Artikelsamenvatting bij Rechtstreekse werking van internationale verdragen: een Hollands probleem met een Amerikaanse of Franse oplossing? van Rossem en Spijkers - 2016

Introductie

Het rookverbod-arrest heeft een einde gemaakt aan de altijd toegepaste criteria in het spoorwegstaking-arrest. Het vraagstuk van de rechtstreekse werking van internationaal recht is daardoor volop in de belangstelling komen te staan. Naast de vraag welke criteria er zouden moeten gelden voor de rechtstreekse werking is er aandacht voor de vraag wie bepaald of een internationaalrechtelijke bepaling rechtsreeks werkt. Tweede Kamerlid Joost Taverne van de VVD zwengelde deze discussie aan en gaf daarbij als standpunt dat hij vindt dat de Nederlandse rechtsorde in de toekomst meer een zaak moet worden van het parlement en minder van de rechter.

In dit artikel wordt geprobeerd beide debatten met elkaar te verbinden. Beide stellingen zijn immers kwesties met betrekking tot de machtenscheiding. Straks wordt eerst aan de hand van drie vragen uitgelegd hoe de stand van zaken in ons land nu is met betrekking tot verdragsbepalingen. Vervolgens worden deze drie vragen beantwoord in de sfeer van Frankrijk en de Verenigde Staten. In de laatste paragraaf worden de drie landen met elkaar vergeleken. Tevens wordt er gekeken of er iets te leren valt voor Nederland van Frankrijk en de Verenigde Staten op het gebied van rechtstreekse werking.

Rechtstreekse werking in Nederland

Wat zegt de grondwet?

In de Nederlandse Grondwet ga je het woord ‘rechtstreekse werking’ niet vinden. Wel is in artikel 93 en 94 het begrip ‘een ieder verbindend te vinden’. Dit begrip vindt zijn oorsprong in 1953, in de bepaling die stelde dat een verdrag een ieder verbindend was voor zover deze bekend gemaakt was. Het rechtszekerheidsbeginsel is de ratio achter deze bepaling. In 1956 is bepaald dat de rechter wettelijke voorschriften opzij kan zetten indien deze in strijd zijn met een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling. Vanaf hier is duidelijk dat een ieder verbindend niet alleen opgaat indien het gaat om een belastende verdragsbepaling, maar dat het cruciaal is of een verdragsbepaling burgers rechtstreeks aangaat.

Taalkundig gezien in de term ‘een ieder verbindend’ wat ongelukkig, het suggereert dat het gaat om verplichtingen aan burgers. Terwijl er ook rechten aan burgers worden verleend, grondrechten. Deze gedachte verklaart wellicht waarom er steeds vaker gekozen wordt voor de term rechtstreekse werking. In het rookverbod-arrest wordt de term ‘een ieder verbindend’ door de Hoge Raad zelfs genegeerd. In de rest van het artikel zal dit ook zo zijn, grondwettelijk gezien is dat wellicht niet zuiver, maar het sluit beter aan bij de rechtspraktijk.

Wat zegt de rechter?

De vraag aan welke criteria rechtstreekse werking getoetst moest worden, werd getoetst aan het spoorwegstaking-arrest. In dit arrest deed de Hoge Raad afstand van de intentieleer. Volgens deze leer diende de rechter een verdragsbepaling slechts rechtstreekse werking te verlenen, indien de verdragspartijen dit hadden beoogd. In het spoorwegstaking-arrest gaf de Hoge Raad echter aan dat de intentie van de verdragspartijen slechts doorslaggevend is indien deze partijen de rechtstreekse werking van een bepaling uitdrukkelijk hebben afgewezen. In alle andere gevallen zal naar Nederlands recht enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend zijn. Verplichtte deze inhoud tot:

1. Het treffen van bepaalde nationale regelingen?

2. Was deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kon functioneren?

Door deze opvattingen kan aangenomen worden dat de Hoge Raad het rechtsvermoeden voor de rechtstreekse werking aanmoedigt. Als je de vragen zo leest zou je kunnen stellen dat rechtstreekse werking enkel kan worden onthouden van een verdragsbepaling indien deze een volkenrechtelijke plicht in het leven roept voor de deelnemende staten om binnen de eigen nationale rechtsorde wettelijke maatregelen te treffen. Wanneer dit niet gebeurt is het antwoord op de eerste vraag ontkennend dan is de vraag zo geformuleerd dat de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. Echter, dit is niet de gangbare interpretatie geworden. Allereerst werd de eerste deelvraag ruimer gelezen, bijvoorbeeld het verbinden van tot het gezamenlijk bereiken van een resultaat moet hierin worden gelezen. Daarnaast is het zo dat ook bij een ontkennend antwoord op de eerste vraag, onafhankelijk hiervan de vraag moet worden gesteld of een bepaling wel concreet genoeg is geformuleerd om te functioneren in de Nederlandse rechtsorde. Een ontkennend antwoord op d eerste vraag hoeft dus niet te leiden tot een bevestigend antwoord op de tweede vraag.

In combinatie met de twee bovenstaande factoren is het zo dat het spoorwegstaking-arrest nooit is uitgegroeid tot een rechtsvermoeden voor de rechtstreekse werking. Eerder is zelfs het omgekeerde het geval. Nu rechters tekenen van beleidsvrijheid hebben aangegrepen rechtstreekse werking te onthouden aan een verdragsbepaling is het misschien overtuigender om het arrest te zien als een rechtsvermoeden tegen rechtstreekse werking.

Door het rookverbod-arrest ging het spoorwegstaking-arrest wankelen. In het rookverbod arrest ging het om de uitzondering van het rookverbod voor kleine cafés. De enkele omstandigheid dat de wetgever of overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomst om een bepaald resultaat te bewerkstelligen belette volgens de Hoge Raad niet dat een bepaling rechtstreekse werking heeft. Wat volgens de Hoge Raad telt is of het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven. Het omgaan van de Hoge Raad in het rookverbod-arrest gaat verder dan alleen de kwestie van beleidsvrijheid. De Hoge Raad geeft tevens antwoord op de vraag wanneer een verdrag rechtstreeks werkend is. De Hoge Raad stelt dat dat antwoord afhangt van de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen als objectief recht kan functioneren. 

Wie bepaalt?

De vraag is wie bepaalt en wie zou moeten bepalen welke internationaalrechtelijke bepalingen rechtstreekse werking hebben. Momenteel is het de rechter die de criteria ontwikkelt en toepast. De Grondwet noemt de bevoegdheid van de rechter om te bepalen of verdragen rechtstreekse werking hebben niet expliciet. Echter, uit de parlementair geschiedenis blijkt dat de grondwetgever het eindoordeel bij de rechter heeft willen leggen. Of dit wenselijk is, is een actueel vraagstuk. Dit vraagstuk heeft geleid tot een wetsvoorstel tot aanpassing van artikel 94 van de Grondwet. 

Indien artikel 94 wordt veranderd, ligt het eindoordeel over de vraag of verdragsbepalingen rechtstreeks werkend zijn, nog steeds bij de rechter. Na aanpassing zou hem alleen bevoegdheid worden ontnomen om formele wetten te toetsen aan rechtstreekse werkende verdragsbepalingen. 

Een andere, wellicht betere route is het aanpakken van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen (hierna: Rgbv). Op dit moment hoeft de Staten-Generaal niet uitdrukkelijk hun goedkeuring te verlenen aan een verdrag dat rechtstreeks werkende bepalingen bevat. Dit kan ertoe leiden dat het verdrag niet onder ogen van de Tweede Kamer komt, dit verdrag stilzwijgend wordt goedgekeurd en de rechter vervolgens rechtstreekse werking toekent. Op grond van artikel 94 heeft dit verdrag nu voorrang, terwijl de kans bestaat dat dit verdrag nooit onder ogen van de Tweede Kamer is gekomen. Volgens Taverne zal de stilzwijgende goedkeuring uit de wet moeten worden gehaald. Wanneer de regering een vermoeden heeft van rechtstreeks werkende bepalingen, zal zij deze ter goedkeuring moeten voorleggen aan het parlement. 

