Hoorcollege-aantekeningen Inleiding Sociaal Recht - RUG 2016/2017

Hoorcollege 1A: Kwalificatie arbeidsovereenkomst

Arbeidsrecht en sociaal zekerheidsrecht zijn communicerende vaten. Het eerste hoorcollege zal gaan over sociaal recht in het algemeen, over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en over flexibele arbeidsrelaties. Het college zal worden gegeven door Saskia Peters.

Sociaal recht in het algemeen

Sociaal recht is een enorm pakket aan regelgeving, omvattende een nieuw pakket aan ontslagrecht. Het omvat veel regelgeving, omdat de werkomstandigheden van arbeiders tegen het eind van de 19^e eeuw verschrikkelijk waren. Om deze werknemers te helpen kwam de wetgever met regels om de arbeidsomstandigheden voor deze werknemers vast te stellen. In die tijd werden er kinderen van 5 jaar slapend naar de werkplaats gedragen. In de zomer werkten zij dan van 05:00 uur tot 20:00 uur, zo blijkt uit een klachtendossier. Dit was dus niet te combineren met het privéleven. Een machinist zei hierover: “Door zulke lange dienstdagen wordt ons huiselijk en familieleven verwoest. Ons huis is voor ons niets meer dan een slaapstee. Onze kinderen zien we soms in geen 4 of 5 dagen, want ’s morgens als we gaan, slapen ze en ’s avonds of ’s nachts als we thuiskomen evenzo. Ons mens zijn verdwijnt geheel en al onder dat aanhoudend en langdurig afbeulen.” Kortom, het arbeidsrecht omvat zoveel regels ter bescherming van de werknemers.

Het arbeidsrecht kan worden gekwalificeerd als beschermingsrecht. Arbeiders moeten, willen zij leven, arbeiden en een arbeidscontract sluiten. De druk, waaronder zij verkeren, laat het bedingen van de billijke voorwaarden niet toe, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Wet op de AO. Omdat men wel moest werken om geld te kunnen verdienen, zette men wel een handtekening onder de arbeidsovereenkomst. Er was dus als het ware sprake van een dwangcontract. Tegenwoordig kent men ongelijkheidscompensatie, wat onder het dwingende recht valt. De werkomstandigheden van de machinist aan het einde van de 19^e eeuw valt tegenwoordig nog moeilijk voor te stellen in Nederland. Het stelsel dat we in Nederland hanteren, wat grotendeels afkomstig is uit de Europese Unie, kost echter wel een hoop geld, waardoor een groot deel van de productie wordt verplaatst naar de lagelonenlanden. Niet alleen de lonen liggen daar lager, maar ook de arbeidsomstandigheden zijn daar veel slechter. In 2013 waren er Nederlandse producenten actief in Bangladesh, waar een gebouw instortte. Onze kleding werd daar geproduceerd, waardoor onze werkgevers op die manier nog wel profiteren van 19^e-eeuwse toestanden, maar dan in het buitenland. Dit drama heeft de ogen geopend in het westen, waardoor Nederland nu de Sociaal Economische Raad (SER) kent. De SER steunt de maatschappelijke belangen in onder andere de kledingindustrie. De Nederlandse producenten worden op die manier gecontroleerd, niet alleen in Nederland, maar ook in het buitenland.

Het arbeidsrecht kan worden gekwalificeerd als ordeningsrecht. De organisatie van de arbeidsmarkt en de regulering van individuele en collectieve arbeidsverhoudingen dienen te worden geordend. Beide functies van het arbeidsrecht, het beschermingsrecht en het ordeningsrecht, kunnen worden teruggevonden in verschillende deelgebieden van het arbeidsrecht. De beschermingsfunctie zien we vooral bij arbeidsomstandighedenwetgeving en het arbeidsovereenkomstenrecht. Deze vormen van wetgeving zien op de arbeidstijden en regels rond de sollicitatiefase en het ontslagrecht. De tweede functie, de ordeningsfunctie, komt vooral naar voren bij het collectieve arbeidsrecht, het recht op medezeggenschap en arbeidsvoorzieningenrecht. Andere deelgebieden zijn sociale verzekeringen van werknemers en internationaal arbeidsrecht. Het arbeidsrecht wordt zodoende gevormd door de wet, de jurisprudentie, de cao en internationale rechtsregels. Deze vier vormen zijn dwingende regels. De jurisprudentie wordt aangemerkt als driekwartdwingend recht, omdat men er bij cao van kan afwijken. De cao is vijf achtste dwingend recht, omdat men hier ook van kan afwijken middels de wet op de arbeidstijden. De internationale regels van de Europese Unie kunnen worden gekwalificeerd als semi-dwingend recht. Men kent ook aanvullend recht, waaronder regelementen en partijafspraken vallen.

