voorziet in een aanpassing van de procedure om het hoofd te bieden aan de groeiende werklast. Het protocol is 1 juni 2010 in werking getreden. Het protocol vult het verdrag aan met een nieuwe reden voor niet-ontvankelijkheid. Het protocol maakt het overigens ook mogelijk dat het Comité van drie rechters, dat de ontvankelijkheid heeft beoordeeld, direct een oordeel geeft over de gegrondheid als de onderliggende vraag naar interpretatie of toepassing van het verdrag behoort tot de vaste rechtspraak van het Hof.

Het Internationaal Strafhof als laatste is geen orgaan van de VN, maar is wel nauw bij de VN betrokken. Het Internationaal Strafhof is ingesteld om personen te berechten die verdacht worden van genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden en beweegt zich daarmee dan ook op het terrein van de grondrechten.

Europa

Er zijn verschillende verdragen op het gebied van de mensenrechten die een toezichtmechanisme in het leven hebben geroepen. Het bekendste voorbeeld hiervan is natuurlijk het EVRM en het daardoor in het leven geroepen EHRM. Minder bekend is de klachtprocedure op grond van het aanvullende protocol bij het ESH, of het Comité dat in het leven is geroepen op basis van het Europees Verdrag tegen folteren.

Ook de algemene organen van de Raad van Europa (de Parlementaire Vergadering en het Comité van ministers) houden zich bezig met de bescherming van grondrechten, bijvoorbeeld door het vaststellen van aanbevelingen op bepaalde gebieden. Daarnaast is er een speciale ‘Commissioner’ voor de mensenrechten die het bewustzijn van en het respect voor mensenrechten moet bevorderen.

Daarnaast valt er op Europees niveau te wijzen op organen van de EG. Ook de Commissie, het Europees Parlement en de Raad besteden bij het vaststellen van verordeningen of richtlijnen regelmatig aandacht aan grondrechten. De rechterlijke controle wordt uitgeoefend door het Hof van Justitie van de EG; zij oordelen over de geldigheid en uitleg van het gemeenschapsrecht en zullen in de voorkomende gevallen de betekenis vast moeten stellen van grondrechtelijke beginselen.

Nationaal

Op nationaal niveau kan men in eerste instantie denken aan de rechter, maar ook semi-rechterlijke instituties kunnen hun oordeel baseren op grondrechtelijke normen. Bij een semi-rechtelijk instituut kan worden gedacht aan de Ombudsman, de Commissie Gelijke Behandeling en het College Bescherming Persoonsgegevens.

Daarnaast spelen ook de wetgever en het bestuur een rol van betekenis. Zo zal de wetgever er op moeten letten dat hij geen wetgeving vaststelt in strijd met grondrechtelijke bepalingen, en kan het nodig zijn dat de wetgever wetten opstelt om de grondrechten van burgers te beschermen. Ook het bestuur is aan wetgeving gebonden en zal rekening met de wetten dienen te houden bij zijn beslissingen.

NGO’s

Als laatste kan er worden gewezen op de (inter)nationale Non-Gouvernemental Organizations (NGO’s) die zich bezig houden met bescherming en het toezicht op de naleving van grondrechten. Een voorbeeld van een dergelijke NGO is Amnesty International.

Rechterlijke bescherming

De bescherming van grondrechten in Nederland is in de eerste plaats een zaak van de nationale organen, met name van de nationale rechter. Deze bescherming kan worden gegeven door zowel de strafrechter als de bestuursrechter en de civiele rechter.

Het is bij de rechtsbescherming door de Nederlandse rechter wel handig om een onderscheid te maken tussen de grondrechten die vastgelegd zijn in verdragen en grondrechten die zijn vastgelegd in de Grondwet.

Bepaalde staten hebben een dualistisch systeem wanneer het gaat om de verhouding tussen het nationale en het internationale recht. In deze staten zal het internationale recht eerst moeten worden omgezet in nationale wetgeving voordat er een beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter.

In Nederland heeft men een ander systeem. Uit art. 93 en art. 94 Grondwet volgt dat een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale organisaties een belangrijke plaats innemen binnen de nationale rechtsorde.

De Nederlandse rechter moet namelijk alle nationale wetgeving die strijdig zijn met dergelijke internationale bepalingen buiten toepassing laten. Dit noemt men ook wel het toetsingsgebod.

Welke verdragsbepalingen een ieder verbindend zijn en welke niet wordt vastgesteld door de Nederlandse rechter zelf. De HR heeft hiervoor een aantal belangrijke criteria vastgesteld. Zo moet in de eerste plaats de vraag beantwoord worden of de verdragspartijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de bepaling geen rechtstreekse werking heeft; wanneer een dergelijke afspraak niet is gemaakt is de inhoud van de verdragsbepaling beslissend. Als de bepaling nog nader uitgewerkt moet worden door de nationale wetgever, dan is deze niet een ieder verbindend en kan de rechter niet aan de bepaling toetsen. Kan de bepaling daarentegen zonder nadere uitwerking zelfstandig functioneren als objectief recht in de nationale rechtsorden, dan is de bepaling een ieder verbindend en kan de rechter aan die bepaling toetsen. Vaak zal het hierbij eerder gaan om klassieke grondrechten dan sociale grondrechten. Klassieke grondrechten formuleren vaak een onthoudingsplicht van de overheid waar maar op één manier aan kan worden voldaan, terwijl de sociale grondrechten meestal een zorgplicht op zullen leggen (een plicht die in veel gevallen verder zal moeten worden uitgewerkt). Wanneer de Nederlandse rechter een ieder verbindende bepaling toepast, zal hij deze toepassing meestal ook uit mogen leggen.

De Nederlandse rechter mag niet toetsen aan een niet ieder verbindende bepaling van verdragen en besluiten van internationale organisaties. De Nederlandse rechter mag deze bepaling wel bij zijn overwegingen betrekken, bijvoorbeeld bij het afwegen van bepaalde belangen of het invullen van open normen. Evenmin mag de Nederlandse rechter nationale wettelijke voorschriften toetsen aan ongeschreven internationaal recht.

Toetsingsverbod

Het toetsingsverbod van art. 120 Gw houdt in dat de Nederlandse rechter formele wetten niet mag toetsen aan bepalingen uit de Grondwet. Ook mag de Nederlandse rechter een wet in formele zin niet toetsen aan het Statuut en aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen. Dit toetsingsverbod betekent dat het oordeel of een wet in strijd is met de Grondwet in Nederland toekomt aan de wetgever. Het toetsingsverbod staat wel ter discussie. In de eerste plaats omdat de ‘onschendbaarheid’ van wetten achterhaald is door de bevoegdheid van de rechter om te toetsen aan een ieder verbindende verdragsbepaling en besluiten van internationale organisaties en in de tweede plaats omdat er een groeiend besef is dat in een concrete situatie alleen de rechter voor voldoende rechtsbescherming kan zorgen.

Ondanks dat het de rechter niet is toegestaan om de formele wet te toetsen aan de Grondwet, staat het hem wel vrij de wet waarvan de betekenis minder onduidelijk is uit te leggen in het licht van de Grondwet. In de praktijk zijn er echter nauwelijks uitspraken waarin de rechter expliciet spreekt over een grondwetsconforme interpretatie. Vaker komt het voor dat de grondrechten meewegen doordat rechters open begrippen uit de wetgeving nader in dienen te vullen.

Het bestaan van het toetsingsverbod betekent niet dat de rechter totaal geen bescherming kan bieden aan grondwettelijke grondrechten. Lagere regelingen kunnen immers wel aan de Grondwet en aan ongeschreven rechtsbeginselen worden getoetst.

EHRM

Het EHRM is opgericht bij het EVRM waar alle leden van de Raad van Europa verplicht partij bij zijn. Het EHRM bestaat uit één rechter uit iedere lidstaat. Leden van het Hof worden niet alleen geacht gekwalificeerd te zijn voor deze functie, maar ook het hoogst mogelijke zedelijke aanzien te genieten (art. 21 lid 1 EVRM). Ze worden gekozen voor een periode van 6 jaar en zijn na deze periode herkiesbaar; er is wel een leeftijdsgrens van 70 jaar.

Het Hof werkt in een Kamer van 7 rechters en in een Grote Kamer van 17 rechters. Daarnaast kent het Hof Comité’s van drie rechters en een College van 5 rechters. Sinds kort heeft het Hof ook een enkelvoudige Kamer.

Het Hof is bevoegd om kennis te nemen van statenklachten en individuele klachten. De statenklacht houdt in dat elke lidstaat bevoegd is om een vermeende niet-nakoming van het Verdrag en de Protocollen door een lidstaat voor te leggen aan het Hof (art. 33 EVRM). Lidstaten zullen over het algemeen niet overgaan tot een dergelijke, drastische maatregel wanneer er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van systematische schendingen. Het aantal statenklachten is dan ook betrekkelijk laag. De individuele klachtenprocedure is veel belangrijker. Het Hof ontvangt tienduizenden verzoekschriften per jaar. Door de grote hoeveelheid klachten duurt het lang voordat het Hof een uitspraak doet.

Iedere natuurlijke persoon, organisatie of groep die zegt slachtoffer te zijn van een schending van één van de rechten vastgelegd in het EVRM of de daarbij behorende protocollen door een van de verdragspartijen kan een verzoekschrift in dienen bij het Hof (art. 34 EVRM). Om een verzoekschrift in te dienen is het wel vereist dat de vermeende schending heeft plaatsgevonden op een moment dat de staat al was gebonden aan de verdragsbepalingen of aan de bepalingen van een protocol. Na ontvangst van het verzoekschrift zal eerst de ontvankelijkheid worden beoordeeld. Dit gebeurt in een Comité van 3 rechters. Wanneer er wordt besloten tot niet-ontvankelijkheid, dient dit besluit met redenen omkleed te zijn (art. 45 lid 1 EVRM). Om te besluiten tot ontvankelijkheid moet er aan een aantal voorwaarden zijn voldaan (art. 35 EVRM). De eerste (belangrijke) voorwaarde hierbij is dat het verzoekschrift wordt ingediend binnen zes maanden nadat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Wanneer van te voren al duidelijk is dat de nationale rechtsgang geen gehoor zal geven aan de grief, hoeft niet eerst de gehele nationale rechtsgang te worden doorlopen.

De tweede voorwaarde is dat het verzoekschrift niet anoniem is. De klager mag in openbare processtukken wel geanonimiseerd zijn. De derde voorwaarde is dat de zaak niet in wezen gelijk mag zijn aan een zaak die het Hof reeds heeft onderzocht of die aan een andere internationale instantie is voorgelegd. Dat een zaak niet al aan een andere instantie mag zijn voorgelegd is ook bepalend voor de verhouding tussen de klachtprocedure bij het EHRM en de klachtprocedure bij het Comité voor de Rechten van de Mens. Het is namelijk niet mogelijk om een klacht eerst voor te leggen aan het Comité en daarna ook nog aan het EHRM. Het is wel mogelijk om een klacht eerst voor te leggen aan het EHRM en vervolgens aan het Comité.

De vierde voorwaarde is dat het verzoekschrift niet kennelijk ongegrond mag zijn of misbruik van het recht tot indienen van een verzoekschrift betekent.

Wanneer wordt geoordeeld dat het verzoekschrift ontvankelijk is en het niet tot een minnelijke schikking komt, dan zal de zaak door het Hof worden behandeld. Dit gebeurt in beginsel door een Kamer van 7 rechters, waarvan er 1 rechter uit het beklaagde land komt. De partijen die voor het Hof tegenover elkaar staan zijn de indiener van het verzoekschrift en de verdragspartij die mogelijkerwijs het Verdrag of een van de protocollen heeft geschonden.

De Kamer doet vervolgens een uitspraak die met redenen omkleed moet zijn (art. 45 EVRM). Binnen 3 maanden na de uitspraak kan één van beide partijen verzoeken om de zaak te verwijzen naar de Grote Kamer. Een College van 5 rechters bepaalt of het verzoek ontvangen kan worden. Wanneer dit het geval is, zal de Grote Kamer op zij beurt uitspraak doen. Ook deze uitspraak dient met redenen omkleed te zijn. De uitspraak van de Grote Kamer geldt als einduitspraak. Wanneer geen van beide partijen verzoekt om verwijzing, wordt de uitspraak van de Kamer definitief. De gehele procedure neemt al snel enkele jaren in beslag.

