Uit welke onderdelen bestaat de Faillissementswet?
Het faillissement wordt geregeld in de Faillissementswet. De Faillissementswet is te verdelen in drie procedures: het faillissement (titel 1), de surseance van betaling (titel 2) en de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen (titel 3).
De faillissementswet dateert van 1983 en wordt ook wel het monument van Molengraaff genoemd. Bijna honderd jaar bleef de faillissementswet ongewijzigd. Begin deze eeuw werd vervolgens een radicale wijziging voorgesteld. Deze werd van tafel geveegd in 2010 en kort daarna werd een wat meer gematigde herziening voorgesteld. De herziening had een fraudepijler (die inmiddels is geïmplementeerd), een reorganisatiepijler en een moderniseringspijler.
Wat zijn de gevolgen van faillissement en hoe wordt de boedel afgeschermd?
Faillissement is het beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het doel van faillissement is het gehele vermogen van de schuldenaar om te zetten in geld en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen. Dit om schuldeisers verhaal te bieden op hun vordering op de schuldenaar. Om dit doel te bereiken wordt er beslag gelegd op een of meer aangewezen goederen van de schuldenaar ten behoeve van een schuldeiser. Of men regelt dit via het faillissement, hierbij verliest de schuldenaar met ingang van de dag waarop zijn faillissement wordt uitgesproken het beheer (economische werkzaamheid) en de beschikking (vervreemden en bezwaren van een goed) over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Faillissementswet, hierna: Fw), dit gaat naar de curator. Bij het beheer moet je denken aan de normale exploitatie van goederen. Bij beschikken moet je denken aan vervreemden en bezwaren. Het beheer en de beschikking worden ontnomen van de schuldenaar omdat de boedel intact moet blijven om zo zonder hindernissen alles te kunnen verkopen. Daarmee is het voor de curator ook een executoriaal beslag. Officieel vindt vereffening pas plaats nadat de verificatievergadering is gehouden. In de praktijk gaat het vaak anders, eerst vereffenen en vervolgens (afhankelijk van de opbrengst) opheffing van het faillissement of een afspraak maken voor een verificatievergadering. Als er amper iets te verkopen valt wordt een ingewikkelde en eventueel nutteloze procedure voorkomen.
Het faillissement leidt ertoe dat reeds gelegde beslagen vervallen en dat reeds ten behoeve van individuele schuldeisers aangevangen executies een einde nemen (art. 33 Fw). De opbrengst van het vermogen van de schuldenaar komt namelijk in het gedrang als elke individuele schuldeiser schuldeisers afzonderlijk beslag legt en executeert. In beginsel hebben schuldeisers een gelijk recht, ondanks het moment van ontstaan van de vordering (art. 3:227 BW). Dit heet ook wel ‘paritas creditorum’. Als het faillissement wordt opgeheven dan herleven alle beslagen weer.
Uitzondering voor pand en hypotheekhouders kunnen volgens artikel 57 Fw de reeds aangevangen executie voortzetten, alsof er geen faillissement is. Die kunnen artikel 33 Fw dan ook links laten liggen. In General gaat de regel van artikel 33 Fw alleen op voor beslagen die gelegd zijn op goederen die aan de schuldenaar toebehoren. In artikel 33 lid 2 is wel opgenomen dat een vordering waarvoor beslag is gelegd in de faillissementsboedel valt en daarmee strekt tot verhaal. De volgens artikel 33 Fw vervallen beslagen blijven dus niet geheel zonder gevolg.
Als een bepaalde executie op het moment van de faillietverklaring al in een vergevorderd stadium is, er is bijvoorbeeld al een datum bepaald, kan de curator de executie overnemen. De opbrengst komt dan ten goede van de gezamenlijke schuldeisers en niet die enkele beslaglegger.
Artikel 33 Fw geldt niet als de beslagene, degene op wie zijn eigendommen beslag wordt gelegd, de in executoriaal beslag genomen zaken verkoopt en dan failliet gaat. De beslaglegger kan het beslag tegen de derde-verkrijger, de persoon wie een goed verkrijgt terwijl dit goed door een ander onder beslag is gelegd, vervolgen.
Bij faillissement wordt dus het voor verhaal vatbare deel van het vermogen afgeschermd van schuldenaar als schuldeisers, de curator neemt het beheer en de vereffening over (op basis van artikel 68 Fw).
Wie kan failliet verklaard worden?
Een ieder die zijn schulden onbetaald laat kan failliet worden verklaard. Dit geldt voor natuurlijke en rechtspersonen in elke vorm en maat. Aan maatschap en een vennootschap onder firma worden beide geen rechtspersoonlijkheid toegekend. Toch is de faillietverklaring van die samenwerkingsvormen niet uitgesloten, er wordt namelijk een onderscheid gemaakt. Een faillissement van een vennootschap onder firma is mogelijk, terwijl een faillissement van een maatschap dat niet is.
De Hoge Raad heeft in het arrest De Eendracht (14 april 1927, NJ 1927/725) bepaalt, dat een uitdrukkelijk erkend faillissement mogelijk is voor de v.o.f. indien de faillietverklaring van een v.o.f. ‘noodwendig het faillissement van de leden der vennootschap ten gevolge heeft’, worden de onder gemeenschappelijke naam handeldrijvende vennoten tevens failliet verklaard. De maatschap heeft geen afgescheiden vermogen en kan daarom ook niet failliet worden verklaard, de afzonderlijke maten kunnen wel failliet worden verklaard (art. 7A:1683 BW). Door de inwerkingtreding van de wettelijke schuldsaneringsregeling is deze jurisprudentie onder druk komen te staan. Vennoten zijn namelijk natuurlijke personen die de mogelijkheid moeten krijgen om toelating tot de schuldsanering te verzoeken voordat ze in staat van faillissement komen. Sinds 2015 moet de schuldeiser volgens de Hoge Raad in het faillissement verzoeken zowel de v.o.f. als de vennoten failliet te laten verklaren.
Voor publiekrechtelijke rechtspersonen is er nog geen uitspraak gedaan door de Hoge Raad. De meningen lopen er over uiteen. Het probleembij een faillietverklaring van een publiekrechtelijke rechtspersoon, is dat de curator hier niet toe bevoegd is om de taken van deze rechtspersoon te vervullen.
Hoe gaat de faillietverklaring in zijn werk?
Elke schuldeiser kan in beginsel het faillissement van de schuldenaar aanvragen wanneer deze het beu is om telkens voor de betaling aan te kloppen bij de schuldenaar. Het wordt vaak aangevraagd door een of meerdere schuldeisers. Dit kan door middel van het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 lid 1 Fw). In het verzoekschrift stelt de schuldeiser dat hij 1) een vordering op de schuldenaar heeft, 2) dat de schuldenaar deze vordering onbetaald laat en 3) dat deze schuldenaar nog meer schuldeisers heeft en 4) dat hij in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden met betalen (art. 1 jo. art. 6 lid 3 Fw).
Voor wat betreft het eerste en tweede vereiste geldt dat de schuldeiser slechts summier zijn vordering hoeft aan te tonen. Het derde vereiste, het feit dat de schuldeiser moet aangeven dat hij niet de enige is die een vordering heeft, heeft te maken met het karakter van het faillissement en de criteria dat de Hoge Raad stelt voor een faillietverklaring, namelijk de pluraliteit van schuldeisers. Voor faillietverklaring is geen plaats als de schuldenaar niet meer dan 1 schuldenaar heeft. Pluraliteit is echter een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde voor faillietverklaring. Het vierde vereiste werd niet echt nader gedefinieerd door de wetgever. Toch waren er criteria nodig om te toetsen of die situatie daadwerkelijk aan de orde is. In de jurisprudentie werd toen vastgesteld dat als er geen enkele opeisbare vordering is, er niet geconcludeerd kan worden dat een schuldenaar verkeert in de voor faillietverklaring vereiste toestand. Echter, niet alle vorderingen hoeven opeisbaar te zijn. Slechts 1 is voldoende. Daarbij moet wel gezegd worden dat er een verschil bestaat tussen niet betaalde rekeningen en daadwerkelijk opgehouden zijn met betalen. De rechter heeft hier beoordelingsvrijheid maar moet zijn beslissingen wel goed motiveren.
Het verzoekschrift vindt in de raadkamer plaats en niet in het openbaar. Dit is niet in strijd met artikel 6 EVRM. De Hoge Raad stelt dat de belangen van de schuldenaar zich er tegen verzetten dat de aanvraag in het openbaar wordt behandeld. Het is tevens een plicht (vroeger slechts een bevoegdheid) dat de rechtbank de schuldenaar oproept om hem over de aanvraag te horen. Bij zijn beslissing over het faillissement is de rechter niet gebonden aan de bewijsregels van het gewone civiele proces. Wel moet hij goed motiveren. De rechter heeft dus een grote vrijheid om te bepalen of de omstandigheden van het geval een faillissement rechtvaardigen, hij is ook niet gebonden aan de civielrechtelijke bewijsregels. Hij zal een faillissement uitspreken wanneer hij van mening is dat er aan het vereiste is voldaan dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 jo art. 6 Fw). Deze beslissing moet hij in geval van faillietverklaring motiveren. NB: In cassatie kan niet worden getoetst over het bestaan van de toestand te hebben opgehouden te betalen.
Het faillissementsverzoek wordt veelal ingediend om de schuldenaar tot betaling te bewegen. De schuldeiser zal zijn verzoek intrekken als er wordt betaald. Meestal wordt er meestal een verzoek ingediend door een van de schuldeisers, maar dit kan ook door andere personen worden ingediend. Een schuldenaar kan ook zelf - mondeling of schriftelijk - zijn faillissement aanvragen. Wanneer de schuldenaar gehuwd is, kan hij alleen het faillissement aanvragen met de medewerking van de echtgenoot, mits er niet in gemeenschap van goederen gehuwd is (art. 4 lid 2 Fw).
Ook de fiscus is bevoegd een verzoek tot faillissement in te dienen, de fiscus moet terughoudend met deze bevoegdheid omgaan, vanwege de ingrijpende maatschappelijke gevolgen. Het Openbaar Ministerie is ook bevoegd een verzoek tot faillissement in te dienen om redenen van openbaar belang. Dit is meestal het geval als de schuldenaar bezig is met het verduisteren van de goederen of voortvluchtig is. Ten slotte is ook de rechter ambtshalve bevoegd om een faillissement uit te spreken, bijvoorbeeld bij het intrekken van een surseance tot betaling (art. 242 Fw).
De behandeling van het verzoek wordt zoals eerdergenoemd in de raadkamers behandeld, maar het vonnis wordt wel openbaar uitgesproken. Wanneer afwijzend wordt beslist gebeurt dit bij beschikking. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad, de staat van faillissement treedt in en duurt voort ondanks de aanwending van rechtsmiddelen tegen de uitspraak. Wanneer het faillissement intreedt, betekent dit dat de schuldenaar het beheer en beschikking over zijn in het faillissement vallend vermogen verliest. De curator beschikt daarna over deze bevoegdheden, maar wel onder toezicht van de rechter-commissaris. Het vonnis van faillietverklaring - in uittrekselvorm - wordt onverwijld in de Staatscourant gepubliceerd (art. 14 lid 3 Fw). Ook de griffier van de rechtbank houdt een register bij van alle faillissementen die in zijn arrondissement worden uitgesproken (art. 19 Fw).
Welke rechtsmiddelen staan er open?
Er staan rechtsmiddelen open tegen het vonnis van faillietverklaring, maar ook wanneer deze aanvraag is afgewezen. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent de volgende mogelijkheden tegen een rechterlijke uitspraak: verzet, hoger beroep, cassatie, herroeping en derdenverzet. Tegen faillissement staan slechts de eerste drie rechtsmiddelen open, als deze ingesteld worden krachtens artikel 8-12 Fw gelden kortere termijnen dan in Rv staan.
Verzet moet worden gedaan bij de rechterlijke instantie die de faillietverklaring heeft uitgesproken. De failliete schuldenaar kan tegen de uitspraak in verzet of in hoger beroep (tegen het verzet of tegen de zelf-aangevraagde faillietverklaring). Dit moet binnen 4 dagen na het indienen van het verzoekschrift via een deurwaardersexploot. Zo niet, dan zal niet-ontvankelijkheid van het verzet of hoger beroep volgen. Ook iedere schuldeiser en belanghebbende het recht in verzet tegen de faillietverklaring. Een belanghebbende is iemand die geen schuldeiser is, maar wel in een bepaalde rechtsbetrekking tot de schuldenaar staat.
De rechter onderzoekt dan opnieuw of de schuldenaar verkeert ‘in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen’. Hij houdt rekening met feiten en omstandigheden die eerder niet bekend waren, en gebeurtenissen die later plaatsvonden. Bijvoorbeeld indien de openstaande schulden zijn betaald, wordt de faillietverklaring vernietigd.
Hoe werkt de vernietiging van de faillietverklaring?
Vernietiging van de faillietverklaring kan na aanwending van een rechtsmiddel (verzet, hoger beroep of cassatie) bij vonnis of arrest. Wat zijn de rechtsgevolgen van de vernietiging? Ten eerste krijgt de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen terug van de curator. Dit gebeurt met terugwerkende kracht. De schuldenaar wordt geacht nooit failliet te zijn geweest. De gevolgen van de handelingen van de curator zijn voor de schuldenaar. De vernietiging heeft geen onmiddellijke werking, het blijft van kracht totdat kennisgeving/aankondiging van de vernietiging heeft plaatsgevonden conform artikel 15 Fw. Tot die tijd kan de curator de boedel blijven binden, al dan niet terughoudend en altijd in het belang van de boedel.
Degene die de gemaakte kosten betaalt hangt af van het oordeel van de rechter met betrekking tot de omstandigheden van het geval (de faillissementsaanvrager, de schuldenaar of beiden), artikel 15 lid 3 Fw.
Hoe werkt de opheffing van het faillissement?
Naast vernietiging bestaat er de opheffing van het faillissement. Dit komt zeer vaak voor. Opheffing van faillissement is net als de vernietiging een wijze van beëindiging van het faillissement. Blijkt dat de opbrengst niet genoeg is om de kosten te dekken dan wordt voorgesteld om het faillissement op te heffen. Daarbij wordt een financieel eindverslag bij de rechtbank neergelegd waaruit alle baten en kosten blijken. Een andere mogelijkheid om vast te stellen wat er in het faillissement is gebeurd hebben de crediteuren niet, het verslag is dus belangrijk. Nadat het wordt goedgekeurd kan de curator door met uitbetaling van dat wat er op de faillissementsrekening staat. Daarna, als de rekening leeg is, is er een voordracht tot opheffing. Als het faillissement wordt opgeheven komen de kosten voor rekening van de schuldenaar. Het salaris van de curator moet met voorrang boven alle andere schulden worden voldaan, aldus artikel 16 lid 2 Fw. Indien na opheffing opnieuw een aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, moet degene die dit aanvraagt bewijzen dat er voldoende baten zijn tegenover de faillissementskosten.
Hoe werkt de vereenvoudigde afwikkeling?
Indien er naast de boedelschulden alleen faillissementsvorderingen van de fiscus en het UWV geheel of gedeeltelijk betaald konden worden, dan slaat men de gebruikelijke verificatievergadering over, aangezien in dat geval enkel de hoogst preferente schuldeiser een uitkering kan krijgen. Dit heet oneigenlijke opheffing.
Indien er een verificatievergadering wordt gehouden, kan dit niet over belasting- of premieschulden gaan. Want hierover is enkel de curator bevoegd bij de belastingautoriteiten.