Onder de bescherming van het arbeidsrecht valt de potentiële beroepsbevolking: alle mensen van 15 tot 65 jaar die in Nederland wonen. Dit zijn ongeveer 11 miljoen mensen. De beroepsbevolking kan worden gedefinieerd als: alle mensen van 15 tot 65 jaar die in Nederland wonen en die aan het werk zijn (werkzame beroepsbevolking), niet aan het werk zijn (voor ten minste 12 uur per week), maar dat wel willen. De werkzame beroepsbevolking kan worden onderverdeeld in de zelfstandige en de onzelfstandige beroepsbevolking. De zelfstandige beroepsbevolking werkt niet in dienst van een ander, waaronder de ZZP’ers. Hierbij is er sprake van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW of een aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 7:750 BW. De onzelfstandige beroepsbevolking zijn personen in dienst van een werkgever. Indien zij werkzaam zijn in de publieke sector dan is er sprake van ambtenarenrecht en indien zij werkzaam zijn in de private sector dan is er sprake van arbeidsrecht. Een zelfstandige op papier, die in de praktijk echter werkt, wordt een schijnzelfstandige genoemd.

De wetgever van 1907 onderscheidde al drie overeenkomsten waarin tegen betaling arbeid werd verricht, namelijk een overeenkomst van enige diensten, wat als overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW kan worden aangemerkt, een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:550 BW en de arbeidsovereenkomst, genoemd in artikel 7:610 BW.

De arbeidsovereenkomst

Artikel 7:610 BW bepaalt: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten.” De arbeidsovereenkomst vormt dus het entreebiljet voor vergaande bescherming van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht. Wanneer aan de volgende vier vereisten wordt voldaan, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst: arbeid, loon, in dienst en gedurende een zekere tijd.

Arbeid

Arbeid is een ruim begrip. Zelfs slapen kan eronder vallen, wanneer men dat moet doen in de tijd van de baas op een bepaalde plek. Kan een studentstage als arbeid worden aangemerkt? Is hetgeen wat de student doet voor de werkgever economisch voordelig voor de werkgever? Nee, vaak gaat het om het verwerven van kennis voor de student, waardoor het niet als arbeid kan worden aangemerkt. In het arrest Beurspromovendi UvA ging het om veredelde studenten die bezig waren om hun eigen kennis en eigen naam op te bouwen, waardoor hun werkzaamheden niet als arbeid konden aangemerkt. De Hoge Raad prikte hier echter doorheen. De prestatie van de beurspromovendi is van reële waarde voor de UvA, volgens de Hoge Raad. De beurspromovendus doet namelijk onderzoek om zijn proefschrift te schrijven, om vervolgens te promoveren. Dit draagt direct bij aan het doel van de universiteit. Zij draagt, anders dan een gewone student, actief bij aan het belang van de UvA, waardoor diens werkzaamheden als arbeid kan worden gekwalificeerd.

In het arrest Gouden Kooi ging het om deelnemers, die een overeenkomst hadden gesloten met Talpa. Dagelijks moesten deze deelnemers opdrachten doen. Zodoende moesten ze zich voor de camera uitsloven, omdat er overal camera’s hingen. Omdat ze opdrachten moesten doen, was de Hoge Raad van oordeel dat er sprake was van arbeid, omdat het economische belang van Talpa werd gediend. Dit trok namelijk meer kijkers, wat meer geld opleverde voor Talpa. Bij arbeid gaat het dus om een productieve arbeidsprestatie of voor de werkgever waardevolle arbeid of het actief betrokken zijn bij de verwezenlijking van het primaire doel. Het moet dus wel gaan om persoonlijke arbeidsverrichting. Dat betekent dat een krantenbezorger, die zonder toestemming van de werkgever, zijn arbeid overdraagt aan een familielid, en dit niet incidenteel doet, geen persoonlijke arbeid verricht en er daarom geen sprake is van arbeid.

