Kan ongeschreven recht voorgaan op geschreven recht?

Al in het Oudgriekse verhaal van Antigone komt het idee voor dat in sommige gevallen ongeschreven regels voorrang moeten krijgen op geschreven rechtsregels. Antigone begraaft haar gestorven broer, die door hun vader en koning Kreon als landverrader is bestempeld. Volgens het geldende recht mag hij niet worden begraven, maar Antigone beroept zich op ongeschreven goddelijke geboden die volgens haar zwaarder wegen. Nadat Kreon haar vervolgens de doodstraf oplegt, pleegt ze zelfmoord. In de tragedie komen argumenten voor zowel Kreons als Antogones standpunt aan het licht. In zijn algemeenheid vertegenwoordigt Antigone de opvatting dat men zelfstandig en autonoom moet beoordelen wat gerechtigheid is. Kreon vertegenwoordigt loyaliteit en gehoorzaamheid aan gezag en geldend, positief recht.

Hetzelfde thema speelde een belangrijke rol in het strafrecht aan het eind van de 20^ste eeuw. In 1972 schiet een grensbewaker een vluchteling dood die probeert van Oost naar West-Duitsland te vluchten. De grensbewaker volgt daarbij het destijds geldende recht. Twintig jaar later veroordeelt de Duitse rechtbank hem tot gevangenisstraf wegens doodslag. In hoger beroep oordeelt het Duitse gerechtshof dat het doden van een ongewapende vluchteling, ook als het geldende recht daartoe verplicht, dermate verschrikkelijk is dat de onrechtvaardigheid ervan zelfs aan een geïndoctrineerd iemand duidelijk had moeten zijn.

Bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) beroept de grensbewaker zich op art. 7 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Volgens art. 7 lid 1 EVRM mag niemand worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht was ten tijde van dat handelen of nalaten. Lid 2 bepaalt echter dat het artikel niet in de weg staat aan de bestraffing van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten dat destijds een misdrijf was overeenkomstig ‘algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volkeren worden erkend’. Volgens de meerderheid van de leden van het Hof was er in dit geval sprake van een dergelijk misdrijf. Het Hof oordeelt dat deze daad destijds voldoende toegankelijk en voorzienbaar als misdrijf werd aangemerkt, door de regels van internationaal recht met betrekking tot de bescherming van de rechten van de mens en specifiek het recht op leven. De grensbewaker is dus schuldig en strafbaar.

Zijn er werkelijk algemeen gedeelde rechtsovertuigingen?

Drie van de zeventien rechters vonden echter dat de grensbewaker niet veroordeeld kon worden. Volgens een van de dissidenten stond het niet vast dat de daad van de grensbewaker een misdrijf was overeenkomstig de ‘algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volkeren worden erkend’. Wat zijn die mondiaal gedeelde rechtsbeginselen eigenlijk? Zelfs als er dergelijke rechtsbeginselen zijn aan te wijzen zoals het recht op leven, lopen de overtuigingen sterk uiteen als het op de uitzonderingen aankomt. Als de Verenigde Staten bijvoorbeeld vanuit een helikopter een auto bombardeert die van plan is om de Iraaks-Syrische grens te passeren, zal de VS dit uiteraard rechtvaardigen als een acceptabele uitzondering op het recht op leven. Maar het is nog maar de vraag of deze rechtvaardiging kan rekenen op mondiale consensus. Hoewel er waarschijnlijk een algemene consensus bestaat omtrent het recht op leven, blijken in de praktijk de uitzonderingsgevallen geregeld niet op consensus te kunnen rekenen.

Is het redelijk om te eisen dat iemand ongehoorzaam is?

Volgens het EHRM had de Duitse grensbewaker dus ongehoorzaam moeten zijn. Hij diende zich te realiseren, als ware hij Antigone, dat het destijds geldende recht onrechtvaardig was. Stel dat de grensbewaker inderdaad ongehoorzaam had moeten zijn. Had hij dat ook werkelijk kunnen zijn? Hoe redelijk is het om te vereisen dat iemand ten tijde van een misdrijf anders was dan wat die persoon werkelijk was? Op het moment dat de grensbewaker de trekker overhaalde was hij het product van de opvoeding door zijn vader, die een beroepsofficier was in het Oost-Duitse leger. De destijds heersende macht had daarnaast een cultuur gecreëerd van indoctrinatie, waarin iedereen werd ingeprent dat grensschenders de vijand waren en de doodstraf verdienden. Hoe kan het Duitse gerechtshof er zo zeker van zijn dat ‘ook voor een geïndoctrineerd persoon’ het duidelijk had moeten zijn dat dit alles in strijd was met elementaire rechtsbeginselen?

Hoeveel ongehoorzaamheid aan de wet mag het recht eisen?

Volgens art. 11 Wet Algemene Bepalingen mag de rechter ‘in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet beoordelen’. Deze bepaling dient als waarborg dat de rechter niet zijn of haar persoonlijke overtuiging oplegt aan bepaalde wetgeving. Daartegenover staan artikelen als art. 6:2 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens de wet geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In deze gevallen dient dus zowel de rechter (als het tot een rechtszaak komt) als de burger de billijkheid van toepassing van de gegeven wet te beoordelen.

De casus van de erven Van Hese tegen scheepswerf De Schelde dient als voorbeeld. Van Hese was een paar jaar in dienst van De Schelde en werd tijdens het werk blootgesteld aan asbeststof, waardoor hij ruim dertig jaar later kanker kreeg en overleed. Vlak voor zijn overlijden had hij De Schelde aansprakelijk gesteld voor de schade en zijn erfgenamen zetten de procedure voort. Ingevolge art. 3:310 lid 2 vervallen rechtsvorderingen als deze dertig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis. De termijn was dus al verlopen. Volgens de erfgenamen handelde De Schelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW door zich te beroepen op deze vervaltermijn. De zaak loopt op tot de Hoge Raad. Volgens de HR moet de vraag of toepassing van de wettelijke regel onredelijk of onbillijk is, worden beantwoord aan de hand van een aantal ‘gezichtspunten’. De Schelde kan zich niet eenvoudigweg beroepen op de vervaltermijn. De eerste vraag is of De Schelde kon weten dat blootstelling aan asbeststof gevaarlijk was. Als dat het geval was, hoe groot was dan haar schuld? In andere woorden moet De Schelde zich afvragen of het redelijk is om de erfgenamen de schadevergoeding te onthouden nu dat volgens de wet wel kan, maar ethisch gezien wellicht niet.

Hoe kom je erachter wat het ongeschreven recht is?

De vraag komt op wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid nou eigenlijk zijn. Vergt dit een representatief onderzoek naar de mening van de meerderheid? Een interessant antwoord biedt de Oude Griek Isokrates: ‘Doe anderen niet aan, waarover u kwaad zou worden, als anderen het u zouden nadoen’. Deze formulering van de gulden regel is bruikbaarder in de zoektocht naar ongeschreven recht dan de Bijbelse ‘wat gij wilt dat de mensen u doen, doet gij hun evenzo’. Wensen zijn te grillig om te kunnen dienen als aanwijzing voor het bestaan van wederkerige plichten. Oprechte verontwaardiging en kwaadheid is meer instructief voor het denkproces: welke toepassing van de wet is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Is catharsis het doel van de rechtspleging?