Het voorstel is besproken in de Tweede Kamer, maar er ontstond wat weerstand om de volgende redenen:

• Het is niet precies duidelijk voor welk probleem de wijziging een oplossing biedt.

• Er zijn weinig voorbeelden te noemen van verdragen waar de parlementaire controle tekort is geschoten.

• De positie van de rechter.

Rechtstreekse werking in Frankrijk

Wat zegt de Grondwet?

In artikel 26 van de Franse Grondwet stond dat verdragen die volgens de regels ware bekrachtigd en gepubliceerd, in de Franse rechtsorde kracht van wet hadden, zelfs wanneer zij strijdig waren met de Franse wetgeving. Verdragsbepalingen waren direct toepasselijk, zonder dat daarvoor omzetting in het nationale recht nodig was. Verdragen stonden ook boven de nationale wetgeving. De Franse rechter ging hierdoor erna neigen om de nieuwere nationale wetgeving te prevaleren boven de oudere verdragen, ook al waren deze formeel gezien van hogere rang.

In 1958 krijgt Frankrijk een nieuwe Grondwet. Maar het uitgangspunt blijft dat verdragen rechtskracht hebben wanneer ze volgens zijn bekrachtigd en gepubliceerd. Daarnaast is er bepaalt dat verdragen prevaleren boven nationale regelgeving, of deze nou ouder of jonger zijn dan het verdrag. Een uitzondering hierop is de Franse Grondwet, deze staat boven verdragen. 

Wat zegt de rechter?

Alle rechters mogen wetten aan verdragen te toetsen, behalve de Franse Conseil Constitutionnel. Door een grondwetsherziening in 2008 dient een Franse rechter voorrang te geven aan een verzoek om een grondwettelijke toetsing door de Conseil Constitutionnel boven een verzoek om toetsing aan internationale verdragen.

Aan welke criteria moet een verdragsbepaling voldoen voor iemand zich er voor de Franse rechter rechtstreeks op kan beroepen?

• Art 55. Er moet voldaan zijn aan bepaalde procedurele voorwaarden.

Deze voorwaarden vind je op pagina 150/151 van de klapper.

• De verdragsbepaling kan worden toegepast zonder dat hiervoor nationale uitvoeringsmaatregelen nodig zijn.

Omdat het tweede criteria moeilijk te interpreteren was, is deze in 2012 opnieuw geformuleerd in een uitspraak. Een verdragsbepaling heeft in beginsel rechtstreekse werking, tenzij aan de beide criteria duidelijk niet is voldaan. Het is aan de rechter om dit geval per geval te beoordelen.

Wie bepaalt?

Het is vandaag de dag de rechter die bepaalt of een internationaalrechtelijke bepaling al dan niet rechtstreeks doorwerkt in de Franse nationale rechtsorde. Dit is niet altijd zo geweest, in een arrest van 1823 werd aangegeven dat dit een regeringstaak is om internationale verdragen te interpreteren. De rechter vroeg aan de regering of er sprake was van rechtstreekse werking. In de twintigste eeuw gaf de Conseil deze taak aan zichzelf. 

In 1990 werd in een arrest van de Conseil een volgende stap gezet. De traditie van 1823 wordt heroverwogen. Als belangrijkste argument werd aangevoerd dat een rechtelijke verplichting om altijd een bindende verdragsinterpretatie van de minister te vragen, er feitelijk toe leidde dat een minister het voor het zeggen had of een verdrag voorrang had boven nationale wetten. Dit strookte met het systeem van art. 55 van de Grondwet.

Kort hierna kwam het Hof van de rechten van de mens met een uitspraak dat het Franse systeem in strijd was met art. 6 van het EVRM, het recht op een eerlijk proces. Sindsdien is helder dat niet de uitvoerende macht, maar de rechter bepaalt of een verdragsbepaling voldoet aan de procedurele voorwaarden en inhoudelijke criteria.