De oneigenlijke opheffing staat in de artikelen 137a tot en met 137g Fw, hiermee wordt de afhandeling van concurrente vorderingen achterwege gelaten. De oneigenlijke opheffing moet worden medegedeeld aan alle schuldeisers en moet worden gepubliceerd, art. 14 Fw. De curator kijkt welke vorderingen bevoorrecht zijn, indien hij er niet uit komt vraagt hij de rechter-commissaris en indien er een probleem blijft dan zal een renvooiprocedure (Een procedure in faillissement over de omvang en het bestaan van een vordering, welke is betwist door de curator) volgen. De curator gaat over tot liquidatie van de boedel en maakt een uitdelingslijst. Dit wordt goedgekeurd door de rechtbank, medegedeeld aan schuldeisers en gepubliceerd. Na de verzettermijn worden de uitkeringen voldaan en eindigt het faillissement. Indien er alsnog voldoende baten blijken te zijn, wordt er alsnog een verificatievergadering gehouden en het wettelijke systeem gevolgd.
Een ieder die zijn schulden onbetaald laat kan failliet worden verklaard. Dit geldt voor natuurlijke en rechtspersonen in elke vorm en maat. Aan maatschap en een vennootschap onder firma worden beide geen rechtspersoonlijkheid toegekend. Toch is de faillietverklaring van die samenwerkingsvormen niet uitgesloten, er wordt namelijk een onderscheid gemaakt. Een faillissement van een vennootschap onder firma is mogelijk, terwijl een faillissement van een maatschap dat niet is.
Wat is de hoofdregel over de omvang van de failliete boedel?
De schuldenaar staat met zijn gehele vermogen in voor huidige en toekomstige schulden (art. 3:276 BW). In artikel 20 en 21 Fw staat welke vermogensbestanddelen specifiek worden getroffen. De hoofdregel luidt als volgt: Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). De uitzonderingen zijn in art. 21 Fw opgenoemd. Het beddengoed, het bed en de kleding blijven bijvoorbeeld buiten het faillissement.
Wat valt er in de boedel?
Gezien de hoofdregel zou het geen probleem moeten zijn om de boedel vast te stellen. Want alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar vallen in de boedel, behalve de uitzonderingen van artikel 21 Fw of een bijzondere wettelijke regeling. Echter is er wel een probleem, namelijk met de omstandigheid dat het soms moeilijk is om te bepalen of een vermogensbestanddeel aan de schuldenaar toebehoort. Hieronder worden een aantal (niet-limitatieve) voorbeelden genoemd. Een voorbeeld hiervan is het geval dat een schuldenaar voor de faillietverklaring goederen heeft gekocht die zijn geleverd aan hem, maar om het moment van de faillietverklaring heeft de schuldenaar de koopsom nog niet voldaan. Deze goederen vallen in beginsel wel onder de boedel, betaling is namelijk in het Nederlands recht geen voorwaarde voor eigendomsverkrijging. Echter, wanneer de koper nog niet heeft betaald heeft de verkoper nog wel een aantal bevoegdheden zoals het recht op ontbinding en het recht om schadevergoeding te vorderen. Een ander voorbeeld is het geval wanneer de schuldenaar voor zijn faillietverklaring goederen heeft verkocht, maar die op het moment van de faillietverklaring nog niet zijn geleverd. Deze vallen wél in de failliete boedel. De eigendom gaat pas namelijk over wanneer er geleverd is. Levering is ook niet meer mogelijk, nu de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid verliest (art. 23 Fw). Een ander probleem ontstaat indien meerdere personen beweren eigenaar te zijn, ingeval van vermenging is er sprake van mede-eigendom en heeft men recht op een evenredig gedeelte van het mede-eigendom. Zo niet, dan geldt volgens de Hoge Raad dat de eigenaar degene is tot wiens vermogen het goed is gaan behoren. Het goed valt in de failliete boedel indien de schuldenaar het toekomstig goed voor zijn faillietverklaring bij voorbaat heeft geleverd, maar verkrijgt na zijn faillietverklaring. Dit is niet zo als de schuldenaar een commissionair is. Een laatste voorbeeld is dan ook het geval dat een roerende zaak wordt geleverd aan een inmiddels gefailleerde commissionair die deze zaak voor zijn faillietverklaring heeft gekocht in opdracht van een ander. In dit geval valt deze roerende zaak niet onder de failliete boedel. Uit de Memorie van Toelichting valt namelijk op te maken dat art. 35 lid 2 Fw niet geldt voor commissieverhoudingen.
Welke problemen kunnen ontstaan met betrekking tot de omvang van de boedel?
Er kunnen verschillende problemen zijn bij het bepalen van de omvang van de boedel. Ten eerste indien tijdens het faillissement een nalatenschap openvalt en de gefailleerde erfgenaam is, dit valt tot de failliete boedel (art. 20 Fw). De curator zal beslissen of er wordt aanvaard of verworpen op grond van artikel 41 Fw. Ten tweede vallen naast stoffelijke voorwerpen ook rechten in het faillissement, zoals vorderingsrechten die een failliet heeft op een klant of aan een tegoed bij de bank. Ook een levensverzekering geeft rechten die in de boedel vallen. Ten derde speelt het huwelijk een rol. Het huwelijksvermogensregime dat tussen echtgenoten bestaat is doorslaggevend voor vragen met betrekking tot de omvang van de boedel en de vraag of het vermogen van de echtgenoot ook onder de failliete boedel valt. Als men in gemeenschap van goederen getrouwd is, vallen alle gemeenschapsgoederen in de bedoel en het bestuur van die goederen komt toe aan de curator (art. 63 lid 1 Fw). Als een van de gehuwden failliet is wordt de ander echter niet als failliet beschouwd. Hij of zij verliest wel de beschikking en het beheer over de goederen. Het heeft dus grote gevolgen ondanks je zelf niet officieel failliet bent. Je kan echter ook privé eigendom hebben als je wel in gemeenschap van goederen bent getrouwd. Dit kan bijvoorbeeld zijn als er bij onroerend goed expliciet is bepaald dat de failliet expliciet geen eigendom verkrijgt bij een erfenis. Als de echtgenote van de gefailleerde privé-eigendom heeft, dan zal zij trachten die privé-eigendom buiten de boedel te houden. Dit kan zij alleen doen door te bewijzen dat de goederen daadwerkelijk haar privé-eigendom zijn, de bewijslast ligt dan bij haar en is erg zwaar (art. 61 Fw). Dat is natuurlijk zo gedaan om te voorkomen dat via een omweg kan worden voorkomen dat er goederen buiten de boedel worden gehouden. Indien er getrouwd is zonder gemeenschap, heeft ieder een privévermogen. Enkel het privévermogen van de gefailleerde echtgenoot valt onder het faillissement, indien zij bewijst dat zij privévermogen bezit volgens artikel 61 Fw. In het nieuwe huwelijksvermogensrecht is gemeenschap van goederen niet langer de regel, uitgangspunt is dan dat de echtgenoten alleen delen wat zij tijdens het huwelijk opbouwen. Ze delen dus niet vermogen dat al voor het huwelijk in bezit was, tenzij gezamenlijk verworpen, alle erfenissen en giften, de vruchten van het vermogen, erfenissen of giften en wat hier voor in de plaats treedt. Het oude systeem blijft geldig voor huwelijken gesloten voor 1 januari 2018.
De schuldenaar staat met zijn gehele vermogen in voor huidige en toekomstige schulden (art. 3:276 BW). In artikel 20 en 21 Fw staat welke vermogensbestanddelen specifiek worden getroffen. De hoofdregel luidt als volgt: Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). De uitzonderingen zijn in art. 21 Fw opgenoemd. Het beddengoed, het bed en de kleding blijven bijvoorbeeld buiten het faillissement.
Wat zijn de directe gevolgen voor de rechtspositie?
Iemand die failliet is verklaard zal een veranderende rechtspositie hebben. Hij verliest het beheer en de beschikking over zijn in het faillissement vallend vermogen (art. 23 Fw), maar ook zoals wij in art. 35 Fw hebben gezien, wanneer hij een goed verkoopt en nog niet heeft geleverd en zijn beschikkingsbevoegdheid na het faillissement verliest. Dit vanwege de gedachte dat de boedel intact moet blijven ten behoeve van de schuldeisers, na faillietverklaring mag de schuldenaar niets meer aan de boedel onttrekken.
Op welke manieren wordt de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde beperkt?
De bewegingsvrijheid van de failliet wordt beperkt. Het is voor de gefailleerde verboden om zijn woonplaats te verlaten, tenzij hij toestemming heeft van de rechter-commissaris (art. 91 Fw). Dit is een voorbeeld van een bepaling die de bewegingsvrijheid van de gefailleerde beperkt. De bepaling van art. 91 Fw houdt verband met art. 105 Fw. De failliet moet namelijk inlichtingen verstrekken. Hij moet alle gevraagde inlichtingen verschaffen en hij moet de curator uit eigen beweging inlichten over feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de omvang, het beheer of de verevening van de boedel. Op grond van artikel 74 en 75 Fw moet hij ook voor een commissie bestaande uit schuldeisers verschijnen indien nodig. Heeft de gefailleerde vermogen in het buitenland dan moet hij daar eveneens inlichtingen over verstrekken.
Als een rechtspersoon, een vof of een commanditaire vennootschap failliet gaat geldt alles ook voor de bestuurders en commissarissen van de entiteit alsmede alle bestuurders en commissarissen van de drie jaar daarvoor.
Ook is er een aanwezigheidsplicht op de verificatievergadering (art. 116 Fw). Als hij deze verplichtingen niet nakomt, kan hij in bewaring worden gesteld (art. 87 Fw). Deze verplichting geldt ook voor diens echtgenoot of geregistreerd partner, alleen inbewaringstelling is hierbij onmogelijk. Postblokkade is een andere vorm van aantasting van de persoonlijke levenssfeer, bij het uitspreken van de faillissementsverklaring wordt een last gegeven aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen gericht tot de gefailleerde. De post dient bij de curator te worden bezorgd tot de curator of rechter-commissaris anders bepalen, of indien het faillissement is vernietigd door de rechter.
Wat is de invloed van het faillissement op de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar en op de mogelijkheid om de boedel te binden?
De schuldenaar kan voordat hij failliet is verklaard beschikkingsonbevoegd zijn, dit komt omdat het verlies van beheer en beschikkingsbevoegdheid ingaat bij de aanvang van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken. De reden hiervoor is dat er anders gemakkelijk meningsverschillen kunnen ontstaan tussen de curator en de wederpartij over de vraag of de handeling nu juist voor de faillietverklaring had plaatsgevonden of eerst daarna. Wanneer de failliet beschikkingsonbevoegd is, kan hij niet alleen een goed niet meer rechtsgeldig overdragen, maar hij kan ook niet meer op een rechtsgeldige wijze beperkte rechten vestigen. De wetgever tracht de boedel intact te houden door art. 24 Fw. Deze bepaling houdt in dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, tenzij de boedel door die verbintenissen is gebaat. Bijvoorbeeld als de failliet een onrechtmatige daad pleegt, dan kan de benadeelde zich niet wenden tot de boedel, maar moet dan wachten tot het faillissement geëindigd is, of de benadeelde moet de schade verhalen op hetgeen buiten de failliete boedel valt. De handeling is dan relatief nietig, wel geldig tussen failliet en wederpartij maar niet ten aanzien van de boedel. Iemand die bepaalde werkzaamheden heeft verricht in opdracht van de failliet kan zijn vordering niet op de boedel verhalen. De vraag die hier oprijst is of de wederpartij dan geen bescherming krijgt? Dit is niet het geval, zie art. 3:24 lid 2 sub c BW. De regeling van art. 52 Fw houdt in dat betaling door een schuldenaar te goeder trouw aan zijn gefailleerde schuldeiser - vóór publicatie van het faillissement - is in beginsel bevrijdend. Indien betaald wordt na publicatie, dient de betaler te bewijzen dat hij niet op de hoogte van het faillissement kon zijn. Tegenbewijs is hier mogelijk. Ten overvloede vermeldt artikel 52 lid 3 Fw nog dat voldoening aan de gefailleerde eveneens bevrijdend is voor zover het betaalde aan de boedel ten goede komt. Als de failliet vervolgens dat geld aan de curator overdraagt is de schuld kwijtgescholden.
Wat is de invloed van de faillietverklaring op gerechtelijke procedures?
Door de faillietverklaring kan de schuldenaar geen beheer en beschikking meer over zijn vermogen uitoefenen. Door faillietverklaring kan de schuldenaar de boedel door zijn handelingen ook niet meer binden. Voor zover de boedel niet rechtstreeks betrokken is bij de procedure blijft de procesbevoegdheid van de failliet onaangetast. Bij procedures die de boedel wel rechtstreeks raken moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds vorderingen die voldoening uit de boedel ten doel hebben en anderzijds andere vorderingen. De eerste moeten ter verificatie worden ingediend. De verificatie kan worden betwist (art. 26 Fw). De procedure loopt tussen de eiser en degene die de vordering betwist. De andere vorderingen moeten ingesteld worden door of tegen de curator. Indien een vordering reeds aanhangig was tijdens de faillietverklaring kan schorsing gevraagd worden, dit moet altijd via rechterlijke tussenkomst.
Artikel 27 en 28 Fw regelen het geval dat een vordering uit artikel 25 Fw al aanhangig was ten tijde van de faillietverklaring. Er kan dan een schorsing worden gevraagd.
Indien nog onduidelijk is of de vordering strekt tot voldoening van de boedel, geldt artikel 28 Fw. Indien dit blijkt, zal het geding worden geschorst en worden voortgezet indien de verificatie wordt betwist. Er kan vonnis worden gewezen alsof er geen faillissement was, indien de procedure dermate ver gevorderd is. De handelingen voor de faillietverklaring door de schuldenaar in het proces zijn in beginsel geldig.
Wat is de invloed van de faillietverklaring op bestaande overeenkomsten?
Slechts in artikel 39 en 40 Fw wordt iets van duidelijkheid geschept over het effect van het faillissement op bestaande overeenkomsten. Deze artikelen betreffen de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Indien een wettelijke regeling ontbreekt voor een bepaalde overeenkomst, heeft de faillietverklaring in beginsel geen invloed op bestaande overeenkomsten. De plaats van de failliet kan worden ingenomen door de curator op basis van artikel 68 Fw.
Wederkerige overeenkomsten
Artikel 37 Fw geldt indien beide partijen de wederkerige overeenkomst geheel of gedeeltelijk niet zijn nagekomen. De wederpartij kan de curator een termijn stellen om over de overeenkomst te beslissen. De curator mag wanprestatie plegen door de overeenkomst alsnog niet na te komen. Bijvoorbeeld indien er een goed geleverd zou moeten worden en de curator doet dit niet. Dat is een passieve wanprestatie. De curator mag alleen actief wanprestatie plegen indien als de wet of de overeenkomst de bevoegdheid daartoe geeft. Indien hij wel wil nakomen, moet hij zekerheid stellen tot nakoming. Indien de curator te laat is of de failliet toerekenbaar tekortschiet, kan de wederpartij kiezen voor nakoming, ontbinding en vervangende schadevergoeding. Dit vorderingen leveren de schuldeiser slechts een persoonlijk recht op. De vordering moet toch nog ter verificatie worden ingediend. In geval van faillissement bij termijnzaken (art. 38 Fw) treedt automatische ontbinding op. Bij huurkoop (art. 38a Fw) kunnen beide partijen de overeenkomst ontbinden. Bij lastgeving (art. 7:422 BW) volgt automatische beëindiging. De overige bijzondere regeling zijn voor arbeidsovereenkomsten (art. 39 Fw) en huurovereenkomsten (art. 40 Fw), hieronder toegelicht.