Er is een nauwe band tussen tragedie en recht. Een goede tragedie leidt tot verheldering van emoties als medelijden en verbijstering, tot catharsis. Geldt hetzelfde voor rechtspraak? De eerder besproken veroordeling van de Duitse grensbewaker lijkt niet de geaccepteerde strafrechtelijke doelen als socialisering, generale en speciale preventie te dienen. Gaat het dan slechts om het zuiveren van de troebele gemoederen, oftewel vergelding? Dezelfde vraag kan worden gesteld naar aanleiding van het proces tegen de Servische Biljana Plavcic, die lid was van het Bosnisch-Servische presidium. Volgens Verrijn Stuart was deze rechtszaak een politieke voorstelling en had Plavcic’ spijtbetuiging niets te maken met persoonlijke verantwoording, terwijl dat juist de spil vormt van het strafrecht. In deze zaak werden basisprincipes van strafrecht dus opgeofferd ten behoeve van vrede en verzoening, catharsis. Hoewel het strafrecht moet oppassen dat het niet gereduceerd wordt tot een theatervoorstelling, kan de tragedie wel vruchtbaar zijn in het denkproces omtrent strafrechtelijke thema’s.

Hoe werken recht en samenleving op elkaar in?

Je kunt het recht niet goed begrijpen zonder te weten wat de belangen zijn die spelen bij de totstandkoming ervan. Politieke verhoudingen bepalen mede de inhoud van het recht. Ook naleving en handhaving hangen soms af van politieke afwegingen. De zaak HR Catoochi biedt hiervan een goed voorbeeld. Ruiz organiseert een loterij, waarvan Gomez een lot koopt. Wanneer Gomez de loterij wint, weigert Ruiz uit te betalen en verwijst hij naar de destijds geldende Landsloterijverordening 1909, welke het verbiedt om loterijen te organiseren. Volgens Ruiz is de overeenkomst tussen hem en Gomez nietig omdat deze strijdig is met de wet. De Hoge Raad (HR) oordeelt dat het feit dat de overeenkomst strijdig is met de wet er niet zonder meer toe leidt dat deze nietig is, omdat loterijen destijds door brede lagen van de Arubaanse bevolking niet meer als strafwaardig werden ervaren en ook door de overheid werd gedoogd. Hier maakt de HR de vraag of een overeenkomst nietig is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en onder die omstandigheden rekent hij ook de onder brede lagen van de bevolking heersende opvattingen. Aldus spelen het ‘normatieve’ (het geschreven recht) en het ‘actuele’ (de heersende opvattingen en gebruiken) op elkaar in.

Hoe werkt de gewoonte als bron van recht?

Wat is het verschil tussen een gewoonte en een gedragsvoorschrift?

Het recht kun je omschrijven als datgene wat krachtens een regel in een bepaalde feitelijke verhouding zou moeten gebeuren. In onze moderne opvatting worden die regels niet alleen bepaald door het geschreven recht, maar ook door het feitelijke gebeuren in de samenleving. Zoals de HR hierboven liet zien, kan geschreven recht zelfs door de maatschappij buiten werking worden gesteld als dit recht door de maatschappelijke werkelijkheid is ingehaald. Het tegenovergestelde kan ook gebeuren, zodat een lang gevolgde feitelijke gewoonte uiteindelijk deel gaat uitmaken van het recht. Dergelijk recht heet gewoonterecht. Er bestaat een onderscheid tussen ‘habits’, zoals handen wassen voor het eten, en gedragsvoorschriften, die gewoonten betreffen waarbij als iemand zich er niet aan houdt, hij of zij door de omgeving wordt bekritiseerd of bestraft. Deze beide gewoonten maken echter geen deel uit van het geldende recht, in die zin dat de rechter ze niet kan inroepen.

Sommige gewoonteregels maken echter wel deel uit van het recht. Hoe wordt een gewoonte eigenlijk gewoonterecht? In de rechtsgeschiedenis is het gewoonterecht de oudste rechtsbron. In eerdere samenlevingen was er nog weinig uniforme wetgeving en was het recht veel meer lokaal bepaald. Pas na de vestiging van Nederland als nationale staat werd wetgeving als rechtsbron belangrijker dan gewoonterecht. Gewoonterecht komt echter nog steeds voort uit bepaalde maatschappelijke sectoren, omdat in die sectoren ongeschreven regels bestaan waarvan men gezamenlijk verwacht dat iedereen die volgt. In die gedeelde verwachting is de rechtvaardiging van gewoonterechtelijke regels gelegen.

Volgens onze huidige rechtsopvatting gelden er twee voorwaarden voordat men kan spreken van gewoonterecht:

• Het actuele moment: er is een herhaling van gedragingen onder een bepaalde groep personen zoals inwoners van een regio of beoefenaars van een beroep (usus);
• Het ideële moment: men is ervan overtuigd dat een en ander ook zo gedaan moet worden en niet anders (opinio necessitatis). Hierbij geldt het criterium van de wederzijdse verwachtingen. Als zowel de gedrager zelf als diens omgeving ervan uitgaat dat het zo hoort, is er sprake van een opinio necessitatis.

Er is dus sprake van een juridisch relevante gewoontevorming als de hierboven beschreven interactiesituatie plaatsvindt.

Wat is de verhouding tussen wet en gewoonte?

Toen het legisme in hoger aanzien stond, bepaalde art. 3 Wet AB dat de gewoonte geen plaats had in het recht, tenzij de wet daar expliciet naar verwees. De wet verwijst regelmatig naar de gewoonte, zoals in art. 6:248, wat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst, naast de door de partijen overeengekomen gevolgen, ook worden bepaald door de gewoonte. In dit artikel heeft de gewoonte een wettelijke basis. Werkt de gewoonte ook door als de wet daar niet expliciet naar verwijst? Ja, met name bij de uitleg van de betekenis van overeenkomsten besteedt men vaak aandacht aan wat in de betreffende sector gewoonlijk is.

Wat als een regel van gewoonterecht in strijd is met een wettelijk voorschrift? In het algemeen leidt een gewoonte die in strijd is met een regel niet tot de ongeldigheid van die regel. Wel is het vaak zo, met name in het overeenkomstenrecht, dat de gewoonte een bepaalde regel beperkt of verfijnt. Het overeenkomstenrecht is grotendeels aanvullend recht, maar de gewoonte kan onder bijzondere omstandigheden zelfs invloed hebben op dwingend recht. Er moet dan wel sprake zijn van een langdurige en wijdverbreide gewoonte, plus het feit dat uitvoering van de wet anders tot onaanvaardbare maatschappelijke gevolgen zou leiden.

Hoe bepaalt men of een gewoonteregel verbindend is of niet? Hoewel de verbindende status ervan pas duidelijk wordt als de rechter zich erover uitspreekt, leidt die uitspraak op zichzelf niet tot verbindendheid. De rechterlijke uitspraak behelst slechts de constatering dat er ten tijde van een sociale interactie een gewoonteregel bestond of niet. Deze gewoonteregel wordt op zijn beurt wel weer beïnvloed door de daarover geleidelijk ontstaande jurisprudentie.  

Welke rol speelt het actuele moment in de rechtstheorie?

Wat is rechtsrealisme?

Volgens het rechtsrealisme is een rechtsregel geldig als deze feitelijk wordt nageleefd. De wijze van totstandkoming van de regel is niet belangrijk. Rechtsrealisten beschouwen de werkelijke sociale realiteit als de belangrijkste component van het recht. Ze verwerpen het bestaan van abstract natuurrecht en beginselen. Onder rechtsrealisten bestaat wel enige discussie over in hoeverre het recht niets meer is dan bestaande gewoontes van gerechtshoven. Kun je om het recht te begrijpen echt alleen volstaan met rechtssociologie? Of speelt rechtsfilosofie en de zoektocht naar bepaalde principes toch nog een rol? Volgens Cardozo, ooit lid van de Supreme Court, dient de rechter een contextualist te zijn. Hij moet dus besef hebben van de gevolgen van zijn beslissing in het individuele geval en de gevolgen daarvan op toekomstige, vergelijkbare gevallen. Ook moet hij de behoeften van de samenleving meewegen. In deze pragmatische benadering vindt men het recht in het actuele moment van de sociale interactie, niet in de abstracte, ideële norm.

