Week 1: Wat is recht?

Minicollege: Wat zijn regels en verwachtingen omtrent het begrip 'Recht'?

Hoewel wij mensen allemaal individuen zijn, dienen wij ons in de samenleving ook aan bepaalde sociale regels te houden. We zijn dan ook sociale wezens die de medemens nodig heeft, er is een bepaalde mate van wederzijdse afhankelijkheid. Door over de verwachtingen die wij over en weer van elkaar hebben te communiceren en deze af te stemmen kunnen er afspraken en regels worden opgesteld. Deze regels zijn echter niet meteen rechtsregels die wij kennen. Rechtsregels zijn namelijk niet alleen gedragsregels of normen, maar hebben bijvoorbeeld ook sanctienormen of bevoegdheidsverlenende normen. Kijk bijvoorbeeld naar de rechtsregel die wij kennen voor diefstal:

“Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie.”

Voor de naleving van deze rechtsregels is het ten eerste belangrijk dat deze regels als hoogste regels worden gezien. Er zijn geen normen die hoger in de rangorde staan. Daarnaast moet er een soort organisatorische back-up bestaan om dit recht ook te effectueren. In Nederland kennen wij bijvoorbeeld de politie, wetgever en het openbaar ministerie. Ten derde is het van belang dat de rechtsregels niet willekeurig zijn, maar voor elke burger gelden.

Hoewel het niet makkelijk is een definitie te geven aan het begrip ‘rechtsregel’, doe ik toch een poging: “de consolidatie van afspraken over wederzijdse verwachtingen (en belangen) in een bepaalde vorm (een wet bijv.), gesteund door een organisatorische back-up met aanspraak op het hoogste gezag in een samenleving.”

Samengevat kan dan ook het volgende worden gesteld. Rechtsregels zijn een bijzondere vorm van sociale regels die ik opvat als de consolidatie van afspraken over wederzijdse verwachtingen in een bepaalde vorm en met een bepaalde organisatorische back-up waaruit blijkt dat deze regels aanspraak maken op het hoogste gezag.

Aangezien het recht een sociaal fenomeen is, is het naar tijd en plaats gebonden. Het is dan ook mogelijk om te spreken van het Nederlands positieve recht. Het positieve aspect hieraan is dat het is vastgesteld en erkend door de hoogste rechtsautoriteiten: de wetgever en ‘de rechtspraak’. Door deze wijze van vaststelling heeft het recht ook geldigheid en verbondenheid verkregen; het maakt aanspraak op gehoorzaamheid zonder dat wij daar individueel mee hoeven in te stemmen.

Minicollege: Wat zijn verschillende beschouwingen van 'Recht'? Het “Landkaartje”

Je kan het recht op verschillende manieren beschouwen, namelijk op grond van een specifiek incident, op grond van structuren zoals ‘gelijke behandeling op de werkvloer’ of als een systeem. Wanneer men van buitenaf het recht beschouwd spreken we ook wel van het ‘metajuridisca perspectief’. Bij het beschouwen kan je verschillende soorten vragen behandelen:

• Descriptieve vragen: hoe zijn dingen op dit moment?

• Normatieve vragen: hoe zouden die dingen moeten zijn of kunnen zijn?

• Empirische vragen: systematisch waarnemen op basis van de zintuigen en feiten en hun verbanden. naar aanleiding van deze empirische vragen kun je er voor kiezen om kwalitatief of kwantitatief onderzoek te doen.

• Interpretatieve vragen: gericht op het vaststellen van betekenissen van teksten of begrippen, zoals de wet of jurisprudentie aan de hand van literatuuronderzoek.

• Normatieve vragen: Uitspraak doen hoe de dingen zouden moeten zijn: waardeoordelen.

Week 2: Wat is de noodzaak van sociale orde & recht?

Over het algemeen wordt aangenomen dat het recht meer is dan bevelen die gewelddadig worden afgedwongen, zeker in een land als Nederland. Het recht is een constructie van de collectieve menselijke geest. Als gevolg hiervan is het dan ook niet statisch, maar kan het continu veranderen. Tussen het recht en moraal bestaat dan ook een noodzakelijk verband, wat volgende week uitgebreider aan bod komt.

Minicollege: Noodzaak tot recht?

Als het recht een soort spiegeling is van de gemeenschappelijk gedeelde normen en waarden, waarom bestaat er dan toch een noodzaak om hier recht van te maken? Zoals we vorige week al zagen bestaan er in elke samenleving, hoe primitief ook, regels omtrent drie subjecten:

• Fysieke integriteit

• Privaat eigendom

• Overeenkomsten en afspraken

Thomas Hobbes is één van de grondleggers van het absolutisme, en een voorstander van de soevereine macht. Om weg te komen uit de natuurtoestand is het nodig dat een leviathan, een machtig groot wezen dat buiten de samenleving staat, over het volk regeert.

Veel filosofen nemen de natuurtoestand als uitgangspunt, hoewel ze het er niet over eens zijn hoe deze er dan uit zou zien. Zo ook Hobbes, hij zag dit als een soort pre contractuele fase. In deze fase willen de gelijkwaardige mensen allemaal hetzelfde, alleen is dit vanwege de schaarste hiervan niet mogelijk. Er ontstaat dan ook een constante strijd bij gebrek aan een centraal gezag dat aangeeft wat goed is en wat slecht. Er is nog immers geen moraal, maar slechts een overlevingsdrang.

Om de hiervoor genoemde subjecten in te kunnen regelen, is er nog een vierde groep regels nodig, namelijk ter sanctionering bij schendingen van de eerste drie. Dit kan door middel van sociale controle, waar een ieder elkaar aanspreekt op overtredingen, maar dit kan voor onduidelijkheden zorgen. Wie stelt dan namelijk wat het geldende recht is? Of wat er gebeurd bij gewijzigde omstandigheden? En wat als men elkaar niet aanspreekt? Deze zelfregulatie kan dan ook snel voor chaos zorgen.

