Boeksamenvatting bij de 6e druk van Insolventie van Huizink

Hoofdstuk 1

1. Faillissement, surseance en schuldsanering
De Faillissementswet van 1896 (Fw) bestaat uit (Titel I) Het faillissement, (Titel II) de Surseance van betaling, (Titel III) De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP). Voor faillissement cruciaal: de schuldenaar die in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (artikel 1 Fw). Voor faillissement zijn altijd twee of meer schuldeisers nodig (pluraliteit van schuldeisers) Voor surseance van betaling cruciaal: de schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 214 lid 1 Fw). Voor de WSNP cruciaal: redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook cruciaal is hier dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden te goeder trouw is geweest (artikel 284, 288 Fw). Het faillissement is een algemeen beslag op de goederen van een schuldeiser ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. De executieopbrengst van alle goederen wordt na aftrek faillissementskosten en betaling aan bevoorrechte schuldeisers gelijkelijk uitgekeerd aan de schuldenaar (artikel 3:277 BW). Doel van surseance van betaling is uitstel van betaling (moratorium), zodat de schuldeiser orde op zaken kan stellen. De schuldenaar kan dan een (af)betalingsregeling treffen, oftewel in vakjargon een akkoord (artikel 252 Fw). Een tevergeefs surseance loopt in de regel uit op een faillissement. Na faillissement wordt je niet vanzelf schuldvrij. In geval van een rechtspersoon wordt deze ontbonden na faillissement (artikel 2:19 lid 1 sub c BW). Echter in geval van een natuurlijk persoon, die blijft gewoon voortbestaan na faillissement. De WSNP biedt de natuurlijke persoon na verloop van tijd met een schone lei te beginnen. De vorderingen worden in niet afdwingbare natuurlijke verbintenissen omgezet (artikel 358 Fw).

2. Verschillende schuldenaren
In de wet spreekt men in geval van een faillissement, surseance van betaling en WSNP over de schuldenaar. Synoniemen voor schuldenaar zijn hier:
de failliet
de gesurseëerde
sursiet.
Surseance van betaling staat alleen open voor niet-particulieren (artikel 214 lid 4 Fw). De WSNP staat alleen open voor particulieren (artikel 284 lid 1 Fw).

3. De Faillissementswet
Het begin van het faillissement is het vonnis van faillietverklaring. Er is een belangrijk verschil tussen conservatoir beslag en executoriaal beslag (artikel 705 lid 1 en 2 Rv). Het conservatoir beslag gaat over in executoriaal beslag als de beslaglegger een executoriale titel heeft verkregen en deze vatbaar is voor tenuitvoerlegging. Het faillissementsbeslag kun je vergelijken met het conservatoir beslag, maar dan namens de gezamenlijke schuldeisers en draagt dus geen executoriale titel. Het faillissementsbeslag fixeert het vermogen van de schuldenaar en deze raakt derhalve beschikkingsonbevoegd omtrent zijn vermogen. De curator als genoemd in het faillissementsvonnis wordt de beschikkingsbevoegde. Na faillietverklaring gaat het krachtens de Faillissementswet als volgt:
Schuldeisers melden hun vorderingen bij de curator.
Schuldeisers nemen deel aan de verificatievergadering.
Lijst opstellen van geverifieerde vorderingen (erkende schuldeisers, artikel 121 Fw).
Wanneer de schuldenaar geen akkoord (schikking) aanbiedt, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (artikel 173 Fw).
Omslagpunt van conservatoir naar executoriaal beslag.
Faillissementsbeslag wordt uitgewonnen en onder de erkende schuldeisers verdeeld.
Als de schuldenaar kan schikken met de schuldeisers en het akkoord wordt goedgekeurd door de rechter, dan eindigt het faillissement (artikel 161 Fw). Faillissementsbeslag vervalt en een executoriale titel blijft uit.
Bij verlening van surseance van betaling benoemt de rechtbank een bewindvoerder wiens medewerking vereist wordt wil de schuldenaar een beschikkings- of beheersdaad verrichten (artikel 228 lid 1 Fw). Eerst wordt voorlopige surseance van betaling verleend en na instemming door schuldeisers definitieve surseance van betaling verleend (artikel 215 lid 2 Fw). Als de schuldenaar ontspoort dan kan de bewindvoerder de surseance van betaling intrekken (artikel 242 Fw). Twee redenen voor de schuldeiser om in te stemmen met surseance van betaling:
Grotere kans op voldoening van zijn vordering dan bij faillissementsvereffening.
De zakenrelatie wordt voor de toekomst behouden.

4. De praktijk
De praktijk wijkt vaak af van de theorie. Het faillissement en surseance van betaling sluiten elkaar uit. Surseance van betaling prevaleert in een dergelijk geval (artikel 218 lid 6 BW). In beginsel hebben schuldeisers gelijke rechten op de opbrengst (paritas creditorum), behoudens door de wet erkende voorrangregels (pand, hypotheek, etc., artikel 3:277, 278 BW). Surseance van betaling werkt niet tegenover preferente schuldeisers. Zij kunnen dit gewoon negeren (artikel 232 Fw). Zodra surseance van betaling bekend is zullen schuldeisers voorzichtiger zijn jegens de schuldenaar (er wordt ingevolge artikel 216 Fw melding gemaakt van de surseance). Door de dominante positie van schuldeisers, de bank en de fiscus, valt er bij een faillissement vaak niets meer te halen voor de concurrente schuldeisers, hetgeen een versnelde afwikkelingsprocedure uit artikel 16 Fw tot gevolg heeft.