Wat is interactionisme?

Rechtstheoreticus Fuller stelt het ‘interactionisme’ voor als tussenpositie tussen natuurrecht en rechtsrealisme. Aan de ene kant vloeien voor Fuller rechtsnormen niet altijd uit het natuurrecht voort. Aan de andere kant is het opgeschreven recht ook niet de enige bron van het bestaande recht. Rechtsnormen komen vaak voort uit het gezamenlijk gedrag van mensen. De wetgever kan daar echter invloed op uitoefenen middels wetgeving, dus er is in deze opvatting wel een zekere ruimte voor moraal en het ideële.

Hoe bekritiseert het interactionisme het positivisme?

Volgens het klassieke rechtspositivisme, zoals verwoord door John Austin, bestaat het recht uit opgeschreven bevelen die moeten worden gehoorzaamd. In sommige gevallen werkt het recht inderdaad zo, maar velen zijn het niet helemaal eens met deze stelling. Het interactionisme en de functionele rechtsleer voegen hieraan toe dat het recht vorm geeft aan menselijke relaties. In de interpretatie van Nederlandse rechtsgeleerde Ter Heide komen de verplichtingen die gelden tussen partijen niet rechtstreeks voort uit de wet, zoals het positivisme beweert. De wet vormt meer een achtergrond waarmee partijen kunnen bepalen wat ze mogen en moeten. Deze functie van de wet komt terug in HR Quint-te Poel. Daarin bepaalde de Hoge Raad dat de verbintenissen die zogenaamd ‘uit de wet’ voortvloeien niet per se voort hoeven te komen uit een specifiek wetsartikel. Ook in gevallen dat er geen specifiek wetsartikel bestaat moet de rechter een oplossing zoeken die ‘in het stelsel der wet past en aansluit bij de wet in de geregelde gevallen’.

In het Verpleegster-arrest bood een verpleegster een verkeerde fles ter injectie aan en werd zij veroordeeld wegens dood door schuld. Hier was de sociale rol die zij speelde belangrijk. Het feit dat zij de rol van zuster op zich had genomen maakte het laakbaar dat zij de verwachtingen die op haar rustten niet waarmaakte. Noch de feiten noch de concrete situatie zijn volgens deze functionele rechtsleer doorslaggevend. Juist de wisselwerking tussen wet en situatie, regel en feiten is bepalend.

Uit het voorgaande kun je twee conclusies trekken. Ten eerste is de rechtsnorm die tussen partijen geldt altijd contextueel. Regels krijgen pas vorm als ze worden toegepast op concrete feiten. Ten tweede bestaat het recht niet alleen uit regels (het normatieve moment), maar ook de relevante waarden (het ideële moment) en de concrete omstandigheden van het geval (het actuele moment). Dit heet ook wel het driehoekmodel. De jurist opereert altijd in het spanningsveld tussen deze drie momenten.

Wat is de huidige opvatting over bronnen van het recht?

Wat zijn formele rechtsbronnen in de sociale praktijk?

Het recht hangt nauw samen met de samenleving en de maatschappelijke opvattingen, cultuur en economie daarbinnen. Deze samenleving bepaalt dan ook de daarin geldende rechtsbronnen. Verschillende rechtsbronnen bestaan vaak naast elkaar, zoals wetgeving, gewoonten, jurisprudentie en rechtsliteratuur. De wet levert doorgaans de geschreven regels, maar zowel de rechtspraak als de gewoonte hebben een corrigerende werking. Geen van de rechtsbronnen kan eenvoudig als hoogste autoriteit worden aangewezen.

Hoe werkt pluralisme van rechtsbronnen?

Onze rechtsorde kent een diversiteit aan regelgevers, zoals de centrale en de decentrale overheid, maar ook product- en bedrijfschappen, alsook internationale regelgevers zoals de Europese Unie. Dat leidt tot een veelheid aan regels die soms met elkaar in strijd zijn. Er zijn dan weer regels nodig die bepalen hoe het recht met dergelijke conflicten moet omgaan. Volgens Koopmans hebben we tegenwoordig een pluriforme rechtsorde, wat betekent dat een steeds grotere hoeveelheid aan rechtsbronnen ons recht vormgeeft. Dit pluralisme manifesteert zich op drie manieren:

• Er is een pluraliteit van regelgevers;
• Regels hebben verschillende ‘aarden’; ze hebben niet allemaal dezelfde status en geldingskracht;
• Sommige regels zijn niet bepaald door de wetgever, zoals die gebaseerd op rechtsbeginselen en de redelijkheid en billijkheid.

Deze pluralistische benadering is van alle benaderingen het meest in overeenstemming met het eerder genoemde driehoekmodel.

Wat is de invloed van de dogmatiek op het recht?

Het recht is dus niet een geïsoleerd fenomeen. Recht komt voort uit de normen die werkzaam zijn in de maatschappij. De regelgever codificeert die normen in algemene gedragsvoorschriften. Zo ordent een samenleving de daarin bestaande rechtsstof. Die codificatie heeft vervolgens weer een ordenende en vormende werking op de samenleving. Naast de wetgever heeft de rechtspraak ook een rechtsvormende taak, vooral als de rechter besluit niet geregelde gevallen naar analogie met wel geregelde gevallen te behandelen. Soms zal de rechter juist besluiten om bepaalde regelgeving niet toe te passen. In dergelijke gevallen is een plaats weggelegd voor dogmatiek. De rechtswetenschap kan de aanvaardbaarheid van zowel inhoud als vorm van wetten en rechtspraak onderzoeken. Als een bepaalde rechtsopvatting gedeeld wordt door veel rechtsgeleerden, kan men spreken van een doctrine. Zo’n consensus over een bepaalde regeling kan kritisch zijn over een bepaalde regeling en daarmee het gezag ervan aantasten. Door maatschappelijke druk kan de wetgever vervolgens overstag gaan en de wet veranderen. Functioneert de doctrine op deze manier als een rechtsbron? Niet echt, want hoewel de doctrine weldegelijk invloed heeft, ontbreekt het aan macht om deze echt te laten gelden als rechtsbron.

Wat is het recht?

Samengevat bestaat het recht uit zowel normatieve, morele en feitelijke elementen. Vanuit de kernachtige rechtsnormen beïnvloedt het recht aan de ene kant de moraal en aan de andere kant de praktijk. Het recht is complex en constant in beweging.

Casus omschrijving

De zaak van ’the Speluncean Explorers’ is een artikel van de rechtsfilosoof Fuller. Het artikel is een rechtsfilosofische ’puzzel’, die de lezer vijf mogelijke oplossingen biedt in de vorm van juridische opinies die afkomstig zijn van rechters. De zaak gaat over vijf ontdekkingsreizigers die zijn ingesloten na een aardverschuiving. Via radiocontact krijgen ze te horen dat ze zonder voedsel, waarschijnlijk zullen verhongeren, voordat ze gered kunnen worden.

De vijf ontdekkingsreizigers besluiten dat er één iemand moet worden gedood en moet worden opgegeten, zodat de anderen in leven kunnen blijven. Om te beslissen wie moet worden gedood, maken ze gebruik van dobbelstenen.