Loon

Loon is de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. In het Gouden Kooi-arrest werd er geen loon betaald aan de werknemers. Uit dit arrest blijkt dat de deelnemer een schadeloosstelling moest krijgen, gedurende de tijd dat zij aanwezig was in de villa. Hier geldt dus dat de schadeloosstelling kon worden gezien als een compensatie voor de arbeid die de deelnemers hadden verricht in de villa.

Gedurende een zekere tijd

De bedoeling van de wetgever hiervan was om het duurzame karakter van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van het incidentele karakter van de opdrachtovereenkomst te expliciteren. Volgens de rechtspraak wordt dit gedurende zekere tijd verondersteld aanwezig te zijn, wanneer is voldaan aan de overige elementen. Het speelt dus nagenoeg geen rol meer.

Gezagsverhouding

Men maakt onderscheid tussen de materiële en de formele instructiebevoegdheid van de werkgever. Bij materieel gezag gaat het om een inhoudelijke instructiebevoegdheid en bij formeel gezag gaat het om werkorganisatorische instructies en om een inbedding in de arbeidsorganisatie. De inhoudelijke instructies zijn tegenwoordig echter steeds lastiger vast te stellen, wanneer het gaat om arbeid binnen de dienstensector. In een fabriek kunnen instructies omtrent het bedienen van de machine worden gekwalificeerd als materieel gezag. Wanneer een advocaat een zaak heeft, dan wordt hem echter niet verteld hoe hij die zaak moet oplossen. Het materiële gezag ontbreekt, waardoor er enkel sprake is van formeel gezag, wat een stuk lastiger is vast te stellen dan het materiële gezag.

De gezagsverhouding wordt vaak als onderscheidend element gezien. Dit is echter complex, omdat het niet altijd duidelijk is of er inhoudelijke instructies worden gegeven. Ook in de relatie tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer kan er sprake zijn van inhoudelijke instructies, zo blijkt uit artikel 7:402 BW. Hier is dus ook sprake van een gezagsverhouding. In het arrest Groen/ Schroevers zijn algemene regels vastgesteld omtrent de vraag of er een arbeidsovereenkomst is gesloten. In dit arrest ging het om Groen belastingadviseurs, die een overeenkomst had gesloten met opleidingsinstituut Schroevers. Meneer Groen zou lesgeven bij Schroevers, wat ook is gebeurd. Op een gegeven moment besloot Schroevers de overeenkomst op te zeggen. Volgens Groen was er sprake van een arbeidsovereenkomst, maar Schroevers vond van niet. De Hoge Raad kwam toen met een leer omtrent de partijbedoeling: “Voor een antwoord op de vraag of er een arbeidsovereenkomst is gesloten, moet er worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.” De relevante omstandigheden waren in casu de loon en het gezag. De loon was in casu zeer afwijkend van wat normaal bij een overeenkomst wordt afgesloten. Dat het afwijkend is, betekent niet dat er geen sprake is van loon. Wat betreft het gezag ging het erom dat Groen op bepaalde tijden aanwezig moest zijn en de door Schroevers gegeven richtlijnen diende te respecteren. Gelet op alle omstandigheden waren de omstandigheden in casu echter onvoldoende om te spreken van een gezagsverhouding, vooral gelet op de sterke positie van Groen in het maatschappelijke verkeer. Meneer Groen leek meer op een zelfstandige, dan op een werknemer, waardoor ze als gelijkwaardige partijen konden worden aangemerkt. Tevens was de wijze van betaling van de tegenprestatie op Groens eigen initiatief tot stand gekomen. Ondanks het feit dat er wel een soort van gezag was, was er dus geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Indien er sprake zou zijn van een opdrachtovereenkomst, dan hadden er ook aanwijzingen kunnen worden gegeven.