Wat het volk nodig heeft is algemene afspraken, en een gezaghebbende autoriteit die niet zelf deel uitmaakt van de samenleving. Er dient een ‘sociaal contract’ te worden opgesteld. Vervolgens dient een absolute machthebber die hierboven staat voor de naleving hiervan te zorgen. Eventueel mag deze ook geweld gebruiken om de bepalingen uit dit contract te kunnen afdwingen.

Minicollege: Wat is het concept en de moraal van recht (Hart)?

In recht is één van de vele onderscheiden die men kan maken dat tussen primaire en secundaire regels. De primaire regels behelzen de gedragsvoorschriften en de secundaire regels hebben als functie de problemen die met primaire regels bestaan op te lossen. Om de hiervoor gestelde vragen te beantwoorden, dus omtrent het geldende recht, veranderende omstandigheden of de handhaving, bestaan de secundaire regels uit herkenningsregels, veranderingsregels en handhavingsregels.

De herkenningsregel is zelf geen rechtsregel, maar slechts een regel die specificeert waaraan je een geldige rechtsregel kunt herkennen. De veranderingsregels verschillen per rechtsgebied. In het staats en bestuursrecht vloeit uit de grondwet voort dat de wetgever de taak heeft om nieuwe wetten te maken bij nieuwe omstandigheden. Dit worden ook wel de wetgevingsregels genoemd. In het privaatrecht kunnen partijen zelf afspraken maken over hun rechtsverhouding.

In Nederland worden de handhavingsregels hoofdzakelijk gevormd door het strafrecht. Dit geeft de Nederlandse staat de bevoegdheid om op te treden.

Men spreekt ook wel van de Nederlandse ‘rechtsstaat’. Het recht word dan gezien als recht van de staat. De staat is in deze uitdrukking de organisatie die de hoogste juridische macht over een gemeenschap van burgers op een bepaald grondgebied uitoefent. Deze staat heeft de bevoegdheid om regels te stellen, deze te handhaven of juist uit te stellen. Deze bevoegdheid is in de Nederlandse rechtsstaat echter wel gebonden om machtsmisbruik te voorkomen, zowel middels formele als materiële principes. De formele principes bestaan uit de legaliteit, machtenscheiding en democratische processen. De legaliteit houdt in dat de overheid alleen wetten mag opstellen of handhaven als hij daartoe expliciet de bevoegdheid heeft. De machtenscheiding behelst uiteraard de scheiding van de uitvoerende, de rechtsprekend en de wetgevende macht, de trias politica, zoals Montesquieu deze introduceerde. De democratische processen regelen hoe de machthebbers aan de macht komen en hoe beslissingen worden genomen. Dit is echter geen noodzakelijk vereiste voor de beperking van de macht in de rechtsstaat.

Daarnaast kenmerkt onze rechtsstaat zich ook door enkele materiële principes. Dit zijn de kernwaarden die zijn uitgedrukt in de grondrechten, zoals de individuele vrijheid, gelijkheid, solidariteit, democratie en het hebben van een grondwet.

Week 3: Recht & moraal - Wat is goed en wat is slecht?

Deze week zal in het kader staan van het thema recht en moraal, oftewel over de ambivalentie van het goede en slechte en de plaats die het recht daarin inneemt. Zoals we vorige week hebben gezien kenmerkt het recht zich door het onderscheid in primaire en secundaire regels, waarbij primaire regels eigenlijk bestaan uit ‘hetgeen we belangrijk vinden’.

Minicollege: Kan rechtvaardigheid gezien worden als een ‘toevallige’ eigenschap?

Uiteraard zijn er flinke overeenkomsten tussen het recht en morele waarden. Je mag niet stelen, niet iemands leven nemen of zomaar iets vernielen. Maar wat is precies de verhouding tussen het recht en moraal? Is het doel van het recht misschien om een rechtvaardige orde te garanderen, een orde die voldoet aan onze morele waarden? Of is de rechtvaardigheid een toevallige bijkomstigheid, en bestaat hier geen verhouding tussen? En als we straks kunnen concluderen dat die verhouding er wel is, is onrechtvaardig recht dan wel recht(sgeldigd)?

Volgens het rechtspositivisme bestaat er niet noodzakelijkerwijs een verband tussen recht en moraal. Het recht is een menselijk product, en daardoor verantwoord. Aangezien het bestaat ten behoeve van de orde en rechtszekerheid dwingt het gehoorzaamheid af. Het bestaan van recht en de vraag of dit wordt of dient te worden gehoorzaamd zijn twee aparte kwesties. Het is prima als het recht streeft rechtvaardig te zijn, maar dat is in handen van de wetgevende macht.

Volgens het natuurrecht zoals Hobbes besprak, is het positieve recht ongeldig indien rechtmatig handelen onrechtvaardig is, dus in strijd met het natuurrecht. Deze gedachte kan echter wel leiden tot willekeur, onzekerheid en ongelijkheid. Het rechtspositivisme stelt dan ook dat rechtmatig handelen rechtmatig blijft, ook als dit onrechtvaardig zou zijn. De onrechtvaardige regel zou dan ook niet ongeldig zijn. Deze manier van denken leidt tot willekeur en starheid, het is niet mogelijk in uiterste gevallen een enkele uitzondering te maken. Het kenmerkende verschil tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme is dan ook dat deze respectievelijk de inhoud of de herkomst als belangrijkste factor voor de geldigheid beschouwen.

Minicollege: Is er sprake van recht zonder moraal?

Is het dan ook mogelijk om recht te maken zonder enige vorm van moraal? Om deze vraag te beantwoorden is eerst relevant om te kijken naar de bronnen van ons recht, waar bestaat ons recht eigenlijk uit? Het recht bestaat uit drie pijlers: de wet, rechtspraak en het ongeschreven recht. Vooral dit laatste is interessant in dit kader aangezien dit bestaat uit het gewoonterecht en ‘algemene rechtsbeginselen’. Deze rechtsbeginselen zijn in feite geconcretiseerde waarden of principes, het zijn algemene grote gedragsnormen.