Nadat de vier overlevenden worden gered, worden zij schuldig bevonden aan de moord van de vijfde ontdekkingsreiziger. Hun beroep bij het Hooggerechtshof van Newgarth wordt afgewezen, waardoor ze geconfronteerd worden met een verplichte doodstraf.

Alhoewel de tekst van de wet duidelijk en ondubbelzinnig is, is er een intense publieke druk die wilt voorkomen dat de mannen de doodstraf onder ogen moeten zien. Het artikel biedt vijf mogelijke juridische reacties.

Elke reactie verschilt in redenering over het feit of de overlevenden ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden. Twee rechters benadrukken in hun opinie/reactie dat de ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden, met een beroep op de scheiding der machten, een letterlijke benadering en een wettelijke interpretatie.

Twee andere rechters zijn echter van mening dat de ontdekkingsreizigers niet schuldig moeten worden bevonden. Zij beroepen zich op het gezond verstand en de volkswil, met nadruk op een doelgerichte benadering. De vijfde rechter is niet in staat om tot een conclusie te komen en trekt zich terug.

Het besluit van het Hof is gelijkspel en de oorspronkelijke overtuigingen worden toegewezen; de mannen worden ter dood veroordeeld. Het artikel van Fuller illustreert de tegenstelling tussen twee juridische filosofieën; het natuurrecht en het juridisch positivisme.

Feiten

Vijf ontdekkingsreizigers komen vast te zitten in een grot, nadat er een aardverschuiving had plaatsgevonden. Ze hebben geen voedsel en de bronnen van voeding in de grot zijn erg beperkt.

Buiten de grot zijn er echter voldoende voedingsmiddelen om hen te redden, omdat er 10 arbeiders gedood waren in de buurt van de grot door opeenvolgende aardverschuivingen. Op de 20ste dag hebben ze eindelijk radiocontact en krijgen ze te horen dat er zeker nog 10 dagen nodig zijn om hen te kunnen bevrijden.

Vervolgens wordt er met medische deskundigen overlegd en kan er geconcludeerd worden dat de ontdekkingsreizigers het waarschijnlijk niet zullen overleven, door het gebrek aan voedsel.

Een van de ontdekkingsreizigers, Roger Whetmore, vraagt aan de medisch deskundige of ze het wel zouden kunnen overleven als ze het vlees van een de reizigers zouden consumeren. De medisch deskundige bevestigt dit vervolgens schoorvoetend. Roger Whetmore stelt hierna voor om te dobbelen over wie gedood zal moeten worden.

Nadat de ontdekkingsreizigers bevrijd werden, werd ontdekt dat er nog maar vier reizigers in leven waren. Roger Whetmore was gedood en opgegeten door de anderen.

De overlevenden ontdekkingsreizigers vertellen dat Whetmore met het idee van kannibalisme was gekomen en een slachtoffer te kiezen door willekeurige toeval.

Voordat de dobbelstenen echter worden geworpen, bedenkt Whetmore zich en wil hij liever nog een week wachten. De andere reizigers weigeren deze verandering van gedachten echter en willen ermee doorgaan. De dobbelstenen werden gegooid en Whetmore werd vervolgens gedood en opgegeten.

Na de redding worden de overlevenden beschuldigd van moord op Roger Whetmore. De desbetreffende wet bepaalt dat: Wie moedwillig het leven van een ander neemt, gestraft wordt met de dood, waarbij geen uitzonderingen worden geaccepteerd.

Vijf juridische opinies

Opinie rechter Truepenny:

1. Het Statuut is ondubbelzinnig en moet door justitie worden toegepast, niettegenstaande persoonlijke opvattingen.

2. Clementie is een zaak van de uitvoerende macht, niet van de rechterlijke macht.

3. Het Hof moet aansluiten bij de petitie van de ’Chief Executive for clemency’

Opinie rechter Foster:

1. De verdachten waren in een natuurlijke toestand, waardoor de wetten van Newgarth’s niet op hen van toepassing zijn; de natuurwetten zouden hen in staat stellen in te stemmen met het opofferen van een leven om de levens van de andere vier te redden.

2. Als de wet van Newgarth van toepassing is, zou een doelgerichte aanpak moeten worden gevolgd.

3. Rechters kunnen een uitzondering op de wet maken, zoals dat eerder is gebeurd met betrekking tot zelfverdediging.

4. Het hoofddoel van het strafrecht - afschrikking - zou niet worden gediend als de verdachten worden veroordeeld.

Opinie rechter Tatting:

1. De natuurwet zet de contractvrijheid boven het recht op leven.

2. Een doelgerichte aanpak van de wettelijke interpretatie is moeilijk als er meerdere doelen zijn (zoals vergelding en revalidatie).

3. De zaak kan niet beslist worden, vanwege de concurrerende juridische beweegredenen en emoties.

Opinie rechter Keen:

1. De scheiding der machten moet gerespecteerd worden.

2. Morele overwegingen mogen niet meegnomen worden bij toepassing van het Statuut.

Opinie rechter Handy:

1. De rechter moet rekening houden met de publieke opinie en het gezonde verstand.

2. 90% van de bevolking wil dat de mannen met een mindere straf geconfronteerd worden of worden vrijgelaten.

Wat is recht?

Er is al veel geschreven over de vraag ‘wat is recht?’. Door Kafka en Sophokles, maar ook in de Grondwet en in de Mensenrechtenverdragen. Maar geven die wel daadwerkelijk antwoord op de vraag wat recht is? De vraag ligt voor de hand, maar het antwoord niet. Het recht is misschien wel een ‘eeuwige kwestie’. Net als de vraag hoe je goed moet leven, of wat vriendschap betekent. Je raakt er nooit over uitgepraat.

Een van de verwarrende punten van het ‘recht’ is dat er meerdere definities van bestaan, met verschillende betekenissen. Zo kun je het hebben over recht in de zin van het geldende recht, oftewel de wetten zoals die nu in onze wetboeken en jurisprudentie gelden. Je kunt het ook hebben over recht in de zin van het ideaal van rechtvaardigheid. In die zin kan het ‘recht’ onrecht(vaardig) zijn. Denk bijvoorbeeld aan het recht zoals die gold in het Duitsland van de Tweede Wereldoorlog.

Een ander discussiepunt is waar het recht is te vinden. Is er pas sprake van ‘recht’ als dat wordt gehandhaafd door een politieagent? In hoeverre wijkt de handhaving, de ‘verwerkelijking’ van het recht, af van de idealen van het recht? Welke van de twee is nou ‘echt recht’?

Welke antwoorden bestaan er op de vraag?

Je kunt de vraag ‘wat is recht?’ in ieder geval op drie manieren beantwoorden:

• Recht is een collectie van opgestelde regels door een bevoegde instantie;

• Recht is een poging om idealen waar te maken in een onvolmaakte wereld;

• Recht bestaat in de geordende wisselwerking tussen mensen in de maatschappij.

In de literatuur worden alle drie de standpunten wel ingenomen en uitgewerkt. Soms sluiten ze elkaar uit, soms vullen ze elkaar aan. In de praktijk is het ook belangrijk dat de jurist zich bewust is van deze uiteenlopende betekenissen van het recht. Hij of zij zal hierover vaak een standpunt moeten innemen. De jurist moet zowel interpreteren (wat zegt de wet?) als construeren (wat volgt uit de interpretatie, welke handeling volgt daarop?).