In de PostNL-zaak ging het om pakketbezorgers van PostNL, die in een witte bestelbus aankomen met een PostNL-hesje aan. Ze konden kiezen tussen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. De meesten hebben gekozen voor ondernemerschap, omdat je dan meer verdient per uur, dan als je zou gaan werken bij PostNL. PostNL geeft echter wel zeer duidelijke instructies omtrent de representatie. Zo moeten ze een bepaalde bus hebben met een PostNL sticker erop en moeten ze hun scanner op een bepaalde manier aan hun broekriem hangen. De werkgever geeft dus duidelijke instructies omtrent de werkzaamheden aan hun opdrachtnemers. Ondanks de zeer duidelijke instructiebevoegdheid van PostNL, wordt vaak aangenomen dat de pakketbezorger niet middels een arbeidsovereenkomst werkzaam is. De pakketbezorger vertoont vaak namelijk veel trekken van een echte ondernemer, waardoor hij dus als een gelijkwaardige contractspartij kan worden aangemerkt. De postbezorger was vaak namelijk al als ZZP’er werkzaam, had vaak een eigen bus en hadden vaak meerdere opdrachtgevers. Ook bij minder duidelijke ondernemers, die pas als ZZP’er begonnen zijn in verband met de opdracht van PostNL, wordt veelal op grond van de partijbedoeling geen arbeidsovereenkomst aangenomen. Zij worden afgerekend op het feit dat ze meerdere keren een door PostNL aangeboden arbeidsovereenkomst hebben geweigerd of zelf een deel van het werk aan anderen uitbesteedden en/ of voor meerdere opdrachtgevers reden.

Volgens de Hoge Raad dient er dus te worden gekeken naar verschillende gezichtspunten. In de eerste plaats moet er worden gekeken naar de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en hoe partijen uitvoering en inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst. In de tweede plaats vindt de beoordeling van de elementen plaats in het licht van de gehele rechtsverhouding. Niet één element is doorslaggevend. In de derde plaats pleit de zware instructiebevoegdheid, materiële gezagsverhouding, voor een arbeidsovereenkomst. In de vierde plaats moet bij de beoordeling mede acht worden geslagen op de maatschappelijke positie van partijen. Bij wie lag het initiatief om het anders te regelen?

In het arrest Beurspromovendi ging het om een ver uiteenlopende partijbedoeling en de feitelijke uitvoering. De uitvoering van de overeenkomst kan niet mede strekken ter interpretatie van de bedoeling. Hoe zit het dan met de Groninger bursalen? Het Hof van Arnhem en Leeuwarden was namelijk van oordeel dat de promovendi in Groningen niet als werknemers konden worden aangemerkt. De rol van de promovendus verschilt namelijk niet veel van het feit hoe scriptieschrijvers worden begeleid, volgens het Hof. Al zijn de bewoordingen van het contract nog zo duidelijk, als de uitvoering van het contract duidt op een arbeidsovereenkomst, dan gaat de schijn voor en kan men spreken van een arbeidsovereenkomst.

Flexibele arbeidsrelaties

Flexibele arbeidsrelaties vormen de keerzijde van vergaande werknemersbescherming. Hierbij kent men tijdelijke contracten, uitzendovereenkomsten, oproepcontracten, inschakelen van freelancers en ZZP’ers en payrollconstructies.

Hoorcollege 1B: Sociaal zekerheidsrecht

Binnen het vak inleiding sociaal recht bestaat er een onderscheid tussen arbeidsrecht, wat tot het privaatrecht behoort en sociaal zekerheidsrecht, wat tot het bestuursrecht behoort. Het sociaal zekerheidsrecht is een kathedraal van een onderwerp met allerlei vertakkingen. Het college wordt gegeven door professor Vonk.

Sociaal zekerheidsrecht

Sociale zekerheid bestaat uit regelingen die inkomensbescherming bieden bij wegval van inkomsten uit arbeid of bijzondere lasten. Wegval van arbeidsinkomsten en bijzondere lasten wordt aangeduid met het begrip sociale risico’s. Ook binnen internationale teksten worden de sociale risico’s erkend. Er bestaan zeven sociale risico’s, die allen bijzondere beschermingsstelsels omvatten. De economie staat er momenteel niet goed voor, waardoor de werkloosheid het grootste risico vormt deze tijd. Dit is een van de zeven sociale risico’s. Raak je werkloos, dan verlies je je inkomsten en verkrijg je een uitkering middels de werkloosheidswet. Het mag niet zo zijn dat je verwijtbaar werkloos bent geworden. Indien je wordt ontslagen, dan ben je niet verwijtbaar werkloos, als je zelf stopt met werken dan ben je juist wel verwijtbaar werkloos. Het UWV voert de werkloosheidswet uit. Als je werkt, dan ben je uit hoofde van je werk verzekert voor de werkloosheidswet. Wanneer je vervolgens buiten je wil wordt ontslagen, dan verkrijg je het recht op een werkloosheidsuitkering. Je hebt dan recht op 70% van je verdiende inkomen.