Europese Unie

De Unie kan bij schending van bepaalde beginselen door een lidstaat maatregelen nemen tegen de verantwoordelijke lidstaat, zoals bijvoorbeeld het schorsen van bepaalde rechten die uit de toepassing van het verdrag voortvloeien (art. 7 VEU). Deze vorm van toezicht op de naleving van de grondrechten zal slechts in bijzondere gevallen van belang zijn. Alle organen van de EU zijn gehouden om de beginselen van Gemeenschapsrecht te eerbiedigen het Hof van Justitie is de rechter die indien nodig de rechtsbescherming moet bieden.

Het Hof van Justitie moet bij de uitoefening van zijn taak controleren of de grondrechten in het EG-recht op de juiste wijze zijn eerbiedigt. Het Hof van Justitie stelt dus vast of de handelingen van organen van de EU geldig zijn. Het Hof van Justitie kent over het algemeen geen individueel klachtrecht. Een individu kan eigenlijk alleen zelf een procedure bij het Hof beginnen wanneer het gaat om tot hem gerichte of hem rechtstreeks rakende besluiten van de Commissie. In deze gevallen zal het Hof optreden als administratieve rechter. Belangrijkste deel van de taak van het Hof is echter het geven van een bindende uitleg over gemeenschapsrecht.

Internationale procedure Sommige VN-mensenrechtenverdragen, zoals IVURD en IVBPR kennen een individuele en een statenklachtprocedure. De betekenis van een statenklachtprocedure is erg klein. Een individuele klachten procedure kan bij het Comité voor de Rechten van de Mens worden ingesteld. Dit Comité is ingesteld op grond van het IVBPR en de procedure is geregeld in het Facultatieve Protocol bij dit verdrag. Een klacht mag pas worden ingediend als alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art. 5 Eerste Protocol IVBPR). Het Comité bij het IVURD kent ook een individuele klachtenprocedure (art. 14 IVURD). Hoofdstuk 5 Reikwijdte en interpretatie

De beperkingen van grondrechten

De bescherming die een klassiek grondrecht biedt tegen het ingrijpen van de overheid wordt bepaald door een samenstel van twee factoren: de reikwijdte en de beperkingsmogelijkheden. Het beantwoorden van de vraag of een bepaald grondrecht überhaupt in het geding is, is een vraag naar de reikwijdte van dat grondrecht. De tweede stap is het beantwoorden van de vraag of de beperking is toegestaan, dat is de vraag naar de beperkingsmogelijkheden.

Er bestaan voorts grondrechten zonder beperkingsmogelijkheden. In dat geval hoeft eigenlijk alleen de eerste vraag beantwoord te worden. Het komt ook voor dat wel degelijk twee vragen zijn te beantwoorden maar de rechter de eerste vraag ontwijkt en zich direct over de tweede vraag buigt in de veronderstelling dat het grondrecht in het geding is. De vraag naar het toepassingsbereik valt eigenlijk samen met de vraag of een gedraging of maatregel (van de overheid) een beperking van een grondrecht vormt. Bij het beantwoorden van die vraag spelen de bewoordingen waarin een grondrechtsbepaling is gesteld uiteraard een rol. Soms geven de bewoordingen van een rechtsnorm volgens de rechter op zichzelf antwoord op de vraag naar de reikwijdte. Indien de rechter daarbij de (gangbare en grammaticale) betekenis van de gebruikte termen onderzoekt, spreken we van tekstuele interpretatie.

Indien we ons concentreren op de tekst van de verschillende grondrechtsbepalingen valt het op dat de reikwijdte verschillend wordt getypeerd. Bij een aantal grondrechten wordt de reikwijdte getypeerd door de inbreuk makende maatregel centraal te stellen. Bij de gecompliceerde vraag wanneer er nu sprake is van folteringen en onmenselijke of vernederende behandelingen en bestraffingen spelen meer in het algemeen de aard, de duur, de lichamelijke en de geestelijke effecten een rol. Bepaalde grenzen mogen echter niet overschreden worden.

Andere grondrechtsbepalingen kenmerken de reikwijdte door een bepaalde gedraging van de burger te omschrijven die hij in vrijheid mag uitoefenen. De vraag of een maatregel binnen de reikwijdte valt heeft twee aspecten. Het eerste aspect is of er in casu sprake is van een door het grondrecht beschermde gedraging van de burger. Het tweede aspect is of de concrete overheidsmaatregel als beperking van de beschermde gedraging is te beschouwen.

Hierbij geeft de tekst van de bepaling veelal weinig houvast, mede omdat deze in het bijzonder de beschermde gedraging omschrijft en niet de inbreuk makende maatregel. Om te bepalen of een maatregel een beperking is, zal daarom bijvoorbeeld ook de strekking van de bepaling moeten worden onderzocht.

Een derde categorie grondrechtsbepalingen typeert de reikwijdte door het aanduiden van een bepaalde sfeer, object of gedraging dat grondrechtelijke bescherming geniet, maar ook door een inbreuk makende gedraging centraal te stellen.

Indien tot op zekere hoogte vergelijkbare grondrechten in Verdrag en Grondwet op verschillende wijze zijn vastgelegd kan dat tot een verschil in reikwijdte leiden. Het huisrecht in art. 12 Grondwet kenmerkt zich niet alleen door het aanwijzen van een bepaald object, namelijk de woning, maar ook door het aanwijzen van een bepaalde gedraging van de overheid, namelijk het binnentreden.

Strekking

De tekst van een grondrechtsbepaling biedt lang niet altijd voldoende soelaas bij het vaststellen van de reikwijdte. Een andere benadering zoekt echter naar het doel, de strekking of het onderliggende beginsel van de grondrechtsbepaling: op grond daarvan dient vervolgens vastgesteld te worden of een grondrecht in een bepaald geval in het geding is. Daarbij kan onderscheid gemaakt worden tussen het onderzoeken van de strekking van één grondwetsbepaling of van een aantal bepalingen gezamenlijk.

In veel gevallen onderzoekt de rechter niet alleen de tekst van een grondrechtsbepaling, maar ook het doel of de strekking om vast te stellen of de bepaling in het geding is. Men spreekt hier wel van een teleologische interpretatie.

Strekking verscheidene grondrechten samen

De Nederlandse rechter is in een enkel geval op zoek gegaan naar een onderliggend beginsel van verscheidene grondrechten gezamenlijk. Een algemeen persoonlijkheidsrecht en een algemeen vrijheidsrecht kunnen soelaas bieden indien een bepaalde maatregel niet binnen de reikwijdte van een meer specifieke grondrechtsbepaling valt. Grondrechten worden in de literatuur al naar gelang hun strekking wel ingedeeld in politieke vrijheidsrechten en persoonlijke vrijheidsrechten. Het interpreteren van een bepaling door verbanden te leggen met andere bepalingen noemt men de systematische wijze van interpretatie. Worden deze andere bepalingen met name gebruikt om de strekking van de bepaling vast te stellen, dan kan van een combinatie van de systematische en teleologische methode gesproken worden.

De vaststelling van de reikwijdte door de tekst van de bepaling te analyseren staat tegenover de vaststelling van de reikwijdte op grond van de strekking van de bepaling.

De teleologische interpretatie zal in het algemeen de reikwijdte verder uitbreiden dan een strikte toepassing van de tekst toe zou laten. Desondanks hebben we gezien dat de tekst van een bepaling wel degelijk grenzen kan stellen aan een uitbreiding van de reikwijdte.

Juridische termen en open normen

De reikwijdte van sommige bepalingen staat erin beschreven. De reikwijdte van andere bepalingen is veeleer als een open norm geformuleerd. Bij de eerstgenoemde categorie zullen juridisch-technische onderscheidingen belangrijk zijn voor de nadere vaststelling van de reikwijdte. Bij de tweede categorie zal over het algemeen een grotere vrijheid van interpretatie bestaan.

In Art. 6 EVRM is het recht op een eerlijk proces vastgelegd. Daarmee is een juridisch-technische grens aan het toepassingsbereik gegeven. De in belangrijke mate juridische terminologie betekent niet dat zich niet tal van ingewikkelde interpretatieproblemen kunnen voordoen. De commentaren op art. 6 zijn mede daarom zeer uitgebreid.

Het in art. 8 EVRM vastgelegde recht op respect voor het privé-leven is in veel opzichten als een open norm te beschouwen. Het Hof heeft dit artikel tevens met een algemeen zelfbeschikkingsrecht verbonden. Er is dus een grote ruimte om de reikwijdte nog nader vorm te geven.

Het voordeel van een onbepaalde reikwijdte is uiteraard dat er steeds nieuwe toepassingen mogelijk zijn. Tevens maakt de onbepaaldheid van de norm het de rechter mogelijk zo nodig garanties te bieden tegen nieuwe, voorheen nog onbekende, gevaren die voortspruiten uit technische ontwikkelingen. Een dergelijke onbestemde reikwijdte heeft echter ook nadelen, het zorgt in de eerste plaats voor rechtsonzekerheid. Door de gestage uitbreiding van de reikwijdte wordt voorts een beperking of inmenging heel normaal.

Het blijkt dat een open norm als ‘privé-leven’ of ‘persoonlijke levenssfeer’ de rechter een relatief grote vrijheid geeft bij de vaststelling van de reikwijdte. Er is niet van meet af aan een juridisch-technische inperking van de reikwijdte, omdat verschillende maatregelen kunnen een inmenging vormen. De bewoordingen van de open norm lopen eigenlijk als vanzelf uit op een ruime strekking.

Subjectieve elementen

De vraag of de reikwijdte van een grondrecht zich in alle gevallen laat omschrijven zonder dat er bepaalde subjectieve elementen een rol spelen dringt zich het sterkst op bij het grondrecht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Daar is immers de overtuiging een bestanddeel van de reikwijdte.

Er moet eerst vastgesteld worden of er van een grondrechtelijk beschermde godsdienst of levensovertuiging sprake is. Meer in het algemeen is het uitgangspunt dat een godsdienst betrekking moet hebben op fundamentele levensvragen en tot op zekere hoogte een coherent geheel moet vormen. Bij relatief onbekende stromingen kan de rechter ook onderzoeken of hetgeen als religie wordt gepresenteerd in veel opzichten vergelijkbaar is met een van oudsher beschermde religie. In dat geval is sprake van een analoge interpretatie. De volgende vraag is of een bepaalde gedraging zodanig samenhangt met de godsdienst of levensovertuiging in kwestie dat deze gedraging beschermd wordt door het grondrecht op vrijheid van belijden. Ten slotte dient de vraag beantwoord te worden of een maatregel van de overheid als een beperking van dat belijden is de kwalificeren.

De reikwijdte van het grondrecht zou enorm worden opgerekt indien zij zich bij alles wat ze doen op het grondrecht zouden kunnen beroepen. De jurisprudentie van het EHRM maakt duidelijk dat de reikwijdte van art. 9 EVRM niet zo ruim opgevat mag worden. Er zal een vrij directe link tussen de godsdienst of levensovertuiging en de handeling moeten zijn.

Onderscheid binnen de reikwijdte

Er wordt aandacht geschonken aan de grondrechten waarbij al bij de vastlegging een scheiding binnen de reikwijdte en daarmee een precisering van de reikwijdte is aangebracht, bijvoorbeeld door bepaalde elementen van een grondrecht in een apart artikel of artikellid vast te leggen. Dat kan onder meer een verschil in beperkingsmogelijkheden tot gevolg hebben.

Een eerste mogelijkheid om ’een dergelijk onderscheid te maken is dat er twee aparte bepalingen zijn. De tweede bepaling legt dan bijvoorbeeld een deel van de reikwijdte van de eerste bepaling nog eens apart vast, zoals bijvoorbeeld art. 12 en 13 als onderdeel van art. 10 EVRM. Binnen één artikel kan ook een nader onderscheid binnen de reikwijdte worden gemaakt. Dat is het duidelijkst indien de verschillende leden een andere reikwijdte hebben. Een artikel hoeft niet per se meerdere leden te hebben om onderscheid binnen de reikwijdte te maken.