Het lijkt er dan ook op dat de rechter niet ontkomt aan het gebruik van morele argumenten. Dit heeft dan ook geleid tot een nieuwe discussie: die tussen de positivisten en anti-positivisten. Volgens de positivisten bestaat het recht slechts uit wat de rechtsautoriteiten hebben vastgesteld, te weten de wet door de wetgever en later de jurisprudentie door de rechtsprekende macht. Het belangrijkste argument dat zij hiervoor hanteren is het belang van de rechtszekerheid. Op deze manier is het immers compleet duidelijk wat het heersende recht is. Anti-positivisten menen daarentegen dat ook de morele overwegingen een belangrijke rol spelen, en dat deze besloten liggen in de algemene beginselen. Deze beredenering leidt tot openheid en flexibiliteit van het recht.

Hoewel we het net vrij vlot hebben aangestipt, bestaat het recht dus uit de wet, jurisprudentie en algemene beginselen. De wet is daarvan uiteraard het meest bekende aspect, en ook het meest belangrijke in de praktijk. Het bevat algemene regels, maar deze zijn wel gebaseerd op het verleden.

Ze zijn immers veelal tientallen jaren geleden opgesteld en er kan dan ook een gat zijn ontstaan tussen de actuele feitelijke situatie en het recht zoals de wet dit beschrijft. Hoe dient dit dan te worden uitgelegd? En aan wie is deze taak weggelegd, de wetgever of de rechter? Gelukkig heeft de rechter wel het middel van jurisprudentie ter handen om de wet te laten aansluiten op actuele ontwikkelingen. Daarmee heeft ons systeem de flexibiliteit gekregen om regels, in beperkte mate, te buigen, maar ook om open normen uit te leggen zoals ‘redelijkheid en billijkheid’ of ‘maatschappelijke betamelijkheid’. Meer hierover in week 5.

En dan zijn er nog de algemene rechtsbeginselen. Neemt de rechter daarin de rol als ‘rechtsvormer’ van de wetgever over? in beperkte mate wel. Je kan echter ook stellen dat hij het recht interpreteert in het kader van de huidige actuele praktijk, zonder daarbij buiten de kaders van de wetgever te treden. Daarbij kan hij beschikken over zowel geschreven als ongeschreven beginselen. Het is algemeen aanvaard dat je bij een rechtbank een beroep kan doen op een rechtsbeginsel, ook als dit dus niet is opgenomen in het recht volgens de positivisten.

Week 4: Normatieve grondslagen - Hoe zit de rechterlijke organisatie van een eerlijk proces in elkaar?

Minicollege: Hoe kan de Nederlandse rechterlijke organisatie geschetst worden binnen de rechtspraak?

Deze week staat in het kader van de rechterlijke organisatie. Is de rechtspraak de enige manier om conflicten op te lossen? Uiteraard niet. Het grootste deel van de conflicten die men dagelijks mee maakt kan zelfstandig worden opgelost, of met hulp van anderen zoals een klachtencommissie of mediation.

Besluit men toch voor een rechtsgang te gaan, dan komt een zaak bijna altijd eerst bij de rechtbank terecht. Hier wordt de zaak in eerste aanleg behandeld. Als één van de partijen het niet eens is met de uitkomst van deze rechtszaak kan ij in hoger beroep bij het gerechtshof. Als men het hiermee nog steeds niet eens is kan in cassatie worden gegaan bij de Hoge Raad of enkele andere instanties in het bestuursrecht. Hier wordt dan niet opnieuw de hele zaak behandeld, maar slechts nagegaan of het geldige recht is toegepast. Is de Hoge Raad van mening dat dit niet het geval is dan wordt de zaak teruggestuurd naar het hof. Welke rechtbank of instantie bevoegd is om kennis te nemen van een zaak wordt ook wel de absolute competentie genoemd. Om te bepalen in welke plaats de zaak moet worden behandeld kijkt met naar de relatieve competentie. Dit zal vaak uitkomen op de plek van de overtreding of de woonplaats van de gedaagde.

In feite is het burgerlijk procesrecht een serie regels, opgenomen in het wetboek van rechtsvordering, die de gereguleerde ‘strijd’ tussen twee voor de wet gelijke partijen eerlijk laat verlopen. De partijautonomie staat daarbij hoog in het vaandel, zo staat het partijen bijvoorbeeld vrij om te schikken. De zaak wordt immers volledig gevoerd ten behoeve van het eigen belang, het algemeen wordt er niet direct mee gediend. Dit zorgt er ook voor dat partijen zelf het initiatief nemen, het domini liti, zelf hun bewijzen moeten leveren en ook zelf bepalen of het vonnis dient te worden geëxecuteerd, dus of het moet worden nageleefd door de wederpartij. Het burgerlijk recht heeft dan ook een accusatoir karakter, partijen moeten elkaar beschuldigen, accuseren, en dit zelf onderbouwen. In gevallen dat het een moeilijke zaak betreft kan wel vertegenwoordiging door een advocaat verplicht zijn gesteld, omwille van de equality of arms. Beide partijen beschikken dan over een gelijkwaardige juridische kennis.

Het strafprocesrecht daarentegen is compleet anders van aard. De processuele regels hiervan vinden we terug in het wetboek van strafvordering. Hieruit blijkt bijvoorbeeld dat er niet sprake is van twee gelijkwaardige partijen, maar dat het OM de ‘heerser’ van het geschil is, de dominus litus. Zo bepaalt de Officier van Justitie, die onderdeel is van het OM, bijvoorbeeld of er tot vervolging wordt overgegaan, wat er wordt geëist en dergelijke. De verdachte heeft daarbij een kwetsbare positie, en weinig van de touwtjes in eigen handen. Hij is voorwerp van het (voor) onderzoek en kan worden onderworpen aan dwangmiddelen zoals voorlopige hechtenis of een huiszoeking. Naar mate het proces tegen de verdachte vordert krijgt deze steeds meer rechten, en wordt het een gelijkere strijd. De rol van de rechter verschilt ook. Bij het burgerlijk proces heeft hij een lijdelijke rol, en zal hij passief afwachten en wegen wat de partijen naar voren brengen. In het strafrecht is het doel van de rechter waarheidsvinding, en zal hij daarbij een actievere rol spelen.