Een ander risico is ziekte. Dit wordt gezien als tijdelijke medische ongeschiktheid om je eigen werk te kunnen verrichten. Als je ziek wordt dan komen je arbeidsrechten te vervallen. De hoofdregel is dat de werkgever geen loon verschuldigd is aan de werknemer, wanneer de werknemer niet werkt. Indien dit te wijten is aan oorzaken die niet voor rekening komen van de werknemer, dan moet de werkgever het loon doorbetalen. Dit staat in de ziektewet genoemd. De ziektewet is in de jaren 90 geprivatiseerd. De ziektekosten worden niet langer betaald uit de collectieve kas, maar uit de kas van de werkgever. De werkgever moet dan zelf achter de werknemer aangaan om ervoor te zorgen dat hij weer snel aan het werk gaat. Wanneer men werkt en tijdens de arbeidsovereenkomst het contract van rechtswege eindigt, dan heeft men alsnog recht op een uitkering van twee jaar uit de collectieve kas.

Arbeidsongeschiktheid is een permanente staat van ziekte, wat voortvloeit uit de wet WIA. Bismarck vond dat er een regeling moest komen voor invalide werknemers. Dit betreffen werknemers die een ongeval hebben gehad, waardoor ze niet meer kunnen werken. Ouderdom, invaliditeit en overlijden vielen voorheen allemaal binnen de Duitse sociale verzekering. Dit systeem kende men in Nederland ook voor de oorlog. Tegenwoordig maakt men ook onderscheid tussen mensen die arbeidsongeschikt raken door omstandigheden buiten het werk en mensen die arbeidsongeschikt raken door aan arbeid gerelateerde omstandigheden. Wanneer men jarenlang moet werken met luide apparatuur en daardoor een gehoorbeschadiging oploopt, dan valt dat binnen de arbeidsongeschiktheid die te maken heeft met de werkomstandigheden.

Ten aanzien van kinderen kent men de algemene kinderbijslagwet. Binnen de sociale zekerheid moet je ook rekening houden met de kosten die kinderen met zich meebrengen. Er bestaan talloze hierom talloze regelingen. Men vindt dat er geïnvesteerd dient te worden in de toekomst van de maatschappij. Uit onderzoek is gebleken dat ouders financieel worden ondersteund voor hun kinderen ten aanzien van het arbeidsrecht. De werknemer krijgt het loon dat de werkgever wenst te betalen. Vroeger waren er daardoor zeer lage lonen. Men moet een loon ontvangen om zichzelf te verzorgen, evenals hun gezin. De hoogte van het loon zou moeten variëren ten aanzien van het aantal kinderen dat de werknemer heeft. Hoe meer kinderen, hoe meer loonsverhoging de werknemer kreeg. Dit vormt de basis van de kinderbijslag. In de jaren 70 van de vorige eeuw is de wet veralgemeniseerd tot de AKW.

Overlijden is een onderdeel van de arbeidsongeschiktheid. De arbeidsovereenkomst kan niet worden voortgezet wanneer de werknemer overlijdt. Indien de man overlijdt, dan krijgt de vrouw een uitkering zodat ze zichzelf nog kan onderhouden. Het was vroeger niet van algemene normaliteit dat vrouwen zelf inkomsten gingen verwerven. De Sociale Raad van Beroep kwam eind vorige eeuw echter tot een nieuwe regeling, aangezien er sprake was van discriminatie op grond van geslacht. De regeling was daardoor ook van toepassing op mannen, waarvan de vrouwen waren overleden. De nieuwe regeling wordt aangeduid als de algemene nabestaandenwet. De man verkrijgt alleen een recht op een uitkering, wanneer men ontoereikende inkomsten heeft. De regeling is dus voornamelijk voor armen. Wanneer men meer verdient, heeft men de uitkering niet meer nodig.

De zesde sociale risico betreft de ouderdom. Nu de babyboomgeneratie de leeftijdsgrens van 65 jaar heeft bereikt, is de AOW-leeftijd verhoogd. Het is namelijk niet meer mogelijk om alle ouderen te financieren met de huidige generatie, waardoor de leeftijd verhoogd moest worden. De mensen betalen zelf echter niet hun eigen AOW. Iedereen is verzekerd voor de AOW. De huidige generatie betaalt voor de oude generatie. Alle werkenden dragen bij aan de AOW van de rest van de bevolking. Aangezien er sprake is van een groot financieringsprobleem, is de leeftijd verhoogd, om te voorkomen dat de AOW niet afgeschaft gaat worden. De leeftijd wordt binnenkort neergezet op 67 jaar. De leeftijd wordt opgebouwd naargelang de levensverwachting toeneemt.