Wanneer we het hebben over onderscheid binnen de reikwijdte van een grondrecht ligt het voor de hand de nodige aandacht te besteden aan art. 7 Gw. In de eerste plaats blijkt uit de eerste drie leden dat de vrijheid van meningsuiting is te onderscheiden in de vrijheid van drukpers, omroepvrijheid en de vrijheid om met andere middelen gedachten en gevoelens te openbaren. Een vierde lid voegt daaraan toe dat het maken van handelsreclame buiten de reikwijdte valt.

In de leden 1 en 3 van art. 7 Gw maakt de grondwetgever vervolgens onderscheid tussen zogeheten preventieve en repressieve beperkingen.

Een nog verdergaand onderscheid ten aanzien van de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting ligt verborgen achter de tekst van art. 7 lid 1 Gw.

Het recht te verspreiden valt buiten de eigenlijke reikwijdte van het grondrecht maar is wel indirect beschermd door de grondwetsbepaling. In de bewoordingen van de HR is het recht te verspreiden ondergeschikt aan het recht te openbaren maar wel degelijk daarvoor onmisbaar.

Bij een uiteenzetting over de reikwijdte van de grondrechten dient kort stil gestaan te worden bij de zogeheten accessoire rechten, zoals bijvoorbeeld vastgelegd in art. 13 en 14 EVRM. De mogelijkheid om deze bepalingen toe te passen is afhankelijk van het antwoord op de vraag of een ander in het EVRM vastgelegd grondrecht in het geding is. Men zou kunnen zeggen dat zij geen zelfstandige reikwijdte hebben, omdat hun reikwijdte gekoppeld is aan de reikwijdte van die andere rechten.

Objectivering

Er wordt getracht de reikwijdte zo veel mogelijk te objectiveren: ‘naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking van de godsdienst of levensovertuiging’.

Dat doet er niet aan af dat het wel of niet bestaan van een bepaalde overtuiging doorslaggevend kan zijn voor de mogelijkheid een beroep op het grondrecht te doen: bepaalde gedragingen zijn beschermd, omdat en voor zover zij (naar objectieve maatstaven) een directe uitdrukking van de godsdienst of levensovertuiging zijn.

De reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting is in veel opzichten geobjectiveerd. In het algemeen wordt aangenomen dat degene die een beroep doet op het grondrecht niet achter de door hem geopenbaarde of verspreide gedachten hoeft te staan.

Bepaalde overtuigingen en intenties

Desondanks zijn er gedragingen die wellicht in het algemeen geen grondrechtelijke bescherming genieten maar die mede omdat zij met een bepaalde overtuiging of intentie worden verricht een vooral communicatieve functie kunnen krijgen. Onder omstandigheden zal zij als ‘symbolic speech’ worden gezien. Het is niet uitgesloten dat symbolic speech binnen de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting valt. Ook het EHRM biedt dit soms de bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting. Het dient om het uiten van ideeën of inlichtingen(om communicatie) te gaan. In dat geval kan een analoge interpretatie symbolic speech binnen de reikwijdte van het grondrecht vrijheid van meningsuiting brengen.

Bescherming kan in beginsel alleen worden geboden aan gedragingen waarbij ‘naar objectieve maatstaven’ het communicatieve karakter vooropstaat.

Het antwoord op de vraag of een bepaalde gedraging binnen het recht op respect voor het privé-leven valt kan ook te maken hebben met de intentie waarmee deze gedraging wordt uitgevoerd. Ook hier zal echter gestreefd worden naar objectivering van de reikwijdte.

De Nederlandse rechter hanteert bij de bepaling van de reikwijdte van het grondrecht op bescherming van de privacy soms als criterium of de betrokkenen in een situatie verkeerden waarin zij onbevangen zichzelf wilden zijn. De noodzaak tot objectivering hoeft dus op zichzelf nog niet tot overeenstemming over een afgrenzing van de reikwijdte te leiden.

Toestemming voor beperking

De vraag welke rol subjectieve elementen spelen bij de afbakening van de reikwijdte is in bepaalde opzichten verwant aan de vraag of de toepassing van een grondrecht is uitgesloten wanneer de drager van het grondrecht toestemming heeft gegeven het grondrecht in kwestie te beperken. Er zijn ook grondrechten die zich naar hun aard ertegen verzetten dat er bij instemming geen inbreuk is.

Interpretatiemethoden

Als de rechter naar de gangbare en grammaticale betekenis van een grondrechtbepaling gebruikte termen onderzoekt, dan is er sprake van een tekstuele interpretatie. We spreken van een wetshistorische interpretatie als de rechter de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling onderzoekt. Bij de methode van de analoge interpretatie zoekt de rechter naar de overeenkomst tussen de handeling een handeling binnen (of buiten) de reikwijdte valt en de te beoordeelden handeling.

Bij de systematische interpretatie laat de rechter zich bij de uitleg van de bepaling leiden door de verhouding met de andere rechtsnormen. Wanneer er gezocht wordt naar het doel of strekking van de bepaling, dan is er sprake van de teleologische interpretatie.

Nationaal en Europees niveau

Grondrechtelijke normen zijn op nationaal en internationaal niveau te vinden. Het feit dat de nationale rechter zich bij de uitleg van grondrechtelijke grondwetsbepalingen mede kan laten leiden door de uitleg van vergelijkbare verdragsbepalingen kan als een bijzondere vorm van systematische interpretatie worden aangeduid.

Een eerste belangrijke opmerking ten aanzien van het EVRM is dat het EHRM een autonome uitleg van de verdragsbepalingen geeft. Dit betekend dat de reikwijdte van een verdragsbepaling niet afhankelijk is van het relevante nationale recht van een staat.

Het beginsel van autonome uitleg van verdragsbepalingen betekent niet dat het Hof bij de uitleg van de verdragsbepalingen geen enkele rekening houdt met het recht in de verschillende staten die partij zijn bij het verdrag. Het Hof zoekt in bepaalde gevallen namelijk naar een ‘common ground’, een geleidelijke zekere consensus. Dit is van betekenis voor de mogelijke dynamische uitleg van een verdrag. Wanneer er tussen de verdragsstaten grote verschillen bestaan in recht en/of moraal zal het Hof zich terughoudender opstellen. Overigens verwijst de tekst van het EVRM soms uitdrukkelijk naar het nationale recht. Dat geeft de nationale wetgever uiteraard de nodige vrijheid, zonder dat het EHRM zijn controlefunctie geheel verliest.

Gemeenschappelijke rechtsbeginselen

Het Hof van Justitie van de EG verkeerde vanaf het begin in een geheel andere positie dan het EHRM. Het EG-verdrag kent geen grondrechtsbepalingen die het Hof zou kunnen uitleggen. Het Hof kon op grondrechtelijk gebied eigenlijk alleen maar verwijzen naar de gemeenschappelijke rechtsbeginselen van de lidstaten.

Wel stelt het Hof gaandeweg vast dat de gemeenschappelijke traditie op het gebied van de grondrechten met name uitdrukking heeft gevonden in het EVRM. Deze benadering is vervolgens gecodificeerd in het EG-verdrag, art. 6 lid 2 EU.

Het Hof van Justitie is overigens bij de uitleg van bepalingen van het EVRM niet gebonden aan de uitleg door het EHRM, omdat de EU geen partij is bij het EVRM. Binnen de EU is het Handvest van de Grondrechten overeengekomen. Het Hof kan de bepalingen daarvan autonoom uitleggen, maar het ligt voor de hand dat het Hof ook rekening zal houden met de rechtsontwikkeling in de lidstaten, vooral wanneer het de reikwijdte van een bepaalde grondrecht een substantiële uitbreiding wil geven.

Toenemende bescherming

Er bestaat een groot aantal en toenemend aantal klassieke grondrechten. Sommige grondrechten hebben een grote en onbestemde reikwijdte. De rechter heeft ook veelal de neiging om de bescherming van de grondrechten uit te breiden. Deze drie factoren samen maken dat er steeds meer handelingen (van de overheid) binnen de reikwijdte van de grondrechten vallen.

Hoofdstuk 6 Beperking van grondrechten

Introductie

Grondrechten zijn fundamentele rechten. De meeste grondrechten kunnen worden beperkt in geval de uitoefening ervan stuit op (grond)rechten van anderen of publieke belangen. Het zou echter volledig in strijd zijn met de idee van grondrechten indien het de overheid zonder meer toegestaan zou zijn de grondrechten te beperken.

De grenzen en voorwaarden hieraan zijn beslissend voor het antwoord op de vraag of een inmenging of beperking is toegestaan. Is dat het geval, dan is er sprake van een rechtmatige inmenging of beperking. Is dit niet het geval, dan spreken we van een schending van het grondrecht.

Formulering grondrechtsbepaling

De beperkingsmogelijkheden hangen in eerste plaats samen met de wijze waarop de grondrechtsbepaling is geformuleerd. Sommige bepalingen staan namelijk expliciet omschreven uitzonderingen toe, terwijl andere bepalingen uitdrukkelijk bepaalde voorwaarden (beperkingsclausule) aan een beperking stellen. In de tweede plaats bestaan er tijdens een noodtoestand veelal extra beperkingsmogelijkheden.

In de derde plaats onderzoeken we nog andere beperkingen die mogelijkerwijs niet aan de clausulering hoeven te voldoen: de beperkingen voor bepaalde groepen personen als vreemdelingen of gevangenen, het misbruik van het grondrecht en de zogeheten algemene beperkingen.

Een onderzoek van grondwet en verdragen naar de beperkingsmogelijkheden van specifieke grondrechtsbepalingen geeft aan dat er in beginsel drie categorieën grondrechtsbepalingen te onderscheiden zijn:
 

1. Absoluut geformuleerde bepalingen

2. Bepalingen die in de omschrijving van het grondrecht zelf al ruimte laten voor bepaalde (duidelijk omschreven) ‘beperkingen’.

3. Bepalingen die een bepaald recht vastleggen en daarnaast de beperkingsclausulering (de voorwaarden waaraan een beperking in het algemeen moet voldoen)

Soms zal men binnen één grondrechtsbepaling eerst een nader onderscheid moeten aanbrengen.
 

Absoluut geformuleerde grondrechten zijn vastgelegd zonder beperkingsmogelijkheden. De overheid mag absoluut geformuleerde grondrechten, in elk geval onder normale omstandigheden, in het geheel niet beperken. Iedere beperking van een dergelijk grondrecht vormt dus een schending van dat grondrecht. Bij dergelijke grondrechten zal de discussie zich vaak toespitsen op de omvang van de reikwijdte.

Bij het beoordelen van de vraag of een gedraging van de overheid strijdt met een absoluut geformuleerde bepaling is het proportionaliteitsvereiste van groot belang. Het proportionaliteitsbeginsel speelt ook een belangrijke rol bij het beantwoorden van de vraag of een onderscheid in behandeling in strijd is met het absoluut geformuleerde verbod van discriminatie.
 

Het gaat te ver om te stellen dat er op absoluut geformuleerde grondrechten nimmer een beperking is toegestaan. Er is namelijk voorzien in de mogelijkheid dat tijdens een noodtoestand kan worden afgeweken van een groot aantal bepalingen van het betreffende verdrag respectievelijk de grondwet. Alleen indien deze afwijkingsmogelijkheid is uitgesloten zijn absoluut geformuleerde grondrechtsbepalingen ook ‘Notstandsfest’; rechten die nooit buiten werking gesteld kunnen worden

Er zijn wel twee voorwaarden voor een dergelijke afwijking van de normale bescherming. Het zal in de eerste plaats steeds om een tijdelijk afwijken moeten gaan. Zodra geen sprake meer is van een noodsituatie moet de overheid een stap terug doen. In de tweede plaats bepaald art. 15 EVRM dat ook ten tijde van een noodtoestand de beperkingen van de grondrechten niet verder mogen gaan dan strikt noodzakelijk is.

Uitzonderingen

Een tweede categorie grondrechten laat in de omschrijving zelf al ruimte voor bepaalde, duidelijk omschreven, uitzonderingen. Bij deze categorie grondrechten gaat het strikt genomen niet om beperkingsmogelijkheden, er is eigenlijk sprake van een inperking van de reikwijdte van het grondrecht. In de praktijk zal men echter een concrete maatregel van de overheid moeten beoordelen in het licht van de grondrechtsbepaling.