Huurovereenkomsten
Bij het faillissement van de verhuurder geldt artikel 37 Fw en bij het faillissement van de huurder geldt artikel 39 Fw. Er is een opzegtermijn van 3 maanden, tenzij er vooruitbetaald is en tenzij er een plaatselijk gebruik leidt tot langere termijnen. Arrest Koot Beheer BV/Tideman q.q.: verlaten van het toedoencriterium (indien het handelen van een curator leidde tot een schuld, leverde dit een boedelschuld op). HR: “een curator mag besluiten om in het belang van de boedel een overeenkomst niet gestand te doen, dit levert een concurrente faillissementsvordering op”. Het bestaan van een wederkerige overeenkomst wordt niet beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, maar de rechten kunnen niet blijvend worden uitgevoerd alsof er geen faillissement ware.
Artikel 39 Fw staat niet in de weg aan een contractueel beding dat de verhuurder de bevoegdheid geeft om na faillietverklaring van zijn huurder over te gaan tot ontbinding. Dit levert echter slechts een concurrente vordering op (art. 37a Fw) en geen boedelschuld. De economische eigenaar heeft daarnaast alleen een verbintenisrechtelijke aanspraak ten overstaande van de juridisch eigenaar en een dergelijke aanspraak kan alleen maar geldig worden gemaakt door indiening ter verificatie.
Arbeidsovereenkomsten
Indien een werknemer failliet gaat heeft dit geen gevolgen voor de arbeidsovereenkomst. Indien een werkgever failliet gaat, kan de arbeidsovereenkomst op korte termijn worden opgezegd in verband met beperking van de loonschulden. Dit geldt ook voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Voor opzegging heeft de curator een machtiging van de rechter-commissaris nodig op straffe van vernietigbaarheid. Niet de gebruikelijke vergunning van het UWV, aldus artikel 67 lid 2 Fw. Een werknemer kan beroep instellen bij de rechtbank tegen deze machtiging binnen 5 dagen, bij verzuim van deze mededeling door de curator wordt de termijn 14 dagen. Indien sprake is van achterstallig loon, wordt dit een preferente vordering op de boedel (art. 40 Fw). Bij te weinig baten zal het UWV dit bedrag voldoen, dit is de loongarantieregeling (loon geldt tot 13 weken voorafgaand aan het faillissement, vakantiegeld tot 1 jaar voorafgaand aan het faillissement). Indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd, maar de faillietverklaring wordt daarna vernietigd blijft het ontslag in stand. Het ontslag wordt echter met terugwerkende kracht beheerst door het reguliere ontslagrecht (art. 13a Fw).Tenzij er geen toestemming noch dringende reden was, dan zal het ontslag nietig worden verklaard (mits beroep binnen 6 maand wordt gedaan).
Doorleveringsverplichting
De invloed van het faillissement staat in de wet en in de overeenkomst. Op grond van artikel 37b Fw moet het gas, water en elektriciteit ook tijdens faillissement worden geleverd indien daar behoefte aan is. Het maakt niet uit of de afnemer voor het faillissement al te kort schoot met de betalingen. De overeenkomst kan slechts met toestemming van de curator worden ontbonden. Ook een beroep op contractuele afspraken op grond waarvan de leverancier in geval van faillissement tot ontbinding kan overgaan of de overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden, is slechts toegelaten met goedvinden van de curator (art. 37b lid 3 Fw). Met die bepaling is de jurisprudentie van de Hoge Raad gecodificeerd, waarbij ingedachte moet worden gehouden dat nog niet heel lang geleden de nutsvoorzieningen werden geleverd door overheidsbedrijven met een monopoliepositie.
Iemand die failliet is verklaard zal een veranderende rechtspositie hebben. Hij verliest het beheer en de beschikking over zijn in het faillissement vallend vermogen (art. 23 Fw), maar ook zoals wij in art. 35 Fw hebben gezien, wanneer hij een goed verkoopt en nog niet heeft geleverd en zijn beschikkingsbevoegdheid na het faillissement verliest. Dit vanwege de gedachte dat de boedel intact moet blijven ten behoeve van de schuldeisers, na faillietverklaring mag de schuldenaar niets meer aan de boedel onttrekken.
Wat zijn de uitgangspunten van de wet over vermogen?
Iedereen is vrij om over zijn vermogen te beschikken op de wijze die hem goeddunkt, tenzij de wet anders bepaalt. Een schuldenaar moet met zijn gehele vermogen instaan voor betaling van zijn schulden (art. 3:276 BW). Om te voorkomen dat de schuldenaar zijn schuldeisers benadeelt door bestanddelen aan zijn vermogen te onttrekken biedt de wet mogelijkheden om bepaalde rechtshandelingen van de failliet van voor de faillietverklaring aan te tasten. Een actie tegen een dergelijke handeling heet ook wel de ‘Actio Pauliana’.
Op welke wijze doet de curator een beroep op de Pauliana en aan welke vereisten moet zijn voldaan?
De pauliaanse vordering ofwel Actio Pauliana is de bevoegdheid om op te komen tegen rechtshandelingen van een debiteur waardoor zijn schuldeisers worden benadeeld. De curator kan tegen de rechtshandeling een buitenrechtelijke verklaring indienen. Op grond van artikel 42 Fw moet de curator meerdere punten bewijzen. Ten eerste dat de rechtshandeling onverplicht is verricht (1). Via de Pauliana kunnen rechtshandelingen worden vernietigd, dit zijn handelingen waartoe de schuldenaar niet verplicht was. Tenzij de ontvanger van het faillissement afwist, dan kan de betaling worden vernietigd (art. 47 Fw). Deze kwestie kwam onder andere aan bod in de zaak (NJ 1987/528 - Steinz q.q./Amro). Ook een ongevraagde terugbetaling van een lening die in onderling overleg onmiddellijk opeisbaar is, is een in de zin van art. 42 Fw onverplicht verrichte rechtshandeling (NJ 1995/626 - Kuijsters /Gaalman). De mogelijkheid om met behulp van Pauliana rechtshandelingen te vernietigen is in beginsel beperkt tot handelingen die de schuldenaar heeft verricht terwijl hij daartoe niet verplicht was. Het betalen van een opeisbare schuld voor faillietverklaring dan is die niet voor vernietiging vatbaar. Er is wel een uitzondering. De curator kan de betaling vernietigen als hij aantoont dat degene die de betaling ontving wist van het al aangevraagde faillissement of dat er overleg is geweest om die specifieke schuldeiser te begunstigen boven andere schuldeisers. Dit kwam onder andere aan het ligt in de zaken (Loeffen q.q./Mees en Hope I, de ABN AMRO zaken, Gispen en Cikam).
Ten tweede moet de rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers hebben geleid. Om te bepalen of dat zo is moet een vergelijking worden gemaakt tussen de toestand van de boedel zoals die is en de toestand zoals die geweest zou zijn, wanneer die rechtshandeling niet was verricht.
Ten derde dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat dit tot benadeling zou leiden. Hier geldt soms een omgekeerde bewijslast ten voordele van de curator. Het is immers bijna onmogelijk te bewijzen.
Ten slotte dat degene die met de schuldenaar de handeling verrichtte ook van de benadeling afwist (4), (art. 42 Fw). Wetenschap van de kans op benadeling is volgens de Hoge Raad in het Bakker/Katko arrest echter niet voldoende. Een handeling om niet kan vernietigd worden, ook als de wederpartij van de schuldenaar te goeder trouw was.
Bewijslast tot de curator of schuldenaar?
Er geldt een omgekeerde bewijslast, de schuldenaar dient te bewijzen. Bij rechtshandelingen anders dan om niet, geldt dat de schuldenaar en wederpartij wisten dat de handeling tot benadeling zou leiden. Dit indien sprake is van een geval uit artikel 43 Fw, zonder verplichting en binnen 1 jaar voor de faillietverklaring. Bij rechtshandelingen om niet is de enkele weet van benadeling voldoende.
Welke rechtsgevolgen brengt de vernietiging met zich mee?
Bij vernietiging van de rechtshandeling, moet de wederpartij het verkregen goed teruggeven aan de curator (art. 51 lid 1 Fw). Bij rechtshandelingen om niet is de wederpartij a fortiori tot teruggave verplicht. Deze teruggaveplicht vervalt indien de wederpartij niet door de rechtshandeling was gebaat, plus zij te goeder trouw was. De teruggaveplicht werkt ook door op derden, mits niet te goeder trouw (art. 51 lid 2 Fw). De teruggave werkt slechts tot hoeverre de boedel hiermee gebaat is, dit is indien de curator het bezit heeft of het de boedel heeft vermeerderd. De wederpartij krijgt haar actief terug, tenzij de boedel niet is gebaat met het verkregen goed, dan wordt het een concurrente vordering (art. 51 lid 3 Fw).
Hoe verhouden de Actio Pauliana en de vordering uit onrechtmatige daad zich met elkaar?
Vaak lopen de Actio Pauliana en de vordering uit onrechtmatige daad samen, de curator kan in dat geval kiezen tussen het faillissementspauliana en de vordering uit onrechtmatige daad. Zij verschillen in rechtsgevolgen. Bij de Actio Pauliana zal vernietiging van de rechtshandeling tot gevolg zijn, het actief moet worden teruggegeven. Bij de actie uit onrechtmatige daad zal een verplichting uit schadevergoeding voortvloeien. Beide zouden samen kunnen gaan, indien na de Paulianeuze rechtshandeling nog schade is ontstaan.
Peeters-/Gatzenvordering: een curator is bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling door de curator van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.
HR: ten behoeve van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement, kan tegen een derde, die betrokken is geweest bij de boedelbenadeling, een actie uit onrechtmatige daad worden ingesteld. Deze zal eerst op de vordering van de curator en dan op die van de individuele schuldeiser worden beslist.
In tegenstelling tot de faillissementspauliana, die uitsluitend aan de curator ter beschikking staat, is van een exclusieve bevoegdheid van de curator om een derde die betrokken is geweest bij de benadeling van de boedel rechtstreeks aan te spreken uit onrechtmatige daad geen sprake. Om die bevoegdheid aan een benadeelde schuldeiser te kunnen ontzeggen is een wettelijke grondslag vereist, maar die kan noch in de Faillissementswet noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden, aldus de Hoge Raad.
Feitelijke handelingen, zoals omzetting van stil pand in vuistpand lenen zich niet voor vernietiging. Wel kunnen zij tot benadeling van schuldeisers leiden, maar dat zal dan moeten die een 6:162 BW vordering.
Iedereen is vrij om over zijn vermogen te beschikken op de wijze die hem goeddunkt, tenzij de wet anders bepaalt. Een schuldenaar moet met zijn gehele vermogen instaan voor betaling van zijn schulden (art. 3:276 BW). Om te voorkomen dat de schuldenaar zijn schuldeisers benadeelt door bestanddelen aan zijn vermogen te onttrekken biedt de wet mogelijkheden om bepaalde rechtshandelingen van de failliet van voor de faillietverklaring aan te tasten. Een actie tegen een dergelijke handeling heet ook wel de ‘Actio Pauliana’.
Welke verschillende schuldeisers zijn er?
Voor iedere schuldeiser is het de vraag of zijn vordering zal worden voldaan. De hoofdregel is dat iedere schuldeiser wordt voldaan naar evenredigheid van de grootte van zijn vorderingsrecht. De hoofdregel kan doorbroken worden als er in de wet een voorrangspositie staat (art.3:277 BW). Dit zijn de pand en hypotheekhouders, maar ook schuldeisers die zich op een privilege kunnen beroepen. Wanneer er wordt gesproken over schuldeisers die zich op de boedel kunnen verhalen wordt gedacht aan schuldeisers die al voor de faillietverklaring een vordering op de schuldenaar hadden. Wie hebben dan nog meer een vordering?
Wat is de positie van boedelschuldeisers?
De definitie van boedelschulden zijn schulden die zijn ontstaan door en in elk geval na de faillietverklaring. De boedelschulden zijn ontstaan uit de wet (art. 39 Fw huursom), door het toedoen van de curator (taxatie) of door het handelen van de curator in strijd met een na te leven verbintenis of verplichting (foutieve werkzaamheid herstellen). Als er verplichtingen zijn die geen gevolg van het feit dat de curator een op hem rustend verbintenis of verplichting niet nakwam, levert het geen boedelschuld op, maar een ter verificatie in te dienen vordering.
Boedelschulden worden aangeduid als faillissementskosten. Ze worden in de wet nergens omschreven. Bijzondere boedelkosten zijn de kosten voor het realiseren van één bepaald vermogensbestanddeel. Algemene boedelkosten zijn kosten die niet onder de bijzondere boedelkosten vallen (aldus de Hoge Raad in het arrest Mees Pierson/Mentink q.q.). Boedelschulden moeten onmiddellijk worden voldaan en zij hoeven niet ter verificatie worden ingediend. De boedelschuldeisers komen in beginsel als eerste aan bod als de curator tot opbrengstverdeling overgaat, indien dit ontoereikend is worden de schulden naar evenredigheid voldaan (aldus de Hoge Raad in het arrest 'De Ranitz q.q. Ontvanger’).
Wat is de positie van separatisten?
Schuldeisers die rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was worden ook wel separatisten genoemd. Het zijn ook wel de pand en de hypotheekhouders. Zij hebben het recht van parate executie, zij mogen het goed verkopen zonder dat zij een executoriale titel hebben. Tevens kunnen deze schuldeisers hun vordering bij voorrang op de opbrengst van een goed waarop hun zekerheidsrecht rust, verhalen. Dus ook als er sprake is van een faillissement. Deze schuldeisers hoeven niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten.
Bij parate executie door de hypotheekhouder moet de koopsom altijd in handen van de notaris worden gestort, een pandhouder krijgt de koopsom met aftrek van de executiekosten zelf in handen. Er kan zich bij parate executie door een pand- of hypotheekhouder een probleem voordoen wanneer zich een schuldeiser heeft aangediend die zich op een wettelijk voorrecht kan beroepen dat boven pand en hypotheek gaat, dit is het retentierecht of het voorrecht van de fiscus. De curator moet dan bij de verdeling van de opbrengst de belangen van de hoger-geprivilegieerden behartigen. Als er een hypotheekrecht is gevestigd, maar daarnaast ook een recht van vruchtgebruik is het mogelijk dat het recht van vruchtgebruik komt te vervallen. Het oudste beperkte recht gaat namelijk voor. De vruchtgebruiker heeft dan een recht op schadevergoeding. De pand- en hypotheekhouders moeten wel rekening houden met een redelijke termijn die de curator kan stellen (art. 58 lid 1 Fw). Volgens artikel 58 lid 2 Fw kan de curator een met een pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop lossen tegen voldoening van dat waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt.
Wat is de positie van bevoorrechte schuldeisers?
Pand en hypotheekrechthouders bedingen een voorrecht. Je hebt echter ook voorrechten die bij wet gegeven zijn. Er is sprake van een bijzonder voorrecht (art. 3:288 jo 3:289 BW) wanneer de schuldeiser zijn vordering bij voorrang kan verhalen op de opbrengst van een specifiek aangewezen zaak van de schuldenaar. Er is sprake van een algemeen voorrecht (art. 3:284-287 BW) als de schuldeiser zijn vordering bij voorrang kan verhalen op de opbrengst van het gehele vermogen van de schuldenaar. De bevoorrechte schuldeiser moet zijn vordering ter verificatie indienen. Als deze samen met het voorrecht worden erkend, dan kan de bevoorrechte schuldeiser als eerste aanspraak maken op de opbrengst van de verkochte zaak c.q. op de opbrengst van het gehele vermogen van de schuldenaar, waarbij een bijdrage in de faillissementskosten is vereist.