Rechtstreekse werking in de Verenigde Staten van Amerika

Wat zegt de grondwet?

In Amerika is de vraag of verdragen ‘judicially enforceable’ zijn. Dit is het geval als verdragen ‘self-executing’ zijn. In tegenstelling tot wat de grondwet in Nederland stelt, hoeft Amerika van de Amerikaanse Grondwet niet terug te vallen op rechtersrecht voor een grondslag van het monistische stelsel.

De Verenigde Staten hadden baat bij een wereld waarin landen hun internationale verplichtingen nakomen. Om een goed voorbeeld te geven werden voor Amerika verbindende verdragen direct zonder omzetting naar nationaal recht onderdeel van de nationale rechtsorde. Waar de meeste Amerikanen het over eens zijn, is dat de Grondwet een hogere rang heeft dan internationaal recht. 

Wat zegt de rechter?

Verdragen kunnen zich soms enkel tot politieke staatsmachten en niet tot rechtelijke machten richten. In de zaak Medellín versus Texas kwam het Hof voor de tweede keer in de geschiedenis tot de conclusie dat een verdrag ‘non-self-executing’ was. Centraal in deze zaak stonden de woorden ‘undertakes to comply’. Volgens het Hof leggen deze woorden een verplichting neer voor de leden van de Verenigde Naties die directe werking heeft. In de zaak Medellín wordt ook aandacht besteed aan de vraag of een verdrag ‘self executing’ is of ‘non-self-executing’. Uit de tekst van een verdragsbepaling moet volgens de meerderheidsopinie duidelijk blijken dat de president en de Senaat haar rechtstreekse werking beogen. Blijkt dit niet duidelijk, dan moet een verdragsbepaling worden omgezet naar nationaal recht.

Wie bepaalt?

In de zaak Medellín maakt de rechtbank duidelijk dat burgers zich niet zomaar voor de rechter kunnen beroepen op verdragen. Dit heeft ermee te maken dat de belangrijkste verdragen voor mensen, de mensenrechtenverdragen zijn voorzien van de zogenaamd ‘non-self-executing delarations’. De angst om mensenrechtenverdragen rechtstreekse werking toe te kennen gaat terug tot de jaren vijftig van de twintigste eeuw. De vraag wie vandaag de dag in de VS bepaalt of een verdrag rechtstreekse werking heeft, valt daarmee ondubbelzinnig uit in het voordeel van de politiek. Zelfs indien aan een verdrag een ‘non-self-executing delaration’ is gehecht, dient de rechter op grond van de zaak Medellín terughoudend te toetsen ten aanzien van het vraagstuk van de rechtstreekse werking.

Rechtsvergelijking

Een contextuele benadering van de rechtstreekse werking

In het rookverbod arrest oordeelde de Hoge Raad dat de werking van een verdragsbepaling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Op een gegeven moment heeft de Hoge Raad afstand gedaan van deze benadering. Maar nu breekt de Hoge Raad de discussie toch weer opnieuw open. De vraag of de rechtstreekse werking een eigenschap is van de verdragsbepaling dan wel contextueel moet worden bepaald staat ook in Frankrijk en de VS op de agenda. In Frankrijk lijkt men sinds 2012 voorzichtig de voorkeur te geven aan de contextuele benadering. In de Verenigde Staten ligt de voorkeur sinds de zaak Medellín duidelijk niet bij de contextuele benadering. In deze zaak wordt uitgebreid op de kwestie ingegaan.

Binnen een contextuele benadering vloeien interpretatie en rechtsvorming in elkaar over. De vraag of een bepaling rechtstreeks werkt, wordt binnen deze benadering beantwoord aan de vraag of zij in het specifieke geval als objectief recht kan functioneren. Beslissend is hier, volgens het rookverbod-arrest of een bepaald resultaat onvoorwaardelijk en voldoende precies is omschreven. Wanneer door een rechter wordt vastgesteld dat een verdragsbepaling niet rechtstreeks werkt, dan blijft toetsing van overheidshandelen achterwege. Als je het niet terecht vindt dat verdragsrecht anders wordt getoetst dan nationaal recht, kan je in de contextuele benadering de ideale manier vinden om zaken gelijk te trekken. 