Clausulering

Een groot aantal grondrechten kent de mogelijkheid tot beperking onder bepaalde, vastgelegde voorwaarden. Deze voorwaarden vormen de clausulering. Voldoet een beperking aan de clausulering, dan is zij rechtmatig. Voldoet zij niet aan de clausulering, dan levert dat een schending van het grondrecht op. In zijn algemeenheid zijn er twee soorten clausuleringen te onderscheiden: formele en materiële.

De formele clausulering perkt de mogelijkheden van de overheid tot beperking van een grondrecht in door competentie- of procedurevoorschriften. Een competentievoorschrift wijst de bevoegdheid om te beperken aan een bepaald orgaan toe. Een procedurevoorschrift daarentegen stelt eisen aan de bij een beperking in acht te nemen procedure. De formele clausulering ziet op het wie en hoe van de clausulering. De materiële clausulering ziet veelal op de aard en het doel van de beperking en op de verhouding tussen de ernst van de beperking en het belang dat ermee gediend is. Een beperking mag bijvoorbeeld alleen bepaalde specifiek omschreven doelen dienen. We spreken dan van een clausulering door middel van doelcriteria. Ook de noodzakelijkheids- en proportionaliteitseis spelen hierbij een rol.

In de literatuur treft men ook wel de notie aan dat de reikwijdte van een grondrecht een bepaalde kern heeft, die niet of nauwelijks beperkt mag worden. Van een onaantastbare kern van een grondrechtsbepaling mag men eigenlijk alleen spreken, indien dat grondrecht voor een deel absoluut geformuleerd is. Ziet men de kern niet als onaantastbaar, dan ligt de idee van een kernrecht eigenlijk in het verlengde van het vereiste van proportionaliteit: er is relatief weinig ruimte voor een maatregel die het grondrecht van een burger in de kern treft.

Kort samengevat zijn er dus twee typen formele clausuleringen, namelijk competentievoorschriften en procedurevoorschriften.

Daarnaast zijn er drie typen materiële clausulering:

• doelcriteria

• vereisten van proportionaliteit/noodzakelijkheid

• kernrechten

Het zal duidelijk zijn dat grondrechten met een beperkingsclausulering ook tijdens een noodtoestand beperkt mogen worden. De vraag is of de beperkingsvoorwaarden die in de clausulering vastliggen ook tijdens een noodtoestand onverkort gelden. Dat kan per grondrecht verschillen.

Beperkingsclausules van art 8 t/m 11 EVRM

De beperkingsmogelijkheden van de art. 8 t/m 11 EVRM zijn steeds opgenomen in het tweede lid. Wanneer eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van een inmenging (interference) in een in het eerste lid van art. 8 t/m 11 EVRM vastgelegd grondrecht, dienen er op grond van het tweede lid van deze artikelen steeds drie vragen beantwoord te worden:

1. Is de beperking bij wet voorzien? (prescribed by law/in accordance with the law)

2. Dient de beperking een geoorloofd doel? (legitimate aim)

3. Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? (necessary in a democratic society)

Deze vereisten gelden cumulatief. Slechts wanneer al deze drie vragen met ‘ja’ kunnen worden beantwoord, is de inmenging gerechtvaardigd. De noodzakelijkheidstoets blijkt in de meeste gevallen beslissend te zijn. Toch zijn er ook meer algemene uitgangspunten en criteria van belang.

De term ‘wet’ in de formulering ‘bij wet voorzien’ moet verdragsautonoom worden uitgelegd. In het EVRM valt onder het begrip ‘wet’ in de eerste plaats alle wetgeving in materiële zin. Ook ongeschreven recht en een bevoegd gegeven bevel vallen hieronder.

Het EHRM legt de voorwaarde zo uit dat de beperking in beginsel toegankelijk (accessible) en voorzienbaar (foreseeable) voor de burger moet zijn. Het EHRM beoordeelt dit in belangrijke mate in concreto.

De tweede voorwaarde is dat de beperking een legitiem doel (legitimate aim) dient. Het vereiste van een legitiem doel leidt zelden tot grote problemen. In de eerste plaats accepteert het EHRM al snel het door de staat geponeerde doeleinde. Ten tweede bieden genoemde verdragsbepalingen een ruim scala aan legitieme doeleinden.

In de derde plaats worden genoemde doeleinden betrekkelijk ruim uitgelegd.

De derde voorwaarde, het vereiste dat de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving moet zijn (necessary in a democratic society), vormt in veel zaken de belangrijkste toets. Noodzakelijk betekent niet hetzelfde als onmisbaar of absoluut noodzakelijk, maar ook niet als nuttig, gebruikelijk of redelijk.

Noodzakelijkheid

Het Hof dient te beoordelen of de beperking ‘proportionate’ is ten opzichte van het belang dat met de beperking wordt gediend. Dat impliceert dat het Hof beoordeelt of de redenen voor de beperking ‘relevant and sufficient’ zijn. Het Hof stelt op grond van de noodzakelijkheidstoets de voorwaarde dat er een ‘pressing social need’ voor de beperking is.

Bij de proportionaliteitstoets moet dus steeds het met de beperking gediende belang worden afgewogen tegen de ernst van de beperking. Hoewel het daarbij vaak om belangen van sterk uiteenlopende aard gaat, ontkomt het EHRM niet aan een vergelijking tussen de verschillende belangen.

De proportionaliteitstoets impliceert dat het Hof vaststelt hoe vergaand de beperking van het grondrecht is waarbij bij publicatie bijvoorbeeld van belang is of de maatregel een bepaalde inhoud in zijn algemeenheid verbiedt of slechts de wijze van verspreiding en niet de inhoud van de uitlating. Een beperking naar plaats zal in het algemeen minder ingrijpend zijn dan een algemeen verbod.

Hoe ingrijpender de inmenging is, des te zwaarder zal de proportionaliteitstoets uiteraard zijn. Het is de vraag of sommige inmengingen zo ingrijpend zijn dat zij eigenlijk überhaupt niet te rechtvaardigen zijn. Bepaalde arresten van het EHRM lijken er inderdaad op te wijzen dat de reikwijdte van een grondrecht een dergelijk kernbereik heeft.

De sanctie, waarmee een verbod gehandhaafd wordt, kan een rol spelen bij de proportionaliteitstoets. Een gevangenisstraf voor majesteitsschennis wordt al snel als disproportioneel gezien.

De vraag of de inmenging proportioneel is, zal vrijwel steeds beantwoord dienen te worden door te onderzoeken of er relevante en voldoende redenen zijn voor de inmenging. Daarbij kunnen allerlei omstandigheden een rol spelen. Het Hof toetst met andere woorden in concreto of er een billijke afweging is gemaakt.

Het Hof leidt uit de voorwaarde van noodzakelijkheid soms af dat er ook op nationaal niveau een afweging in concreto gemaakt moet kunnen worden.

De noodzakelijkheidstoets ziet niet alleen op de billijke afweging van belangen, in sommige gevallen is het gebrek aan geschiktheid van een bepaalde maatregel beslissend.

Subsidiariteit

In andere gevallen staat de vraag centraal of er niet een minder beperkend alternatief mogelijk was. Dat kan de vraag naar subsidiariteit van een bepaalde maatregel worden genoemd. Veelal lijkt er een opvallende verwevenheid te bestaan tussen de vereisten van proportionaliteit, geschiktheid en subsidiariteit van een bepaalde maatregel. De geschiktheid en de subsidiariteit worden veelal ook samen beoordeeld in één doorlopende redenering.

Terugblik

De noodzakelijkheidstoets in het EVRM kent een drietal aspecten:

1. De beperkende maatregel dient geschikt te zijn om het gestelde doel te bereiken;

2. er dient geen minder vergaande maatregel te zijn die hetzelfde doel kan bereiken;

3. het door de maatregel gediende belang dient op te wegen tegen de beperking.

De intensiteit waarmee de proportionaliteitstoets door het EHRM wordt uitgevoerd hangt in belangrijke mate af van de appreciatiemarge die het EHRM aan de nationale autoriteiten laat. De grootte van deze appreciatiemarge hangt af van het gebruik dat van het grondrecht wordt gemaakt en de beperkingsgrond die in het geding is.

De noodzakelijkheidstoets vindt in belangrijke mate in concreto plaats. Tegelijkertijd mag niet worden vergeten dat de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving dient te zijn. Daarmee is een meer algemeen referentiekader gegeven.

De vrijheid van meningsuiting is volgens het Hof voor een democratische samenleving essentieel en één van de basisvoorwaarden. Ook andere essentiële grondrechten zijn belangrijk voor een pluralistische democratie.

Vrijheid

Het Hof hecht zeer veel waarde aan de vrijheid voor politieke partijen. Ook hier worden pluralisme en democratie verbonden. Het Hof heeft vastgesteld dat democratie een fundamenteel kenmerk is van de Europese ‘public order’, het is het enige politieke model dat verenigbaar is met de Conventie. Het Hof wijst daarbij op de preambule van het verdrag, op het gemeenschappelijk erfgoed van de lidstaten en op de noodzakelijkheidstoets die in een aantal verdragsbepalingen is te vinden. Er bestaat een sterke band tussen democratie, vrije politieke meningsvorming en vrijheid voor politieke partijen.

Politieke partijen

Het EHRM gaat ervan uit dat de vrijheid voor politieke partijen wel bepaalde grenzen kent. Bij het streven naar verandering past in de eerste plaats niet het gebruik van gewelddadige middelen. Bij de beoordeling of een uitlating die inspireert tot geweld verboden moet worden laat het Hof de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsruimte.

In de tweede plaats kunnen de nagestreefde doeleinden in strijd komen met de uitgangspunten van de democratische samenleving. In dat geval kan een partijverbod noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, ook zonder dat er opgeroepen wordt tot geweld.

In andere gevallen zal een verbod niet zozeer of niet alleen gebaseerd zijn op statuten en programma, maar ook op de werkzaamheid van een partij, bijvoorbeeld op uitlatingen van partijleiders en vooraanstaande leden. Slechts wanneer de nagestreefde verandering tegelijkertijd de fundamenten van de democratie en de Conventie aantast, is er voldoende reden voor een verbod.

Uitgangspunten vrijheid van meningsuiting

In een democratische samenleving dient de vrijheid van meningsuiting niet al te snel beperkt te worden.

De door het Hof geformuleerde uitgangspunten ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting gelden in het bijzonder in het maatschappelijk debat. Er wordt daarom onderscheid gemaakt tussen bijdragen aan het maatschappelijk debat en andere uitlatingen. Voor een inmenging op de eerstgenoemde uitlatingen zal op zijn minst een dringende maatschappelijke behoefte (pressing social need) dienen te bestaan en zal het Hof de nationale autoriteiten over het algemeen een relatief kleine appreciatiemarge laten. Met nadruk zij gezegd dat uitlatingen, die niet als bijdragen aan het maatschappelijk debat zijn aan te merken, wel degelijk onder de bescherming van art. 10 EVRM vallen. Ook inmengingen ten aanzien van bijvoorbeeld commerciële informatie zullen derhalve aan de beperkingsvoorwaarden van het tweede lid dienen te voldoen. Wel zal het Hof hier de nationale autoriteiten meer ruimte laten. Mede om die reden zal de proportionaliteit minder strikt getoetst worden.

In de grote mate van bescherming die het grondrecht aan uitlatingen biedt is het belang van het publiek verdisconteerd. Dit blijkt uit de omschrijving die ook het Hof hanteert; political speech or debate on questions of public interest.

De pers heeft bij uitstek de rol om het publiek van informatie te voorzien. Daarbij moet zij als ‘public watchdog’ op kunnen treden. Zij kan berichten over mogelijke misstanden en zij maakt de meningsvorming van het publiek over houding en opvattingen van politieke leiders mogelijk. Het publiceren van interviews vormt voor de pers een belangrijk middel om haar rol te spelen. En omdat de pers een essentiële rol in de democratische samenleving heeft, is in de journalistieke vrijheid zelfs de mogelijkheid meegegeven te overdrijven of te provoceren. Meer in het algemeen mag de pers in beginsel de vorm van berichtgeving kiezen. De conclusie moet dan ook zijn dat voor een inmenging in de persvrijheid een buitengewoon goede reden dient te zijn.