Wat is de bijzondere positie van de fiscus?
Voor de fiscus geldt het ‘open systeem’ van invordering, dit houdt in dat de Ontvanger beschikt over alle bevoegdheden die elke schuldeiser heeft op grond van de wet. Dit geldt voor alle bestuursorganen, 4:124 AWB.
Wel worden er in de Leidraad Invordering een aantal extra eisen gesteld waaraan een faillissementsaanvraag moet voldoen. De fiscus kan overgaan tot versnelde invordering, de tweemaandstermijn zal vervallen bij faillissement van de belastingschuldige en de openstaande aanslag wordt direct voor het volle bedrag invorderbaar. Degene die schuldenaar is van de belastingschuldige, moet eerst aan de fiscus betalen. De fiscus heeft recht op alle goederen van de belastingschuldige, dit fiscale voorrecht heeft voorrang boven de meeste andere voorrechten, maar niet voor pand- en hypotheek (art. 21 Fw). Het is daarmee een algemeen fiscaal voorrecht. Het algemeen fiscaal voorrecht heeft dus wel voorrang boven de meeste andere voorrechten, maar niet noodzakelijkerwijs boven andere redenen van voorrang.
Het bodemvoorrecht houdt in dat het algemeen fiscaal voorrecht boven het pandrecht gaat, mits de bodemzaakeigendom is van de belastingschuldige. Bodemzaken (art. 22 lid 3 IW 1990) zijn zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden en die ter stoffering van die bodem dienen. ‘Bodem’ is het perceel of het gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. ‘Stoffering’ is al hetgeen strekt tot gebruik van het perceel overeenkomstig zijn bestemming. Het zijn vaak bodemzaken waar de banken een bezitloos pandrecht op hebben. Er kan dan een conflict ontstaan tussen de fiscus en de bezitloos pandhouder wanneer de belastingschuldige schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet. De onderlinge rangorde tussen de fiscus en de bezitloos pandhouder op bodemzaken kan niet meer gewijzigd worden na faillissement van de schuldenaar. Dit is om te voorkomen dat er toch een rangwisseling optreedt ten gevolge van het feit dat de bezitloos pandhouder de verpande zaken onder zich neemt en zich daardoor tot vuistpandhouder maakt (3:237 BW). Het vuistpand heeft immers een hogere rang dan het bezitloos pandrecht.
In artikel 22 Fw verkrijgt de fiscus het wettelijke bodemrecht. Normaal gesproken kan een schuldeiser enkel beleggen en verhaal nemen op eigendommen van de schuldenaar. Als je beslag wil leggen op goederen van derden is dit anders. Hier kan je in principe tegen in verzet. Echter, uit artikel 22 lid 3 Fw blijkt dat derden zich nooit kunnen verzetten als de fiscus beslag heeft gelegd voor de in dat artikellid genoemde belastingen, waarvan de belangrijkste de loon en de omzetbelasting zijn. Het bodemrecht is zeer omstreden en gaat erg ver. Eind jaren tachtig is er een werkgroep in het leven geroepen om na te gaan of het bodemrecht als zodanig moest blijven bestaan. Er is inmiddels voorgesteld om het bodemrecht te schrappen en het te vervangen met een bijzonder verhaalsrecht. De fiscus zal zich dan kunnen verhalen op de permanente bedrijfsmiddelen. Allerlei rollend materieel zou daarmee onder het bereik van het bijzonder verhaalsrecht komen te vallen. Het is echter gestagneerd omdat niemand wist wat voor budgettaire gevolgen het zou hebben. De vraag is of het voorstel ooit nog een wet wordt.
Het bodemrecht werd in het verleden ook wel ontweken door de bodemverhuurconstructie, indien de bodem wordt verhuurd is er geen sprake van een bodemzaak. Dus ook geen ruimte voor het bodemrecht. Ditzelfde geldt indien men hun pandrecht omzet tot vuistpand. Men moet dit mededelen, zo niet dan gaat het bedrag ten hoogte van de materiële belastingschulden naar de fiscus.
Wat is de positie van feitelijk preferente schuldeisers?
Er zijn ook gevallen waarin een schuldeiser zich op grond van een bepaalde feitenconstellatie een voorrangspositie kan verschaffen, in dit geval spreekt men van een feitelijk preferentie. Dit doet zich voor bij:
Recht van reclame
Op grond van art. 7:39 BW kan een verkoper van een roerende zaak die hij aan de koper heeft afgeleverd als zijn eigendom van de koper terugvorderen wanneer betaling uitblijft. Dit recht is er ook in geval van faillissement van de koper en de verkoper heeft een sterkte positie want hij kan zijn zaak terugkrijgen. Bij een succesvol beroep zal de fiscus dit respecteren als reëel eigendom.
Verrekening (art. 53 Fw)
Verrekening is wanneer twee personen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn en de verschuldigde prestaties gelijksoortig zijn, en de vorderingen tot beloop van de kleinste vordering tegen elkaar weg kunnen vallen. A heeft bijvoorbeeld een vordering op B van 3000 en B heeft er een op A van 4000. Voor B resteert een vordering van 1000 na verrekening. Dit heeft voordelen voor A, de curator hoeft nu niet de gehele schuld te voldoen, terwijl hij van zijn vordering weinig of niets betaald zou zien. Er gelden wel andere voorwaarden binnen een faillissement (art. 53 Fw) dan bij verrekening buiten faillissement (art. 6:127 BW). De voorwaarden voor verrekening buiten faillissement zijn te vinden in artikel 6:127 BW. Ten eerste moeten partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Daar moet je er op letten dat degene die zich op verrekening wil beroepen feitelijk schuldenaar van de gefailleerde is en niet van gezamenlijke schuldeisers. Het wordt ook wel het wederkerigheidsvereiste genoemd. Ten tweede moeten de schuld en de vordering aan elkaar beantwoorden. Dit is vaak geen probleem omdat het in de praktijk vaak gaat om geldschulden. Het kan echter ook bij andere prestaties. Bijvoorbeeld bij een levering van graan of olie. Ten derde moet degene die zich op de verrekening beroept bevoegd zijn om de schuld af te betalen. Het komt weleens voor dat er een termijn aan een schuld is verboden. Je kan dan nog niet verrekenen. Ten slotte moet de vordering van degene die zich op verrekening beroep opeisbaar zijn.
In faillissement gelden de vereisten opeisbaarheid van de vordering aan of van de failliet niet (de laatste twee vereisten dus). In plaats van deze vereisten geldt dat de vordering en schuld zijn ontstaan voor, of zijn ontstaan door handelingen voor de faillietverklaring (art. 53 lid 1 Fw). Artikel 53 Fw geldt niet voor boedelschulden. Een belangrijk verschil tussen deze regelingen blijkt uit art. 53 lid 3 Fw. Volgens deze bepaling kan de curator geen beroep doen op art. 6:136 (verrekening). Art. 54 Fw is een waarborg om te voorkomen dat er van de mogelijkheid van verrekening misbruik wordt gemaakt. HR: een bank kan zich niet op verrekening beroepen indien de bank wist dat tijdens de betaling het faillissement was te verwachten, tenzij er sprake is van een stil pandrecht en daartoe voldane girale betalingen zijn gedaan (aldus de Hoge Raad in het Mulder q.q./De Bok q.q. arrest). In een dergelijke geval is verrekening dus wel mogelijk.
Gedwongen schuldverrekening (art. 56 Fw)
Degene die met de gefailleerde deelgenoot is in een gemeenschap die tijdens het faillissement wordt verdeeld, kan zich op gedwongen schuldverrekening beroepen.
Het retentierecht (art. 60 Fw)
De schuldeiser die een retentierecht heeft, hoeft de zaak ten aanzien waarvan hij een vorderingsrecht heeft pas af te staan wanneer die vordering wordt voldaan. Als het bijvoorbeeld gaat om reparatiekosten, dan zal de curator eerst de kosten moeten voldoen om de zaak in de boedel te kunnen brengen. Op deze manier krijgt de reparateur een feitelijke preferentie. Het retentierecht werd door accountants en boekhouders vaak uitgeoefend op de administratie van de gefailleerde, als er sprake was van onbetaalde facturen. De curator werd daardoor belemmerd in de uitvoering van hun taken. Het is inmiddels zo dat als een curator heeft verzocht om afgifte van de administratie kunnen derden, op welke wijze dan ook, geen beroep doen op het retentierecht.
Wat is de positie van concurrente schuldeisers?
Concurrente schuldeisers kunnen zich niet op een recht van voorrang beroepen. Zij komen na de boedel en preferente schuldeisers. Ze moeten hun vordering ter verificatie indienen en zij kunnen zich pas verhalen als alle anderen zijn betaald.
Wat houdt de afkoelingsperiode in?
De afkoelingsperiode is voor de curator een periode waarbij hij de omvang van de boedel kan bepalen zonder bemoeienis van schuldeisers (art. 63a Fw). Dit is geen vrijbrief voor de curator, hij mag niet belangen van niet maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers plaatsen. De houder van een stil pandrecht mag omtrent zijn recht mededelingen doen en mag betalingen in ontvangst nemen. De Ontvanger mag niet tot uitwinning van het bodembeslag overgaan tijdens de afkoelingsperiode. Zonder bodembeslag mag hij enkel uitwinnen op zaken van derden, tenzij deze bij deurwaardersexploit een afgifte van hun zaak vorderen (voor het bodembeslag).
Voor iedere schuldeiser is het de vraag of zijn vordering zal worden voldaan. De hoofdregel is dat iedere schuldeiser wordt voldaan naar evenredigheid van de grootte van zijn vorderingsrecht. De hoofdregel kan doorbroken worden als er in de wet een voorrangspositie staat (art.3:277 BW). Dit zijn de pand en hypotheekhouders, maar ook schuldeisers die zich op een privilege kunnen beroepen. Wanneer er wordt gesproken over schuldeisers die zich op de boedel kunnen verhalen wordt gedacht aan schuldeisers die al voor de faillietverklaring een vordering op de schuldenaar hadden.
Wie bepaalt wie de boedel beheert en toezicht houdt?
De rechtbank benoemt een curator voor het beheer en de beschikking over de boedel en een rechter-commissaris voor toezicht op de curator. Het is nogal onpraktisch om de afwikkeling door alle gezamenlijke schuldeisers te laten afwikkelen. Schuldeisers kunnen wel invloed uitoefenen door te vergaderen met de curator en de rechter-commissaris. Ook kunnen ze invloed uitoefenen door hun inbreng te geven via de commissie uit de schuldeisers. Een dergelijke commissie komt echter in de meeste gevallen niet voor.
Wat doet de curator?
De curator heeft het beheer en de bevoegdheid tot vereffening van de boedel (art. 68 Fw). Over de vaag of de curator moet worden gezien als de vertegenwoordiger van de failliet lopen de meningen uiteen. Het doel van het faillissement is om de schuldeisers te geven waar zij recht op hebben, de curator vertegenwoordigt als het ware de schuldeisers. Een curator houdt zich bezig met belangen van gezamenlijke schuldeisers en andere belangen van maatschappelijke aard. Dit werd bevestigd in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. Er moet rekening gehouden worden met alle gerechtvaardigd belangen.
Taken van de curator zijn een boedelbeschrijving, lijst met welke goederen in de boedel horen, opstellen (1) met een staat van baten en lasten (art. 94 jo 96 Fw). Het beheren van de boedel (2), zodat de vermogensbestanddelen in de boedel blijven. Hij mag pas bestanddelen weghalen bij de laatste fase in faillissement, tenzij de vervreemding noodzakelijk is vanwege de kosten in het faillissement, of indien goederen in waarde dalen door het te bewaren. En als derde taak moet de curator vereffenen (3).
De curator staat onder toezicht, art. 69 Fw. Men kan tegen elke handeling van de curator naar de rechter-commissaris. Dit geldt niet voor boedelschuldeisers want zij hebben een rechtstreekse aanspraak op de boedel. Zij hebben hier dus geen behoefte aan. Het artikel wordt ook wel gebruikt om inzage te krijgen in de administratie van de gefailleerde als dat niet lukt via artikel 3:15j aanhef en onder d BW. Op grond van dat artikel kunnen schuldeisers verzoeken om inzage van de tot de boekhouding van de failliet behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers. Deze mogelijkheid is beperkt tot de boekhouding van de failliet zelf, maar is niet bedoeld oom openlegging te verkrijgen van de door de curator gevoerde boekhouding. Ook moeten schuldeiser een voldoende en rechtstreeks belang hebben bij de toewijzing van het verzoek.
De rechtbank mag de curator ontslaan en laten vervangen (art. 73 Fw). De curator moet iedere drie maanden verslag doen over de boedeltoestand, art. 73a Fw. Indien de curator handelt zonder machtiging is de boedel alsnog gebonden tegen derden. Indien de curator een onrechtmatige daad pleegt, krijgt de benadeelde een boedelvordering (soms persoonlijke aansprakelijkheid voor de curator).
De wet Civielrechtelijk Bestuursverbod maakt het mogelijk dat de curator of het OM de rechtbank verzoekt aan een gewezen bestuurder van een rechtspersoon of een natuurlijk persoon, die handelt of heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een bestuursverbod op te leggen wanneer is voldaan aan de in art. 106a lid 1 Fw genoemde voorwaarden. Het gaat daarbij om bestuurdersaansprakelijkheid.
Wat doet de rechter-commissaris?
De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw). Hij houdt dus toezicht op de curator, maar mag ook getuigen horen en een deskundigenonderzoek gelasten (art. 66 Fw). De rechter-commissaris bepaalt ook of de failliet zijn loon mag uitgeven.
Tegen de beslissingen van de rechter-commissaris kunnen partijen in hoger beroep binnen 5 dagen, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 67 lid 1 Fw van toepassing is. Indien er sprake is van plichtsverzuim door de rechter-commissaris, dan is hij niet persoonlijk aansprakelijk. Een enkele mogelijkheid is om de Staat aansprakelijk te stellen, indien ‘fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat er van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen de beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft gestaan’.
Waarvoor dient de commissie uit schuldeisers?
Via de commissie uit schuldeisers, kunnen schuldeisers invloed uitoefenen bij het faillissement. Zij geven advies aan de curator. De voorlopige commissie wordt door de rechtbank benoemd, de definitieve commissie wordt benoemd op de verificatievergadering.
De rechtbank benoemt een curator voor het beheer en de beschikking over de boedel en een rechter-commissaris voor toezicht op de curator. Het is nogal onpraktisch om de afwikkeling door alle gezamenlijke schuldeisers te laten afwikkelen. Schuldeisers kunnen wel invloed uitoefenen door te vergaderen met de curator en de rechter-commissaris. Ook kunnen ze invloed uitoefenen door hun inbreng te geven via de commissie uit de schuldeisers. Een dergelijke commissie komt echter in de meeste gevallen niet voor.
Hoe verloopt de periode voor de verificatievergadering? (Art. 108-115 Fw)
De rechter-commissaris stelt een dag, plaats en tijdstip waarop uiterlijk de vorderingen moeten worden ingediend op de verificatievergadering (art. 108 Fw). Dit wordt in de praktijk enkel gedaan door de RC als er geen sprake is van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement. Tussen het indienen van vorderingen en de verificatievergadering moet minimaal 14 dagen tussen zitten. De curator stelt een voorlopig erkende lijst op en een voorlopige met betwiste vorderingen, art. 122 Fw jo 113 Fw.