Hoofdstuk 2

1. Inleiding
Het insolventierecht regelt de verhouding tussen de door financieel onvermogen in betalingsmoeilijkheden verkeerde schuldenaar en zijn schuldeisers.

2. Beslag- en executierecht
Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring evenals hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (artikel 20, 295 Fw). De schuldenaar wordt door de faillietverklaring beschikkingsonbevoegd gemaakt (artikel 23, 296 Fw). De failliete bedoel is niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar aangegaan na faillietverklaring (artikel 24, 313 Fw). Zie voor surseance van betaling soortgelijke bepalingen (artikel 228 lid 1, 233, 24 Fw).

3. Formeel insolventierecht
Bij het uitspreken van het Faillissement vindt het volgende plaats:
De schuldenaar verliest zijn beschikkingsbevoegdheid door faillietverklaring (artikel 23 Fw).
Een of meer curatoren en een rechter-commissaris worden benoemd. De curator wordt beschikkingsbevoegd gemaakt (artikel 14, 68 Fw).
De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator (artikel 64 Fw).
Grote faillissementen kennen een commissie bestaande uit een aantal schuldeisers met een controlerende functie en adviesrecht (artikel 74, 78 Fw). Bij de schuldsanering is de bewindvoerder de centrale figuur (artikel 314, 315, 316 Fw). Bij de surseance van betaling is eveneens de bewindvoerder de centrale figuur (artikel 215 lid 2 Fw). De schuldenaar blijft beschikkingsbevoegd, maar heeft bij zijn handelen medewerking nodig van zijn bewindvoerder (artikel 228 lid 1, 223a Fw).
Zie voor de publicatie van het faillissementsvonnis artikel 14 lid 3, 19, 19a, 216, 222a, 293, 294 Fw en 18 Handelsregisterwet (Hrgw).

4. Materieel insolventierecht
Voor de afwikkeling van wederkerige overeenkomsten kan de schuldeiser de curator of bewindvoerder een termijn stellen waarbinnen hij kenbaar moet maken of hij de wederkerige overeenkomst gestand wil houden (artikel 37, 236, 313 Fw), anders verliest hij het recht nakoming van de overeenkomst te vorderen. Nadere regels gelden voor de bijzondere wederkerige overeenkomsten huur- en arbeidsovereenkomsten (artikel 38-40, 237-239, 313 Fw). De curator kan benadelingshandelingen die de schuldenaar voor zijn faillissement onverplicht heeft verricht vernietigen, dit heet de Actio Pauliana (artikel 42 e.v. Fw, 3:45, 46 BW). De Pauliana  is niet van toepassing bij de surseance van betaling, alleen bij faillissement en de WSNP artikel 313 Fw). Bij verrekening tijdens faillissement, surseance van betaling of schuldsanering geldt het vereiste van de opeisbaarheid van de vordering uit artikel 6:127 lid 2 BW niet (artikel 53, 54, 234, 235, 313 Fw).

5. Een schikking met schuldeisers?
Het komt voor dat een schuldenaar niet langer in staat is om zijn schulden te voldoen. In een dergelijk geval kan hij een betalingsregeling, in vakjargon een akkoord, treffen met zijn schuldeisers. Dit is geregeld voor het faillissement in artikel 138 e.v. Fw, voor de surseance van betaling in artikel 252 e.v. Fw en voor de WSNP in artikel 329 e.v. Fw. Een voorbeeld van een akkoord: X krijgt van Y €900,- en zij komen overeen dat X maar € 600,- krijgt tegen finale kwijting door Y.

Ook is denkbaar volledige betaling, maar dan verspreid in termijnen over een langere duur. Het is niet vereist dat alle schuldeisers instemmen met de betalingsregeling, daar de Faillissementswet ook het dwangakkoord kent (artikel 145, 146, 268, 268a Fw). Het akkoord moet door de rechtbank bekrachtigd worden, hetgeen homologatie wordt genoemd.

6. Het gymnastieklokaal van het recht
De rechtspositie van de schuldeisers die bij een faillissement betrokken zijn, is niet alleen afhankelijk van de Faillissementswet, maar ook van het algemene goederen- en verbintenissenrecht uit het BW. In het insolventierecht kan men in aanraking met talloze rechtsgebieden.

Hoofdstuk 3

1. Beschikking en beheer
Elk faillissementsvonnis houdt de aanstelling van een of meer curatoren of bewindvoerders in (artikel 14, 215 lid 2, 287 lid 3 Fw). De schuldenaar raakt door faillissement van rechtswege beschikkingsonbevoegd (artikel 23, 228 lid 1, 296 lid 1 Fw). Voor de curator en bewindvoerder zijn drietal vragen relevant:
Wat is zijn rechtspositie?
Welke taken en bevoegdheden heeft hij?
En in verband hiermee, wat valt binnen de werkingssfeer van de insolventieprocedure?