Het meest recente systeem van berechting in de Nederlandse rechtsstaat is het bestuursrecht. Voordat dit enigszins verplicht werd ingevoerd naar aanleiding van Europese verdragen lag de taak van geschillenoplossing bij de overheid zelf. Deze praktijk was echter in strijd met het recht op een onafhankelijke rechter, aangezien het orgaan dat de wetten maakte deze nu ook toetste, en dus in strijd met artikel 6 EVRM. Inmiddels is de procedure dan ook aangepast. Bij een bestuursgeschil dient in beginsel altijd eerst bezwaar te worden aangetekend bij het bestuursorgaan zelf.

Als hierop negatief wordt besloten kan men in beroep gaat tegen dit besluit bij de sector bestuursrecht van de rechtbank en hiertegen staat nog hoger beroep open. In het bestuursrecht is ook sprake van een hiërarchische verhouding, maar het is de burger die de omvang en richting van het geschil bepaald en de overheid welke onderwerp van het onderzoek is. Ook hier heeft de rechter een leidende rol.

Minicollege: Wat zijn de normatieve grondslagen van een eerlijk proces?

Voor eigenlijk alle processen geeft artikel 6 van het EVRM een soort basisnormen waar de lidstaten aan moeten voldoen. Zo moet er zowel formeel als materieel gezien voor iedereen toegang tot een onpartijdige en onafhankelijke rechter beschikbaar zijn.

Onafhankelijkheid in deze zin houdt in dat zowel de rechterlijke macht, de rechtsprekende pijler in de trias politica, niet moet zijn verbonden aan een van de andere pijlers, maar ook dat een college of rechter individueel onafhankelijk moet zijn. De onpartijdigheid ziet meer op het feit dat hij geen verhouding of verband mag hebben met een van de partijen die hij op dat moment voor zich heeft. Is de rechter niet onpartijdig, dan kan hij zichzelf verschonen of kan een van de partijen om wraking verzoeken.

Wraken betekent dat de rechter een bepaalde zaak niet meer mag behandelen doordat de onpartijdigheid van de rechter in gevaar zou kunnen komen.

Een ander principe dat voortvloeit op het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is het beginsel van hoor en wederhoor. Beide procespartijen mogen zo goed mogelijk hun zienswijzen en argumenten naar voren kunnen brengen. Ook moeten de partijen kritisch op de stellingen van de wederpartij kunnen reageren. Hoewel dit beginsel niet met zoveel woorden in de grondwet is neergelegd, bestaan in het procesrecht wel veel specifieke voorschriften om dit beginsel te waarborgen.

De rechtspraak moet ook openbaar zijn. Zowel voor de buitenwereld als voor de procespartijen moet het duidelijk zijn wat er achter de schermen gebeurd. Dit controle middel voorkomt dat rechters partijdig zouden kunnen oordelen, en komt ook ten goede aan de rechtsontwikkeling. Men kan namelijk ‘de rechtspraak’ analyseren wanneer deze openbaar is, en zo bijvoorbeeld tot de conclusie komen dat een wet moet worden aangescherpt of in de praktijk bijna niet wordt gebruikt. Omwille van deze openbaarheid heeft de rechter ook een motiveringsplicht. Hij moet het vonnis in begrijpelijke taal uiteenzetten.

Week 5: Wat is rechterlijke rechtsvorming?

Zoals we in de voorgaande weken hebben gezien is het recht niet een ongeordende willekeurige verzameling van regels, maar heeft het een bepaalde structuur en morele inhoud welke is gecodificeerd door een gezaghebbende autoriteit. Elke samenleving heeft regels over bepaalde subjecten en een bepaalde basis moraal. Het recht bestaat uit de wet, rechtspraak en beginselen, en voornamelijk deze laatste kan bij nieuwe normen en waarden meebewegen met de heersende moraal. In beginsel is het de taak van de wetgever om de wetten te maken en dient de rechter deze toe te passen op specifieke gevallen. Kijk hiervoor bijvoorbeeld naar artikel 12 en 13 AB.

Minicollege: Waarom wordt recht door de rechter gevormd?

Wanneer de rechter middels zijn jurisprudentie zelf niet recht vormt spreekt men ook wel van ‘rechtsvinding’. Er zijn drie verschillende soorten te onderscheiden. Bij heteronome rechtsvinding bepaalt de rechter welke rechtsregel op een bepaald feitencomplex van toepassing is en wat als gevolg daarvan de uitkomst van het geschil hoort te zijn. Bij autonome rechtsvinding doet de rechter een beroep op zijn eigen rechtsbesef om open normen in te vullen. De open normen dienen dan te worden geconcretiseerd, past het uitschelden van een werknemer bij ‘goed werkgeverschap’? Als derde mogelijkheid bestaat er de gematigd heteronome rechtsvinding, waarbij er een gat bestaat tussen het recht en het feitencomplex in een zaak. De rechter zal dan moeten kijken naar de maatschappelijke ontwikkelingen en hier zelf een invulling aan geven. In sommige gevallen zie je dat een rechter van mening is dat deze taak eigenlijk die van de wetgever is, en hij dan ook als oordeel geldt dat het is toegestaan zolang het niet is verboden en dat het aan de wetgever is om hier iets aan te doen als hij deze uitkomst onwenselijk vindt.

Minicollege: Hoe wordt recht door de rechter gevormd?

Er zijn verschillende redenen waarom een rechter soms genoodzaakt is om recht te vormen. Zoals zojuist genoemd bestaat er soms een gat tussen wat er in de praktijk gebeurd en waarin de wetgever heeft voorzien. daarnaast is de wetgeving ook een politiek proces in een veranderende samenleving, en zijn sommige onderdelen van de wet continu in beweging. Ook laat de wetgever soms bewust vage normen in de wet die hij niet nader uitkristalliseert, en die de rechter dan zal moeten invullen.

Er is daarnaast een trend zichtbaar waarin duidelijk wordt dat de rechter niet slechts een passieve dienaar is maar een eigen maatschappelijke verantwoordelijkheid heeft of op zich neemt. Ten slotte heeft de rechter ook te maken met snel veranderende internationale ontwikkelingen die hij met het Nederlandse recht moet combineren.