Hoe verloopt de verificatievergadering?
De rechter-commissaris leidt de verificatievergadering, andere aanwezigen zijn de curator, de failliet en mogelijk schuldeisers. Deelneming kan ook door een elektronisch communicatiemiddel. Aldus artikel 80a WMF en 116 Fw. Op de verificatievergadering worden enkel vorderingen in behandeling genomen die op tijd zijn ingediend, dit is een fatale termijn (Art. 186 WMF). Als je te laat bent kan het soms ook nog na de verificatievergadering worden geverifieerd en ook als een schuldeiser verzet doet tegen de uitdelingslijst.
Wat gebeurt er met vorderingen?
Vorderingen worden erkend, voorwaardelijk toegelaten of betwist. Wat zijn daar dan de rechtsgevolgen van? Erkenning heeft kracht van gewijsde, de vordering staat dan onherroepelijk vast, tenzij er sprake is van bedrog. Voorwaardelijke toelating zorgt voor stemrecht voor de schuldeisers, dit kan indien de vordering wordt betwist. Het biedt het voordeel dat hij een stemrecht heeft in de vergaderingen van schuldeiser. Het - kan - worden toegelaten als die wordt betwist door de curator of een of meer schuldeisers. Artikel 121 Fw geeft aan wanneer de vordering voorwaardelijk - moet - worden toegelaten. Indien het niet lukt om de schuldeiser die erkenning vraagt en de curator of andere schuldeisers dit betwisten te verenigen, dan zal een renvooiprocedure (een procedure in faillissement over de omvang en het bestaan van een vordering, welke is betwist) bij de rechtbank volgen (art. 122 Fw). Het hele geschil verhuist dan naar de rechtbank, ook als voorafgaand aan het faillissement als was overeenkomen dat de zaak aan het oordeel van een andere rechter of scheidslieden zou onderworpen. Dit is enkel anders als de wet specifiek een rechter aanwijst.
Welke bijzondere bepalingen zijn van toepassing op vorderingen? (Art. 128-136 Fw)
De Faillissementswet geeft bijzondere regels voor de verificatie van verschillende soorten vorderingen. De rente op een vordering kan in aanmerking voor verificatie worden genomen (art. 128 Fw). Het gaat daarbij enkel om rente die op het moment van faillietverklaring al verschuldigd was. Indien er een vordering met ontbindende voorwaarde is, wordt het hele bedrag geverifieerd. Indien de voorwaarde in vervulling gaat moet de schuldeiser het ontvangene teruggeven (art. 129 Fw). Indien er sprake is van een vordering onder opschortende voorwaarde, kan deze onvoorwaardelijk (waarde tijdens faillietverklaring) of voorwaardelijk (hele bedrag) worden toegelaten (art. 130 Fw). Vorderingen met een tijdsbepalingen worden ook tot verificatie genomen. De wijze van berekenen wordt anders naar mate het gaat om een vordering die een onzeker tijdstip van opeisbaarheid heeft (wordt berekend naar contante waarde), recht op een periodieke uitkering (wordt berekend naar contante waarde), een vordering die vervalt binnen een jaar na de dag waarop het faillissement is gestart (geverifieerd voor het volle bedrag) of eentje die meer dan een jaar na de start van het faillissement vervalt (geverifieerd voor de waarde die zij 1 jaar na de faillietverklaring hebben), aldus art. 131 Fw).Artikel 131 Fw is een uitwerking van artikel 6:40 sub a BW, waaruit blijkt dat een schuldenaar zich niet meer op de tijdsbepaling kan beroepen als hij failliet wordt verklaar. Door een faillissement wordt een niet-opeisbare vordering dus opeisbaar. Bij berekening wordt met een limitatief aantal factoren rekening gehouden, namelijk: het tijdstip en de wijze van aflossing, het kansgenot en de rentevoet.
Schuldeisers met recht van pand, hypotheek of retentie kunnen verlangen dat zij voor dat deel de rechten van concurrente schuldeisers krijgen (art. 132 Fw). Vorderingen met een onbepaald bedrag worden geschat. Vorderingen in buitenlandsgeld worden in Nederlands geld uitgedrukt (art. 133 Fw). Indien er sprake is van vorderingen met twee of meer hoofdelijk verbonden schuldenaren, krijgt de schuldeiser bij hun faillissement een sterke positie. Na de verificatie geeft de curator inlichtingen en brengt een verslag uit. Dit verslag kan op grond van artikel 137 Fw gratis worden ingezien.
De rechter-commissaris stelt een dag, plaats en tijdstip waarop uiterlijk de vorderingen moeten worden ingediend op de verificatievergadering (art. 108 Fw). Dit wordt in de praktijk enkel gedaan door de RC als er geen sprake is van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement. Tussen het indienen van vorderingen en de verificatievergadering moet minimaal 14 dagen tussen zitten. De curator stelt een voorlopig erkende lijst op en een voorlopige met betwiste vorderingen, art. 122 Fw jo 113 Fw.
Het akkoord en de vereffening zijn twee andere manieren om het faillissement te beëindigen.
Wat is een akkoord?
Een akkoord is een overeenkomst tussen failliet en zijn schuldeisers over de wijze van voldoening van de vorderingen van de concurrente schuldeisers (art. 138 Fw). Preferente schuldeisersvallen hier niet onder (157 jo 163 Fw). Er gelden geen vormvoorschriften bij het vaststellen van de inhoud van het akkoord, dit ondanks de uitgebreide regeling rondom het akkoord. Kenmerk van een akkoord is dat gerechtelijke vereffening van de boedel achterwege blijft. Minder dan 2 procent van de faillissementen wordt op deze manier afgewikkeld.
Hoe verloopt de gang van zaken bij een akkoord?
De failliet biedt het akkoord aan de schuldeisers aan, dit wordt behandeld in de verificatievergadering (art. 139 Fw). Indien het niet tijdig wordt aangeboden, dan kan de behandeling worden uitgesteld bij een meerderheid van de stemmen. Stemrechten komen toe aan concurrente schuldeisers aldus artikel 145 Fw, niet aan preferente schuldeisers, tenzij zij afstand doen van hun voorrang (art. 143 Fw). Latere veranderingen in het aantal schuldeiser of het bedrag van hun vorderingen hebben geen invloed op het resultaat van de stemming.
Het akkoord wordt aangenomen bij een gewone meerderheid van de stemmen, niet aanwezige schuldeisers worden geacht tegen te stemmen. Daarbij is wel van belang dat de schuldeisers samen minstens de helft van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen. De schuldeisers die niet zijn komen opdagen worden geacht tegen te hebben gestemd. De rechter-commissaris kan een verworpen akkoord alsnog vaststellen alsof het was aangenomen (art. 146 Fw), mits ¾ van de aanwezige voor was en indien zij verwerpen omdat zij niks zullen ontvangen. Als het akkoord is aangenomen moet het (om te kunnen verbinden) worden goedgekeurd door de rechter (gehomologeerd (art. 150-153 Fw)). Het kan worden geweigerd als de rechter vindt dat dat moet. Het moet worden geweigerd als de baten van de boedel veel groter zijn dan de bij het akkoord bedongen som, als de nakoming van het akkoord niet goed is gewaarborgd en als het akkoord door bedrog, begunstiging van schuldeiser of met oneerlijke middelen tot stand is gekomen. De rechter kan het ook ambtshalve weigeren. Tegen deze beschikking staat hoger beroep open bij het hof en de Hoge Raad.
Wat zijn de rechtsgevolgen van het akkoord?
Indien het akkoord bindend is geworden, wordt dit een dwangakkoord, het geldt voor alle schuldeisers (ook de tegenstemmers en schuldeisers die niet in het faillissement zijn opgekomen). Door het in kracht van gewijsde gaan eindigt het faillissement (art. 161 Fw). De homologatie plus het proces-verbaal van de verificatievergadering zorgen samen voor een executoriale titel (art.159 Fw). Dit is niet het geval als de schuldenaar zich tijdens de verificatievergadering tegen de erkenning heeft verzet, aldus art. 159 Fw.
Hoe verloopt de ontbinding van het akkoord?
Ontbinding kan worden gevorderd indien de schuldenaar de afspraken uit het akkoord niet nakomt. De vordering wordt op dezelfde wijze ingediend en behandeld als het verzoek tot faillietverklaring (art. 166 jo art. Art. 6 – 9en 12 Fw). Als de ontbinding wordt uitgesproken geldt deze tegen iedereen, ook voor degene die al hun voldoening hebben ontvangen. Het heeft tot gevolg dat het faillissement wordt heropend. Vervolgens worden er een rechter-commissaris en een curator benoemd. Het zijn bij voorkeur dezelfde personen als voorheen. Er wordt weer een verificatievergadering gehouden maar de vorderingen die al waren behandeld worden niet opnieuw gedaan, aldus art. 168 lid 2 Fw. Een tweede akkoord is niet meer mogelijk, de curator gaat direct over tot vereffening (art. 170 lid 2 Fw). Indien de schuldeiser al iets had ontvangen, mag hij dit behouden (art. 171 Fw).
Hoe verlopen de vereffening, de verdeling en de rangorde?
Hoe verloopt de vereffening?
Indien het akkoord niet definitief is geworden, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (staat waarin een onderneming niet aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen). Dan begint de executoriale fase, dit is de vereffening (art. 173-194 Fw). De curator maakt de baten klaar om de schuldeisers te voldoen. De curator is bevoegd om goederen te vervreemde als en voor zover dat noodzakelijk is ter bestrijding van de kosten van het faillissement of de goederen niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven. Hij kan daarbij ook gebruik maken van de diensten van de gefailleerde. Welke vergoeding daarvoor in aanmerking komt wordt bepaald door de rechter. Einddoel van vereffening is de verdeling van de opbrengst. De verdeling gaat via de uitdelingslijst na goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 180 Fw), de laatste lijst heet de slotuitdelingslijst. Iedereen kan tegen de uitdelingslijst in verzet gaan, behalve boedelschuldeisers. Men kan niet in verzet tegen een in de verificatievergadering door de RC genomen beslissing om een vordering op de lijst van erkende schuldeisers te plaatsen. Dat is een beschikking dus als je het daar niet mee eens bent moet je in hoger beroep. De uitdelingslijst wordt verbindend en er volgt uitkering als de verzetstermijn is voorbijgegaan of er verzet is aangetekend maar de beschikking van de rechtbank is in kracht van gewijsde gegaan. Het faillissement eindigt als de slotuitdelingslijst verbindend is geworden of als de schuldeisers hun volledige vordering ontvangen. Indien later opbrengsten te boven komen worden deze alsnog via de uitdelingslijsten vereffend.
Hoe verloopt de verdeling?
Men moet eerst de faillissementskosten afwikkelen, daarna kan pas worden verdeeld. De algemene faillissementskosten komen op ieder deel van de boedel. Indien de boedelschulden niet kunnen worden voldaan uit de boedel, is er sprake van een negatieve boedel. De schulden worden naar evenredigheid van de omvang van iedere schuld voldaan.
Na de faillissementskosten volgt een rangorde van betaling, in principe zijn alle schuldeisers gelijk en dan treedt voldoening op naar evenredigheid (art. 3:277 BW). Volgens art. 182 Fw worden de algemene faillissementskosten omgeslagen over ieder deel van de boedel. In een faillissement is het niet uitzonderlijk dat de boedel (na aftrek van de executiekosten) niet genoeg is om zelfs de boedelschulden te kunnen voldoen. In dat geval is er sprake van een negatieve boedel. In dat geval wordt de boedel naar evenredigheid van omvang van elke schuld voldaan, tenzij er sprake is van voorrangsposities die door de wet zijn erkend. Door de wet erkende voorrangsposities zijn, pand en hypotheek, bijzondere voorrechten.
De executiekosten omvatten in elk geval het salaris en de verschotten van de curator (HR De Ranitz q.q./ Ontvanger).
Als iemand onverschuldigd aan de schuldenaar heeft betaald wordt de vordering voor onverschuldigde betaling een concurrente boedelschuld. Als iemand echter geen enkele rechtsverhouding met de schuldenaar heeft wordt het bedrag teruggestort door de curator. Volgens de Hoge Raad in de zaak (HR Hamm q.q./Ontvanger) handelt de curator dus in lijn met de wet als hij een vergissing ongedaan maakt, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten.
Wat is de rangorde?
Pas als alle faillissementskosten zijn voldaan kan de curator overgaan tot verdeling van de resterende opbrengst over de faillissementsschuldeisers. Hier wordt niet verdeeld naar evenredigheid maar overeenkomstig de wettelijke redenen van de aan hun vordering verbonden voorrang. De rangorde wordt eigenlijk geregeld in het BW maar wordt wel als onderdeel beschouwd van het faillissementsrecht. In beginsels zijn alle schuldeisers gelijk in rang en hebben het recht te worden voldaan naar evenredigheid (aldus art. 3:277 BW). Dit wordt ook wel paritas creditorum genoemd. Dit beginsel wordt doorbroken door de wetgever in artikel 3:279 BW. Pand en hypotheek gaan voor voorrechten, tenzij de wet anders bepaalt, bijzondere voorrechten gaan voor algemene, bijzondere voorrechten zijn in beginsel gelijk in rang en de rangorde tussen algemene voorrechten wordt bepaald door de volgorde waarin de wet ze noemt. De hoofdregels gelden niet voor voorrang die voortvloeit uit andere in de wet aangegeven gronden. Het retentierecht is hier een voorbeeld van. Op pagina 123 van het boek staat een handig schema met betrekking tot de verdeling en rangorde.
Een akkoord is een overeenkomst tussen failliet en zijn schuldeisers over de wijze van voldoening van de vorderingen van de concurrente schuldeisers (art. 138 Fw). Preferente schuldeisersvallen hier niet onder (157 jo 163 Fw). Er gelden geen vormvoorschriften bij het vaststellen van de inhoud van het akkoord, dit ondanks de uitgebreide regeling rondom het akkoord. Kenmerk van een akkoord is dat gerechtelijke vereffening van de boedel achterwege blijft. Minder dan 2 procent van de faillissementen wordt op deze manier afgewikkeld.
Welke rechtsbeginselen spelen een rol bij een faillissement?
Vaak is het zo dat een schuldenaar niet enkel vermogen heeft in het land waar het faillissement wordt uitgesproken maar ook in het buitenland. Hoe wordt dat opgelost? Twee beginselen zijn daarbij van belang, het universaliteitsbeginsel en het territorialiteitsbeginsel.
Het universaliteitsbeginsel houdt in dat het vermogen van de schuldenaar wordt verdeeld over alle schuldeisers, ongeacht hun locatie. Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat het vermogen verdeeld wordt over de schuldeisers in welk land het faillissement wordt uitgesproken. Aan het territorialiteitsbeginsel, dat vrijwel overal wordt gebruikt, kleeft het bezwaar dat het de mogelijkheid openlaat dat iemand in verschillende landen tegelijkertijd failliet wordt verklaard. In Nederland geldt dat buitenlandse schuldeisers betrokken bij een Nederlands faillissement, zich kunnen verhalen op het vermogen van de schuldenaar in het buitenland (art. 203-205 Fw). Daarmee wordt het probleem van het territorialiteitsbeginsel ondervangen. Het doel is om het paritas creditorum op die wijze zo veel mogelijk te handhaven in een in Nederland lopende insolventieprocedure. De schuldenaar is verplicht om de curator in te lichten over zijn vermogen in het buitenland. Als je aan een faillissement externe of extraterritoriale werking wil toekennen moet dat op basis van een verdrag. Indien geen verdrag van toepassing is, werkt in Nederland het territorialiteitsbeginsel. HR maakt uitzonderingen in Gustafsen q.q./Mosk waaruit blijkt dat het territorialiteitsbeginsel niet tot het uiterste wordt doorgevoerd. Het op het faillissement toepasselijke buitenlandse rechte bepaalt het bestaan en de inhoud van de bevoegdheden van de buitenlandse curator in Nederland. De Hoge Raad overwoog vervolgens dat de bevoegd ingestelde Pauliana moet worden getoetst aan het recht van zowel het land waar het faillissement is uitgesproken alsook het land waar de aangevochten rechtshandeling is verricht. De leer wordt bevestigd in HR Yukos Finance BV/Rebgun. De curator kan zich dus ook verhalen op in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort maar waarop het faillissementsbeslag niet rust. Dit is wel enkel het geval als de curator volgens het land waar de procedure is geopend (de lex concursus) bevoegd is en zolang er vermogen van de gefailleerde in Nederland aanwezig is.