Ad 1: onder niet beschikken valt niet vervreemden of bezwaren en onder geen beheer valt datgene wat gedaan moet worden om de goederen (het vermogen) in stand te houden (artikel 23, 228, 296 Fw). De relatieve beschikkingsonbevoegdheid uit artikel 23 Fw is een andere dan die van artikel 3:86 BW voor de dief. De failliet kan zijn goederen wel overdragen, maar als het faillissementsvonnis wordt vernietigd in hoger beroep, dan kan de failliet niet op grond van artikel 23 Fw de goederen terugeisen. Verbeurde dwangsommen worden niet geverifieerd door de curator (artikel 611e Rv). Door de faillietverklaring vervallen alle gelegde beslagen (artikel 33 Fw). Er is geen geldige levering indien niet alle leveringsformaliteiten zijn vervult op de dag van faillietverklaring (artikel 35 Fw). Voor de WSNP gelden enkele ondergeschikte wijzigingen in artikel 296, 297, 301, 313, 316 Fw. Het huis behangen na faillietverklaring komt de boedel niet ten goede en valt derhalve niet onder artikel 24 Fw. De schuldsaneringspedant van artikel 33 Fw is artikel 301 lid 3 Fw, zie ook artikel 611 Rv, 313, 35 Fw. De schuldenaar verliest naast zijn beschikking ook het beheer (feitelijke handelingen) over zijn boedel (artikel 23, 296 lid 1 sub b, 68, 316 lid 1 sub b Fw). De schuldenaar raakt niet handelingsonbekwaam. De schuldenaar kan na faillietverklaring gewoon rechtshandelingen verrichten, maar niet ten nadele van de failliete boedel (artikel 3:32 lid 2 BW, 297, 313, 24 Fw). Derden die handelen met de schuldenaar worden niet beschermd als in artikel 3:86 BW. HR Aalburgse Banden Centrale: Door de inschrijving van het faillissement in het faillissementsregister hadden derden op de hoogte kunnen zijn ook in het geval de publicatie ingevolge artikel 14 lid 3 Fw achterwege is gebleven (artikel 19, 222a, 294 Fw). De uitzonderingen zijn gegeven in artikel 35 lid 3, 52 Fw. Bij surseance van betaling is de schuldenaar sowieso niet handelingsonbekwaam daar hij de beschikking en beheer niet heeft verloren, maar wel medewerking van de bewindvoerder nodig heeft. Ontbreekt deze medewerking dan is de boedel niet aansprakelijk tenzij deze hierbij gebaat is (artikel 228 Fw). Ook geldt dat de bewindvoerder medewerking nodig heeft van de gesurseëerde (artikel 228 lid 1, 239, 40, 313 Fw). De gesurseëerde moet wel doen wat de bewindvoerder goeddunkt, anders kan deze laatste de surseance van betaling intrekken (artikel 242 lid 1 sub 4 Fw). Tevens pleegt de gesurseëerde een strafbaar feit als deze daden van beschikking en beheer zonder medewerking van de bewindvoerder verricht (artikel 442 Sr). De gesurseëerde mag wel zijn schuldeisers betalen met medewerking van zijn bewindvoerder, maar dan wel alle schuldeisers in evenredigheid van hun vorderingen (artikel 233, 230 Fw).

Ad 2: De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Artikel 68 Fw sluit aan op artikel 23 Fw. Voor de surseance van betaling en WSNP gelden artikel 242 lid 1 sub 5 en 316 Fw.

Ad 3: De term boedel is nader gedefinieerd in artikel 20 Fw, met andere woorden het totaal van goederen waar het faillissementbeslag op berust. Vermogen in artikel 20 Fw zijn slechts de goederen van de schuldenaar die tot verhaal bieden, de zgn. activa (artikel 295 lid 1 Fw, 3:276 BW). Niet in de faillissementsboedel vallende goederen zijn limitatief opgesomd in artikel 21 Fw. Uitkeringen voor eigen levensonderhoud en dat van het huisgezin vloeien voort uit de boedel en zijn geen artikel 21 Fw uitkeringen. Zie voor de WSNP artikel 295 Fw.

2. De curator, de bewindvoerder
Belangrijke afdelingen hieromtrent zijn de Afdeling 4 van Titel I en Afdeling 4 van titel III. Belangrijke taken die verricht moeten worden door de curator na faillietverklaring of WSNP zijn onder andere:
De zorg voor de bewaring van de boedel (artikel 92, 102, 323, 327 Fw).
Het opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 94, 324 Fw).
Het opmaken van een staat van baten en schulden (artikel 96, 324 lid 3 Fw).
Voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde (artikel 98, 311 Fw).
Vervreemding van goederen indien en voor zover dat nodig is ter bestrijding van de kosten van het faillissement (WSNP) of wanneer de goederen niet dan met nadeel van de boedel bewaard kunnen blijven (artikel 101 Fw).

Taakverdeling bij meerdere curatoren staat geregeld in artikel 70 Fw. Curatoren en bewindvoerders hebben voor sommige ingrijpende handelingen machtiging nodig van de rechter-commissaris (artikel 68 lid 2, 316 lid 2 Fw). Functioneert een curator niet goed dan kan hij ontslagen worden (artikel 73 Fw). De taak van de bewindvoerder in surseance van betaling is niet expliciet gedefinieerd in de Fw en dient afgeleid te worden uit artikel 228 en 242 Fw. Eventuele ontslagprocedure van de bewindvoerder bij surseance van betaling is geregeld in artikel 224 Fw. Soms moet de curator bij zijn besluitvorming rekening houden met belangen van maatschappelijke aard (bijv. werkgelegenheid) en soms zelfs laten prevaleren boven de belangen van de schuldeisers. De curator is zowel de wettelijke vertegenwoordiger van de schuldeisers als de vertegenwoordiger van de schuldenaar. Als de curator handelt, handelt hij in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de schuldenaar, de gevolgen komen dan ook voor rekening van de boedel en derhalve is hij ook de vertegenwoordiger van de boedel. Alle rechten en verplichtingen die de boedel aangaan moeten door of tegen de curator worden ingesteld (artikel 25 Fw).