Daar staat tegenover dat het Hof ervan uitgaat dat de pers op een verantwoordelijke wijze gebruik maakt van haar vrijheid, hetgeen verband houdt met de journalistieke ethiek.

Het Hof heeft voorts een belangrijk onderscheid gemaakt tussen feitelijke berichtgeving en waardeoordelen. Voor waardeoordelen mag niet de eis gesteld worden dat zij bewezen kunnen worden, hetgeen impliceert dat voor dergelijke oordelen in dat opzicht een grotere vrijheid bestaat.

Feitelijke berichtgeving, met name indien deze beschuldigingen bevat, zal een stevigere basis moeten hebben. Zorgvuldig journalistiek onderzoek is één van de mogelijkheden. Soms zal het voor de pers ook mogelijk zijn te verwijzen naar gezaghebbende bronnen.

Het uitgangspunt dat het maatschappelijke debat de nodige ruimte moet hebben en de pers als waakhond moet kunnen optreden heeft gevolgen voor de mate waarin eer en goede naam bescherming verdienen. Voor gezagsdragers geldt dat zij zich op dit punt meer moeten laten welgevallen.

De vrijheid van meningsuiting heeft niet hetzelfde gewicht indien de kritiek zich richt op rechters. Rechters, anders dan de meeste andere gezagsdragers, kunnen zich moeilijk verdedigen tegen kritiek op hun functioneren. Bij berichtgeving over en kritiek op lagere ambtenaren is het gewicht van de vrijheid van meningsuiting eveneens kleiner.

Relevante redenen voor inmenging

Het Hof stelt niet alleen op grond van categoriseringen vast of een inmenging al dan niet noodzakelijk is in een democratische samenleving.

In de meeste gevallen stelt het Hof echter in concreto vast of er voldoende en relevante redenen zijn voor de inmenging. Hoe groter de beperking, hoe zwaarder het belang moet zijn dat de inmenging rechtvaardigt. De genoemde onderscheidingen vormen een hulpmiddel bij de afweging en hoeven in een concreet geval natuurlijk niet allemaal in dezelfde richting te wijzen.

Andere beperkingsmogelijkheden van het EVRM

Het EVRM kent een zogeheten misbruik van grondrecht(en), art 17 EVRM, bijvoorbeeld voor personen of groeperingen die de grondrechten willen vernietigen. In de democratische opvatting die ten grondslag ligt aan het EVRM horen deze personen of groeperingen niet de bescherming te krijgen die democratische groeperingen wél toekomt.

Er bestaat uiteraard een zekere samenhang tussen de idee van misbruik van recht en de voorwaarde dat beperkingen van de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving. Derhalve is de notie van misbruik van recht in de noodzakelijkheidstoets geïntegreerd.

In de jurisprudentie van het Hof heeft de misbruik van recht bepaling tot dusverre geen grote rol gespeeld. Het Hof lijkt een beperking in de eerste plaats te bezien op grond van de beperkingsclausulering. De vereisten daarvan kunnen echter mede in het licht van art. 17 EVRM worden beschouwd. De rechtsverwerking die het gevolg is van misbruik van grondrecht dient restrictief te worden uitgelegd.

Art. 16 EVRM voorziet in de mogelijkheid van extra beperkingsmogelijkheden voor politieke activiteiten van vreemdelingen.

Beperkingssysteem

In het grondwettelijke beperkingssysteem ligt de nadruk op de formele clausulering. Daarbij spelen competentievoorschriften de hoofdrol en procedurevoorschriften een bijrol.

Bepaalde Grondwetsbepalingen kennen daarnaast een materiële clausulering in de vorm van doelcriteria.

Vrijwel steeds als een grondrechtsbepaling in de grondwet een beperking toestaat, wordt de wet aangewezen als de regeling waarin beperkingen gesteld mogen worden. Nu de term wet in de grondwet steeds ‘wet in formele zin’ betekent, krijgt in al deze gevallen de wetgever in formele zin de bevoegdheid het grondrecht te beperken. Beperkingen dienen met andere woorden democratisch gelegitimeerd te zijn. Een regeling die beperkingen met zich meebrengt zal immers de instemming van het parlement dienen te hebben.

Enkele grondrechtsbepalingen in de grondwet kennen procedurele voorschriften, bijvoorbeeld art. 12 Gw. Een extra procedurele waarborg ligt hierbij in het doen toekomen van een verslag aan de burger wiens grondrecht beperkt is.

Art. 15 Gw geeft aan dat het recht om voor de rechter te komen binnen een bepaalde termijn geëffectueerd moet worden.

Het ligt voor de hand dat procedurele beperkingsvoorwaarden bij een als processueel te kenmerken grondrecht overlopen in de inhoud van de bescherming van het grondrecht.

Daarnaast vinden we in de grondwet op bepaalde plaatsen een meer materiële clausulering door middel van doelcriteria. De garantie, die de opname van deze doelcriteria biedt, is uiteraard dat het grondrecht niet ten behoeve van andere doeleinden dan de specifiek genoemde beperkt mag worden.

Een grondwettelijke bepaling kan verschillende beperkingsvoorwaarden combineren.

In de literatuur vinden we de opvatting dat de clausulering door middel van een kernrecht ook deel uitmaakt van de grondwettelijke beperkingssystematiek.

De leer van de Hoge Raad in het Tilburg-arrest heeft tot gevolg dat inhoudelijke beperkingen van de vrijheid van drukpers, art. 7 Gw, alleen in een wet in formele zin vast kunnen liggen. Tegelijkertijd kunnen andere organen als de gemeenteraad regels stellen die zien op de verspreiding. Die regels mogen uiteraard geen betrekking hebben op de inhoud. De door de gemeenteraad gestelde regels mogen evenmin het verspreiden in het algemeen verbieden, omdat het openbaren dan eigenlijk ook onmogelijk wordt.

Wil men in art. 7 Gw een kernrecht aanwijzen, dan is het eigenlijk beter te verdedigen dat het censuurverbod (afgezien van noodtoestanden) de onaantastbare kern van de vastgelegde vrijheid van drukpers vormt.

Het grondwettelijk beperkingssysteem geeft over het algemeen blijk van een groot vertrouwen in de wetgever. Deze beslist in belangrijke mate over beperkingen van grondrechten. Dit vertrouwen blijkt ook uit het toetsingsverbod van art. 120 Gw.

De regering heeft overigens wel de opvatting gedebiteerd dat in de huidige grondwet al een noodzakelijkheidseis voor de beperking van grondrechten besloten zou liggen. Een dergelijke opvatting zou tot gevolg hebben dat het grondwettelijk beperkingssysteem op slag een meer materieel karakter krijgt.

Delegatiemogelijkheden

De grondwet wijst vrijwel steeds de formele wetgever aan als het orgaan dat bevoegd is een grondrecht te beperken. Bij de vraag of deze bevoegdheid gedelegeerd mag worden gelden de algemene afspraken betreffende de bewoordingen die de grondwet gebruikt bij toekenning van een bevoegdheid aan de wetgever. Komt in een grondwetbepaling ‘regel’ of ‘bij of krachtens de wet’ voor, dan is delegatie toegestaan. Worden deze termen niet gebruikt, dan is het de wetgever niet geoorloofd te delegeren.

In de eerste gevallen is dus ook een lagere wetgever bevoegd om het grondrecht te beperken. Voor de goede orde zij benadrukt dat deze bevoegdheid niet uit de grondwet als zodanig voortvloeit. Het competentie-voorschrift in de grondwet geeft de bevoegdheid immers aan de formele wetgever. De gekozen terminologie in de grondwet staat de wetgever tegelijkertijd toe te delegeren. De wetgever kan van deze mogelijkheid gebruik maken en zijn bevoegdheid overdragen aan een lager orgaan. Hij is daar echter niet toe verplicht.

Strikt geredeneerd zal de wetgever de bevoegdheid om een grondrecht te beperken uitdrukkelijk moeten delegeren.

Beperkingen van relatief beperkte omvang kunnen mogelijkerwijs wel gebaseerd worden op een globaal geformuleerde bevoegdheid.

De grondwet brengt vaak een onderscheid aan binnen de reikwijdte van een grondrecht. Dat onderscheid is veelal verbonden met de mogelijkheid of onmogelijkheid om te delegeren.

In de art. 175 en 176 Gemeentewet zijn de noodbevoegdheden van de burgemeester beschreven. Hierin is uitdrukkelijk bepaald dat de burgemeester niet mag afwijken van de grondwet. Er bestaat echter wel verschil in opvatting over de bevoegdheden van de burgemeester. De burgemeester mag dus in elk geval geen beperkingen vaststellen wanneer de bevoegdheid daartoe zonder delegatiemogelijkheden is voorbehouden aan de formele wetgever. Meer in het algemeen is de burgemeester bevoegd grondrechten te beperken voor zover de grondwet delegatie toestaat. De minder strikte opvatting van de regering komt erop neer dat de burgemeester bijvoorbeeld een noodverordening mag vaststellen, waarin een vergunningsvereiste voor betogingen is opgenomen.

Bijzondere en algemene beperkingen

Een bijzondere beperking is een maatregel van de overheid die er toe strekken om een grondrecht te beperken, bijvoorbeeld het strafbaar stellen van beledigen (art. 261 Sr) dit beperkt de vrijheid op meningsuiting. Algemene beperkingen zijn beperkingen van grondrechten die door nevenactiviteiten voortvloeien uit regelgeving zonder dat die regelgeving erop gericht was om een grondrecht te beperken. Een goed voorbeeld hiervan is een bouwvergunning voor een kerk. De kerk moet aan een aantal veiligheidseisen voldoen, waardoor zij beperkt kunnen worden in hun uiting van het geloof.

Hoofdstuk 7 Positieve verplichtingen door grondrechten

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken lag de nadruk op de negatieve verplichtingen van grondrechten. Hierbij was het uitgangspunt dat de overheid zich moet onthouden van het beperken van de vrijheid van burgers. Bovendien is het beperken van de vrijheid van burgers slechts onder voorwaarden toegestaan.

Grondrechten kunnen echter ook leiden tot positieve verplichtingen voor de overheid. Dit houdt in dat de overheid soms juist tot actie over moet gaan om grondrechten voor burgers te waarborgen. De afgelopen decennia heeft het EHRM een aantal belangrijke uitspraken gedaan ten aanzien van deze positieve verplichtingen. Ook is dit leerstuk belangrijk geweest voor de ontwikkeling van de horizontale werking (tussen burgers onderling) van grondrechten.

De Grondwet en positieve verplichtingen

In de aanloop naar Grondwetsherziening in 1983 hebben positieve verplichtingen nog niet veel aandacht gekregen. Het kabinet-Den Uylwas zich echter wel bewust van het feit dat grondrechten ook actief beschermd moeten worden door de overheid. In de Grondwet van 1983 zijn de klassieke en sociale grondrechten ook in één hoofdstuk samengebracht. Hoewel de Raad van State destijds adviseerde om deze grondrechten onder te verdelen in twee hoofdstukken, was het kabinet-Den Uyl van mening dat de verschillen slechts gradueel zijn.

Rechters hebben echter slechts in bijzondere gevallen geoordeeld dat het weigeren van een voorziening is aan te merken als een beperking van een grondrecht. In het arrest Rasti Rostelli I oordeelde de Hoge Raad bijvoorbeeld dat het gemeentebestuur niet mocht besluiten om een gemeentelijke schouwburg niet beschikbaar te stellen met als reden dat de voorstelling een onchristelijk karakter zou hebben. Volgens de Hoge Raad mocht het gemeentebestuur zich niet als zodanig met de inhoud van die show bemoeien en was er sprake van strijd met art. 7 Gw.