Soms vindt de rechtsvorming plaats op basis van het reeds bestaande recht, dit wordt dan geïnterpreteerd. Er zijn verschillende manieren om het bestaande recht te interpreteren:

• De grammaticale methode: de betekenis van de woorden worden toegedicht hoe deze als bekend worden gesteld

• Wetshistorische methode: wat heeft de wetgever bedoeld toen hij de wet opstelde?

• Systematische methode: wat is de plek die de regel inneemt in het systeem van de wet?

• Theologische methode: wat is het doel van de regelgeving gelet op de huidige maatschappij?

Deze methodes kunnen leiden tot een extensieve of restrictieve uitleg van de wet, wat respectievelijk inhoudt dat deze breder of beperkter wordt uitgelegd.

Minicollege: Wanneer is rechtsvorming legitiem in onze democratische rechtsstaat?

Welk van deze interpretatiemethoden de rechter moet hanteren is niet voorgeschreven, en zal verschillen per geval. Het wordt in de rechtsstaat in elk geval beperkt tot hetgeen niet meer democratisch is, er moet wel enige legitimiteit voor de interpretatie kunnen worden gevonden.

Deze rol van de rechter bestaat in een democratie ook om de minderheid te beschermen tegen de wil van de meerderheid. De rechter kan inspringen wanneer de ‘tirannie’ van de meerderheid te groot wordt of wanneer de politiek juist het laat afweten zich met belangrijke zaken te bemoeien. In het uiterste geval kan de rechter de overheid op de vingers tikken, door te stellen dat deze onrechtmatig heeft gehandeld jegens de burgers. Zo zagen we bijvoorbeeld in de Urgenda zaak waar de rechter oordeelde dat het beleid van de overheid tegen klimaatvervuiling onvoldoende zou zijn. Tegenstanders van deze rol van de rechters vinden dat de rechter in zo’n geval te veel op de stoel van de wetgever gaat zitten.

Concluderend zou je kunnen zeggen dat de rechtsvorming dan ook een taak van zowel de wetgever als de rechters is. het is een samenspel maar ook een spanningsveld. Men zou het kunnen beschouwen als een constante dialoog, vooral op politieke en actuele vraagstukken.

Week 6: Hoe verhouden zich recht en rechtvaardigheid tot o.a. deugd & vereffening?

Het thema dat centraal staat deze week is recht en rechtvaardigheid. Dient het recht te streven naar een rechtvaardige orde? Moeten onrechtvaardigheden altijd worden opgeheven? wat is een rechtvaardige orde eigenlijk? En hoe wordt die in de praktijk bepaald?

Enkele weken geleden hebben we al gezien dat rechtvaardigheid op institutioneel niveau wordt gewaarborgd door de beginselen van de democratische rechtsstaat, zoals legaliteit, spreiding der machten en democratische processen, maar ook kernwaarden als vrijheid, gelijkheid en solidariteit.

Minicollege: Wat is het verband tussen rechtvaardigheid en deugd (lessen van Aristoteles)?

Naast deze institutionele rechtvaardigheid werkt het ook door, of begint het zelfs, op individueel niveau. Dit kan zowel worden waargenomen tussen mensen onderling op lokaal of globaal niveau, maar ook tussen generaties, mensen en dieren of mensen en de natuurlijke leefomgeving. Ook zou het misschien in de toekomst mogelijk zijn om te spreken van rechtvaardigheid met en tussen virtuele entiteiten?

Maar wat is nou eigenlijk rechtvaardig handelen? In feite is het een beperking van mens handelingsvrijheid. Iedereen dient in beginsel af te wegen wat het juiste is in een bepaalde situatie, maar kan ook een oordeel over het handelen van een ander vellen achteraf. Een van de belangrijkste normen van rechtvaardigheid is dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Een voorwaarde hiervoor is bijvoorbeeld de onafhankelijkheid en onpartijdigheid die de rechter volgens artikel 6 EVRM moet behouden.

Aristoteles vatte rechtvaardigheid op als een deugd. Een deugd betekent in deze zin eigenlijk een mentale positie tussen twee uitersten, zoals laf en dapper. Op deze manier van beredeneren zit rechtvaardigheid ergens in het midden tussen egoïsme enerzijds en altruïsme anderzijds. Er dient dus een balans worden gevonden tussen je eigen belang voorop stellen of het algemeen belang voorop stellen. Om deze rechtvaardigheid in de praktijk te kunnen bereiken zijn er een aantal noodzakelijke voorwaarden. Ten eerste moet je de vrijheid hebben om keuzes te kunnen maken, en deze ook vrijwillig maken. Daarnaast moet je over voldoende informatie en rationaliteit beschikken om dit af te wegen. Je zou van een wet pas eigenlijk kunnen stellen dat deze rechtvaardig is, wanneer je het doel, telos, achter de wet kent. Is het rechtvaardig dat de wetgever een leenstelsel heeft ingevoerd voor het hoger onderwijs? Wel als je stelt dat degene die het meeste profiteren van hun studie de student zelf is, en in beperkte makte maar het land als geheel. Het zou dan ook niet rechtvaardig zijn om de financiers van het algemeen belang, de belastingbetalers, op te laten draaien voor een zaak die voornamelijk een individueel belang dient.

Minicollege: Wat is verdelende rechtvaardigheid?

Verdelende rechtvaardigheid heet ook wel distributieve rechtvaardigheid. Verdelende rechtvaardigheid gaat over het verdelen van goederen. Het gaat erom hoe goederen worden verdeeld en wie wat krijgt. Wie goed doet zal worden beloond en wie slecht doet ondervindt de nadelen. De maatstaf bij verdelende rechtvaardigheid is dat ieder het zijne krijgt. Maar de vraag is wat ieder toekomt.

Er moet worden verdeeld volgens een aantal criteria. Zo kan met zich afvragen wat voor behoefte mensen hebben. Zo heeft een groot gezin behoefte aan een groot huis maar is niet elke behoefte noodzakelijk van belang. Ook de verdienste van mensen draagt bij aan de verdeling van de goederen. Er moet worden gekeken wat iemand heeft bijgedragen en wat iemand daarvoor terug heeft gekregen. Vroeger bepaalde ook de status wat iemand verdiende en wat hem dus toekwam.