3. De anderen
Door faillietverklaring mag de schuldenaar zijn woonplaats alleen behoudens toestemming van de rechter-commissaris verlaten en alle post voor de schuldenaar ontvangt en behandelt de curator (artikel 14, 99, 287 lid 5, 327 Fw). De schuldenaar in faillissement en in WSNP is verplicht zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen inlichtingen te verschaffen (artikel 105, 327 Fw). De schuldenaar in faillissement kan zonodig gegijzeld worden (artikel 87 Fw). Niet alle artikelen zijn ook van toepassing op bestuurders en commissarissen bij faillissement van een rechtspersoon (artikel 106 Fw). Getuigen, deskundigen etc. kunnen in een faillissement worden opgeroepen (artikel 66, 314 lid 2 Fw). Curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en de rechter-commissaris let op zijn beurt op de werkzaamheden van de curator (artikel 64, 68, 314, 223a Fw). Voor elke beslissing omtrent het beheer en de vereffening van de boedel moet de rechtbank de rechter-commissaris horen (artikel 65, 71, 21 sub 2, 100, 295 lid 3, 314 lid 2 Fw).

De schuldeisers (ook commissie) en schuldenaar kunnen tegen elke handeling van de curator of bewindvoerder bij de rechter-commissaris opkomen (artikel 69, 317 Fw). In een faillissement is er ruimte voor een voorlopige commissie uit de schuldeisers die later definitief kan worden (artikel 74, 75 Fw). Haar bevoegdheden staan vermeldt in artikel 76-79 Fw.

4. Conservatoire en executoriale fase
De conservatoire fase gaat over in een executoriale fase. De curator kan in de conservatoire fase al goederen vervreemden indien nodig (artikel 101 Fw). De conservatoire fase gaat door de staat van insolventie over in de executoriale fase (artikel 173 Fw). De verificatievergadering is de spil waar het om draait (artikel 108, 139 Fw).

5. Voortzetting activiteiten
De voortzetting van activiteiten kan in sommige gevallen gunstig zijn (artikel 98 Fw). De bedrijfsactiviteiten worden in faillissement door de curator voortgezet, daar de schuldenaar beschikkingsonbevoegd is (artikel 23 Fw). De voortzetting gaat ten nadele en ten voordele van de boedel. De aangegane verplichtingen vormen boedelschulden. Artikel 98 Fw ziet op de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten in de conservatoire fase en artikel 173a Fw op de voortzetting in de executoriale fase. Ook in de WSNP kan de schuldenaar zijn activiteiten voortzetten (artikel 311, 295 Fw).

6. Verificatie
De verificatie van vorderingen wordt voor het faillissement geregeld in artikel 108 e.v. Fw, voor de WSNP in artikel 328 Fw en een soortgelijke bepaling voor de surseance van betaling in artikel 218 Fw. De rechter-commissaris bepaalt binnen 14 dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan de dag van de verificatievergadering en de deadline voor het indienen van schuldvorderingen (artikel 108, 109 Fw). Het verificatieproces verloopt als volgt:
Curator toetst de ingediende vorderingen (artikel 111 Fw).
Curator stelt een lijst op met voorlopig erkende schuldvorderingen (artikel 112 Fw).
Curator moet per vorderingen aangeven of deze al dan niet is bevoorrecht (artikel 113 Fw).
Curator deponeert de lijst ter griffie van de rechtbank (artikel 114 Fw).
Curator roept de bekende schuldeisers op tot de verificatievergadering (artikel 115 Fw).
Tijdens de verificatievergadering worden de niet betwiste schuldeisers overgebracht naar de lijst van erkende schuldeisers (artikel 121 Fw).
Betwiste schuldeisers worden verwezen naar de rechtbank aldaar omtrent de gegrondheid te beslissen. Van de erkende schuldvorderingen wordt proces-verbaal opgemaakt en krijgt daardoor kracht van gewijsde (artikel 121 lid 4 Fw). Zie voor bijzondere vorderingen artikel 129-131, 133 Fw. Verschuldigde rente na faillietverklaring kan niet worden geverifieerd (artikel 128 Fw). De curator brengt na de verificatievergadering verslag uit (artikel 137 Fw).

7. Gerechtelijke procedures
Voor de surseance van betaling geldt art 231 Fw. Voor faillissement en WSNP gelden artikel 25-30, 313 Fw. Artikel 26 Fw ziet op de rechtsvorderingen die vallen onder de werking van het faillissement of WSNP en artikel 25 Fw ziet op alle overige rechtsvorderingen. Een veroordeling heeft geen rechtskracht tegenover de failliete boedel, aldus artikel 25 lid 2 Fw. Artikel 27 Fw heeft betrekking op rechtsvorderingen tijdens het faillissement ingesteld door de schuldenaar. Artikel 28 Fw heeft betrekking op rechtsvorderingen die tijdens het faillissement zijn ingesteld tegen de schuldenaar. Reeds aanhangige procedures die betrekking hebben op vorderingen uit de boedel, worden dadelijk na de faillietverklaring of het uitspreken van de WSNP geschorst, aldus artikel 29, 26 Fw. Zie tot slot nog artikel 30, 31 Fw.