Er zijn door invloedrijke denkers als Immanuel Kant, Oliver Wendell Holmes en Max Weber verschillende definities van het recht gegeven, die elkaar allemaal in bepaalde mate tegenspreken. Toch bieden ze alle drie een nuttig perspectief op het recht. Kant geeft aan dat rechtsregels geen recht zijn als ze niet terug te voeren zijn op bepaalde idealen zoals vrijheid. Holmes wijst erop dat recht een dode letter is voor zover het niet daadwerkelijk wordt toegepast door de rechters. Volgens Weber bestaat het recht wanneer het waarschijnlijk is dat een rechtsregel in de praktijk wordt afgedwongen door een bepaalde groep mensen, met behulp van psychische of fysieke middelen.

Glastra van Loon probeert de essentie van het recht te vangen door de functies van het recht aan te wijzen: ordening van de maatschappij, beslechting van geschillen, handhaving van de orde en regels, regeling van die handhaving, wijziging van de orde in aanpassing aan de maatschappij en het regelen van die wijziging. Het recht moet die functies vervullen op zodanige wijze dat het voldoet aan de eisen van rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid. Hoe nuttig deze omschrijving ook is, hij roept ook weer veel vragen op. Hoe definieer je vervolgens ‘rechtvaardigheid’ bijvoorbeeld.

Zo blijft men bezig met het ontwikkelen van het recht, stap voor stap. En gaandeweg ontstaat er een imperfect, maar werkbaar, systeem van naar elkaar verwijzende begrippen. Ook de praktijk speelt in die ontwikkeling een belangrijke rol. Zoals Ludwig Wittgenstein zei: ‘The meaning of a word is its use in language.’

Boekbespreking

Het boek Connecting Law and Society van Robert L. Kidder gaat over de plaats van het recht in de maatschappij. Het recht staat volgens hem niet los van de maatschappij, maar is er juist diep mee verbonden. De rechtswetenschap dient daarom een sociologische benadering voor te staan. Vanuit dit rechtssociologische perspectief onderzoekt Kidder waarom samenlevingen rechtssystemen hebben, hoe deze ontstaan en waarom rechtssystemen van verscheidene samenlevingen zo van elkaar verschillen.

Hij bespreekt drie sociaalwetenschappelijke benaderingen van de rechtswetenschap: gewoonte, structuralisme en het kritische perspectief. Het gewoonte-perspectief beschouwt het recht als een vastlegging van de gewoonten van de samenleving. Het structuralisme ziet het recht als een deel van de bredere sociale structuur van de samenleving, waarin het een specifieke rol vervult. Volgens het kritische perspectief is het recht een ‘conflictzone’ waarin de gevestigde orde, die de ‘haves’ doorgaans beschermt, strijdt tegen de ‘have nots’, die naar een betere status streven. Kidder analyseert verder het verschil tussen wetgeving en de daadwerkelijke uitvoeringspraktijk van de wet. Daarbij betrekt hij speltheorie, antropologie, rechtswetenschap en het functioneren van procesrecht. Ook wijdt Kidder een beschouwing aan het feit dat het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is om het recht en wetgeving te simplificeren. We moeten accepteren dat het recht nou eenmaal een complex fenomeen is en dat wetgeving almaar uitgebreider en ingewikkelder wordt.

Vervolgens behandelt Kidder de staat van de juridische beroepen in de Verenigde Staten en daarbuiten. Hij wijst problemen aan in de toegang tot het recht voor minder welgestelde mensen. Tot slot onderzoekt hij de psychologische basis van het recht. Het is echter moeilijk om bruikbare verbanden aan te wijzen tussen psychologie en het complexe systeem van het recht.
 

Hoe werkt de Nederlandse scheiding van kerk en staat?

In onze moderne, vrijzinnige samenleving zien we burgers als autonome personen die hun leven naar eigen inzicht moeten kunnen inrichten. De staat moet daarom neutraal zijn wat betreft opvattingen over het goede leven, levensbeschouwing en godsdienst. Er zijn ook pragmatische redenen voor een neutrale staat, zoals een kleinere kans op burgeroorlog en een meer dynamische, democratische cultuur. Over de invulling van neutraliteit bestaat verschil van mening als het bijvoorbeeld aankomt op multiculturalisme. Volgens de Franse ‘laïcité’ betekent een levensbeschouwelijk neutrale staat dat godsdienstige symbolen als hoofddoekjes niet in de publieke sfeer thuishoren. Nederland heeft een andere benadering. Ons systeem wordt gekenmerkt door het poldermodel. Door het systeem van evenredige vertegenwoordiging krijgen ook kleinere partijen een kans om hun stem te laten horen en het debat te beïnvloeden. Het Nederlandse systeem sluit religie niet uit van de publieke sfeer. Onze wet biedt ruimte voor bijzonder onderwijs en confessionele partijen. De staat dient de religieuze identiteit van personen te respecteren als hun godsdienst belangrijk voor ze is. Deze benadering is dan ook vruchtbaar voor de problemen van onze tijd.

Wat zijn de drie vormen van neutraliteit?

Men kan drie soorten neutraliteit onderscheiden. De eerste betreft de eerder genoemde Franse laicite, die we ‘exclusieve neutraliteit’ kunnen noemen. Alle levensbeschouwlijke en relgieuze elementen, zoals hoofdoekjes, kruistekens en keppels, zijn verbannen uit de publieke sfeer. Ten tweede is er ‘inclusieve neutraliteit’. Deze vorm stelt burgers juist in staat om ook in de publieke sfeer zo veel mogelijk in overeenstemming met hun eigen levensovertuiging te handelen. De overheid is neutraal in die zin dat ze waarborgt dat alle levensovertuigingen gelijk behandeld worden. De derde mogelijkheid betreft de ‘compenserende neutraliteit’. Net als bij de inclusieve neutraliteit laat deze vorm ruimte voor een rol voor godsdienst in de publieke sfeer. Bij inclusieve neutraliteit bestaat er een kans dat een bepaalde godsdienst of levensbeschouwing via een meerderheid een dermate groot aandeel krijgt dat minderheden onder de voet worden gelopen. Compenserende neutraliteit kan in bijzondere gevallen er dan voor zorgen dat deze minderheden extra steun ontvangen.

Afhankelijk van de aanwezige levensovertuigingen in een betreffende samenleving kan elke vorm van neutraliteit meer of minder gepast zijn. In landen met één dominante godsdienst kan exclusieve neutraliteit geboden zijn, omdat bij inclusieve neutraliteit deze godsdienst de publieke sfeer overmatig zou gaan domineren. In meer pluralistische samenlevingen past inclusieve neutraliteit beter.

Wat zijn de voordelen van inclusieve neutraliteit?

Een vooraanstaand voordeel van inclusieve neutraliteit is dat het burgers niet dwingt om hun levensbeschouwingen alleen buiten de publieke sfeer uit te oefenen. Het is in die zin meer democratisch, men kan zijn hele zienswijze inbrengen in het democratisch proces. Dit heeft als pragmatisch voordeel dat religieuze minderheden minder vervreemd raken van de samenleving en makkelijker integreren. Net als de SGP en de CU wat betreft christendom kunnen wellicht ook islamitische partijen deel gaan uitmaken van het bestel. Omdat in de politiek veel compromissen moeten worden gesloten met andersdenkenden, kan dit een matigende werking hebben. Deze ontmoeting met andersdenkenden kan ook plaatsvinden door religieus inclusief onderwijs. Juist door in het onderwijs aandacht te besteden aan een veelheid van religieuze zienswijzen kan tolerantie en onderling begrip worden bevorderd.

Hoe werkt Nederlandse inclusieve neutraliteit concreet?