Criteria voor de vaststelling van rechtstreekse werking

De keuze tussen een dichotome of contextuele benadering wordt voor een groot deel ingegeven door machtenscheidingsmotieven. Bij de vraag welke criteria moet worden gehanteerd voor de vaststelling van rechtstreekse werking is dit niet anders. In de Verenigde Staten spreekt een terughoudende rechter, die ervoor moet oppassen niet he terrein van de politiek te betreden. Deze focus zie je niet (meer) in Frankrijk en Nederland. Het verschil in aanpak zal niet altijd voor een andere uitkomst zorgen. De terughoudendheid van de rechtbank in de Verenigde Staten lijkt in zekere zin op de aanleiding die Nederlandse en Franse rechters vinden om de ruimte te bekijken die de verdragsbepaling laat voor nationale organen hun beleidsvrijheid. Nederlandse en Franse rechters zullen de terughoudendheid wat laten varen, omdat zij de contextuele benadering volgen. Dat leidt ertoe dat beleidsruimte in een verdragsbepaling niet altijd als belemmering voor rechterlijk ingrijpen wordt gezien.

De vraag is hoe het kan dat in Frankrijk en Nederland, waar van oudsher machtenscheiding is, de machtenscheiding minder strikt wordt nageleefd dan in de Verenigde Staten, waar rechtelijke toetsing oude papieren heeft. Deze paradox valt toch goed te verklaren. De bevoegdheid van de rechter om nationaal recht aan internationaal recht te toetsen kan in Frankrijk en Nederland niet los gezien worden van het proces van europeanisering. De situatie in de Verenigde Staten is anders, daar is de constitutionele orde veel minder ingekapseld.

Rechter of politiek?

Aan wie komt nou die bevoegdheid toe om vast te stellen of een verdragsregel rechtstreekse werking heeft? Het Nederlandse recht zal zich naar het Franse recht toe bewegen indien de Rijkswet zal worden veranderd. In Frankrijk schrijft de Grondwet namelijk voor dat verdragen die rechtstreeks werkende bepaling hebben moeten worden goedgekeurd door het parlement. 

Mocht het voorstel van Taverne erdoor komen, dan bestaat de opmerkelijke situatie dat de constitutionele rol van de regering en het parlement bij de vaststelling van rechtstreekse werking van verdragen wel is vastgesteld en die van de rechter niet. Het voorstel dwingt de politieke staatsmachten tot een abstracte beoordeling vooraf. Binnen een contextuele benadering valt echter niet altijd vooraf te voorspellen of een bepaling zich leent voor rechtstreekse werking. Of dat zo is hangt af van het geval waarin een bepaling wordt ingeroepen. Als de politieke staatsmachten dit willen faciliteren, zullen zij vaak naar de uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure moeten grijpen, wat het doel van Taverne weer voorbij zal schieten; namelijk de rechter houvast bieden bij de interpretatie van verdragen.

Tot besluit

In Nederland zijn momenteel twee discussies over de rechtstreekse werking:

• Hoe moet je vaststellen of een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft?

• Wie moet vaststellen of een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft?

Aan de hand van rechtsvergelijking met Frankrijk en de Verenigde Staten is geprobeerd deze discussiepunten aan elkaar te linken. De toekomst moet uitwijzen welke kant de twee boven gestelde vragen opgaan. Inhoudelijk gezien lijkt het voorstel van Taverne meer op de praktijk in de Verenigde Staten, waar het constitutionele recht niets over de betrokkenheid van politieke staatsmachten bij de vaststelling van rechtstreekse betrokkenheid bepaalt, maar er in de praktijk zeker zulke betrokkenheid bestaat.