Een ander richtinggevend arrest is HR Kallit /Comfin. Het uitgangspunt is dat een in Nederland geopende procedure universele werking heeft. Ten aanzien van toepasselijk recht bestaat weinig duidelijkheid. De hoofdregel is dat het recht van het land waar de procedure is geopend alle gevolgen van de insolventieprocedure beheerst.
Hoe verloopt de Europese Insolventieverordening?
Mede door de Europese integratie is er sprake van overschrijdend insolventierecht. Het insolventierecht is eveneens ontwikkeld op het Europees vlak. Om de interne goed te laten werken moeten er immers ook regels op dat vlak worden gemaakt. De discussie hieromtrent leidde uiteindelijk tot de Verordening 1346/2000. Een van de belangrijkste gevolgen van dit in 2002 in werking getreden verdrag is dat een insolventieprocedure die is geopend in een lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar ligt, deze van rechtswege werd erkend in andere lidstaten. In 2017 is het verdrag gewijzigd. Enkel Denemarken heeft gekozen om niet deel te nemen aan het verdrag, door middel van een ‘opt-out’-regeling. Het verdrag is van toepassing op openbare collectieve procedures die zijn gebaseerd op het insolventierecht en waarin schuldaanpassing, reorganisatie of liquidatie:
1) een schuldenaar geen beschikking meer heeft over zijn goederen en een insolventiefunctionaris (curator) wordt aangewezen; 2) de goederen en de onderneming onder controle en toezicht van een rechter staan; 3) er sprake is van een tijdelijke schorsing van een afzonderlijke executieprocedure ten behoeve van verdere onderhandelingen. Dit geldt in Nederland voor het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. De verordening heeft universele werking, er kan tevens een territoriale procedure worden geopend.
De insolventiefunctionaris heeft als taak de vorderingen te verifiëren en te aanvaarden; het collectieve belang van de schuldeisers te behartigen; de boedel te beheren; de boedel te liquideren; en, toezicht houden op het beheer van de onderneming van de schuldenaar.
De verordening combineert universaliteit met territorialiteit.
Internationale bevoegdheid
Enkel rechters van de lidstaat waar zich het ‘centrum van de voornaamste belangen’ van de schuldenaar bevindt is bevoegd om een hoofdprocedure te openen. ‘De plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is’ is de plaats van de lidstaat van de bevoegde rechter. Bij een vennootschappen of rechtspersonen gaat men er van uit dat dit in de plaats waar de statutaire zetel gelegen is ligt. Bij natuurlijke personen is het de hoofdvestiging, tenzij dit vermoeden kan weerlegd door middel van door derden verifieerbare factoren (HR Eurofood en later uitgewerkt in HR Interdil). Een dochtermaatschappij wordt verondersteld haar centrum van voornaamste belangen te hebben in de lidstaat van haar eigen statutaire zetel, en niet die van de moedermaatschappij. Hier is de Eurofood regel echter wederom van toepassing.
Om forumshoppen te voorkomen geldt de regel van bewijsvermoedens niet als de statutaire zetel drie maanden voor het aanvragen van de insolventieprocedure is verplaatst. De datum voor het indienen van de insolventieprocedure is dus bepalend voor het centrum van de voornaamste belangen (HR Staubitz-Schreiber).
Bevoegdheid inzake gerelateerde vorderingen
Volgens artikel 6 lid 1 H-IVO mag de rechter van de lidstaat waar een insolventieprocedure is geopend zich ook bevoegd achten om kennis te nemen van alle nauw verband met het faillissement hebbende vorderingen. Je kan dan beide vorderingen indienen bij de rechter op dat grondgebied (HR Tünkers).
Territoriale of secundaire procedure
Indien een procedure is begonnen, kan in een andere lidstaat enkel een secundaire insolventieprocedure worden begonnen (art. 3 lid 3 jo. Art. 34 H-IVO). Als de staat van insolventie een vereiste was voor het openen van de hoofdprocedure mag de rechter het verzoek tot opening van een secundaire procedure niet nog een keer de staat van insolventie toetsen (art. 34 H-IVO). De secundaire procedure gaat enkel over de goederen vaan de schuldenaar die zich op dat grondgebied bevinden en heeft dus territoriale werking.
Er kan een zelfstandige territoriale procedure worden geopend als de lidstaat waar de voornaamste belangen liggen geen mogelijkheid geeft tot een hoofdprocedure of de territoriale procedure wordt aangevraagd door een schuldeiser die een overheidsinstantie is. Het moet wel een lidstaat van de Unie zijn, anders geldt het verdrag immers niet. Als er toch een hoofdprocedure wordt geopend de territoriale procedure een secundaire procedure.
Erkenning algemeen
Het feit dat er sprake is van een universeel karakter van de hoofdprocedure volgt uit drie artikelen, te weten art. 19 -21 H-IVO
Erkenning van uit een insolventieprocedure voortvloeiende beslissingen (art. 32 H-IVO)
Artikel 19 H-IVO gaat enkel over de erkenning van extraterritoriale werking van een beslissing tot opening van een insolventieprocedure. Artikel 32 van de Verordening gaat over erkenning en tenuitvoerlegging van andere beslissingen, zoals bijvoorbeeld de Actio Pauliana en bestuursaansprakelijkheid. De tenuitvoerlegging gaat via artikelen 39 tot 44 en 47 – 57 Brussel I(bis) vo.
Toepasselijk recht
Het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, de lex concursus, beheerst de vragen van het insolventierecht. Dit is enkel anders indien de Verordening iets anders bepaalt. Deze situaties staan opgesomd in artikel 7 H-IVO. Het wijst niet perse een toepasselijk recht aan, het bepaalt enkel dat de opening van een procedure rechten van derden op goederen in andere lidstaten onverlet laat. Een insolventieprocedure heeft ten aanzien van andere rechten dus geen extraterritoriale werking. Het raakt dus (bv) ook geen pand in een ander land. Dit kan je enkel bereiken door het openen van een secundaire procedure.
Erkenning en tenuitvoerlegging vallen onder de EEX-verordening, dit betreft beslissingen omtrent de insolventieprocedure (verloop, beëindiging). Feitelijke tenuitvoerlegging gaat via het nationale recht van de executieplaats, de erkenning en overige tenuitvoerleggingsregelingen gaan via de EEX-verordening. Het recht van de lidstaat waar de procedure is begonnen, de lex concursus, bepaalt de vragen van insolventierecht tenzij de Verordening anders bepaalt. Dus de rechters van de lidstaat waar de insolventieprocedure is begonnen, zijn bevoegd.
Plaats waar goederen gelegen zijn (art. 2 lid 9 H-IVO)
Territoriale procedures hebben enkel betrekking op goederen die zich op een specifiek grondgebied bevinden. Het is dus van belang om te weten waar het goed daadwerkelijk is. Zaken of rechten die moeten worden ingeschreven ‘zijn’ in de lidstaat waar het register wordt gehouden. Andere zaken bevinden zich op het grondgebied waar de zaak zich bevindt. Banktegoeden zijn in de in het IBAN-nummer aangegeven lidstaat en ten slotte zijn vorderingen jegens derden in de lidstaat waarvan het centrum van voornaamste belangen van de derde-schuldenaar ligt. Over wederkerige overeenkomsten bestaat geen duidelijkheid.
Samenwerking met insolventiefunctionarissen
Curatoren moeten met elkaar samenwerken, zij kunnen vorderingen indienen in alle procedures met dezelfde schuldenaar. Hij kan een secundaire procedure tijdelijk schorsen en hierin een akkoord voorstellen. Concrete uitwerkingen van de wetgever ten aanzien van de voornaamste actoren in de insolventieprocedure kun je vinden in artikel 41-43 van de Verordening. Aangeraden wordt de artikelen 36 – 43 goed door te lezen voor een overzicht van alle mogelijkheden van de insolventiefunctionaris (dit is dus een andere term voor curator binnen het verdrag).
Rechten van schuldeiser
In de artikelen 23, 45, 53 en 55 staan verschillende rechten van de schuldeisers genoemd. Ook dit wordt aangeraden even door te lezen.
Insolventieprocedures ten aanzien van groepen van ondernemingen
Een groep ondernemingen in de Verordening bestaat uit een moederonderneming en dochterondernemingen waarbij de moeder al dan niet rechtstreeks zeggenschap heeft over die ondernemingen. Ze zijn in beginsel afzonderlijke debiteuren ten aanzien waarvan dus ook afzonderlijke hoofd- en secundaire insolventieprocedures kunnen worden geopend. Dit vereist coördinatie.
Vaak is het zo dat een schuldenaar niet enkel vermogen heeft in het land waar het faillissement wordt uitgesproken maar ook in het buitenland. Hoe wordt dat opgelost? Twee beginselen zijn daarbij van belang, het universaliteitsbeginsel en het territorialiteitsbeginsel.
Het universaliteitsbeginsel houdt in dat het vermogen van de schuldenaar wordt verdeeld over alle schuldeisers, ongeacht hun locatie. Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat het vermogen verdeeld wordt over de schuldeisers in welk land het faillissement wordt uitgesproken. Aan het territorialiteitsbeginsel, dat vrijwel overal wordt gebruikt, kleeft het bezwaar dat het de mogelijkheid openlaat dat iemand in verschillende landen tegelijkertijd failliet wordt verklaard. In Nederland geldt dat buitenlandse schuldeisers betrokken bij een Nederlands faillissement, zich kunnen verhalen op het vermogen van de schuldenaar in het buitenland (art. 203-205 Fw). Daarmee wordt het probleem van het territorialiteitsbeginsel ondervangen. Het doel is om het paritas creditorum op die wijze zo veel mogelijk te handhaven in een in Nederland lopende insolventieprocedure.
Wat is de surseance van betaling?
Surseance van betaling is algemeen een uitstel van betaling door de schuldeisers aan de schuldenaar verleend. Daarmee is de doelstelling ook anders. Faillissement is gericht op directe liquidatie. Bij surseance behoudt de schuldenaar het beheer en beschikking over zijn vermogen, maar onder bewind. Surseance van betaling gaat dus minder ver.
Welke procedurevoorschriften zijn van toepassing?
De schuldenaar kan surseance aanvragen via een door de schuldenaar en zijn advocaat ondertekend verzoekschrift bij een bevoegde rechtbank, aldus artikel 214 lid 1 Fw. Daarbij moet een staat van baten en schulden worden overlegd aan de bevoegde rechtbank (art. 2 Fw). Hierna volgt direct een voorlopige surseance (gepubliceerd in de Staatscourant), tenzij niet voldaan is aan formaliteiten. Er wordt dus niets nader onderzocht. Tevens worden er een of twee bewindvoerders benoemd. Optioneel kan er een rechter-commissaris of een deskundige worden benoemd. Zijn taak is aanzienlijk beperkter. Hij kan de bewindvoerder van advies dienen, getuigen horen of een deskundigenonderzoek starten (art. 223a en b Fw). De rechtbank kan de deskundigen benoemen. Ze moeten de toestand van de boedel onderzoeken. De rechtbank zal de benoemde personen, schuldeisers en schuldenaar horen (art. 218 Fw). Vervolgens volgt de definitieve surseancebeslissing. Weigering volgt indien meer dan ¼ van de schuldeisers zich verzetten, indien benadeling van schuldeisers dreigt of er geen vooruitzicht is op betaling. Tegen definitieve surseance staat hoger beroep en cassatie open. Er moet weigering plaatsvinden als houders van meer dan een vierde van het bedrag dat verschuldigd is verzetten tegen de surseance, er een reden is om te denken dat de schuldenaar de schuldeisers tijdens surseance zal benadelen, of indien er niet het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen. Wordt de definitieve surseance geweigerd dan kan de rechtbank ambtshalve het faillissement uitspreken. Als de rechtbank dat niet doet loopt de surseance door totdat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan (art. 218 lid 5 Fw). De duur van een surseance is maximaal anderhalf jaar. Hij kan wel worden verlangd, op grond van art. 223 lid 2 Fw.
Er moet aankondiging gedaan worden van de definitieve surseanceverlening, art. 222 Fw.
Wat zijn de rechtsgevolgen?
De schuldeiser handelt in de surseance eigenmachtig. Wat zijn daarvan de consequenties? IN principe hetzelfde als bij de failliet. Indien de schuldenaar eigenmachtig optreedt ondanks hij onder bewind staat volgt dat de handeling nietig is, tenzij de boedel gebaat is. Gevolgen zijn dat de surseance wordt ingetrokken (art. 242 Fw), de bewindvoerder krijgt de volledige bevoegdheid (art. 228 Fw) en er volgt een strafrechtelijke sanctie (art. 442 Sr). Bij faillissement wordt een aantal vermogensbestanddelen opgesomd in art. 21 Fw, buiten de boedel gehouden. Bij surseance heb je geen uitzonderingsbepaling. Het gaat daarbij dus om het hele vermogen.
De surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers, noch tegen alimentatievorderingen en huurkoop. Door surseance worden executies geschorst en vervallen beslagen (dwangmiddel tot betaling). Hij kan daar dus niet worden gedwongen tot betaling, dat rijmt namelijk niet met het karakter van de surseance (art. 230 jo. 33 Fw). Procedures die tijdens de surseance aanhangig zijn worden niet geschorst. Ook tijdens de surseance kunnen nieuwe procedures worden gestart. Procederen lukt echter niet zonder bewindvoerder.
Aangeraden wordt de artikelen 234 – 241 Fw door te lezen. De artikelen zijn informatief en bruikbaar op case basis. De afkoelingsperiode van de surseance staat genoemd in artikel 241a-c Fw.
Hoe ziet het akkoord eruit?