De Nederlandse, vrijzinnige benadering houdt concreet in dat in de publiek sfeer ruimte is voor religieuze expressie. Op school moet daarom ruimte bestaan voor godsdienstige vakken. Docenten, ambtenaren en politieagenten moeten ook hoofddoekjes kunnen dragen. Geldt dat ook voor rechters? Rechters dienen onafhankelijk te zijn en dat ook uit te stralen. Natuurlijk kan een moslima een goede, onafhankelijke rechter zijn, de opleiding voor de rechterlijke macht ziet daar voldoende op toe. Sommigen maken zich echter zorgen over de schijn van partijdigheid die door het dragen van een hoofddoekje zou worden aangetast. We moeten dus bevorderen dat de burger gaat begrijpen dat het dragen van een hoofddoek niets zegt over de partijdigheid van een rechter, net als het lidmaatschap van een politieke partij dat niet doet.

Een vrijzinnige samenleving staat het minderheden toe om naar hun eigen moraal te leven. Het is niet de bedoeling dat de overheid werkelijk alle godsdienstige of culturele leerstelling als een gegeven accepteert. Zaken als homohaat en eerwraak maken echte slachtoffers en de staat dient dat met doordacht beleid te bestrijden. De grens tussen acceptabel en onacceptabel vindt men door een tweeledig criterium te gebruiken. Ten eerste: vallen er concrete slachtoffers? Ten tweede: doorstaat het een toets van de democratische rechtsstaat met diens mensenrechten en het gelijkheidsbeginsel?

Waar gaat het over?

Het betreft een korte versie van de uitspraak op 17 april 1961 in het veelbesproken proces van Israël tegen Adolf Eichmann. Hij was een invloedrijke Duitse SS’er en een van de hoofdverantwoordelijken voor de organisatie van de massamoord op de Joden.

Waaraan ontleent de Israëlische rechtbank haar bevoegdheid?

De uitspraak begint met een overweging door de rechtbank over de maatschappelijke relevantie van de uitspraak in 1961. De aan Eichmann tenlastegelegde daden hebben plaatsgevonden tijdens het Hitler-regime in Duitsland en Europa. Volgens de rechtbank is het daarom relevant om aandacht te besteden aan de historische gebeurtenissen tijdens de Holocaust.

Allereerst behandelt de rechtbank de vraag of zij bevoegd is om de verdachte te veroordelen. Het antwoord op de vraag is bevestigend, op grond van de zogenaamde Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law 5710-1950, ofwel ‘the Israeli Law’. Deze wet was heel bijzonder om twee redenen. Zij was specifiek in het leven geroepen om een retroactieve werking te hebben (dat gaat in tegen het strafrechtelijke ‘nulla poena’-beginsel) en zij zag op handelingen door mensen met een andere nationaliteit, in een ander land. Het waren dan ook bijzondere tijden. De rechtvaardiging voor de retroactiviteit van deze wet was door de Israëlische Supreme Court in een eerdere uitspraak vastgesteld. Volgens de Supreme Court had het ook tijdens het Naziregime duidelijk moeten zijn aan de machthebbers dat hun daden crimineel waren, zelfs al was dat wettelijk niet het geval. Sterker nog, het feit dat de Nazi’s uitgebreide pogingen hebben gedaan om hun wandaden te verbergen (door bijv. lichamen te verbranden en te verbergen) bewijst dat zij zich bewust waren van de criminaliteit van hun daden. Daarom was deze wet niet in strijd met natuurrecht of andere rechtsbeginselen.

Wat zegt de verdediging?

Eichmann beroept zich op het feit dat al zijn daden in overeenstemming waren met de bevelen van zijn leidinggevenden. Door zijn training als SS’er was er bij hem ingedramd dat blinde gehoorzaamheid essentieel was. Zijn leiders waren zijn meerdere op alle denkbare gebieden en hij diende ze daarom op alles blind te vertrouwen. Eichmanns advocaat geeft een bijzondere bespiegeling over vertrouwen in de staat en wijsheid achteraf. Volgens hem is vertrouwen in de leiders het basisprincipe van alle staten. Het is louter afhankelijk van het succes van de politiek of dit vertrouwen wordt beloond of bestraft. Als de politiek faalt, dan worden de vertrouwelingen gestraft door de overwinnaar. De daad die faalt, wordt een misdaad. De daad die slaagt, wordt geheiligd.

De rechtbank overweegt in eerste instantie dat de wet voorziet in strafvermindering onder bepaalde voorwaarden. Een van die voorwaarden is inderdaad dat de daden zijn verricht als uitvoering van een bevel. Daarbij is wel belangrijk dat de dader zijn best heeft gedaan om de ernstige gevolgen van zijn daden zo veel mogelijk te verzachten. Zelfs in dat geval kan de straf niet lager worden gemaakt dan 10 jaar gevangenisstraf.

Uiteindelijk zou deze verdediging Eichmann niet baten. Volgens de rechtbank was het hem altijd al duidelijk geweest dat het uitvoeren van de bevelen uiterst crimineel was. Ook het feit dat het Eichmann zoveel moeite kostte om dit überhaupt toe te geven, geeft de rechtbank aanleiding om hem geen strafvermindering te geven. Hij sterft aan de galg op 31 mei 1962.

1. Waar gaat het hoofdstuk over?

Een van de hoofddoelen van het rechtssysteem is het geweldloos en eerlijk beslechten van conflicten in de samenleving. Dit hoofdstuk gaat over de maatstaven van een eerlijk proces. De rechter wordt lang niet altijd bij een conflict betrokken, ook buitengerechtelijke procedures zijn belangrijk. Een juridisch proces is een rechtsgeding tussen partijen waarin een onafhankelijke rechter een beslissing neemt. Deze rechter hoeft niet door de overheid aangesteld te zijn. Er zijn bijvoorbeeld ook arbiters in arbitrageprocedures. Ook voor dergelijke procedures gelden de vereisten van een eerlijk proces.

2. Welke andere oplossingen zijn er naast de rechter?

In een ingewikkelde maatschappij komen nou eenmaal veel conflicten voor. Theoretisch vallen veel van die conflicten in een juridisch kader, maar toch worden de meeste niet via juridische procedures afgehandeld. Dat heeft verschillende redenen. Vaak is er bijvoorbeeld geen kennis bij de partijen over welke wegen ze kunnen bewandelen. Daarnaast zien veel mensen de rechtsgang als een nogal zware oplossing en kiezen ze liever voor andere oplossingen. Men kiest liever voor een beroep op fatsoen en sociale regels dan voor een beroep op de rechter. Sommige situaties zijn voor burgers echter ernstig genoeg om toch rechtshulp in te roepen.

2.1 Wie biedt rechtshulp?

De advocaat is de meest bekende juridische hulpverlener. Daarnaast bestaan tegenwoordig veel andere hulpverlenende instanties zoals Bureaus voor Rechtsbijstandsvoorziening, Sociaal Raadslieden en rechtswinkels. Ook rechtsbijstandverzekeringen dragen bij aan de beschikbaarheid van rechtshulp. Rechtshulpverleners spelen een belangrijke poortwachtersrol om te bepalen of het conflict juridische vervolgstappen moet krijgen of juist niet.

2.2 Wat zijn de drempels voor rechtshulp?

De rechtzoekende ervaart een aantal drempels voordat hij rechtshulp kan krijgen. Zo hangt er vaak een kostenplaatje aan, bijvoorbeeld voor de advocaat. Soms bestaat er ook maar een kleine kans op winst van een procedure. Ook sociale kosten spelen een rol. Een procedure heeft vaak schadelijke gevolgen voor de persoonlijke of zakelijke relatie tussen de partijen. Het dreigen met een rechtszaak door het sturen van een brief kan soms al genoeg zijn om de wederpartij opener te laten staan voor onderhandelingen. Zo kan de procedure uitlopen op een schikking waar beide partijen zich in kunnen vinden.