8. Verlening van surseance van betaling, faillietverklaring en het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling
Het proces van het verlenen van surseance van betaling geschiedt als volgt:
Op verzoek van de schuldenaar zelve (artikel 214 Fw).
Dadelijk na indiening verzoekschrift wordt surseance van betaling voorlopig verleend (artikel 215 lid 2 Fw).
Medewerking bewindvoerder vereist voor het binden van de boedel (artikel 228 Fw).
Schuldeisers worden gehoord (artikel 215 lid 2 Fw).
Definitieve surseance wordt niet verleend in de gevallen van artikel 218 Fw.
Tegen de uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep en cassatie open.

Voor de toestand dat de schuldenaar is opgehouden met betalen is voldoende dat deze toestand summierlijk kan worden aangetoond (artikel 6 lid 3 Fw). Artikel 4 Fw behandelt de indiening van het verzoekschrift. Artikel 8-13 Fw regelen de procedure van verzet, hoger beroep en cassatie. Een faillissementsaanvraag kan tijdelijk worden gefrustreerd door gelijktijdig met dit verzoekschrift surseance van betaling aan te vragen (artikel 218 lid 6 Fw). Voor de WSNP zijn de volgende artikelen van belang: artikel 284 Fw (toepassing WSNP), artikel 285 Fw (inhoud verzoekschrift), artikel 287 Fw (uitspraak), artikel 288 Fw (toewijzing verzoek).

Paragraaf 14: Beslag- en insolventierecht
1. De curator, de bewindvoerder
Belangrijke afdelingen hieromtrent zijn de Afdeling 4 van Titel I en Afdeling 4 van Titel III. Belangrijke taken die verricht moeten worden door de curator na faillietverklaring of WSNP zijn onder andere:
De zorg voor de bewaring van de boedel (artikel 92, 102, 323, 327 Fw).
Het opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 94, 324 Fw).
Het opmaken van een staat van baten en schulden (artikel 96, 324 lid 3 Fw).
Voortzetting van het bedrijf van het gefailleerde (artikel 98, 311 Fw).
Vervreemding van goederen indien en voor zover dat nodig is ter bestrijding van de kosten van het faillissement (WSNP) of wanneer de goederen niet dan met nadeel van de boedel bewaard kunnen blijven (artikel 101 Fw).

Taakverdeling bij meerdere curatoren staat geregeld in artikel 70 Fw. Curatoren en bewindvoerders hebben voor sommige ingrijpende handelingen machtiging nodig van de rechter-commissaris (artikel 68 lid 2, 316 lid 2 Fw). Functioneert een curator niet goed dan kan hij ontslagen worden (artikel 73 Fw). De taak van de bewindvoerder in surseance van betaling is niet expliciet gedefinieerd in de Fw en dient dan afgeleid te worden uit artikel 228, 242 Fw. Eventuele ontslagprocedure van de bewindvoerder bij surseance van betaling is geregeld in artikel 224 Fw. Soms moet de curator bij zijn besluitvorming rekening houden met belangen van maatschappelijke aard (bijv. werkgelegenheid) en soms zelfs laten prevaleren boven de belangen van de schuldeisers. De curator is zowel de wettelijke vertegenwoordiger van de schuldeisers als de vertegenwoordiger van de schuldenaar. Als de curator handelt, handelt hij in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de schuldenaar, de gevolgen komen dan ook voor rekening van de boedel en derhalve is hij ook de vertegenwoordiger van de boedel. Alle rechten en verplichtingen die de boedel aangaan moeten door of tegen de curator worden ingesteld (artikel 25 Fw).

Paragraaf 19: Beslag- en insolventierecht
1. Boedelschulden
Verbintenissen ontstaan door het optreden van de curator of bewindvoerder zijn boedelschulden. Er is geen wettelijke definitie voor boedelschulden, wel worden in artikel 28 lid 3, 39 lid 1, 40 lid 2, 238 lid 2, 239 lid 3, 311 lid 3 Fw iets gezegd over boedelschulden. Boedelschulden worden als eerste voldaan en hoeven niet geverifieerd te worden en kunnen dadelijk uit de boedel worden voldaan (artikel 108 e.v., 257 Fw) en zijn verhaalbare verplichtingen die verband houden met de insolventieprocedure (artikel 20, 228 lid 1, 295 lid 1 Fw). Curatoren en bewindvoerders kunnen in de uitoefening van hun werkzaamheden een onrechtmatige daad plegen die als boedelschuld wordt aangemerkt. Faillissementskosten zijn splitsbaar in:
Algemene faillissementskosten.
Bijzondere faillissementskosten.