Theorievorming in internationaal opzicht

Ook op internationaal niveau is er een verschil tussen klassieke en sociale grondrechten. Zowel bij verdragen van de VN en de Raad van Europa komt dit onderscheid terug. Ten aanzien van de klassieke grondrechten zijn er het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens. Ten aanzien van de sociale grondrechten zijn er het Europees Sociaal Handvest en het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

In het verleden heeft men geleerd dat de klassieke en sociale grondrechten gescheiden moesten houden, waarbij de staat zich bij de klassieke grondrechten zich afzijdig moest houden en bij de sociale grondrechten juist verplicht was om te handelen. Deze redenering is echter te simpel. De rechtsfilosoof Shue schreef in de jaren tachtig dat elk fundamenteel recht, ongeacht of deze klassiek of sociaal is, correspondeert met zowel een positieve als een negatieve verplichting.

Positieve verplichtingen in het EVRM

In het EVRM zijn positieve verplichtingen op enkele plekken expliciet aangegeven. Een voorbeeld hiervan is art. 13 EVRM waarin is bepaald dat staten verplicht zijn effectieve rechtsbescherming te bieden tegen schending van grondrechten. Andere voorbeelden zijn art. 5 (bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming) en art. 6 (recht op een eerlijk proces) EVRM. Uit deze bepalingen volgt onder andere dat de overheid moet zorgen voor een snelle rechterlijke procedure om de rechtmatigheid van vrijheidsontneming te toetsen (art. 5 lid 4 EVRM), het bekostigen van een tolk (art. 5 lid 2 en art. 6 lid 3 onder e EVRM). In de uitspraak van 24 oktober 1979 is de Nederlandse staat ook veroordeeld omdat de rechterlijke controle op gedwongen opneming in een psychiatrische inrichting te kort schoot.

Inherente verplichtingen

In veel uitspraken van het EHRM over positieve verplichtingen wordt niet verwezen naar een verdragsrechtelijke basis. Dit verschijnsel noemt men ook wel inherente positieve verplichtingen. Dit beginsel houdt in dat positieve verplichtingen ook indirect voortvloeien uit een klassiek grondrecht. Het startpunt voor deze jurisprudentie is het arrest Marckx. In dit arrest oordeelde het Hof dat staten verplicht zijn om de relatie tussen ouders en niet-wettige kinderen (dat wil zeggen: kinderen die buiten een huwelijk zijn geboren) op niet discriminatoire wijze te regelen. Hieruit volgt dat staten verplicht zijn een verblijfsvergunning te verstrekken aan buitenlandse vrouwen of kinderen van legale immigranten.

Pogingen tot ordening

Volgens de VN zijn alle mensenrechten gekoppeld aan drie soorten plichten voor de overheid:

• a duty to respect

• a duty to protect

• a duty to fulfil

De eerste verplichting een duidelijk negatief karakter, dat wil zeggen dat de overheid zich moet onthouden van inmenging. De tweede en derde verplichting hebben een duidelijk positief karakter. Bij de tweede verplichting gaat het erom dat de overheid burgers actief moet beschermen, terwijl het bij de derde verplichting gaat om een nog bredere verplichting, namelijk om allerlei andere maatregelen te nemen om rechten of vrijheden van burgers daadwerkelijk betekenis te geven.

Positieve verplichtingen zijn in zeven categorieën onder te verdelen. De eerste categorie betreft bestuursrechtelijke bescherming. Voorbeelden hiervan zijn dat de politie bescherming moet bieden aan demonstranten of een dagbladonderneming moet beschermen tegen criminelen die de krant het zwijgen op willen leggen. Een ander voorbeeld is dat bestuursorganen verplicht is drugspanden te sluiten als het woongenot van anderen wordt beperkt.

De tweede categorie betreft strafrechtelijke beperkingen. In dit kader komt het vaak voor dat klachten worden ingediend, omdat een burger van mening is dat het strafrecht ten onrechte is ingezet. Het kan echter ook gebeuren dat een overheid eigenlijk verplicht is om tot vervolging over te gaan.

De derde categorie betreft civielrechtelijk bescherming. Hierbij gaat het vooral om de werking van grondrechten tussen burgers. Voorbeelden hiervan zijn de vraag of er strijd is met de privacy als een buurman zijn buurvrouw bespioneerd, omdat hij vermoedt dat zij onterecht een uitkering ontvangt.

De vierde categorie betreft het bieden van speciale voorzieningen. Hierbij gaat het erom dat sommige mensen een bijzondere voorziening nodig hebben om op gelijke voet met anderen een grondrecht te kunnen uitoefenen. Een voorbeeld hiervan is dat staten verplicht zijn om voor transseksuelen een herzien geboorteakte op te stellen. Door deze verplichting wordt voorkomen dat buitenstaanders meteen zien dat betrokkenen voorheen een ander geslacht hadden.

De vijfde categorie betreft het verrichten van onderzoek. Hierbij gaat het erom dat staten bijvoorbeeld verplicht zijn onderzoek te doen wanneer iemand gestorven is ten gevolge van een bepaald optreden van de politie.

De zesde categorie betreft het verstrekken van informatie, hetgeen inhoudt dat burgers recht hebben op informatie. Een voorbeeld hiervan is het arrest Gaskin waarin het EHRM oordeelde dat betrokkene recht had op informatie van de kinderbescherming over gebeurtenissen uit zijn jeugd.

De zevende categorie betreft het verstrekken van financiële steun. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat burgers bij strafvervolging recht hebben op een gratis advocaat indien hij deze niet zelf kan betalen.

Hoofdstuk 8 Horizontale werking door grondrechten

Inleiding

Hoewel grondrechten in de eerste plaats bedoeld zijn als bescherming tegen de overheid, brengen rechten in het algemeen wel met zich mee dat anderen die rechten moeten eerbiedigen. Daardoor kunnen grondrechten ook gevolgen hebben voor anderen dan de overheid, dat wil zeggen natuurlijke personen. Het komt er dus op neer dat in bepaalde gevallen ook andere burgers verplicht zijn grondrechten van anderen te respecteren. Dit noemt men ook wel de horizontale werking van grondrechten. In het arrest Rasti Rostelli oordeelde de Hoge Raad dat er bij grondrechten in relatie tot de overheid nooit sprake is van horizontale werking, maar dus altijd van (het hiervoor besproken) verticale werking. De overheid kan zich dus niet beroepen op een grondrecht met als reden dat zij optreedt als private partij.

Voor- en nadelen van horizontale werking

Bij de uitoefening van grondrechten kunnen andere natuurlijke personen ook schade ondervinden, net zoals wanneer de overheid een inbreuk maakt op die grondrechten. In dat opzicht is het dus begrijpelijk dat burgers zich tegenover andere burgers op grondrechten kunnen beroepen.

Daarnaast is er tegenwoordig ook minder duidelijk onderscheid tussen privaat- en publiekrecht. Veel taken die voorheen door de overheid werden verricht, zoals post, telecommunicatie en energielevering, worden tegenwoordig veelal door privaatrechtelijke ondernemingen verricht. Het is uiteraard niet de bedoeling dat burgers zich tegenover die ondernemingen niet kunnen beroepen op grondrechten als het briefgeheim, telefoongeheim of het gelijkheidsbeginsel.

Aan de andere kant kunnen grondrechten niet altijd gebruikt worden in horizontale verhoudingen, dat wil zeggen tussen burgers onderling. Voorbeelden hiervan zijn het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) of het kiesrecht (art. 4 Gw.).

Grondwet en horizontale werking

Een bekend voorbeeld van horizontale werking is een arrest uit 1948 over het geschil tussen de protestantse vereniging en meneer Hoogers. In dit geschil had de vereniging een pachtovereenkomst met meneer Hoogers waarin was opgenomen dat meneer Hoogers het perceel mocht pachten, zolang hij lid was van de protestantse kerkelijke gemeente. Toen meneer Hoogers overstapte naar de Jehovagetuigen, wilde de vereniging de pachtovereenkomst ontbinden op grond van wanprestatie (hij was immers geen lid meer van de protestantse kerkelijke gemeente). De rechter stelde meneer Hoogers in het gelijk onder verwijzing naar de geloofs- en gewetensvrijheid (Hof Arnhem 25 okt. 1948, ARB 1949).

In 1969 oordeelt de rechter over een ander geschil. Mevrouw Kerstens volgde een opleiding tot lerares lichamelijke opvoeding volgens de methode van Mensendieck. In de overeenkomst tussen mevrouw Kerstens en de Mensendieckbond stond echter dat mevrouw Kerstens geen les meer zou mogen geven als zij de opleiding voortijdig zou beëindigen. Desondanks deed ze dat toch en bovendien vestigde zij zich in Den Haag als zelfstandig ‘mensendiecklerares’. De rechter stelde mevrouw Kerstens in het gelijk onder verwijzing naar de openbare orde en goede zeden (arrest Mensendieck).

In beide arresten valt op dat de rechter niet rechtstreeks verwijst naar de Grondwet. Sommige geleerden zijn daarom van mening dat er geen sprake is van ‘horizontale werking van grondrechten’. Zij zien dus geen horizontale werking van grondrechten, maar eerder een gewone rechtswerking vanuit het Burgerlijk Wetboek. Bij de grondwetsherziening van 1983 is overwogen dat grondrechten wel horizontaal kunnen werken, maar dat de mate van doorwerking per geval verschilt.

Directe en indirecte werking

In de rechtsliteratuur wordt een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte werking. Bij directe werking werkt een grondrecht zonder tussenkomt van de wetgever. Bij indirecte werking toetst de rechter niet aan het grondrecht zelf, maar pas hij de wettelijke voorschriften van het privaatrecht toe. Het grondrecht werkt alleen in die zin dat het invloed heeft op de uitleg van de privaatrechtelijke norm. De open normen uit het BW worden ingevuld door het rechtsbeginsel dat ook in de Grondwet te vinden is.

Verder wordt het begrip horizontale werking op verschillende manieren uitgelegd. De een gebruikt het alleen voor verplichtingen tegenover andere particulieren, terwijl anderen het ook gebruiken als bescherming tegen de burgerlijke rechter. In dit boek gaat het echter alleen om de werking tegenover andere particulieren, omdat de burgerlijke rechter ook onderdeel is van de overheid.

Rechters leiden verplichtingen voor particulieren meestal slechts indirect af uit grondrechten. Het privaatrecht is bij uitstek geschikt om belangen van burgers tegen elkaar af te wegen. Bij toepassing daarvan kan het grondrecht wel gewicht in de schaal werpen. Voorbeelden van normen die mede door grondrechtelijke beginselen worden ingekleurd zijn de artikelen 3:40 BW (goede zeden en openbare orde), 6:2 BW (redelijkheid en billijkheid), 7:274 BW (zoals een goed huurder betaamt), 7:677 BW (ontslag om dringende redenen).

Een bekend voorbeeld hiervan is het arrest Turkse werkneemster. Om het Suikerfeest te vieren had zij zonder toestemming een vrije dag opgenomen. In het arrest blijkt duidelijk dat de Hoge Raad veel gewicht toekent aan de godsdienstvrijheid en het discriminatieverbod, zonder dat er artikelen uit de Grondwet of het EVRM worden genoemd.

Een voordeel van indirecte werking is dat de rechter veel vrijheid heeft om belangen af te wegen. Een nadeel is dat van tevoren moeilijk is te voorspellen hoe die afweging uit zal pakken. Factoren die daarbij meewegen zijn:

• Is het grondrecht in de kern geraakt?

• Heeft degene die zich op het grondrecht beroept, vrijwillig met de beperking ingestemd?

• Is er een groot machtsverschil tussen beide partijen?

• Kan de wederpartij zich ook beroepen op een grondrecht?

• Staat één van beide partijen onder invloed van de overheid?

Verdere regeling door de wetgever

Soms bepaalt de Grondwet expliciet dat de wetgever regels moet stellen om een grondrecht extra bescherming te geven. Een voorbeeld hiervan is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) die is gebaseerd op art. 10 lid 2 Gw. In deze wet is geregeld dat mensen recht hebben om te weten welke informatie over hen is opgeslagen en zich kunnen verzetten tegen verstrekking van hun persoonlijke gegevens aan derden.

Een ander voorbeeld is de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) die is gebaseerd op art. 1 Gw. Deze wet is echter minder algemeen dan men in eerste instantie zou denken. In de eerste plaats heeft de Awgb slechts betrekking op ongelijke behandeling wegens bepaalde eigenschappen. Er zijn echter veel eigenschappen, zoals lichaamslengte, roken, haardracht, spraak of maatschappelijke welstand, die niet als eigenschap in de wet staan. In de tweede plaats geldt de Awgb slechts in bepaalde rechtsverhoudingen, zoals arbeidsverhoudingen, vrije beroepsuitoefening en het aanbieden van goederen of dienst. Zuiver privéverhoudingen vallen er dus niet onder.

