Vragen

Vraag 1. Het recht en rechtvaardigheid

1. Het recht op rechtsbijstand impliceert dat je daadwerkelijk in staat moet zijn rechtsbijstand te verkrijgen. Bespreek deze opvatting op grond van zowel distributieve als ruilrechtvaardigheid (10 punten)

2. Het recht op rechtsbijstand is een normatieve grondslag van een eerlijk proces. Leg uit met welke notie van rechtvaardigheid (zoals besproken in hoofdstuk vijf van Achtergronden) het recht op rechtsbijstand kan worden begrepen als één van de normatieve grondslagen van een eerlijk proces. Bespreek in je antwoord het Sladuz-arrest. (7 punten)

2. Stel: je doet onderzoek naar de rechtsbijstandsverlening in Nederland. Je stelt de volgende twee onderzoeksvragen centraal:

3. Welke inkomensgroepen maken het meest gebruik van rechtsbijstand?

4. In hoeverre is uit art. 6 EVRM op te maken dat burgers recht hebben op gefinancierde rechtshulp, indien zij niet zelf over de middelen beschikken om juridische hulp in te kopen. Leg uit waar je deze vragen het beste kunt plaatsen. (8 punten)

Vraag 2. Het recht in de praktijk van argumentatie

1. Uit vraag 1 blijkt dat we recht kunnen opvatten als een systeem van regels met een bepaalde structuur. Voor wat betreft het Nederlandse positieve recht zijn die regels te vinden in de formele rechtsbronnen. Noem de formele rechtsbronnen van het Nederlandse positieve recht en licht ze kort toe. (8 punten)

2. In hoofdstuk 2 van Achtergronden wordt gesteld dat ”ieder rechtssysteem noodzakelijkerwijs een minimale morele inhoud moet hebben”. Men zou kunnen tegenwerpen: ‘maar dat werkt rechtsonzekerheid in de hand, want iedere rechter heeft zijn eigen moraal’. Leg uit wat de anti-positivist daartegen zou inbrengen. Leg ook uit of dat deze persoon tot een natuurrechtsaanhanger maakt. (9 punten)

3. Beredeneer vanuit het natuurrecht in hoeverre een juridische bepaling haar rechtskarakter kan verliezen. Betrek in je antwoord zowel de formule van Radbruch als het Eichmannproces. (8 punten)

Vraag 3. Het recht als regelsysteem

1. In Achtergronden wordt gesteld dat het bestaan van de herkenningsregel “slechts kan worden afgeleid uit het gedrag van de leden van die samenleving”. Leg uit waarom het niet eenvoudig is de herkenningsregel af te leiden wanneer we naar het Nederlandse recht kijken. (10 punten)

2. In hoofdstuk 1 van Achtergronden worden vier problemen van eenvoudige vormen van sociale ordening genoemd. Bespreek tenminste drie van die problemen. (6 punten)

3. Met de introductie van drie typen regels is een antwoord gevonden op de problemen waarnaar vraag 3b. verwijst. Leg uit met welke oplossing “het recht is geboren”? Ga daarbij in op de notie van gezag. (9 punten)

Vraag 4. Rechtswaarden: Vrijheid en gelijkheid

1. Hoe verhoudt het concept van positieve vrijheid zich tot het concept van materiële gelijkheid? (6 punten)

2. In sommige religieuze groeperingen worden hasj, opium, LSD of andere drugs gebruikt om in hogere sferen te raken. Drugsgebruik wordt door deze groeperingen ervaren als een religieuze handeling. Een aan hen gericht verbod van drugsgebruik betekent een inbreuk op de godsdienstvrijheid. Leg uit of, en zo ja, op welke gronden zo’n verbod desondanks gerechtvaardigd kan zijn. Betrek in je antwoord de opvattingen van John Locke over godsdienstvrijheid. (9 punten)

3. Bestudeer de volgende casus:
   Omdat de Gay Pride van Amsterdam in 2016 twintig jaar bestaat, wil de Amsterdamse organisatie Gay Business in dat jaar een speciale draai aan het evenement geven. De organisatie besluit om de botenparade voor de gelegenheid te verhuizen naar Giethoorn. Als dit nieuws de – nogal godvruchtige – bevolking van Giethoorn bereikt, initiëren enkelen van hen een petitie om dit initiatief tegen te houden. Zij vinden de Gay Pride aanstootgevend en willen dergelijke praktijken weren uit hun gemeenschap.