De algemene faillissementskosten hebben betrekking op de tegeldemaking van de boedel als geheel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en worden in mindering gebracht op het totaal aan ontvangsten uit de tegeldemaking van de boedel (artikel 182, 349 lid 5, 359 lid 1 sub b Fw). De bijzondere faillissementskosten hebben betrekking op de tegeldemaking van een bepaald boedelgoed en wordt rechtstreeks in mindering gebracht op de opbrengst van dat goed. Een boedelschuld behoort niet altijd tot de faillissementskosten. Wat nou als de boedelschulden hoger zijn dan de tegeldemaking van de boedel? Een zogenaamd negatieve boedel dan wel boedelfaillissement. Dan vindt er een pondspondsgewijze verdeling van de actief plaats over de gezamenlijke boedelschuldeisers, behoudens wettelijke voorrangsregels (HR Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV). Een uitzondering geldt ingeval er sprake is van een onverschuldigde betaling door een onmiskenbare vergissing. Dit moet terstond worden gerestitueerd, aldus HR Ontvanger/Hamm. In het arrest Van der Werff q.q./BLG heeft de Hoge Raad bepaald dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van een onmiskenbare vergissing als bedoeld in Ontvanger/Hamm. Tussen de betaler en de ontvanger dient er geen rechtsverhouding te bestaan die aanleiding zou kunnen geven tot de veronderstelling dat er wel een rechtsgrond voor de desbetreffende betaling bestond.
Een boedelkrediet is een lening die wordt verstrekt om een doorstart van een failliete onderneming te bewerkstelligen en staat los van eerder verstrekte leningen en vormt een boedelschuld.

Hoofdstuk 4

Paragraaf 22, 24 en 25: Het materieel insolventierecht

1. Wederkerige overeenkomsten
Artikel 37, 236, 313 Fw gelden als middel om als wederpartij van de schuldenaar de curator dan wel bewindvoerder te dwingen om kenbaar te maken al dan niet de wederkerige overeenkomst te laten voortbestaan. Deze artikelen zien slechts op wederkerige overeenkomsten en zijn dus een andere dan de situatie in artikel 26 en 27 Fw. De wederkerige overeenkomsten in een insolventieprocedure zijn ook elders in de wet beschreven te weten:
Verval inroepen van een tijdsbepaling (artikel 6:40 BW).
Einde volmacht (artikel 3:72 BW).
Einde lastgeving (artikel 7:422 BW).
Verder vindt men speciale regelingen voor rechtspersonen in artikel 2:138, 248, 300a, 50a BW.
2. Huwelijk en geregistreerd partnerschap
Is een van de insolventieprocedures van toepassing op een schuldenaar die in gemeenschap van goederen is gehuwd of in enige gemeenschap een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan omvat het faillissement die gehele gemeenschap (artikel 63, 313, 21, 229, 295 Fw). In deze gevallen betekent allerminst dat de echtgenote of geregistreerde partner van een insolvente schuldenaar ook insolvent raakt. Door faillissement van de schuldenaar verliest diens echtgenoot tevens het beheer en beschikking over de tot het faillissement behorend vermogen, aldus artikel 63 lid 2 Fw. Voor de surseance van betaling geldt niet een soortgelijke bepaling als artikel 63 lid 2 Fw, maar wordt in artikel 229 lid 2 Fw, artikel 61 Fw van toepassing verklaard.

Paragraaf 23: Het materieel insolventierecht

1. De actio Pauliana
De actio Pauliana bewerkstelligt dat transacties die strekken tot benadeling van de schuldeisers kunnen worden teruggedraaid. Buiten het insolventierecht is dit geregeld in artikel 3:45 t/m 3:48 BW. De faillissementspauliana is geregeld in artikel 42 e.v., 313 Fw en geldt voor het faillissement en de WSNP. Paulianeuze handelingen kunnen in faillissement door de curator of bewindvoerder nietig worden verklaard ingevolge artikel 49 Fw. Vereist voor een succesvol beroep op nietigheid van een paulianeuze handeling (artikel 42 lid 1 Fw) zijn:
De rechtshandeling moet voor de faillietverklaring verricht worden.
De rechtshandeling is onverplicht verricht (rechtens niet afdwingbaar).
De schuldenaar wist of behoorde te weten dat deze rechtshandeling nadelig zal zijn voor de schuldeisers.

In dit laatste geval is sprake van benadeling als het actief van de boedel kleiner is dan het zou zijn als de paulianeuze handeling niet was verricht. Tevens moet op het moment dat de curator beroep doet op de Actio Pauliana de benadeling aanwezig zijn. De curator en bewindvoerder oefenen deze actie uit ten behoeve van de boedel en derhalve ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Een voorbeeld van een paulianeuze handeling is dat X aan Y niet de verschuldigde €10.000,- betaalt, maar  met zijn (X’s) Mercedes 220 CDI Elegance betaalt. Bij surseance van betaling zou paulianeus handelen moeten leiden tot intrekking van de surseance van betaling (artikel 242 lid 1 sub 1 en 2, 249 Fw). De wetenschap dat sprake is van benadeling wordt vermoed te bestaan in de gevallen zoals genoemd in artikel 43 Fw. De wetgever heeft hier getracht de zware bewijslast van de curator en bewindvoerder enigszins te vergemakkelijken. In zowel artikel 43 Fw als 45 Fw wordt het de curator en bewindvoerder gemakkelijker gemaakt door een omkering van de bewijslast. Wanneer X het faillissement aanvraagt van Y,  betaalt Y prompt haar schuld aan X en trekt X de faillissementsaanvraag in, dan kan de curator deze betaling niet terugdraaien als dadelijk Z het faillissement van Y aanvraagt en X hier niets van af weet (artikel 47 Fw). Artikel 47 Fw kun je niet op één lijn stellen met artikel 54 Fw. In artikel 47 Fw moet je “wist” tevens lezen als “behoorde te weten”. De gevolgen van een succesvol beroep op de nietigheid van een paulianeuze handeling staan in artikel 51 Fw.