Horizontale werking in Straatsburg

Burgers kunnen bij het Hof in Straatsburg een klacht indienen tegen Nederland, maar niet tegen andere burgers. Desondanks is in de jurisprudentie van het EHRM het een en ander te vinden over horizontale werking. Dit komt door het leerstuk van de positieve verplichting wat inhoudt dat overheden grondrechten ook kunnen schenden door niets te doen. Grondrechten kunnen dus ook een verplichting inhouden voor de overheid om actie te ondernemen tegen een burger die een grondrecht schendt. Volgens het EHRM is niet relevant welk overheidsorgaan had moeten ingrijpen. De volkenrechtelijke rechtspersoon Koninkrijk der Nederlanden is aansprakelijk voor het functioneren van zijn gehele rechtsorde (zie bijvoorbeeld arrest Appleby vs Verenigd Koninkrijk).

Receptie in het Nederlandse recht

Positieve verplichtingen impliceren dus dat een staat zijn nationale rechtsorde zo moet organiseren dat de uitoefening van grondrechten niet onaanvaardbaar worden doorkruist door particulieren. Ook Nederlandse advocaten zijn zich de laatste jaren steeds bewuster geworden van de mogelijkheid om klachten tegen een staat in te dienen. In dat opzicht ligt het voor de hand dat ook rechters het EVRM vaker zullen noemen.

Hoofdstuk 9 Samenloop en botsing van grondrechten

Inleiding

Bij samenloop van grondrechten beroept één persoon zich op meerdere grondrechten tegelijk. Bij botsing van grondrechten richten verschillende partijen zich tot de overheid met grondrechtelijke claims die bovendien met elkaar strijdig zijn. Bij samenloop van grondrechten wordt iemand dus beschermd door meerdere grondrechten. Bij botsing van grondrechten kunnen echter wel praktische problemen ontstaan, vooral bij de erkenning van positieve verplichtingen en horizontale werking. Een voorbeeld hiervan is de vraag of een racistische politieke partij, op grond van de vrijheid van vereniging, getolereerd moet worden of in het belang van de bestrijding van rassendiscriminatie moet worden verboden.

Samenloop van grondrechten bij de Nederlandse rechter en het EHRM

Bij samenloop van grondrechten is de hoofdregel dat de Nederlandse rechter alle grondrechten moet respecteren. Dat betekent dat alle grondrechten waarop diegene zich beroept moet worden nageleefd. Maatregelen die de vrijheid van meningsuiting verbieden moeten dus niet alleen voldoen aan art. 7 Gw, maar ook aan art. 10 EVRM. Als een beperking van een grondrecht op grond van een bepaling in het EVRM is toegestaan, dan kan het dus nog steeds zo zijn dat die bepaling wel in strijd is met de Grondwet. Bovendien is in art. 53 EVRM bepaald dat het EVRM geen afbreuk doet aan grondrechten die zijn vastgelegd in nationale wetgeving.

Samenloop van grondrechten kan zich ook op een andere manier voordoen. Het kan voorkomen dat burgers zich op meerdere grondrechten uit de Grondwet of het EVRM kan beroepen. Iemand die Bijbels wil verkopen kan zich bijvoorbeeld beroepen op godsdienstvrijheid en de vrijheid van meningsuiting. Een studente die onderwijs wil volgen met gezichtsbedekkende kleding kan zich bijvoorbeeld beroepen op onderwijsvrijheid, maar ook op godsdienstvrijheid of gelijke behandeling. Een journalist die door de AIVD wordt afgeluisterd kan zich bijvoorbeeld beroepen op persvrijheid en het telefoongeheim. In dit soort gevallen is de bescherming cumulatief. Met alle beperkingsclaususes moet rekening mee gehouden worden.

Op deze hoofdregels bestaat een belangrijke uitzondering. Het komt namelijk voor dat een grondwetsbepaling een lex specialis is. Een voorbeeld hiervan zijn art. 1 en 3 Gw. In art. 1 Gw is het discriminatieverbod geregeld. In art. 3 Gw staat echter dat alleen Nederland in openbare dienst benoembaar zijn. Omdat deze beperking in de Grondwet is geregeld (en daardoor een specifieke bepaling is ten opzichte van het discriminatieverbod), is deze beperking van het discriminatieverbod wel toegestaan.

Bij het EHRM komt het vaak voor dat burgers zich beroepen op meerdere grondrechten. In de zaak Perry vs UK deed mevrouw Perry een beroep op art. 2, 3, 8,9 en 14 EVRM om ervoor te zorgen dat haar man niet zou worden vervolgd voor hulp bij haar zelfmoord. In de zaak Leyla Sahin vs Turkije deed mevrouw Sahin een beroep op art. 8, 9, 10 en 14 EVRM nadat zij was geweigerd bij een examen omdat zij haar hoofddoek niet wilde afdoen.

Botsing van grondrechten bij de Nederlandse rechter

Naast de burgerlijke rechter kunnen ook de bestuursrechter en de strafrechter te maken krijgen met een beroep op botsende grondrechten. De burgerlijke rechter vervult twee functies. In de eerste plaats stelt hij vast welke rechten en plichten gelden tussen burgers. In deze functie past hij grondrechten op indirecte wijze toe, in die zin dat hij privaatrechtelijke regels uitlegt met grondrechten in het achterhoofd. In de tweede plaats kan hij dwangmaatregelen opleggen.

Hierbij kan hij iemand bijvoorbeeld veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding. In deze hoedanigheid zal de rechter zich moeten afvragen of een voorgenomen maatregel een ongeoorloofde beperking oplevert van een grondrecht. Als hij vaststelt dat inderdaad sprake is van een beperking, zal deze moeten voldoen aan de beperkingsclausules. Hier is dus sprake van directe werking.

Burgerlijk rechter

In het arrest De Borbon-Parma oordeelde de Hoge Raad dat er geen vaste hiërarchie bestaat tussen botsende grondrechten en dat alle bijzonderheden van het geval meegewogen moeten worden. Ook kan de rechter kijken naar welke van de twee (botsende) grondrechten het meest in de kern wordt geraakt en welke het minste. Andere factoren waarnaar gekeken kan worden zijn het feit dat bij grondrechten de menselijke waardigheid centraal staat of wat de betekenis van het betreffende grondrecht is voor de democratie.

Bestuursrechter

In het bestuursrecht is er de uitspraak in het geschil tussen de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) en de Staat. De SGP vorderde een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelde, omdat de Staat subsidie verleende aan de SGP terwijl vrouwen geen bestuurlijke functies in die partij kunnen vervullen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) oordeelde in het voordeel van de Staat. De overweging hierbij was dat door het intrekken van de subsidie het grondrecht van de SGP (verenigingsvrijheid) meer ‘in de kern’ zou worden geraakt, dan het recht van vrouwen om niet gediscrimineerd te worden. De ABRvS was daarbij van mening dat het voor vrouwen ook mogelijk is om een eigen partij op te richten, dat vrouwen ook lid kunnen worden van andere partijen en dat hun passief kiesrecht niet wordt geschonden.

Strafrechter

Er zijn omstandigheden waarin de Staat verplicht is strafrechtelijk op te treden om grondrechten te beschermen. Het achterwege blijven van een strafrechtelijke vervolging bij ernstige misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid kan strijd met het EVRM opleveren. In het arrest X en Y vs. Nederland oordeelde het EHRM dat Nederland zich niet kan verschuilen achter het excuus dat het Wetboek van Strafrecht geen vervolging toestaat. Lidstaten zijn dus aansprakelijk voor de kwaliteit van hun wetgeving.

Nederlandse wetgever

Wanneer grondrechten bosten wordt de rechter soms gestuurd door de wetgever, maar deze sturing kan ook heel zwak zijn. Art. 21 Auteurswet over het portretrecht geeft weinig via het recht op privacy weinig sturing als de rechten een uitspraak wilt doen. De Algemene wet gelijke behandeling geeft daarin tegen wel veel sturing aan de rechter als art 1 van de Grondwet is overtreden.

De Europese Unie

Via een inbreukprocedure kan de Europese Commissie bij het Hof van Justitie een lidstaat dwingen als een verordening, richtlijn of een andere regeling die de uitvoering van grondrechten bevat, wordt nageleefd. Daarnaast kan ook via een prejudiciële procedure bij het Hof een uitspraak gevraagd worden over botsing van grondrechten. De nationale rechter mag dan vragen stellen aan het Hof over hoe de grondrechten in een bepaalde zaak moeten worden uitgelegd (art. 267 VWEU).

EHRM

Het EHRM moet van oudsher oordelen over de onthoudingsplicht van een overheid. Nadat alle rechtsprocedures zijn langsgelopen op nationaal niveau komt de klacht tegen de staat bij het EHRM terecht. De staat moet dan zijn eigen optreden verdedigen. Het EHRM heeft een ruim kader om te oordelen of er een grondrecht is geschonden. Lidstaten hebben een ruime ‘margin of appreciation’ gekregen. De reden is dat nationale autoriteiten beter in staat zijn om vast te stellen wat in lokale omstandigheden een redelijke uitleg van het grondrecht is en of de beperkingen noodzakelijk waren voor de democratische samenleving dan het EHRM. In de latere jurisprudentie is gebleken dat een staat toch niet altijd de voordeel van de twijfel krijgt ( zie hierover Caroline von Hannover vs Duistland). In 2012 is het EHRM toch met een checklist gekomen voor de afweging van het recht op privacy en het recht op de vrijheid van meningsuiting.

Hoofdstuk 10 Interactie tussen de rechtsordes

Inleiding

De bescherming van grondrechten is door de internationalisering steeds complexer geworden. Het nationale recht is nu doordrongen met Unierecht , het EVRM en andere internationale verdragen. Het zorgt er als eerste voor dat mensenrechten met elkaar concurreren om een ‘hoger doel’ te bereiken, zoals bij de bestrijding van terrorisme. Ten tweede is er in de internationale rechtsorde , anders dan op nationaal niveau, geen hiërarchie over welke normen er voorrang krijgen .Als laatste kan er onduidelijkheid ontstaat over welke partij internationaal op het gebied van mensenrecht kan worden aangesproken.

Verhouding tussen EVRM en Europese Unie

De Europese Unie is (nog) geen partij bij het EVRM. Het ligt nog niet voor de hand dat een rechtszoekende bij het EHRM komt met een klacht over het Unierecht. Toch wordt het EHRM opgeroepen om zich uit te spreken over nationale handelingen die hun oorsprong vinden uit het Unierecht. De klachten die gericht zijn tegen instellingen van de EU worden door het EHRM niet-ontvankelijk verklaard, omdat de EU geen verdragspartij is. Lidstaten kunnen evenmin worden aangesproken op het gedrag van de EU.

Het EHRM heeft wel geoordeeld dat lidstaten aansprakelijk kunnen zijn voor schendingen van het EVRM door middel van uitvoeringshandelingen die hun oorsprong vinden in oprichtingsverdragen, dus ook het primaire Unierecht (zaak Matthews). De lidstaten hebben deze immers zelf opgesteld. Lidstaten kunnen ook worden aangesproken op handelingen die beheerst worden door het Unierecht waar een implementatievrijheid voor geldt (Bosphorus vs Ierland).

Mensenrechten binnen de EU

Het Hof van Justitie ontwikkelde onder invloed van het arrest Solange I, waar het EHRM stelde dat Europese regelgeving die in strijd was met de Duitse grondwet buiten toepassing kon worden gelaten, een jurisprudentielijn waaronder grondrechten als algemene rechtsbeginselen onderdeel uit maakte van het Unierecht. De handelingen van de lidstaten ter uitvoering van het Unierecht en het secundaire Unierecht moeten in overeenstemming zijn met deze beginselen.