   Beantwoord de volgende vraag:

   De Gay Pride valt onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting. Leg uit of deze vrijheid beperkt mag worden omdat bewoners er aanstoot aan nemen. Betrek het schadebeginsel van John Stuart Mill in je antwoord. (9 punten)

Vraag 5. Rechtsvorming in de praktijk

1. De rechter beslecht geschillen, maar ontkomt er niet altijd aan ook recht te vormen. Geef ten minste drie redenen waarom de rechter soms recht vormt. (7 punten)

2. In het Mensenroofarrest komt de Hoge Raad tot een extensieve uitleg van art. 278 Sr. Art. 278 luidt:
   “Hij die iemand over de grenzen van het Rijk in Europa voert, met het oogmerk om hem wederrechtelijk onder de macht van een ander te brengen of om hem in hulpeloze toestand te verplaatsten, wordt, als schuldig aan mensenroof, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie”.
   In zijn overweging oordeelt de Hoge Raad onder meer dat er zich sinds de negentiende eeuw “ontwikkelingen in omstandigheden en algemeen aanvaarde opvattingen” hebben voltrokken die meebrengen dat er geen redelijke aanleiding is om bij de toepassing van art. 278 Sr. onderscheid te maken tussen export en import.
   Bespreek welke interpretatiemethode de Hoge Raad hier overweegt en ga in hoe deze methode zich verhoudt tot de wetshistorische interpretatiemethode (8 punten)

3. De Hoge Raad is bekritiseerd vanwege het Mensenroofarrest. Mevis en De Lange zijn bijvoorbeeld van mening dat “grenzen worden overschreden”. Ook al heeft de rechter een rechtsvormende taak, deze taak is niet onbegrensd. Ga in op de vraag naar de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter. Betrek in je antwoord de noties van de democratische rechtsstaat en het primaat van de politiek. (10 punten)

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Vanuit bepaalde opvattingen over distributieve rechtvaardigheid houdt respect voor de waardigheid van de burger in dat de overheid hem niet aan zijn lot overlaat. Dat betekent ook dat als in een rechtsgeding zijn vrijheid of zijn financiën op het spel staan en hij de middelen ontbeert om een advocaat te betalen, de overheid “kosteloos een toegevoegd advocaat” moet regelen. Omdat de realisering van het recht op rechtsbijstand de bekostiging uit algemene middelen vereist (voor hen “die niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen”) roept de realisering van dit recht ook vragen van distributieve rechtvaardigheid op.)

Dat je middelen nodig hebt voor rechtsbijstand volgt uit de eis van ruilrechtvaardigheid: de advocaat is een vrije burger en zal voor zijn diensten betaald moeten worden (tenzij hij of zij ze vrijwillig gratis aanbiedt).

Vraag 1b

Omdat het recht op rechtsbijstand gezien wordt als waarborg voor de eerlijkheid van het proces, wordt rechtsbijstand vereist door wat Achtergronden p. 153 noemt procedurele/processuele rechtvaardigheid (“de rechtvaardigheid van de procedures die gevolgd worden om aansprakelijkheid en schadevergoeding vast te stellen en om schuldigen aan te wijzen en te straffen”).

In het Salduz-arrest rees de vraag wanneer een (minderjarige) verdachte het recht op toegang heeft tot een raadsman (in termen van procedurele/processuele rechtvaardigheid). Het EHRM besloot dat wat betreft een minderjarige verdachte, art. 6 EVRM met zich meebrengt dat deze te allen tijde toegang tot een raadsman moet hebben, voorafgaande aan het eerste politieverhoor.

Vraag 1c

Vraag 1: Dit is een empirische vraag naar de samenhang tussen empirische feiten, namelijk het behoren tot een bepaalde inkomensgroep en het al dan niet gebruik maken van rechtsbijstand.

Vraag 2 is een interpretatieve vraag: je neemt de tekst van art. 6 EVRM als uitgangspunt en vraagt naar de betekenis van de daar gebruikte formuleringen, waarbij je ook kijkt naar de betekenis die door het EHRM aan die formuleringen is gegeven.