De verdeling of herverdeling van de goederen gaat via de marktwerking, via liefdadigheid of via de overheid door middel van belastingen. De overheid gebruikt geld van belastingen voor doelen waar het geld heen moet in het belang van het collectief.

In het publiekrecht werkt het herverdelen van goederen goed. Er is een gelijke verdeling van vrijheden, de verzekeringen zijn de basis voor de sociale voorzieningen en ook is er een progressief belastingstelsel. In het privaatrecht is de (her)verdeling echter problematischer.

Hoe dient de afweging te worden gemaakt of er al dan niet rechtvaardig is gehandeld? Allereerst kunnen daarbij de voorwaarden voor een eerlijk proces van artikel 6 EVRM worden gehanteerd; was de rechter onafhankelijk en onpartijdig? heeft iedereen zijn woordje kunnen doen? In feite vloeit hier de algemene regel uit voort dat de gelijke gevallen gelijk moeten zijn behandeld.

Minicollege: Wat is het verband tussen vereffenende en verdelende rechtvaardigheid?

Bij vereffende rechtvaardigheid heeft de staat een beschermende functie. Vereffende rechtvaardigheid kan worden onderverdeeld in twee soorten rechtvaardigheid. Ten eerste is er de corrigerende rechtvaardigheid. Een onderdeel hiervan is de compenserende rechtvaardigheid. Een voorbeeld hiervan is bij een onrechtmatige daad. Bij een onrechtmatige daad is er sprake van een vereffening van de schade wanneer deze schade onrechtmatig is aangedaan. Wanneer de verhoudingen op onrechtmatige wijze zijn veranderd dan moeten deze gecompenseerd worden. Wat er moet worden vereffend is hetgeen wat de fout heeft veroorzaakt. Vereffening houdt in dat de verhoudingen weer gelijk komen te staan. Een ander onderdeel van de corrigerende is de ruilrechtsvaardigheid. Hierbij zoekt men naar overeenkomsten. Dit gaat uit van het principe ‘voor wat hoort wat’. Het resultaat van dit onderdeel is dat er evenredigheid is. Prestaties moeten namelijk in verhouding en passend zijn; dit vloeit voort uit de overeenkomst. Er komt namelijk pas een overeenkomst tot stand wanneer allebei de partijen het eens zijn met wat er wordt besloten. Dit kan toch als onrechtvaardig worden ervaart. Wanneer er onvrijwillig is overeengekomen is er sprake van een wilsgebreken. Dit is het geval bij dwang, dwaling en bedrog.

Naast deze vereffenende rechtvaardigheid bestaat er ook nog distributieve rechtvaardigheid. hoe dienen de schaarse goederen rechtvaardig te worden verdeeld? moeten de sterkste schouders de zwaarste lasten dragen, en dus bijvoorbeeld de rijken het meeste belasting betalen? Of hebben de rijken er juist harder voor gewerkt en is het niet rechtvaardig om deze te ‘bestraffen’ met hogere belastingen? Zoals duidelijk is hangt de invulling van deze distributieve rechtvaardigheid veelal af van de politieke theorie die je aanhangt. Algemeen erkend is wel dat in beginsel iedereen recht heeft op een deel van de taart, maar op grond waarvan wordt de grootte daarvan bepaald? Kan het soms rechtvaardiger zijn om bepaalde mensen expliciet uit te sluiten, bijvoorbeeld gevangenen?

Een dimensie welke misschien wel wordt onderbelicht in onze westerse samenleving is de globale rechtvaardigheid. Veel verder dan ‘is het eerlijk dat wij voor de Griekse wanorde moeten betalen?’ lijken we niet te komen, terwijl er eigenlijk nog een veel groter globale onrechtvaardigheid is: armoede. IN feite betreft het wederom de soorten rechtvaardigheid die wij ook op mondiaal niveau zien, namelijk: hoe verdelen we de schaarste over de burgers? hoewel we hier op nationaal een antwoord op lijken te hebben vonden, lijkt het maar niet te lukken op globaal gebied. Waarom niet? is dit niet moreel veel problematischer dan bijvoorbeeld de belastingdruk? Waarom zij het rechtvaardig zijn dat wij meer dan 80% van de wereldwelvaart opeisen?

Voor dit probleem zijn verschillende verklaringen, of excuses, bedacht. Allereerst kan men opzoek gaan naar de oorzaak van de armoede, en zal deze dan vinden in culturele, sociale of klimatologische factoren welke vaak in combinatie werken met lokale oorzaken zoals een zwakkere overheid, economie of een hoge mate van corruptie.

Afhankelijk van aan wie je het vraagt is het vroegere kolonialisme ook een van de oorzaken hiervan. Maar zelfs al zouden wij dit niet zijn, is het dan rechtvaardig dat wij hiervan profiteren? Of zouden we deze oorzaken moeten vereffenen, net zoals wij op mondiaal niveau de minderbedeelden een extra uitkering kunnen geven?

De taak van het westen zou je kunnen opsplitsen in zowel positieve als negatieve verplichtingen. respectievelijk houdt dit in dat wij actief moeten helpen de armoede te bestrijden, maar ook ons moeten onthouden van handelingen welke armoede kunnen veroorzaken. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld het doen van donaties aan hulporganisaties, en het niet samenwerken met corrupte overheden. Daarnaast kan er binnen internationale kaders een eerlijker speelveld worden gecreëerd door de westerse protectionistische maatregelen op te heffen en anders om te gaan met bijvoorbeeld patenten op medicijnen. Vooral deze negatieve verplichting wordt uitgewerkt door Pogge.

Week 7: Wat is vrijheid (volgens Locke en Mill)?