Paragraaf 24: Het materieel insolventierecht

1. Betaling en verrekening
De bepalingen omtrent betaling en verrekening zijn artikel 53, 54 Fw voor faillissement, artikel 307, 313 Fw voor WSNP en artikel 234, 235, 240 Fw voor surseance van betaling. Artikel 52 lid 3 Fw bepaalt dat je in ieder geval bevrijdend betaalt als het ten bate van de boedel is gekomen. Wanneer iemand zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan hij met behulp van een verrekeningsverklaring verrekenen (artikel 53, 234, 307 Fw). Ook niet dadelijk opeisbare vorderingen zijn te verrekenen. In HR Otex bepaalt de Hoge Raad dat het bij artikel 53 Fw gaat om de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld of vordering. Artikel 54, 235, 313 Fw moeten voorkomen dat de boedel wordt benadeeld doordat twee of meer schuldeisers het op een akkoordje gooien.

Hoofdstuk 5

Paragraaf 26 en 27: Het vermogens- en insolventierecht

1. Pand en hypotheek
Pand- en hypotheekhouders in een faillissement zijn separatisten (artikel 57 lid 1 Fw). Curator kan hun een redelijke termijn stellen waarbinnen zij hun rechten al dan niet kunnen uitoefenen (artikel 58 Fw). Verstrijkt deze termijn onbenut, dan verliest de pand- en hypotheekhouder hierdoor niet zijn voorrangsrecht. Voor surseance van betaling geldt niet het instrument van bevoorrechte schuldeisers (artikel 232 Fw). Separatisten kunnen het goed wat tot zekerheid strekte in het openbaar verkopen en zich uit de opbrengst voldoen, zonder te worden omgeslagen (artikel 182 lid 1 Fw). Volstaat deze netto-opbrengst niet, dan kan de pand- en hypotheekhouder het restant als concurrente vordering ter verificatie indienen (artikel 59 Fw). Een curator of bewindvoerder kan een met pand of hypotheek bezwaard goed lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor de zekerheid tot strekt (artikel 58 lid 2 Fw, 3:269, 249 lid 2 BW). Alle hypotheken vervallen door levering ingevolge verkoop door de curator of bewindvoerder (artikel 58, 188, 349 lid 5 Fw), vergelijk artikel 3:273 BW.
2. Het recht van retentie
Het retentierecht (artikel 3:290 e.v. BW) maakt de schuldeiser (autogarage) bevoegd om het goed (de auto) pas terug te geven als de schuldenaar (eigenaar van de auto) de reparatie heeft betaald. Het retentierecht gaat niet verloren door een insolventieprocedure (artikel 60, 299b Fw). De retentor, autogarage, heeft niet het recht van parate executie, daar hij nog een executoriale titel nodig is. (artikel 3:292 BW). De retentor kan met voorrang zich verhalen op de opbrengst van de auto als de curator deze auto opeist en verkoopt (artikel 60 lid 2, 101, 176 Fw). De curator kan ook de zaak door voldoening aan de retentor inbrengen in de boedel (artikel 60 lid 2, 299b lid 2 Fw). Doet de curator niets binnen een redelijke termijn, dan kan de retentor de teruggehouden zaak paraat executeren (artikel 60 lid 3, 299b lid 3 Fw) en deelt in dat geval ook niet mee in de algemene faillissementskosten (artikel 182, 349 lid 5 Fw).

Paragraaf 28: Het vermogens- en insolventierecht

1. Het verhaalsrecht van de fiscus
De fiscus heeft een sterk bevoorrechte positie ten opzichte van andere bevoorrechte schuldeisers. De fiscus geniet ex artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 zelfs voorrang op bodemgoederen boven de bezitloos pandrechthouder. Bodemgoederen zijn goederen die op de bodem van de schuldenaar bevinden. De fiscus heeft het bodemrecht wat sinds de afschaffing van fiduciaire eigendomsoverdracht sterk is afgezwakt.

Paragraaf 29: Het vermogens- en insolventierecht
1. Ontvlechting en sanering
Een ziekenhuis- of sterfhuisconstructie is een constructie waarbij uit een holdingstructuur de gezonde vennootschappen  ondergebracht worden bij een sub-holding en de ongezonde vennootschappen die achterblijven, uiteindelijk sterven (failleren). Vandaar de naam sterfhuisconstructie. Zonder deze constructie kan de werkgelegenheid en continuïteit van de gezonde onderdelen niet worden gewaarborgd. De prijs die betaald wordt voor de aandelen van de gezonde vennootschappen moet wel reëel zijn om een paulianeuze situatie te voorkomen.

H5 paragraaf 30: Het vermogens- en insolventierecht

1. Tijdelijke bevriezing van rechten
Een belangrijke regeling is de afkoelingsperiode van twee maanden uit artikel 63a en 241a Fw, waardoor derden gedurende deze periode niets kunnen doen. De rechter-commissaris kan zijn beschikking beperken tot bepaalde derden en/of voorwaarden verbinden aan zijn beslissing. Deze periode kan nog met een termijn van twee maanden worden verlengd.