Vraag 2a

Zie Hoofdlijnen Hoofdstuk 3, § 2. In Nederland hebben we de wet, jurisprudentie en het ongeschreven recht, dat bestaat uit het gewoonterecht en ongeschreven rechtsbeginselen. De wet is een besluit dat algemene regels bevat, afkomstig van een overheidsorgaan dat bevoegd is tot het geven van zulke regels. Jurisprudentie zijn rechterlijke uitspraken die een nieuwe rechtsregel bevatten, en het ongeschreven recht is een rechtsbron die niet gevormd is door de wetgever of andere juridische autoriteiten.

Vraag 2b

Achtergronden, p. 60: Omdat het recht een minimale morele inhoud heeft (de primaire regels hebben betrekking op het goede en het slechte) ontkomen we er niet aan om in gevallen een beroep te doen op morele overwegingen om vast te stellen wat het geldende recht is. De antipositivisten vinden deze morele overwegingen in het recht zelf, en deze liggen besloten in de rechtsbeginselen. Het feit dat morele overwegingen in het (positieve) recht zelf besloten liggen maakt de anti-positivist niet tot natuurrechtsdenker. De laatsten vinden deze overwegingen buiten het recht, in het natuurrecht: met behulp van het verstand uit de menselijke natuur worden afgeleid hoe mensen zich behoren te gedragen. Het aldus afgeleide geheel van regels is het natuurrecht, het echte recht.

Vraag 2c

Zie Achtergronden, blz. 52-55. Volgens aanhangers van het natuurrecht kan met behulp van het verstand uit de menselijke natuur worden afgeleid hoe mensen zich behoren te gedragen. Vanuit dit natuurrecht volgen dus regels die het recht vormen. Wetten die daar in het geheel niet mee te verenigen zijn - extreem onrechtvaardige wetten – zijn geen recht.

Radburch deelt die opvatting. Volgens Radbruch verliest een wetsbepaling haar rechtskarakter als zij evident onrechtvaardig is en niet eens meer de rechtvaardigheid nastreeft. Radbruchs opvatting kan natuurrechtelijk genoemd worden omdat zij ervan uitgaat dat er zoiets als wettelijk onrecht en dus ook zoiets als bovenwettelijk recht is.

De rechters in het Eichmann proces deelden deze opvatting. In het proces ging het niet zozeer om extreem onrechtvaardige wetten die het rechtskarakter werden ontzegd, maar meer om extreem onrechtvaardig handelen dat evident strafwaardig was en dus bestraft mocht worden, ook al waren die handelingen op het moment ze verricht werden niet onwettig.

Vraag 3a

Zie Achtergronden pag. 36: De herkenningsregel valt af te leiden uit het gedrag van de leden van een samenleving, of in ieder geval het gedrag van de rechtsautoriteiten van die samenleving. De herkenningsregel kan ingewikkeld zijn. Dat geldt bijv. voor het Nederlandse recht. Dit heeft te maken met het feit dat er een veelheid van wetgevers is.

Vraag 3b

Zie Achtergronden Hoofdstuk 1 § 3.2

Vraag 3c

Zie Achtergronden p. 31-33: De oplossing waarnaar hier wordt verwezen, wordt gevonden in ‘secundaire regels’, waaronder de herkenningsregel. Deze regel geeft het kenmerk aan waaraan je geldige regels kunt herkennen (p. 34). Dit kenmerk kan ‘gezag’ zijn: een regel is een geldige rechtsregel als hij uitgevaardigd is door het erkende gezag.

De oplossing waarnaar hier dus wordt verwezen, is de oplossing van het probleem van onzekerheid die eruit bestaat dat de vaststelling van regels als gezaghebbend wordt aanvaard, dat wil zeggen: dat het gezag van regelgevers wordt erkend, dat wil zeggen: dat vrijwillig wordt aanvaard dat er personen zijn die de bevoegdheid hebben om regels vast te stellen en dwingend op te leggen.

Vraag 4a

Het concept van positieve vrijheid houdt in dat iemand in positieve zin vrij is in de mate waarin hij of zij vrij is van negatieve belemmeringen (de storende afwezigheid van middelen) om te doen wat hij of zij wil. (Achtergronden, pag. 223) Dit concept maakt duidelijk dat de waarde van negatieve vrijheden gering kan zijn indien de dragers van die negatieve vrijheden belemmerd worden door de afwezigheid van middelen die zij nodig hebben om van die negatieve vrijheden gebruik te maken.