Deze week staan de vrije wil, verantwoordelijkheid en vrijheid centraal en worden deze aan de hand van de overtuigingen van Locke en Mill besproken. Je zou doel van het recht als tweeledig kunnen omschrijven, namelijk het streven naar een rechtvaardige orde en het opheffen van onrechtvaardigheden. Wat verstaan we dan onder een rechtvaardige orde? De invulling van dit begrip is uiteraard plaats en tijd gebonden, maar zal een wisselwerking bevatten tussen het individuele en het sociale. De democratische rechtsstaat creëert randvoorwaarden voor deze orde door zich te richten op kernwaarden als vrijheid, gelijkheid en solidariteit. Het recht faciliteert deze waarden en reguleert het spanningsveld tussen deze waarden. In gevallen waar deze waarden conflicteren, bijvoorbeeld wanneer men zijn vrijheid niet wil opgeven om gelijkheid te creëren wanneer men geen sociale premies wenst te betalen, regelt het recht dan welke herstellende consequenties hieraan worden verbonden.

Minicollege: Waarom geldt vrijheid als voorwaarde en als ideaal van recht?

De vrijheid is zowel een voorwaarde als een ideaal binnen het recht. Men heeft de vrije wil en reden om keuzes te kunnen maken en verantwoordelijkheid te dragen voor de gevolgen te deze keuzes. Denk hierbij aan begrippen als ‘aansprakelijkheid’, ‘toerekenbaarheid’ en ‘verwijtbaarheid’. Zo kunnen kinderen of burgers welke lijden aan een psychische stoornis ontoerekeningsvatbaar zijn. Hou daarbij scherp dat er een verschil zit tussen ontoerekeningsvatbaarheid en irrationeel gedrag. Iemand kan de domme keuze maken om veel te drinken en vervolgens naar huis te rijden, maar doet dit wel uit vrije wil.

Deze vrijheid wordt per rechtsgebied anders beoordeeld en gewogen. In het strafrecht hebben wij een zogenoemd ‘schuldstrafrecht’. Niet langer is doorslaggevend dat de dader de misdaad heeft begaan, maar meer of hij hier schuld aan heeft. Had hij anders kunnen en moeten handelen? Heeft hij het misschien zelfs met (voorwaardelijke) opzet verricht, of is er juist sprake van een strafuitsluitingsgrond en kan de daad worden gerechtvaardigd of niet worden verweten?. Daarnaast kennen we in het strafrecht ook gradaties van verwijtbaarheid en bestraffing naar aanleiding van de leeftijd.

In het strafrecht komt de vrijheid en verantwoordelijkheid terug in de handelingsbekwaamheid. In beginsel is elk mens handelingsbekwaam, en dus in staat om geldige overeenkomsten aan te gaan of andere rechtshandelingen te verrichten. Slechts wanneer de wet deze expliciet uitsluit is men handelingsonbekwaam, wat bijvoorbeeld het geval is voor kinderen of onder curatele gestelden. In veel gevallen wijst de wet dan tevens iemand aan die namens deze persoon bekwaam is om te handelen, zoals een ouder of curator. Een overeenkomst komt simpelweg tot stand door wilsovereenstemming tussen twee partijen. Wanneer deze wil dan ook niet overeenstemt of niet vrijelijk tot stand is gekomen, bijvoorbeeld door dwang, overmacht, dwaling of bedrog, stelt het privaatrecht dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen.

Vrijheden kan men onderscheiden in negatieve en positieve vormen. Wanneer men vrij is van belemmeringen, zoals overheidsbemoeienis, waardoor men volledig kan beslissen wat men doet spreekt men van negatieve vrijheid. Er zijn dan geen positieve belemmeringen. Wanneer de vrijheid ontstaat als gevolg van overheidsbemoeienis, bijvoorbeeld de vrijheid jezelf te ontplooien doordat studeren wordt vergoed, spreekt men van positieve vrijheid. Ook wordt bijvoorbeeld de vrijheid geboden een eigen bedrijf te starten als burger, doordat de overheid ingrijpt tegen kartelvorming en de vorming van monopolies door fusies.

Minicollege: Wat was het sociale contract van Locke?

Locke was een van de bekendste filosofen die nadacht over de verhouding tussen het recht en vrijheid. Als velen nam hij daarbij het de natuurtoestand als uitgangspunt. Deze natuurtoestand was volgens hem een perfecte balans tussen vrijheid en gelijkheid, waarbij niemand was onderworpen aan het gezag van een ander. De natuurwet die toen gold was: “being all equal and independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty, or possessions”. Deze gedachtegang was bijvoorbeeld de basis voor de grondwet in de VS.

De natuurwet was echter niet altijd even duidelijk, en wie moest deze handhaven en uitvoeren? Omwille van de onzekerheid die deze vraag met zich meebracht diende er een sociaal contract te worden opgesteld. Er komt dan een politieke gemeenschap voor, door en van het volk; de liberale democratische rechtsstaat.

Duidelijk moge zijn dat Locke dan ook een groot voorstander is van de negatieve vrijheid. Slechts wanneer iemand in zijn vrijheid de vrijheid van een ander geweld aandoet mag de overheid ingrijpen. Voor de rest laat de overheid ons volledig vrij in wat wij doen en hoe wij willen leven. De enige taak van de overheid is dan ook het beschermen van leven, vrijheid en eigendom, de burgerlijke vrijheden. Het landsbestuur dient daarom ook door, voor en van de burgers te zijn, er is een grote mate van zelfbeschikking en zelfbestuur. Daarnaast is er een hoge mate van economische vrijheid, contractvrijheid en religieuze vrijheid.

Minicollege: Wat is het schadebeginsel van Mill?

Mill daarentegen was geen ‘natuurrechtsdenker’, maar een positivist. De staat mag volgens Mill alleen ingrijpen als er schade aan een ander voorkomt, en wederom heeft de burger dan ook veel individuele vrijheid. Deze beredenering omtrent de schade werd later bekend als het ‘harm principe’ en luidt “the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others”.

Binnen deze theorie kan een sterke en zwakke variant worden onderscheiden. De overheid mag alleen ingrijpen wanneer er schade ontstaat (reactief) of dient deze schade te voorkomen (preventief). Dit laatste kan uiteraard worden bewerkstelligd met verboden, bijvoorbeeld op diefstal, maar ook door het in stand houden van publieke goederen zoals een algemene veiligheid of bijvoorbeeld het bouwen van dijken.