Bij surseance kan net als bij faillissement een akkoord worden aangeboden, na de rechterlijke goedkeuring (homologatie) wordt dit een dwangakkoord/gerechtelijk akkoord. Dit om de belangen van de schuldeisers te waarborgen. Bij het opstellen van de wetgeving hieromtrent is het faillissement en het daarin bestaande akkoord als voorbeeld genomen. Er zijn wel een aantal verschillen. Een akkoord kan pas bijvoorbeeld pas bij definitieve surseance worden verleend, tenzij dit gelijk bij de surseanceaanvraag wordt gedaan. Dit akkoord werkt alleen jegens de concurrente schuldeisers (art. 273 Fw). Alleen die schuldeisers kunnen over het akkoord stemmen. Om tot de stemming te worden toegelaten zullen zij hun vorderingen bij de bewindvoerder moeten indienen (art. 257 Fw). De voorrangsrechten vervallen indien zij hun vordering ter verificatie indienen. Dat kan echter worden voorkomen als ze hun vordering voor de stemming terug nemen (aldus art. 257 lid 2 Fw). Alle vorderingen worden net als in het faillissement op een lijst geplaatst. Deze lijst kan vervolgens worden erkend of betwist. Het aantal stemmen wordt op eenzelfde wijze berekend als in het faillissement. Indien het akkoord niet wordt aangenomen, kan de schuldenaar failliet worden verklaard (art. 277 Fw). Na homologatie is de surseance beëindigd. Indien de schuldenaar het akkoord niet nakomt, wordt het akkoord ontbonden en de schuldenaar failliet verklaard (art. 280 Fw). Bij surseance bestaat er een weigeringsgrond meer dan bij faillissement. Homologatie moet worden geweigerd als het loon en de verschotten van de deskundigen en van de bewindvoerder niet in handen van de bewindvoerder zijn gestort (en er dus geen zekerheid voor is gesteld). Als de homologatie geweigerd wordt kan de rechtbank de schuldenaar failliet verklaren, art. 272 lid 4 Fw. Als het wel plaatsvindt betekent dit het einde van de surseance zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
Indien alles goed verloopt moet de schuldenaar het akkoord nakomen. Als hij in gebreke blijft kan ontbinding van het akkoord worden gevraagd. Er kan dan geen nieuw akkoord meer worden gesloten.
Welke bijzondere bepalingen gelden?
Er zijn verschillende uitzonderingen en bijzondere maatregelen, deze staan in artikel 281a e.v. Fw. Hier betreft het regelingen voor schuldenaars die meer dan 5000 schuldeisers hebben en dan surseance aanvragen. Vanaf artikel 281a e.v. Fw volgen vereenvoudigingen, omdat het anders leidt tot te lastige situaties.
Hoe verloopt het einde van de surseance?
Surseance kan eindigen door verloop van de termijn of door intrekking door de schuldenaar (art. 247 Fw) of door de bewindvoerder, rechter-commissaris of schuldeisers (art. 242 Fw). De rechtbank kan het ook ambtshalve beëindigen. De rechtbank beslist uiteindelijk of intrekking zal plaatsvinden. Indien er nauwe samenhang is tussen de surseance en het faillissement, wordt ze als 1 behandeld (art. 249 Fw). Dit is eveneens het geval bij artikel 281 lid 5, 272, 277 en 280 lid 2 Fw. De termijnen die bijvoorbeeld met betrekking tot de Pauliana gelden (art. 43 Fw) worden dan gerekend vanaf de start van de surseance. De Hoge raad heeft in het Giro/Standaars-films arrest aangegeven dat er ook buiten de in artikel 249 Fw genoemde gevallen uit moet worden gegaan van deze eenheid. De schuldenaar kan vragen om intrekking van de surseance als hij denkt verder te kunnen betalen. Als dit echter wordt geweigerd staat hiertegen geen hoger beroep open.
De faillissementscurator zal door gaan met hetgeen de bewindvoerder in de surseancefase was opgehouden indien er sprake is van een omzetting naar faillissement, art. 249 Fw resp. art. 247c Fw).
Surseance van betaling is algemeen een uitstel van betaling door de schuldeisers aan de schuldenaar verleend. Daarmee is de doelstelling ook anders. Faillissement is gericht op directe liquidatie. Bij surseance behoudt de schuldenaar het beheer en beschikking over zijn vermogen, maar onder bewind. Surseance van betaling gaat dus minder ver.
Hoe werkt faillissement van natuurlijke personen?
Langzamerhand werd het onaanvaardbaar geacht om schuldenaars levenslang aan hun schuldeisers gebonden te houden. Oorspronkelijk waren er drie doelen van de wet, de natuurlijke personen moesten een optie krijgen tot een schone lei. Ten tweede moesten faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk worden teruggedrongen en ten derde moest de wet minnelijke regelingen bevorderen zodat er minder naar de rechter zou worden gegaan. Het gevolg was dat er minder faillissementen van natuurlijke personen waren, maar men wilde niet meewerken aan de minnelijke regelingen. Er kwamen meer beroepen maar minder bewindvoerders, ook was de uitvoering gecompliceerder en daardoor tijdrovender dan voorzien, er ontstond overbelasting.
Er kwam een vernieuwde Wsnp in 2007 welke in 2008 in werking trad. Hij was bestemd voor natuurlijke personen die voldeden aan de toelatingseisen van artikel 288 lid 1 Fw (ondernemers werden niet uitgezonderd). De consequentie van het toelaten van een ondernemer is dat zijn onderneming wordt geliquideerd. Als hij dat wil voorkomen moet hij tijdig surseance van betaling aanvragen. Voor alle andere natuurlijke personen was die mogelijkheid met deze wet uitgesloten (art. 214 lid 4 Fw).
Wanneer wordt men toegelaten tot de schuldsaneringsregeling?
Een natuurlijk persoon kan een verzoek doen indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden (art. 284 lid 1 Fw). Normaal zou dit leiden tot faillissement (art. 1 Fw), nu wordt dit juist voorkomen. Tweede criterium is dat het redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar niet voort zal kunnen gaan met betalen. Dit is anders bij de surseance, waar het er om gaat dat de schuldenaar iets ‘voorziet’. Men doet het toelatingsverzoek bij de rechtbank in de woonplaats van de schuldenaar (art. 284 lid 2 jo art. 2 Fw). De eventuele echtgenoot of geregistreerd partner dient mee te werken, aldus art. 284 lid 3 en artikel 4 lid 2 Fw. Voldaan moet worden aan de vereisten van art. 285 Fw, er moet een staat van baten en schulden worden ingediend, een gespecificeerde opgave van alle inkomsten en een gespecificeerde opgave van de vaste lasten. Verder moet er een met redenen omklede verklaring worden ingediend waaruit blijkt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen met daarbij een opgave van de aflossingsmogelijkheden waarover de schuldenaar beschikt (art. 285 lid 1 sub e Fw). Deze verklaring kan alleen worden afgegeven door het college van B&W. Een eventueel buitengerechtelijk akkoord dat niet is aanvaard, moet aan de rechtbank worden meegedeeld. Daarbij moet worden uitgelegd waarom het niet werd aanvaard en hoe het akkoord zou worden voldaan (art. 25 lid 1 sub h).
Voorlopige voorzieningen
Voorlopige voorziening kan via de voorzieningenrechter en via de insolventierechter. Het nieuwe artikel 287b Fw ziet op voorzieningen ter afwending van een bedreigende situatie (woningontruiming, stoppen van de levering van gas etc.) Dit is een termijn van zes maanden om een regeling met de schuldeisers te treffen (art. 287b lid 6 Fw). Zo krijgt de schuldenaar wat adempauze en wordt hij niet meteen met zijn hele inboedel op straat gezet.
Artikel 287 lid 4 Fw ziet op spoedeisende situaties. Het verschil met artikel 287b Fw ligt hem in het feit dat lid 4 gaat om maatregelen ter overbrugging van de periode tussen de indiening van en de beslissing op het verzoek om toelating tot de schuldsanering. 287b Fw lijkt overbodig omdat lid 4 veel ruimer is en er in lid 4 ook een mogelijkheid tot hoger beroep bestaat.
Breed moratorium
Soms mislukt een minnelijk traject omdat schuldeisers hun mogelijkheden om executiemaatregelen te nemen dan nog ten volle kunnen benutten. Er werd daarom verzocht om een afkoelingsperiode. Deze mogelijkheid werd gegeven in artikel 5 van de Wet op de Gemeentelijke Schuldhulpverlening (WGS), mits dat noodzakelijk is en is voldaan aan de bij AMvB gestelde nadere voorwaarden. De maximale duur is zes maanden.
Gedwongen schuldregeling
Via een gedwongen schuldregeling moeten de schuldeisers meewerken ondanks dat zij niet willen. Schuldeisers moeten dan wel een hogere of snellere aflossing dan wanneer de schuldenaar toegang tot de schuldsaneringsregeling zou krijgen. Dit op verzoek van de rechtbank of schuldenaar. De instemming met een schuldregeling (art. 287a Fw) is niet afhankelijk van of van invloed op het verzoek tot de schuldsaneringsregeling (art. 284 Fw). Dit blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BY0966).
Als het verzoek wordt afgewezen volgt behandeling van het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling (art. 287a lid 7 Fw)
Wat zijn de toelatingsvoorwaarden?
De schuldenaar moet aannemelijk maken dat hij voldoet aan de vereisten van art. 288 lid 1 Fw en niet voldoet aan de weigeringsgronden van lid 2. Hij moet ten eerste aannemelijk maken dat hij niet verder kan met het betalen van zijn schulden. Ten tweede moet hij ook aannemelijk maken dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag van de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. Het gaat daarbij niet om de goede trouw zoals in artikel 3:11 BW of 6:2 BW maar om een gedragsmaatstaf: te goeder trouw handelen. Er kan daarbij rekening gehouden worden met de omstandigheden van het geval waarbij hij een zekere beoordelingsvrijheid heeft. Met de Landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling heeft de rechter een aantal punten om de goede trouw van een schuldenaar te toetsen. Ten derde rust er tevens een inspanningsverplichting op de schuldenaar. Hij moet aannemelijk maken dat hij de verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Als iemand arbeidsongeschikt is betekent dit niet dat hij zich niet kan inspannen om aan de verplichtingen te voldoen. Bijvoorbeeld door te proberen om weer arbeidsgeschikt te worden.
Wat zijn de weigeringsgronden: art. 288 lid 2 Fw?
De wetgever heeft vier imperatieve weigeringsgronden opgenomen in artikel 288 lid 2 onder a, b, c en d. Ten eerste wordt de schuldsanering geweigerd als de schuldsanering al op de schuldenaar van toepassing is. Ten tweede wordt er geweigerd als de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48 lid 1 Wet op de Consumentenkrediet. Ten derde kan er een weigering komen als de schuldenaar schulden heeft die voortvloeien uit een onherroepelijke veroordeling wegens een misdrijf. Ten slotte wordt het geweigerd als de schuldsaneringsregeling minder dan tien jaar voorafgaand waarop het toelatingsverzoek is ingediend op de schuldenaar van toepassing is geweest.
Wat is de hardheidsclausule?
Er bestaat een aparte groep schuldenaren en wel die met psychosociale of verslavingsproblemen. De hardheidsclausule houdt in dat iemand met psychosociale problemen of verslaving tot de schuldsanering worden toegelaten, indien aannemelijk is dat hij de omstandigheden die leidden tot de schulden onder controle heeft, aldus artikel 288 lid 3 Fw. De rechter zal hier vaak een oordeel over vormen die gebaseerd is op de verklaring van onafhankelijke deskundigen. Dit is echter niet noodzakelijk.
De beslissing kan worden gebaseerd op een toelatingsvoorwaarde of een weigeringsgrond. Elke combinatie is mogelijk. Hoe uitgebreider de motivering hoe groter de kans dat de beslissing in stand blijft. Welke specifieke weigeringsgrond wordt gebruikt hoeft niet te worden vermeld. Er moet slechts duidelijk worden dat alle omstandigheden en feiten zijn meegenomen in de oordeelvorming.
De beslissing moet, aldus artikel 287 lid 1 Fw, met de meeste spoed worden genomen om te voorkomen dat schuldeiser na indiening van het verzoek nog snel hun rechten geldend zullen proberen te maken. Als het verzoek wordt toegewezen dan gaat de schuldsanering – net als het faillissement – in om 00:00 van de dag waarop de toepassing is uitgesproken.
Welke rechtsmiddelen zijn er?
Tegen het vonnis waar een schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard staat geen rechtsmiddel open. Voor niemand. Bij afwijzing kan dit wel binnen 8 dagen. Ook niet-ontvankelijkheid wordt gezien als een afwijzing. Bij een afwijzing is het daarbij niet mogelijk dat de schuldenaar ambtshalve failliet wordt verklaard (Art. 228 lid 5 Fw).
Samenloop met faillissementsaanvraag?
Indien het faillissement van een natuurlijk persoon is aangevraagd, moet hem verteld worden over de schuldsaneringsregeling binnen 14 dagen. Indien schuldsaneringsregeling van toepassing is, vervalt het faillietverklaringsverzoek.
Het kan zijn dat een schuldenaar zich wil verzetten tegen het faillissement en dat hij op de zitting besluit een aanvraag voor toepassing van de schuldsanering wil doen. In principe zou dit moeten kunnen maar de Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten. Het is in ieder geval wel mogelijk om een schuldsaneringsregeling in te dienen als er nog geen faillietverklaring is geweest. De faillietverklaring wordt dan geschorst (mits voldaan aan de voorwaarden zoals genoemd door de HR, bijvoorbeeld geen misbruik).
Omzetting van faillissement of surseance naar schuldsanering?
Het faillietverklaringsverzoek van de schuldenaar kan worden omgezet in een schuldsaneringsregeling, mits er nog geen verificatievergadering is gehouden of een beschikking zoals genoemd in art. 137a Fw. Dit kan ook nog als een schuldenaar het faillissement heeft aangevraagd en de schuldenaar de schuldsanering niet binnen de 14 dagen termijn heeft aangevraagd (art. 15b lid 1 Fw). Wil de schuldenaar een omzettingsverzoek doen is het in ieder geval vereist dat de schuldenaar met professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling krijgen. Als de omzetting wordt gehonoreerd gelden de punten genoemd in artikel art. 15b Fw. Altijd geldt dat het faillissement niet mag worden uitgesproken tijdens de schuldsaneringsregeling.
Ook de surseanceregeling van een natuurlijk persoon kan worden omgezet in een schuldsanering, dit kan tot 8 dagen na de definitieve verlening van surseance. Echter, nooit later dan twee maanden na verlening van voorlopige surseance. Van belang om te weten is dat schuldsanering niet kan worden geweigerd op de enkele grond dat het niet waarschijnlijk is dat de schuldeisers gehele of gedeeltelijke betaling op hun vorderingen zullen ontvangen (art. 288 lid 4 Fw).
Publicaties en registers
In faillissement verzorgt de curator de publicaties, in de schuldsanering doet de griffier dit inclusief een register art. 294 lid 1 Fw.
Bij de schuldsaneringsregeling treedt art. 299 Fw in werking. Separatisten oefenen hun rechten uit alsof de schuldsaneringsregeling niet van toepassing is, aldus lid 3 van datzelfde artikel.
Hoe groot is de boedel?
Het hele vermogen, ook het nog te ontvangen deel, van de failliet wordt gebruikt, art. 3:276 Fw. De failliet is afhankelijk van de RC, de saniet (een persoon die in de schuldsaneringsregeling of WSNP zit) heeft aanspraak op een vrij te laten bedrag (art. 295 lid 2 Fw) dat gelijk is aan zijn beslagvrije voet. Naast dit, vallen de goederen van art. 295 lid 4 Fw buiten de boedel. Indien de schuldenaar in loondienst komt tijdens de schuldsanering, valt dit in de boedel. Indien de ene echtgenoot in failliet is en de ander in de schuldsanering zit, wordt dit naast elkaar afgehandeld en indien nodig – ten aanzien van de vereffening van de gemeenschappelijke boedel - gaat de faillissementsafwikkeling voor.
Welke invloed heeft de schuldsaneringsregeling op de schuldenaar?