Het concept van materiële gelijkheid heeft betrekking op “gelijke rechten die ook afgemeten aan de uitkomst of het resultaat gelijk zijn” (Achtergronden, pag. 274) waarmee klaarblijkelijk bedoeld wordt: gelijke gerealiseerde rechten, waarvan sprake is als “een werkelijk genot van ieders vrijheid en gelijkheid en de ontplooiing van ieder mens” is gegarandeerd, hetgeen onmogelijk is zonder het scheppen van de nodige “sociale en economische voorwaarden” (Achtergronden, pag. 275). Dit concept maakt duidelijk dat de waarde van gelijke rechten gering kan zijn indien de dragers van die rechten belemmerd worden door de afwezigheid van speciale voorzieningen zonder welke de genoten rechten niet gerealiseerd kunnen worden.(Achtergronden, pag. 276)

Het zal duidelijk zijn dat net als voor het bereiken van positieve vrijheid ook voor het bereiken van materiële gelijkheid “een aanzienlijke mate van overheidsbemoeienis nodig” is. Voor beide concepten geldt dat de idealen die eraan gekoppeld zijn (meer positieve vrijheid, meer materiële gelijkheid) tot uitdrukking brengen dat voor “een werkelijk genot van” rechten en negatieve vrijheden reële opties aanwezig moeten zijn.

Vraag 4b

Zelf ben ik van mening dat zo’n verbod niet gerechtvaardigd kan worden (ook niet als er geen beroep op godsdienstvrijheid wordt gemaakt). Mijn argument daarvoor zou ik aan Locke kunnen ontlenen: “want daarmee wordt niemand nadeel berokkend en wordt niemand in zijn aardse goederen geschaad.” (zie Achtergronden Hoofdstuk 7, § 5.3.3)

Vraag 4c

Achtergronden hoofdstuk 7, §§ 7.4.3. en 7.4.4: Dat de burgers van Giethoorn aanstoot zullen nemen aan die parade is op zich niet doorslaggevend: ergernis en verontwaardiging kunnen niet aangemerkt worden als schade in de zin van het schadebeginsel van Mill. Men zou kunnen betogen dat hier het aanstootbeginsel van toepassing is omdat er sprake is van ongewenste confrontatie (=de uitzondering). Maar in het licht van de grote waarde van de vrijheid van meningsuiting (de Gay Parade kan worden opgevat als een uiting van het belang van gelijke rechten voor homo- en biseksuelen en transgenders) lijkt in dit geval een verbod op de parade niet gerechtvaardigd (=de uitzondering op de uitzondering).

Vraag 5a

Zie Achtergronden, hoofdstuk 3, §§ 5.3, 5,4 en 5.5

Vraag 5b

Een uitleg van een bepaling naar huidige of gewijzigde opvattingen en omstandigheden is een teleologische uitleg. Anders dan een wetshistorische uitleg, die vraagt naar het doel dat de bepaling volgens de wetgever moest hebben (zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis), vraagt een teleologische uitleg naar het doel dat de bepaling in de huidige juridische en maatschappelijke realiteit redelijkerwijs geacht kan worden te dienen.

Vraag 5c

Zie Achtergronden, hoofdstuk 3, § 8: Par. 8: Autonome rechtsvorming kan problematisch zijn, omdat in een democratische rechtsstaat niet de rechter moet heersen, die democratische legitimiteit ontbeert. Integendeel, het recht moet heersen en dat recht moet gesteld worden door de democratisch gelegitimeerde en beter tot rechtsvorming geëquipeerde wetgever. Autonome rechtsvinding door de rechter holt dit primaat van de democratisch gelegitimeerde wetgever uit en brengt bovendien de rechtszekerheid in gevaar.

Anderzijds wordt een rechtsstaat ook beheerst door rechtsstatelijke waarden (grondrechten) die door de wetgever kunnen worden aangetast. Betoogd kan worden dat het de taak van de rechter is op dit punt de wetgever te controleren en indien nodig te corrigeren. Autonome rechtsvorming kan dus problematisch zijn in het licht van de Machtenscheiding die Montesquieu heeft uitgevonden.