Van schade is in allebei de theorieën moeilijk een definitie te geven, maar een kader schetsen lukt over het algemeen wel. Onder deze schade vallen bijvoorbeeld geen morele belangen of economische belangen. Ook speelt de eigen schuld hierbij een aanzienlijke rol. ‘Volenti non fit iniuria’, oftewel: als je jezelf begeeft in een schadeveroorzakende of bevorderende omgeving doet dit af aan de aansprakelijkheid van anderen voor deze schade.

Nu we weten wanneer de overheid mag ingrijpen, namelijk bij een inbreuk of schade, kunnen we ook vaststellen wanneer volgens bepaalde stromingen overheidsingrijpen niet gewenst is. We onderscheiden daarin drie stromingen: het antimoralisme, paternalisme en het aanstoot. Volgens de eerste stroming dient de overheid zoveel mogelijk de autonomie en zelfbeschikking te respecteren, en mag de wet dan ook niet worden gebruikt om een moraal op te leggen. Men mag zelf bepalen wat ‘goed leven’ inhoudt, en volgens deze stroming is de wet dan ook niet de plek om bijvoorbeeld drugs of homoseksualiteit te verbieden. Volgens het paternalisme dient de overheid echter als pater, vader, van de samenleving en kan het bijvoorbeeld een rookverbod opleggen om schade bij enkele andere te voorkomen, of autogordels te verplichten.

Volgens de derde stroming dient niet slechts te worden opgetreden bij een inbreuk op de kernwaarden of schade, maar ook bij aanstootgevende situaties bijvoorbeeld bij bepaalde meningsuitingen waarbij een ongewenste en onvrijwillige confrontatie tussen de vrijheden van twee burgers ontstaat.

Week 8: Wat is de rol van vrijheid en gelijkheid binnen het recht?

In dit laatste hoorcollege zullen de vorige week besproken vrijheid en gelijkheid centraal staan. We kijken voor wie deze beginselen gelden, hoe ver deze strekken en de invloed van het recht hierop. Daarnaast zullen we nogmaals kijken naar de armoede en globale solidariteit van Pogge.

Interessant om allereerst te beschouwen wat de subjecten en objecten van de gelijkheid zouden zijn. Voor wie geldt het en aan wie is het gelijk? Ongelijkheid is iets wat de mensheid veelal zelf heeft gecreëerd, het komt niet voort uit de natuur. Als we in staat zijn om deze ongelijkheid te creëren, zou je toch denken dat we tevens dit weer moeten kunnen terugdraaien.

Als eerste stellen we de vraag: gelijkheid aan wie? Op deze vraag is niet een eenduidig antwoord te geven, zo blijkt bijvoorbeeld uit de visies van Hobbes, Locke en Kant:

• Hobbes: gelijk in wensen en verlangens als mens. Iedereen heeft dezelfde, namelijk om vreedzaam en in veiligheid te leven met alle basisvoorzieningen.

• Lo >

  Kant: De denkende mens neemt zijn verantwoordelijkheid. De rede staat centraal en ieder mens maakt zijn eigen beslissingen.

Veelal staat wel centraal dat het hele denken is gebaseerd op de vraag hoe een groep ergens over denkt. Wat is dan eigenlijk de standaard, hoe denkt ‘de groep’ over de vraag: gelijkheid van wie? het antwoord op deze vraag is sterk plaats en tijd gebonden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de perioden van slavernij of achtergesteldheid op grond van arbeidersklasse, sekse, seksuele voorkeur, ras, fysieke of geestelijke beperking of bijvoorbeeld leeftijd.

Wel is een trend zichtbaar waar steeds meer mensen wereldwijd gelijk worden gesteld, in elk geval voor het recht. Zeker in Nederland kan in beginsel iedereen rekenen op gelijkheid in het toekennen van de klassieke grondrechten, en in zekere mate ook in gelijkheid qua sociale, economische en culturele rechten.

De overheid heeft, althans in Nederland, zowel een inspanningsverplichting als een resultaatsverplichting omtrent het creëren van gelijkheid, zowel naar het object als het subject hiervan. De overheid tracht namelijk in zekere mate voor iedereen een minimum mate van levensstandaard te creëren middels belasting differentiatie en uitkeringen, en er heerst formele gelijkheid aangezien in beginsel iedereen gelijk is voor de wet.

Gelijkheid en vrijheid staan op gespannen voet met elkaar. Dit spanningsveld wordt beheerst door krachten van negatieve en positieve vrijheid en formele en materiële gelijkheid. Dit spanningsveld bestaat op verticaal niveau (burger-overheid) als horizontaal (burgers onderling).

Indien iemand toch van mening is dat hij niet de gelijkheid geniet waar hij recht op heeft, kan hij of zij een klacht indienen op grond van de Algemene wet gelijke behandeling. Deze wet behandelt het onderscheid gemaakt op horizontaal niveau. Het is dan ook verboden onderscheid te maken op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Voor enkele situaties biedt de wet echter expliciet de uitzondering dat onderscheid is toegestaan. Zo mag bijvoorbeeld aan vrouwen een ‘free pass’ geven naar het top van een bedrijf om het ‘vrouwenquotum’ te halen.

Mill’s schadebeginsel wordt door Pogge uitgewerkt op globaal niveau met de claim dat ons economisch institutioneel bestel schade veroorzaakt en dat dit de (morele) plicht met zich meebrengt die schade juist te voorkomen. Deze schade bestaat, op grond van Becks beschrijving van de maatschappij als een risicomaatschappij, in zowel een tekort aan welvaart of toegang tot welvaart als een overvloed aan risico’s of blootstelling aan risico’s. Globale rechtvaardigheid vereist een herverdeling van welvaart én risico’s, kernachtig uitgedrukt in het adagium: “de verbruiker betaalt”.

Bron

Aantekeningen van de hoorcolleges van het vak Grondslagen van het recht, jaar 1 blok 1 van Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Utrecht, gebaseerd op de colleges van 2016-2017.