Het laatste risico is het risico van de ziektekosten. Deze ziektekosten worden door verzekeraars gedekt. Dit kan worden gedekt door privaatrechtelijke zorgverzekeraars. Wanneer men wordt opgenomen in het ziekenhuis, dan worden die kosten vergoed door de verzekeraars. Men kent hierbij wel veel eigen risico. De eerste kosten moeten zelf gedragen worden door de patiënten. Wanneer men niet is verzekerd voor de ziektekosten, dan moet men zelf de kosten vergoeden. Vaak besluiten patiënten dan om niet de behandeling aan te gaan, omdat de rest van het gezin dan te veel wordt belast op financieel vlak. Het delen van risico’s is gemeen aan alle regelingen. De sociale risico’s worden dus collectief geregeld en niet individueel.

Verzekeringen

Wettelijke sociale verzekeringen houden in dat de participatie aan die verzekeringen verplicht is. De werknemers of ingezetenen moeten dan verplicht bijdragen aan die verzekeringen. Op grond van artikel 7:925 BW is een verzekering een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. De verzekeringsnemer deelt dus ambtshalve mee aan de sociale verzekering. De armen worden tegenwoordig op het laagste niveau al gesteund, via de gemeente. Mensen die niet beschermd worden via sociale verzekeringen, kunnen beroep doen op een bijstandsuitkering bij de gemeente op grond van de participatiewet. Onder dwang van sancties moeten ze dan wel verplicht activiteiten verrichten. Wanneer men een bijstandsuitkering verkrijgt, die vaak laag is, en men er een euro bijverdient, dan wordt die euro al van de bijstandsuitkering afgetrokken.

De ene regeling van de sociale verzekeringen ziet op de klassieke loonarbeiders en de andere regeling ziet op de burgers. Hierbij wordt er dus onderscheid gemaakt tussen werknemersverzekeringen en volksverzekeringen. Onder de werknemersverzekeringen vallen de WAO, de wet WIA, WW en ZW en onder de volksverzekeringen vallen de AOW, de ANW, de AKW, de AWBZ en de ZVW. Verzekeringen voor werknemers zijn inkomensdervingsverzekeringen. Het verlies van inkomen wordt enigszins gecompenseerd. De volksverzekeringen dienen ertoe om de iedereen een sociaal minimum te bieden. De bijstandsuitkering op grond van de participatiewet is even hoog als de AOW. De AOW krijgt echter iedereen, zowel de armen als de rijken. De bijstandsuitkering is alleen voor de arme mensen.

De loondervingsregelingen geven een percentage van het laatstverdiende inkomen. Ook wordt er een beeld gegeven van het maximale dagloon wat een werknemer kreeg. Het maximale dagloon gaat ervan uit dat alles wat men extra verdient er niet meer onder valt en daarover geen premies worden betaald. In Nederland zijn er bijna geen mensen die minder dan €50.000 per jaar verdienen. In Nederland is men ook minder geneigd om te gaan sparen. Er wordt echter wel veel geld gepot in het pensioenfonds.

Uitvoeringsorganisaties

Het UWV ziet op de uitvoering van de werkloosheidsuitkeringen, zoals de ZW, de WIA, de WW en de Wajong. De sociale verzekeringsbank ziet op de volksverzekeringen, zoals de AOW, de ANW en de AKW. De gemeente ziet op de sociale voorzieningen zoals de WWB en de WMO. De belastingdienst ziet op toeslagen, zoals het kindgebondenbudget, de zorgtoeslag en de kinderopvangtoeslag.

Personele werkingssfeer

De wereld kan op sociaaleconomisch niveau worden opgesplitst in vier delen. De relatie tussen de actieven en de niet-actieven wordt ook wel de ia-ratio genoemd. De niet-actieven staan aan de ene kant, waaronder de studenten vallen. Aan de andere kant staan de actieven, waaronder de werknemers, de zelfstandigen en de ambtenaren vallen. De zelfstandigen werken op zelfstandige basis, waaronder ook veel verborgen werkloosheid valt. Men kiest er dan voor om niet voor een baas te werken, maar om zelfstandig aan het werk te gaan om alsnog enige inkomsten te vergaren. De werknemersverzekeringen zien alleen op de werknemers. Een eenmanszaak valt ook onder een zelfstandige onderneming. Mensen die in en uitvliegen in Nederland vallen onder de koppelingswet. Enkel rechtmatig verblijf van vreemdelingen participeren in de Nederlandse sociale zekerheid. Binnen de Europese Unie moet men ook uitkeringen exporteren. Ook heeft men bilaterale verdragen met landen als Turkije en Marokko. Het verdrag met Marokko is onlangs opgezegd door minister Asscher. De Turken hebben wel een bilateraal verdrag, maar valt ook onder het associatieverdrag van de EU.