2.3 Welke andere instanties spelen een rol?

Er kleven veel nadelen aan rechterlijke procedures. Denk aan bureaucratie, beschadigde relaties en financiële kosten. In veel gevallen leggen burgers hun conflicten voor aan andere instanties dan de rechter. In bepaalde sectoren, zoals de bouw en de vervoerssector, komen partijen doorgaans vooraf overeen aan welke instanties een eventueel conflict wordt voorgelegd. Dat is vaak arbitrage, die is geregeld in Boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een panel van deskundigen geeft dan een bindend oordeel over het conflict op basis van de ‘redelijkheid en billijkheid’.

Naast arbitrage bestaan er meerdere buitengerechtelijke instanties die klachten en geschillen behandelen. Die heten vaak klachten- en geschillencommissies. Deze komen voor bij de politie, gezondheidszorg, reisbureaus, nutsbedrijven en vele andere sectoren. In vergelijking met andere landen kent Nederland veel van dit soort ‘informele’ geschiloplossing.

2.4 Hoe goed werkt de informele rechtscultuur?

In de laatste tien jaar is veel aandacht besteed aan de kwaliteit van de buitengerechtelijke procedures voor klachten- en geschillenbeslechting. In de literatuur zijn ‘beginselen voor behoorlijke klachtenbehandeling’ ontwikkeld, die leentjebuur spelen bij de beginselen voor een eerlijk proces zoals die gelden voor de rechtspraak. Enkele van die beginselen zijn hoor en wederhoor, onafhankelijkheid en partijdigheid.

3. Wat is het verschil tussen een accusatoir en een inquisitoir proces?

Er bestaat een belangrijk onderscheid tussen het accusatoir en het inquisitoir proces. Het accusatoir proces heeft het woord ‘aanklagen’ in zich, terwijl inquisitoir vooral gericht is op ‘onderzoek’. Dit is bepalend voor het inhoudelijke verschil tussen deze processen.

Het accusatoire proces kent als basisbeginsel de gelijkwaardigheid van partijen. De rechter speelt een lijdelijke rol en de partijen mogen zelf bepalen hoe zij het proces voeren. Dat betekent ook dat de rechter niet verder kijkt dan naar wat de partijen hem voorleggen als bewijs en argumentatie.

Het inquisitoire proces wordt getypeerd door onderschikking. De partijen zijn niet gelijkwaardig. Vroeger ging dat heel ver, de onderzochte partij had bijna geen rechten (denk aan de Spaanse Inquisitie). Tegenwoordig is dat genuanceerder, maar bij een strafproces kan een verdachte nog steeds worden gefouilleerd en zijn vrijheid worden ontnomen. De eindfase van het strafproces is dan weer meer accusatoir, door de behandeling van de zaak door de rechter op een openbare zitting met hulp van een advocaat.

4. Waar is het procesrecht geregeld?

De basisbeginselen van het procesrecht zijn zowel in onze Grondwet (art. 17,18, 117 en 121) als in mensenrechtenverdragen (art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR) te vinden. Specifiekere regelingen staan in ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ons Wetboek van Strafvordering. Ook de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Algemene wet bestuursrecht zijn van belang.

5. Welke rol spelen mensenrechtenverdragen?

Voor ons procesrecht zijn vooral art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR van belang. Hierin staan vrij specifieke eisen, zoals de openbaarheid van de terechtzitting, de onschuldpresumptie, termijnen en toegang tot tolken en vertalers.

5.1 Op welke procedures zijn de verdragen van toepassing?

Art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR gelden niet voor alle nationale procedures. Zo is art. 6 EVRM alleen van toepassing op twee soorten procedures. Allereerst in het geval dat de procedure erop gericht is om vast te stellen wat iemands burgerlijke rechten en verplichtingen zijn. Ten tweede als het rechtsgeding dient ter vaststelling van de gegrondheid van een tegen een burger ingestelde strafvervolging.

5.1.1 Welke procedures gaan over burgerlijke rechten en verplichtingen?

Onder art. 6 EVRM vallen in ieder geval alle nationale privaatrechtelijke rechtsgedingen. Ook bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke procedures kunnen eronder vallen, als er maar een burgerlijk recht of verplichting bij betrokken is. Volgens het Europese Hof voor de rechten van de mens is art. 6 EVRM ook van toepassing op het gebied van de sociale zekerheid.

5.1.2 Welke procedures gaan over strafrechtelijke vervolging?

Procedures die volgens nationaal recht als een strafrechtelijke procedure gelden, vallen altijd onder art. 6 EVRM. Dit artikel kan ook op andere dan strafrechtelijke procedures van toepassing zijn. Het gaat erom of de procedure materieel een strafvervolging inhoudt, dus dat kan ook een bestuursrechtelijke procedure zijn. Zo vallen Nederlandse verkeersovertredingen, in de zin van de zogeheten Wet Mulder, ook onder het artikel. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof (Öztürk-arrest) wordt beoordeeld of er sprake is van een strafvervolging aan de hand van:

1. de plaats van de wettelijke regeling binnen het nationale recht van de vervolgende staat. Is de regeling naar nationaal recht expliciet strafrechtelijk? Of juist niet?;

2. de aard van de overtreding. Heeft de overtreding alleen betrekking op een bepaalde groep, zoals bij tuchtrecht? Of geldt de overtreding voor alle burgers? Alleen in het laatste geval is er sprake van strafvervolging;

3. de aard van de straf die op de gedraging staat. Vooral het doel van de straf is belangrijk, is deze strafrechtelijk (is het doel afschrikking of bestraffing)?

5.2 Vanaf welk punt biedt art. 6 EVRM rechtsbescherming?

De meeste privaatrechtelijke geschillen beginnen door de zaak voor de rechter te leggen. Soms is art. 6 EVRM al eerder in het proces van toepassing. Bij strafvervolging geldt bijvoorbeeld het materiële criterium dat het artikel van toepassing is, zodra iemands positie als vrije burger op ernstige wijze wordt aangetast door maatregelen waaruit blijkt dat hij strafrechtelijk vervolgd wordt. Zo geldt art. 6 EVRM soms ook al tijdens het strafrechtelijk vooronderzoek, bijvoorbeeld bij inverzekeringstelling.

6. Wat zijn de minimumeisen voor een behoorlijk rechtsgeding?

Uit art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en nationaal recht vloeit een aantal minimumvereisten voor een behoorlijk rechtsgeding voort. Deze vereisten zijn: toegang tot de rechter, recht op rechtsbijstand, openbaarheid van rechtspraak, interne openbaarheid, onafhankelijkheid van de rechter, onpartijdigheid van de rechter, equality of arms, afdoening binnen redelijke termijn en motivering van de uitspraak. De minimumvereisten voor een eerlijk proces volgens de mensenrechtenverdragen worden hieronder kort een voor een behandeld.

1. Toegang tot de rechter. Iedere burger heeft het recht om een geschil in de zin van art. 6 EVRM voor te leggen aan een rechterlijke instantie. Dit is ook neergelegd in art. 17 Gw. De overheid heeft een actieve verplichting om dit mogelijk te maken voor alle burgers. Het is niet genoeg om alleen instanties in het leven te roepen;

2. Recht op rechtsbijstand. Toegang tot de rechter is alleen zinvol als iedere burger daar ook effectief van gebruik kan maken door zich bij te laten staan door een advocaat. Dit geldt niet alleen tijdens het proces maar ook ervoor, zoals tijdens voorarrest. Dit is ook opgenomen in de Wet op de Rechtsbijstand.