De saniet moet inlichtingen verstrekken en aanwezig zijn bij de verificatievergadering (art. 327 jo. 105 Fw). Ook de postblokkade is van toepassing. De saniet verliest de bevoegdheid tot beschikken en beheer, wel bestaat een lichte beheersbevoegdheid voor de saniet vanwege de leef- en werksituatie (art. 296 Fw). De schuldenaar mag wel rechtshandelingen verrichten, al dan niet met enige beperkingen (Art. 297 lid 1 Fw). Door de schakelbepaling artikel 313 Fw is art. 24 van toepassing, waardoor voor verbintenissen door de schuldenaar aangegaan na het begin van de schuldsaneringsregeling de boedel niet aansprakelijk is, tenzij die daardoor is gebaat. Indien daardoor schulden komen, wordt de schuldenaar failliet verklaard. Ook de procesbevoegdheid blijft voor de schuldenaar.
Als er gedurende de schuldsanering nieuwe schulden worden aangegaan vallen die niet onder de regeling. Daar kan de saniet dus failliet voor worden verklaard, mits aan de voorwaarden in artikel 312 lid 1 Fw is voldaan. De procesbevoegdheid blijft onaangetast, mits de boedel niet door de procedure wordt geraakt. Hoofdstuk IV paragraaf 5 geldt mutatis mutandis ook voor de schuldsaneringsregeling. Met name voor de arbeidsovereenkomst.
Welke positie hebben schuldeisers?
Net als in het faillissement geldt dat op het vermogen van de schuldenaar een algemeen beslag komt te rusten ten behoeve van alle schuldeisers. Door de schuldsaneringsregeling vervallen de executies en gelegde beslagen (art. 301 lid 3 Fw). Het enige verschil is dat de Ontvanger niet mag overgaan tot versnelde invordering, waardoor ongerechtvaardigde bevoordeling van de fiscus wordt voorkomen.
Schuldeisers kunnen tegen worden gehouden om hun recht tegen de boedel geldend te maken (art. 313 lid 1 Fw jo art. 63a Fw of 241a Fw).
Dwangschuldeisers
Een bijzonder soort van concurrente schuldeisers worden aangeduid met dwangschuldeisers. Dit betreft leveranciers van gas, water of elektriciteit. Deze mogen hun diensten niet stopzetten tijdens schuldsanering. Ontbinding kan enkel met goedvinden van de bewindvoerder gedaan worden, ook al staat het in het contract opgenomen (Art. 304 Fw).
Feitelijk preferente schuldeisers
De voorrangspositie wordt ontleend aan een bepaalde feitenconstellatie. De voorrangspositie is niet als zodanig in de wet geregeld. Het is in principe hetzelfde als bij faillissement. Het is enkel anders bij verrekening. Verrekening is enkel mogelijk als zowel de schuld als de vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt zijn ontstaan voor de uitspraak tot toepassing van de regeling.
Preferente schuldeisers, de fiscus, separatisten en boedelschuldeisers
Preferente schuldeisers zijn onderling gelijk, maar krijgen het dubbele van de concurrente schuldeisers (art. 349 Fw). Dit is dus anders dan bij de surseance.
Er is geen uitzondering voor de fiscus.
Pand- en hypotheekhouders en de retentor kunnen rechten uitoefenen alsof er geen schuldsanering is, tenzij er een afkoelingsperiode is.
Boedelvorderingen vallen niet onder de schuldsanering, dit is een rechtstreekse aanspraak op de boedel. Ze ontstaan op dezelfde manier als in het faillissement. Als de boedel niet genoeg is voor de betaling van de boedelschulden zal de bewindvoerder een rangorde moeten opstellen (HR Ranitz q.q./Ontvanger).
Hoe verloopt het bestuur van de boedel?
Bij de schuldsaneringsregeling wordt een bewindvoerder benoemd door de rechtbank (ondanks eventueel hoger beroep – art. 292 lid 9 Fw), aldus artikel 287 lid 3 Fw. Bewindvoerders moeten een opleiding volgen en zich laten registreren. Taken zijn het toezicht op naleving van verplichtingen, beheren en vereffenen van de boedel. Tevens moet hij de schuldenaar begeleiden, salaris wordt geregeld bij Algemene Maatregel van Bestuur en is een boedelschuld. De bewindvoerder maakt een boedelbeschrijving met staat van baten en lasten, onder invloed van schuldeisers. Het zijn daarom bij voorkeur advocaten.
Tevens wordt een rechter-commissaris benoemd door de rechtbank, voor de gevolgen van de schuldsanering en toezicht. De rechtbank doet altijd de benoeming, art. 292 lid 8 Fw. Ze moeten toezicht houden op de vervulling door de bewindvoerder van de door hem te verrichten taken. Die rol blijft echter vaak beperkt.
De rechter kan daarnaast ook een of meer deskundigen benoemen om een onderzoek naar de staat van de boedel in te stellen, aldus art. 291 lid 1 Fw.
Hoe verloopt de verificatie van vorderingsrechten?
Vanwege de liquidatie moeten vorderingen worden geverifieerd, tijdens de verificatievergadering (of zonder art. 328a Fw, enkel voor de vorm). Dit gaat op dezelfde manier als in het faillissement. Uit artikel 328 lid 1 Fw blijkt dat de wetgever dan ook bijna alle bepalingen van overeenkomstige toepassing heeft verklaard op de schuldsanering. Het vonnis kan meteen ook vaststelling inhouden van datum, tijd en plaats voor de verificatievergadering (Art. 289 lid 1 Fw). De datum voor de vorderingsindiening moet minimaal 14 dagen later zijn. Er bestaat daarbij een mogelijkheid om de vorderingen te verifiëren zonder vergadering, art. 328a Fw. Als het actief na aftrek van boedelkosten minder dan 2000 euro is wordt er überhaupt geen verificatievergadering gehouden.
Welk akkoord wordt er gesloten?
Net als in het faillissement en de surseance kan er in de schuldsanering een akkoord worden aangeboden. Door een akkoord eindigt de insolventieprocedure. Als er sprake is van een gedeeltelijke voldoening van schuldeisers kan het restant niet meer worden afgedwongen. Enkel natuurlijke verbintenissen blijven bestaan. Een akkoord kan op elk tijdstip, het kan zelfs na de verificatievergadering via 329 lid 1 - 5 Fw. De inhoud is niet voorgeschreven want partijen zijn in beginsel vrij. Een belangrijk verschil met het faillissement is de positie van de preferente schuldeisers. Het akkoord wordt aan alle schuldeisers aangeboden, dus ook aan de preferente. In faillissement hebben preferente schuldeisers juist aanspraak op volledige betaling.
Er moet aangenomen worden dat Artikel 147 Fw van overeenkomstige toepassing is in de schuldsaneringsregeling. Latere wijzigingen in het aantal schuldeisers of het bedrag van de vordering heeft dus geen invloed op de geldigheid van de aanneming, vaststelling of verwerping van een akkoord. Voor homologatie gelden bijna dezelfde regels. De termen faillissement en curator zijn vervangen door schuldsaneringsregeling en bewindvoerder.
Een gehomologeerd akkoord is verbindend voor alle schuldeisers. Het maakt niet uit of ze in de schuldsanering zijn opgenomen of dat ze voor of tegen hebben gestemd. Het akkoord levert vervolgens een executoriale titel op. Als homologatie wordt geweigerd of wordt vernietigd, wordt de schuldsanering voortgezet. Indien de schuldenaar zich niet houdt aan het akkoord zal ontbinding volgen en een eventuele faillietverklaring (art. 340 Fw).
Welke internationale aspecten spelen een rol?
In de schuldsaneringsregeling is geen enkele bepaling over internationaal recht opgenomen. De regels voor grensoverschrijdende faillissementen gelden (waarschijnlijk) tevens voor grensoverschrijdende schuldsaneringen.
Welke termijnen gelden er?
Tot 2008 werd het termijn vastgesteld in het saneringsplan. Vanaf 24 mei 2007 geldt artikel 349a Fw met een driejaarstermijn, tenzij artikel 295 lid 3 Fw met de vijfjaarstermijn van toepassing is of de rechtbank anders beslist (art. 350 of 352 Fw). Dit laatste kan ambtshalve, op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of een of meer schuldeisers. In principe is het altijd mogelijk, bijvoorbeeld om een niet geheel vlekkeloos verlopen schuldsanering alsnog tot een goed einde te brengen. Er wordt daarbij onderscheid gemaakt tussen het materiële en het formele einde van een schuldsanering. Het verstrijken van de termijn van art. 349a Fw is het materiële einde. Het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 356 lid 2 Fw) is het formele einde Zolang de schuldsanering nog niet formeel is geëindigd is verlenging mogelijk. Bij de verlengingsbeslissing moet rekening gehouden worden met alle omstandigheden van het geval.
Hoe verloopt het einde van de schuldsanering?
Indien de termijn verstrijkt moet er verslag komen van de bewindvoerder en zal de rechter de beëindigingszitting houden. Er kan of een schone lei worden verleend of er bestaat hier twijfel over. Het verleend kunnen van een schone lei moet vervolgens op de zitting worden verdedigd. De rechter moet op deze zitting zo volledig mogelijk worden geïnformeerd over het al dan niet voldaan hebben aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Indien de tekortkoming niet te wijten is aan de schuldenaar, krijgt deze een schone lei. Is het wel toerekenbaar, kan de rechter dit achterwege laten of beëindigd de schuldsanering zonder schone lei. Als de slotlijst verbindend wordt eindigt de schuldsanering (art. 356 Fw).
Versnelde afwikkeling
Versnelde afwikkeling volgt indien minstens een jaar de schuldsanering in werking is zonder datum voor de verificatievergadering. De rechter houdt een zitting voor een eventuele schone lei, indien de schuldenaar niet kan voldoen en hierdoor de schuldsanering onrechtvaardig is. De schuldsanering zal dan worden beëindigd met een schone lei via een vonnis. Dit is een wezenlijk andere afwikkeling dan in het faillissement, maar het heeft gelijkenis met de opheffing wegens gebrek aan voldoende baten.
Tussentijdse beëindiging
Er kunnen redenen zijn om de regeling voortijdig te beëindigen. Tussentijdse beëindiging volgt door de rechter na verzoek van de bewindvoerder, schuldenaar of schuldeisers (art. 350 Fw). Artikel 350 Fw geeft een opsomming van wanneer er een reden is om de regeling voortijdig te beëindigen. Let op! Er is dan geen sprake van een schone lei. Sub a en sub b van artikel 350 Fw zijn positieve verplichtingen (waardoor een schone lei niet nodig is). Ten eerste het scenario waar aan alle vorderingen is voldaan. Ten tweede, de schuldenaar is in staat zijn betalingen te hervatten. De resterende punten zijn negatieve verplichtingen. Sub c, de eerste van de negatieve verplichtingen, betreft de situatie waar hij de schuldsaneringsverplichtingen niet nakomt. Sub c bevat vier kernverplichtingen, te weten: de informatieplicht (1), de inspanningsplicht (2), de verplichting om geen bovenmatige schulden te maken (3) en de verplichting om schuldeisers niet te benadelen (4). Sub d betreft de situatie waarin de schuldenaar bovenmatig nieuwe schulden maakt. Sub e betreft de situatie waarin de schuldenaar zijn schuldeisers wil benadelen. Sub f gaat over een scenario waar er feiten en omstandigheden bekend worden die bij de toelatingszitting al bestonden en die reden zouden zijn geweest om de schuldsanering niet toe te laten. Sub g gaat over een situatie waarin de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij niet in staat is om uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen.
Indien voldaan wordt aan sub c-g wordt de schuldenaar van rechtswege failliet, hij verdient geen schone lei. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open (art. 351 Fw).
Schone lei
Krijgt men een schone lei, dan is de schuldsaneringsvordering niet langer afdwingbaar. Enkel de pand- en hypotheekvorderingen blijven in stand. De rechtbank kan bepalen dat enkel rente verschuldigd is (art. 303 lid 1 Fw) en niet het restant van de hypotheekschuld (art. 303 lid 3 Fw). De vorderingen worden omgezet tot natuurlijke verbintenissen, nodig als via artikel 358a Fw de schone lei ontnomen wordt.
Hoe verloopt de vereffening, verdeling en rangorde?
Schuldsanering is een liquidatieproces. De boedel wordt verdeeld onder de schuldeisers, er is geen conservatoire fase. De boedel verkeert direct in staat van insolventie (art. 347 lid 1 Fw), de bewindvoerder gaat over tot vereffening zonder dat toestemming of medewerking van de schuldenaar vereist is. Daarbij worden goederen, in tegenstelling tot bij het faillissement, onderhands verkocht. Uitdeling vindt plaats aan de geverifieerde schuldeisers. Voor iedere uitdeling is machtiging van de rechter-commissaris vereist met een uitdelingslijst. De hoofdregels van de rangorde van schuldeisers in faillissement gelden in beginsel ook in de schuldsanering. De uitzondering is artikel 349 lid 2 Fw, welke inhoudt dat voorrangsvorderingen die niet volledig zijn voldaan, een twee keer zo groot percentage ontvangen dan de concurrente vorderingen. Let op, dus niet twee keer zo veel als de originele vordering.
Er bestaan ook nagekomen baten, bijvoorbeeld een belastingrestitutie. Er kan worden besloten de baten niet in de slotuitdeling te betrekken. Daarvoor zijn artikelen 356 lid 4 Fw en 194 Fw van belang. Tegen beheer en vereffening staat geen rechtsmiddel open. Als er discussie ontstaat over of 194 wel van toepassing is gaat het niet meer om een vraag van beheer of een beslissing (art. 3 Fw).
De materiële schuldsanering is vaak na drie tot vijf jaar wel verstreken. Dit betekent echter niet dat er ook een formeel einde is. Dit is immers pas het geval als de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (356 lid 2 Fw).
De voorbereide doorstart?
Er wordt steeds vaker gesproken van het in stilte voorbereiden van een doorstart welk direct na faillietverklaring wordt geëffectueerd. Dit wordt ook wel de ‘pre-packed administration’ genoemd, oftewel de ‘pre-pack’. Het is komen overwaaien uit Engels en Amerikaans recht. Er bestaat in Nederland echter geen wettelijke basis voor. In het kader van de herijking van het faillissementsrecht is daarom geprobeerd om met de Wet Continuïteit Ondernemingen I een wettelijke basis voor de pre-pack te creëren. Volgens het Europese Hof van Justitie kan een pre-pack echter niet worden beschouwd als een faillissementsprocedure die is gericht op liquidatie onder toezicht van een overheidsinstantie. De toekomst van een wettelijk geregelde pre-pack lijkt onzeker.
Het buitengerechtelijk akkoord?
Ook kent Nederland geen wettelijk geregelde akkoordprocedure buiten faillissement en surseance van betaling. Met de Wet Homologatie van een onderhands Akkoord ter voorkoming van Faillissement (WHOA) wordt een regeling voorgesteld om mogelijkheden te geven voor het aanbieden en de homologatie van een onderhands akkoord. Het wetsvoorstel zal na verwerking van de geleverde commentaren ter advisering worden voorgelegd aan de RvS en worden ingediend bij de Tweede Kamer.
Er wordt steeds vaker gesproken van het in stilte voorbereiden van een doorstart welk direct na faillietverklaring wordt geëffectueerd. Dit wordt ook wel de ‘pre-packed administration’ genoemd, oftewel de ‘pre-pack’. Het is komen overwaaien uit Engels en Amerikaans recht. Er bestaat in Nederland echter geen wettelijke basis voor. In het kader van de herijking van het faillissementsrecht is daarom geprobeerd om met de Wet Continuïteit Ondernemingen I een wettelijke basis voor de pre-pack te creëren. Volgens het Europese Hof van Justitie kan een pre-pack echter niet worden beschouwd als een faillissementsprocedure die is gericht op liquidatie onder toezicht van een overheidsinstantie. De toekomst van een wettelijk geregelde pre-pack lijkt onzeker.
Add new contribution