Artikel 3 lid 1 ZW ziet op privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekkingen. Het gaat hierbij om werk, loon en een gezagsverhouding. De privaatrechtelijke dienstbetrekkingen betreffen de werknemers en de privaatrechtelijke dienstbetrekkingen betreffen de ambtenaren. Waar iemand woont wordt naar omstandigheden beoordeeld. Wanneer iemand niet in Nederland woont, maar wel hier werkt, dan is men ook verzekerd voor de AOW-verzekering uit hoofde van diens dienstbetrekkingen. Men moet kijken naar de feitelijke vormgeving van de dienstbetrekkingen. In het arrest Verzekeringspositie prostituees gaat het om prostituees die aan het werk zijn voor een pimp. De pimp ziet zichzelf echter slechts als verhuurder, waarvan de prostituees de ruimtes huren. De verhuurder heeft een pand met een aantal kamers. De prostituees krijgen geen loon van de verhuurder, maar direct van de klanten. De Hoge Raad oordeelt dat het niet gaat om de vraag wie het loon direct betaalt, maar om de totale context. Als er een organisatorisch kader wordt gecreëerd in het kader waarvan een bordeelhouder de werkzaamheden van anderen exploiteert op een organisatorische manier, dan wordt een arbeidsovereenkomst als aanwezig verondersteld. Een dergelijke constructie komt veel voor, ook bij fysiotherapeuten en tandartsen. In het arrest Gouden Kooi ging het om een realityshow waarin de deelnemers eruit werden gestemd door de kijkers. De deelnemers hadden een overeenkomst gesloten met Talpa, waaruit bleek dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad kwalificeerde de overeenkomst echter wel als een arbeidsovereenkomst.

Er kunnen ook sociale aanknopingspunten zijn. Wanneer men bezig is om de Nederlandse taal te leren, dan kan men ook als ingezetene worden beschouwd. Er zijn altijd uitsluitingen en beperkingen. De grote categorie mensen die wel een arbeidsovereenkomst heeft, maar die wordt uitgesloten van de werknemersverzekeringen, zijn de huishoudsters. Ze werken wel voor bepaalde personen, maar hebben geen recht op werknemersverzekeringen. Nederlandse mensen die in het buitenland werken, maar voor de Nederlandse ambassade werken, hebben wel weer recht op werknemersverzekeringen.

Ahmed, Alois en Arie hebben elkaar leren kennen in een voetbalteam van VV Lewenborg in Groningen. Ahmed is een Afghaanse jongen van 22 jaar oud. Hij is op zijn 16e met zijn hele familie als vluchteling naar Nederland gekomen. Ze wonen in Hoogkerk waar de familie nog steeds in afwachting is van de uitkomst van de asielprocedure. Alois is Fransman afkomstig uit Lille. Hij is naar Groningen gekomen voor een éénjarige researchmaster econometrie. Arie woont in Groningen en studeert rechten. De drie vrienden zijn echte computerfreaks. Steeds vaker helpen ze andere met het repareren om aanpassen van tablets, notebooks en smartphones Ze vragen aan Bart, een kennis van de voetbalclub, of ze in de avonduren zijn winkel mogen gebruiken om voor klanten computerklussen te doen. Bart heeft een elektronicawinkel aan de Korreweg. Het voorstel is dat de vrienden onderhuur afdragen aan Bart. Zogezegd, zo gedaan. Bart houdt strikt toezicht op de activiteiten van de vrienden. Het moet er wel ordentelijk aan toegaan in zijn zaak, dus zij moeten zijn instructies opvolgen met betrekking tot de openingstijden, de bejegening van klanten en het schoonmaken van de zaak. Voor welke regelingen zijn de drie vrienden sociaal verzekerd? Arie is verzekerd voor de volksverzekeringen, want hij woont gewoon in Nederland. Voor hem gelden geen uitzonderingen. Bij Alois is het niet duidelijk of hij verzekerd is voor de volksverzekeringen, omdat hij maar tijdelijk in Nederland verblijft. Een persoon die naar Nederland komt om te studeren is uitgesloten van de volksverzekeringen. Ahmed is een asielzoeker die nog geen verblijfsstatus heeft, waardoor hij niet verzekerd is voor volksverzekeringen. Voor Alois zit er een adder onder het gras. Alois en Arie gaan werken in de computershop, waardoor er sprake is van een arbeidsverhouding. Is er ook sprake van een dienstbetrekking? De jongens krijgen vergoedingen van de klanten en krijgen geen loon van Bert, waardoor dit lijkt op het arrest van de Verzekeringspositie prostituees. Dit betekent dat Alois alsnog verzekerd raakt voor de verzekeringen voor werknemers, omdat hij gewoon als werknemer kan worden beschouwd.