Hoofdstuk 6

1. Inleiding
Een faillissement eindigt door:
De homologatie van het akkoord (artikel 161, 276, 340 lid 1 Fw).
Het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (artikel 193, 356 lid 2 Fw).
De opheffing wegens gebrek aan baten (artikel 16 Fw).
De vereenvoudigde afwikkeling (artikel 137a e.v. Fw).
Surseance van betaling eindigt door:
Intrekking (artikel 242 lid 4 Fw).
Het verloop van de termijn waarvoor aangevraagd.
De WSNP duurt in beginsel 3 jaar, maar kan eventueel maximaal 5 jaar duren. Zie voor de overige beëindigingsgronden (artikel 349a, 350 Fw).

2. Akkoord
Schuldeisers hebben liever een halve ei dan een lege dop en stemmen dan in de regel dikwijls in met een door de schuldenaar aangeboden akkoord. Een dergelijk akkoord (artikel 138, 252 Fw) geldt alleen ten opzichte van de concurrente schuldeisers (artikel 157, 273 Fw). Een dwangakkoord is een akkoord dat schuldeisers die weigeren in te stemmen met een schuldregeling alsnog moeten instemmen (artikel 287a Fw). Voor een akkoord in faillissement of bij surseance van betaling is vereist:
Gewone meerderheid van de schuldeisers.
Die de meerderheid van hun gezamenlijke vorderingen vertegenwoordigen (artikel 145, 268).

Voor de WSNP geldt:
Gewone meerderheid van preferente schuldeisers die tezamen de helft van hun vorderingen vertegenwoordigen.
Gewone meerderheid van concurrente schuldeisers die tezamen de helft van hun vorderingen vertegenwoordigen.
Een uitzondering wordt in artikel 332 lid 4 Fw gegeven. Bij een gerechtelijk akkoord in een faillissement of surseance van betaling zijn de preferente schuldeisers van de stemming uitgesloten (artikel 143, 257 lid 2 Fw). Wordt het akkoord gehomologeerd in een vonnis, dan eindigt de insolventieprocedure en verkrijgt de schuldenaar zijn ‘beschikken en beheer’ over zijn goederen weer terug.

3. Vereffening
Als het bedrijf van de gefailleerde niet wordt voortgezet of die voortzetting wordt gestaakt, gaat de curator respectievelijk de bewindvoerder over tot vereffening (betalen) en tegeldemaking van alle baten van de boedel (artikel 175, 347 Fw). De curator zal doorgaans overgaan tot openbare verkoop van de goederen, maar onderhandse verkoop is met toestemming van de rechter-commissaris ook mogelijk (artikel 176, 347 lid 2 Fw). Wanneer een kwalitatieve verplichting ten aanzien van een registergoed op de dag van de faillietverklaring niet is ingeschreven, kan deze door de curator worden genegeerd (artikel 6:252 BW, 35a, 313 Fw). De uitdelingslijst is een kasboek van de curator of bewindvoerder en moet door de rechter-commissaris worden goedgekeurd (artikel 180 lid 1, 349 lid 4 Fw). Het is mogelijk om in verzet te komen tegen de uitdelingslijst bij de rechtbank, waar de uitdelingslijst kosteloos ter inzage ligt (artikel 183 lid 3, 184, 185, 186, 349 lid 5 Fw). Boedelschuldeisers kunnen echter niet in verzet komen. Zodra de slotuitdelingslijst verbindend wordt (artikel 188 Fw), eindigt het faillissement (artikel 193 Fw). Voor de tussentijdse beëindiging van de WSNP zie artikel 352 e.v. Fw.

4. Rehabilitatie
Een schuldenaar kan om rehabilitatie (eerherstel) vragen ex artikel 206, 207, 209 Fw.

Paragraaf 34: De insolventie komt tot een einde

1. Opheffing; vereenvoudigde afwikkeling
Als er niet voldoende geld is om de faillissementskosten en de boedelschulden te voldoen, dan wordt het faillissement opgeheven door een gebrek aan baten zonder dat het is overgaan in de executoriale fase (artikel 16 Fw). Beschikking en beheer keren weer terug bij de schuldenaar. Is aannemelijk dat het boedelactief zo gering is dat concurrente vorderingen niet voldaan kunnen worden, dan kan de vereenvoudigde afwikkeling van start gaan (artikel 137a – 137g Fw). De curator gaat dan na of er een retentor, pand- of hypotheekhouder is. Zo niet, dan gaat de curator over tot tegeldemaking van de boedel (artikel 137b lid 1 Fw).

Hoofdstuk 7

1. Inleiding
In de tiende afdeling (artikel 203-205 Fw) zijn de bepalingen opgenomen van internationaal recht. Naast het faillissement zijn deze bepalingen van overeenkomstige toepassing bij surseance van betaling (artikel 251 Fw). Bij de WSNP wordt hier geen aandacht aan geschonken.

2. Bepalingen van internationaal recht
Schuldeisers die zich na faillietverklaring buiten de curator/bewindvoerder om verhalen op goederen in het buitenland, kan, maar de opbrengst zal aan de boedel vergoed moeten worden (artikel 203 Fw, 251 Fw).

3. De Europese insolventieverordening
Europese Insolventie Verordening (EIV) is op 31 mei 2002 in werking getreden en werkt rechtstreeks. Deze verordening behoeft dus niet in elke lidstaat geïmplementeerd te worden. Ingevolge artikel 3 EIV is de rechter bevoegd om het faillissement uit te spreken van het land waar de schuldenaar zijn “centre of main interest” (COMI) heeft. In beginsel is dit bij rechtspersonen het land waar de statutaire zetel is gelegen.