Hoewel het Hof van Justitie zich niet bevoegd acht om Unierechterlijke maatregelen of uitvoeringsmaatregelen direct te toetsen aan het EVRM, houdt het Hof toch rekening met uitspraken van het EHRM en eisen van het EVRM (zaak Hauer). Wel moet gezegd worden dat er alleen getoetst mag worden in het toepassingsbereik van het Unierecht. Bij toetreding van de EU tot EVRM worden deze problemen verholpen en is de Unieburger niet meer afhankelijk van een prejudiciële procedure om grondrechten te toetsen bij EU-handelingen, maar kan deze dat doen bij het EHRM.

Botsende rechtsordes

Wanneer er een conflict is ontstaan tussen verschillende internationale verplichtingen, is er vaak geen duidelijke oplossing, omdat een centrale wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht in het internationale recht ontbreekt. Staten moeten onderling bindende verdragen sluiten waarin zij de bevoegdheid om bindende besluiten te nemen overdragen aan een internationale organisatie.

In beginsel zijn alle verdragen van gelijke rang. Het internationale recht kent toch nog sommige conflictregels waarmee problemen kunnen worden opgelost. Art. 103 VN Handvest schrijft voor dat , in het geval van een conflict tussen het VN Handvest en andere internationale verdragen, de plichten uit het Handvest voorrang hebben.

Een andere oplossing is het leerstuk van jus cogens, een dwingende norm uit het volkenrecht. Het jus cognes slaat op normen die door heel de internationale gemeenschap als universeel gelden normen worden gezien. Hiervan mag niet worden afgeweken, ook niet bij een verdrag (art. 53 Weens Verdragenverdrag). Denk hier bijvoorbeeld bij aan het verbod op slavernij of genocide.

De laatste oplossing kan zijn als het verdrag zichzelf als ondergeschikte beschouwd. Een voorbeeld hiervan is art. 351 VWEU.

Door het Kruisrakettenarrest is het duidelijk geworden dat de nationale rechter in bepaalde gevallen gehouden is om verdragen aan internationale normen of aan andere verdragen te toetsen. Art. 94 Gw mag niet a contrario worden uitgelegd, zodat de rechter uitsluitend bevoegd is om nationale regelgeving getoetst kan worden aan het internationale recht. Een rechter moet desgevraagd ook onderzoeken of er een mensenrecht wordt overtreden door meerdere regels van het internationale recht. Als dit het geval is, dan moet de rechter onderzoeken welke van de vorige genoemde conflictregels er van toepassing is.

Conflictvermijding

Het kan zo zijn dat geen van de volkenrechterlijke conflictregels een oplossing biedt. De rechter moet dan concluderen dat de internationale verplichtingen van gelijke kracht zijn. Een staat zal dan het beginsel van politiek besluit moeten toepassen. Een staat zal moeten kiezen welke van de verdragen hij wil schenden. De nationale rechter kan afwegen welke belangen het zwaarst wegen

Omdat het volkenrechtelijk conflictregelsysteem niet dekkend is, is het van belang dat staten conflicten vermijden. Daarom wordt in de meeste verdragen een mensenrechtelijke clausule in opgenomen.

Een andere methode van conflictvermijding is zorgen voor een harmonieuze interpretatie van verdragsbepalingen door alle ondertekenende. Het EVRM wordt zo door het ERHM gehanteerd dat het verdrag niet luchtledig is, maar in harmonie met de andere internationale regels wordt geïnterpreteerd.

Solange-benadering

Het gebrek aan hiërarchie in het internationale recht komt niet alleen voor bij mensenrechten. Mensenrechten hebben niet vanzelfsprekend een hogere rang binnen het recht. Veel rechters nemen daarom het eigen niveau van de grondrechtbescherming in acht. Op deze manier worden ze feitelijk verheven boven de concurrerende rechtsorde. Denk hierbij aan het Solange-arrest uit Duitsland, waarin rechters uit de Karlruhe slecht voorrang geven aan het Unierecht als dit niet in strijd is met de grondwet.

Rechtsmacht en toerekening

Tegenwoordig werken staten steeds meer samen, waardoor bij het gewraakte handelen of nalaten eerst gekeken moet worden wie dit toegerekend kan worden. Er moet gekeken worden welke rechter bevoegd is en welk recht toegepast moet worden. Dit wordt geregeld via het internationale aansprakelijkheidsrecht, dat voor een deel de status van internationaal gewoonterecht heeft verkregen. Het EHRM heeft veel aan de ontwikkeling hiervan bijgedragen.

Zoals eerder besproken worden handelingen ter uitvoering van besluiten van een internationale organisatie (implementatie) aan de lidstaat worden toegerekend. Dit komt uit het internationale uitgangspunt dat elke handeling van een staatsorgaan moet worden toegerekend aan de staat zelf. Het maakt niet uit of de handeling als dwingend door de internationale organisatie is voorgeschreven. Voor de materiële beoordeling maakt dit wel uit (Bospohorus-arrest). Wanneer een internationale organisatie dwingt om een staat een mensenrecht te schenden, kan dit een grond zijn deze hier ook succesvol op aan te spreken. De procedure moet dan wel het besluit van de internationale organisatie betreffen. Zo kan alleen het Hof van Justitie een besluit dat voortvloeit uit het Unierecht vernietigen.

Hoofdstuk 11 Rechters, wetgever en grondrechten

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat zowel rechters als de wetgever een rol spelen bij de uitwerking en ontwikkeling van grondrechtsbepalingen. De rechter past grondrechten toe en interpreteert ze. De wetgever interpreteert ze ook, in die zin dat alle andere wetgeving ook moet voldoen aan grondrechtelijke eisen. Ook draagt de wetgever zorg voor een nadere uitwerking van grondrechtelijke normen. Zo is de Wet bescherming persoonsgegevens het resultaat van art. 10 lid 2 Gw en de Algemene wet gelijke behandeling het resultaat van art. 1 Gw.

De verhouding tussen rechters en wetgever behoeft op een aantal punten echter nader onderzoek. In de eerste plaats is er de vraag of de rechter aan sociale grondrechten ambtshalve betekenis kan toekennen of dat hij moet wachten tot er wetgeving tot stand komt. Deze vraag is van belang, omdat sociale grondrechten in beginsel als opdracht aan de overheid zijn bedoeld.

In de tweede plaats is er de vraag in hoeverre de rechter zelf recht kan scheppen om een burger een bepaalde voorziening te bieden. Deze vraag is van belang, omdat het buiten toepassing laten van een regeling in strijd kan zijn met het grondrechtelijke gelijkheidsbeginsel. In die gevallen is de burger er juist bij gebaat dat die regeling ook voor hem geldt, ondanks de strijd met het gelijkheidsbeginsel.

In de derde plaat is er de vraag of de rechter meer bescherming mag bieden dan het EHRM of dat deze bevoegdheid alleen bij de wetgever ligt. Deze vraag is van belang, omdat de rechter anders moet wachten tot de wetgever de grondrechtelijke regeling heeft uitgebreid.

Sociale grondrechten

In veel verdragen zijn sociale grondrechten geformuleerd alsof het om klassieke grondrechten gaat. Het CESCR, het comité dat bij het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESC) is opgericht, heeft erop gewezen dat sociale grondrechten die als klassiek grondrecht zijn geformuleerd directe werking hebben en dimensies bevatten waaraan een rechter kan toetsen. Dat betekent dat burgers bij de rechter zonder tussenkomt een beroep kunnen doen op het betreffende sociale grondrecht. Dit is in die zin opmerkelijk, omdat sociale grondrechten een opdracht voor de overheid inhouden en niet zozeer een recht waar burgers zich op kunnen beroepen.

De vraag is dus in hoeverre het de bedoeling is dat rechters een recht toekennen aan burgers in geval van een beroep op sociale grondrechten. Enerzijds is er het standpunt dat de rechter hieruit geen recht voor burgers kan formuleren. Anderzijds is er het standpunt dat de rechter dat juist wel kan doen.

In art. 22 lid 1 Gw is bijvoorbeeld geregeld dat de overheid de volksgezondheid moet bevorderen. De mogelijkheid om die taak te vervullen hangt echter mede af van de financiële situatie. Het belang van goede gezondheidszorg zal daardoor afgewogen moeten worden tegen andere belangen. De Grondwetgever heeft ten aanzien van deze bepaling dan ook niet de bedoeling gehad om een afdwingbaar recht in het leven te roepen.

De Nederlandse rechter kan maatregelen van de overheid alleen toetsen aan sociaal-grondrechtelijke verdragsbepalingen als die een ieder verbindend zijn. Het CESCR gaat ervan uit dat de bepalingen uit dit verdrag in het algemeen niet een ieder verbindend zijn en derhalve geen rechtstreekse werking hebben. Daardoor spelen de bepalingen van het IVESC geen zelfstandige rol bij de Nederlandse rechter. Ook het Europees Sociaal Handvest (ESH) bevat in het algemeen geen bepalingen die een ieder verbindend zijn.

Ten aanzien van sociale grondrechtbepalingen in de Grondwet speelt het probleem van een ieder verbondenheid niet. Tegelijkertijd zijn veel sociale grondrechten nader uitgewerkt in formele wetgeving die de rechter niet aan de Grondwet mag toetsen. Besluiten van lagere organen pleegt de rechter over het algemeen eerder aan die wetgeving dan aan de grondwetsbepaling te toetsen.

Hoewel de meeste sociale grondrechtbepalingen in verdragen niet een ieder verbindend zijn, kunnen zij wel een rol spelen bij de invulling van een non-discriminatie norm waaraan wel getoetst mag worden of invulling van de onrechtmatige daad (Benckiserarrest, art. 22 lid 2 Gw)

Voorziening door rechters of wetgever

Het kan voorkomen dat een begunstigende regeling, waarvoor de rechthebbende niet in aanmerking komt, strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. Het buiten toepassing laten van de regeling leidt er dan nog steeds niet toe dat de rechthebbende in aanmerking komt voor de begunstigende maatregel. De vraag is of de rechter dan een passende voorziening voor de grondrechthebbende kan creëren.

In het arrest Arbeidskostenforfait oordeelde de Hoge Raad dat rechtsvorming door de rechter niet voor de hand lag en dat het in beginsel de bedoeling is dat de wetgever met nieuwe regelgeving komt. In deze uitspraak geeft de rechter aan dat het ervoor kiest om niet zelf in die taak te voorzien. De voornaamste reden daarvoor is de staatsrechtelijke verhouding tussen rechter en wetgever. Dit heeft ook te maken met mogelijke beleidsmatige vragen waarvoor de rechter zich minder geschikt acht om die op te lossen.

Als de rechter wel bevoegd is om zelf in het rechtstekort te voorzien, maar het niet doet, is het de vraag of het belang van effectieve rechtsbescherming voor de grondrechtsdrager wel voldoende gewicht krijgt. In de zaak Kroon is bijvoorbeeld duidelijk geworden dat de Nederlandse wetgeving niet de mogelijkheid kent voor de moeder van een kind om het vaderschap van haar (ex)man te ontkennen. Het EHRM heeft hierbij vastgesteld dat de Nederlandse wetgeving in strijd is met art. 8 jo. 14 EVRM. De Hoge Raad handhaafde echter zijn standpunt dat het de taak van de wetgever was om hiervoor een juridische oplossing te bieden. Hierdoor lijkt het erop dat de Hoge Raad bewust het risico aanvaardt dat Nederland door het EHRM wordt veroordeeld.

Verdergaande bescherming op grond van het EVRM

In art. 53 EVRM is geregeld dat het EVRM geen afbreuk doet aan grondrechtelijke bescherming zoals die is geboden door andere verdragen en nationale wetgeving. Hiermee is echter nog niet bepaald dat een nationale rechter een verdergaande bescherming mag bieden op grond van het EVRM. In 2001 oordeelde de Hoge Raad echter dat de Nederlandse rechter pas dan een wettelijk voorschrift buiten toepassing mag laten indien die bepaling dat dwingend voorschrijft.

Conclusie

In dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat de rechter zich ten aanzien van sociale grondrechten terughoudend opstelt. In het algemeen accepteert hij pas na tussenkomst van de wetgever dat er afdwingbare sociale grondrechten bestaan. Als er rechtsvorming nodig is om een grondrechtdrager een passende voorziening te bieden, dan zal de rechter daartoe slechts overgaan als de strekking van de wet eenduidig in een bepaalde richting wijst.