3. Openbaarheid van de rechtspraak. In de zaak Pretto e.a. tegen Italië heeft het Europees Hof dit belang bevestigd. Het is belangrijk dat het vertrouwen in de rechtspraak wordt bevorderd door deze zichtbaar te maken en te houden. Ook onze Grondwet eist dat rechtszaken openbaar zijn, zie art. 121 Gw. Voor bestuursrechtelijke zaken geldt dit ook, blijkens art. 8:62 Awb. Er zijn uitzonderingen mogelijk op de eis van openbare zittingen. Uitspraken dienen echter ten alle tijden openbaar te zijn.

4. Interne openbaarheid. Voor beide partijen dienen alle relevante stukken toegankelijk te zijn. Ook verklaringen van getuigen en deskundigen vallen hieronder, zoals bleek uit de zaak Feldbrugge tegen Nederland. In beginsel dienen hun verklaringen ook in het openbaar te worden afgelegd. In civiele procedures spreekt deze eis voor zich, in strafprocedures is het ingewikkelder. Het belang van de waarheidsvinding conflicteert nog wel eens met het belang van openbaarheid. Daarom bestaan hierop tijdens het vooronderzoek bepaalde uitzonderingen, zoals in art. 30 Sv.

5. Onafhankelijkheid van de rechter. Een van de Nederlandse waarborgen voor onafhankelijkheid is het benoemen van rechters voor het leven, bepaald in art. 11 Gw. Zo kan de staat niet willekeurig rechters ontslaan. Rechters dienen ook de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid te vermijden.

6. Onpartijdigheid van de rechter. Deze eis ligt in het verlengde van het vereiste van onafhankelijkheid. Hiermee wordt gedoeld op het subjectieve perspectief van de rechter. Hij mag niet vooringenomen zijn en hij dient de schijn van partijdigheid te vermijden. Art. 6 lid 2 EVRM geeft hierbij nog een belangrijke aanvulling: de onschuldpresumptie. Iedereen tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt geacht onschuldig te zijn tot het tegendeel bewezen is.

7. Equality of arms. Deze uitwerking van het gelijkheidsbeginsel is een van de belangrijkste beginselen. Procederende partijen hebben dezelfde rechten en plichten. Nadere details zijn opgenomen in art. 6 lid 3 EVRM. Het beginsel is belangrijk voor zowel civiele als strafrechtelijke procedures. Tussen de officier van justitie en de verdachte in het strafproces is dit evenwel een lastig principe en gelden enkele uitzonderingen. Bij het verhoor van getuigen tijdens een politieverhoor is de verdachte zelden aanwezig, terwijl hier vaak belangrijke informatie wordt geven. Dit lijkt in strijd te zijn met het EVRM. Naar aanleiding van het Salduz tegen Turkije-arrest dient de verdachte ook al vanaf het eerste verhoor door de politie recht te hebben op bijstand van een advocaat. Een Nederlands wetsvoorstel ter invoering hiervan is momenteel (oktober 2016) in behandeling bij de Eerste Kamer. Tot slot hebben verdachten ook het belangrijke recht persoonlijk door de rechter te worden gehoord, desnoods met hulp van een tolk.

8. Afdoening binnen een redelijke termijn. Het is belangrijk dat processen niet te lang duren. Dit scheelt veel onzekerheid en kosten. Per soort procedure gelden verschillende termijnen. Richtlijn is dat de termijn redelijk moet zijn. Een redelijke termijn is volgens het Europese Hof, zo bleek uit het Frydlander tegen Frankrijk-arrest, afhankelijk van de complexiteit van de zaak, het gedrag van de partijen en de ernst van de zaak.

9. Motivering van de uitspraak. Volgens art. 121 Gw dient het vonnis de gronden te vermelden waar het op rust.

7.1 Wat typeert het civiele proces?

Inde meeste landen zijn civiele processen accusatoir. In het civiele recht is namelijk het uitgangspunt van de autonomie en gelijkheid van partijen belangrijk. Dit geldt voor zowel arbitrage als normale rechtspraak. De rechter is hierin grotendeels lijdelijk, de partijen sturen het proces zelf. Wel kan de rechter in de procedure ingrijpen als dat ambtshalve nodig is. Zo kan hij bevelen aan de partijen om te proberen tot een schikking te komen (art. 131 Rv). Om de gelijkwaardigheid van de partijen te waarborgen, is vertegenwoordiging door een advocaat van elke partij in beginsel verplicht.

7.2 Wat typeert het strafproces?

Het Nederlandse strafproces is, anders dan het Angelsaksische, grotendeels inquisitoir. De rechter heeft een actieve rol. De partijen zijn ook niet gelijkwaardig. De officier van justitie is eigenlijk de leider van het proces, zeker in de onderzoeksfase voor de terechtzitting. De officier kan ook besluiten de zaak niet langer te vervolgen (seponeren). Zodra de zaak op de terechtzitting is gebracht, neemt de rechter min of meer de leiding over. Lang niet alle zaken worden door een meervoudige kamer berecht. Er is ook een enkelvoudige politierechter en een kantonrechter.

De wederpartij in het strafproces is de verdachte. Hij is voorwerp van onderzoek. Omdat we in Nederland een inquisitoir strafproces hebben en mensenrechtenverdragen doorgaans uitgaan van een accusatoir strafproces, is Nederlands strafrecht op sommige vlakken (bijna) in strijd met internationaal recht. Op grond van art. 54 Sv kan een verdachte bijvoorbeeld aangehouden worden voor verhoor, zonder dat een advocaat daarbij aanwezig is. Deze leemte in onze wetgeving wordt naar verwachting binnenkort geheeld met een nieuwe wet, waarin het recht van de verdachte op bijstand van een advocaat wordt geregeld.

Het Nederlandse strafproces is het beste als ‘gematigd accusatoir’ te typeren. Het wettelijk zwijgrecht van de verdachte ex. art. 19 Sv en zijn recht op vrij verkeer met een raadsman (art. 50 lid 4 Sv) zijn bijvoorbeeld accusatoir, terwijl de opsporingsbevoegdheden van het openbaar ministerie dan weer sterk inquisitoir zijn. Zo kan de officier van justitie de vrijheid van de verdachte ontnemen door hem in verzekering te stellen (art. 57 Sv), door hem voor maximaal 104 dagen in voorlopige hechtenis te nemen (art. 64 en 66 Sv), maar ook door hem te fouilleren (art. 56 lid 1 Sv). Zoals eerder gezegd, is de beginfase van het Nederlands strafproces meer inquisitoir van aard en de eindfase meer accusatoir.

7.3 Wat typeert het bestuursproces?

Processen tussen burgers en overheid zijn lang afgehandeld door middel van administratief beroep. Dat is een voorziening bij een hoger overheidsorgaan dan het orgaan dat partij is bij het geschil. Als men daar niet uitkomt, is beroep bij een bestuursrechter mogelijk. De regeling van administratief beroep voldoet niet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM omdat er geen sprake is van een onafhankelijke rechter. Daarom wordt gestreefd naar een ander systeem.

Het bestuursproces is moeilijk te plaatsen in de categorieën inquisitoir of accusatoir. Er is geen sprake van gelijkwaardigheid, want de overheid is doorgaans een veel grotere en sterkere partij dan de burger. Daarom heeft de rechter in dit proces een veel actievere rol. Hij dient te proberen achter de materiële waarheid te komen en hij hoeft onweersproken beweringen niet als waarheid te accepteren.