Hoorcollege 2A: Internationaal en Europees sociaal recht

Het derde hoorcollege gaat over de hoofdlijnen van het internationale en Europese sociale recht. Hierbij zal er nader worden ingegaan op het systeem en op de problematische onderdelen. Het college wordt gegeven door professor Vonk.

Systeem

De afgelopen jaren zijn er best veel verdragen tot stand gekomen om tot een communautair socialezekerheidsrecht te komen. Het primaire doel is hierbij om een gelijk speelveld te creëren op het gebied van de sociale zekerheid, voor onder andere de werknemers. Zonder een dergelijk systeem zouden er landen zijn die hun systeem laag zouden houden, zodat ze weinig belastingen hoeven te betalen. Op deze manier hoeven zij niet hun eigen sociale wetgevingsstelsel te ontwikkelen. De landen die wel een eigen systeem hebben, worden gestraft, omdat ze zo slechter wat betreft de sociale zekerheid kunnen concurreren. Op internationaal niveau moeten er minimumafspraken worden gemaakt. Voor goede arbeidsverhoudingen moest er iets worden geregeld, omdat er anders chaos zou ontstaan. De laatste jaren zijn er veel verdragen rondom dit onderwerp tot stand gekomen. Veel verdragen gaan ook over het relativeren van het arbeidsrecht. Wanneer een Duitser in Nederland gaat werken, geldt dan het Nederlandse arbeidsrecht of het Duitse arbeidsrecht? Enkele verdragen zijn tot stand gekomen in het kader van internationale instellingen en organisaties. Primair is de internationale arbeidsorganisatie van belang, secundair de Raad van Europa en tertiair de eigen rechtsorde van de Europese Unie. Deze drie organisaties houden zich bezig met arbeidsrechtelijke geschillen.

Deze organisaties zijn betrokken bij de totstandkoming van arbeidsrechtelijke verdragen. In het volkenrecht hebben landen eigenlijk geen status, maar voor de internationale arbeidsorganisatie zit dat anders. Wanneer men het arbeidsrecht wilt begrijpen, dan moet men snappen dat de verhouding tussen werkgever en werknemer van belang is. In Nederland is dit dagelijks aan de orde, omdat de minister regelmatig met de sociale partners aan tafel gaat om te onderhandelen. Dit vraagt om betrokkenheid van werkgevers- en werknemersorganisaties. Dit is dus ook aan de orde bij de internationale arbeidsorganisatie. Deze instelling organiseert een conferentie, waarbij er van elk land vier afgevaardigden zitten. Bij deze conferentie worden er besluiten genomen. Elke afgevaardigde van een land heeft stemrecht en mag over het besluit oordelen. Zo heeft men het recht om zichzelf te verenigen in vakverenigingen. Een andere conferentie heeft betrekking op de rechten van werkgevers en werknemers. De andere drie belangrijke conferenties hebben betrekking op het recht van gelijke behandeling, het verbod op kinderarbeid en het verbod op slavenarbeid. Ieder land dat onderdeel uitmaakt van de internationale arbeidsorganisatie is gebonden aan deze conferenties. De uitspraken van het comité zijn bindend voor de lidstaten.

Van belang voor de Europese lidstaten is het Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en het Europees Handvest, dat over een overzicht beschikt van alle Europese sociale grondrechten, zoals het recht op arbeid en het recht op sociale zekerheid. Dit zijn allen typische rechten die kunnen worden aangetroffen in het Europees Sociaal Handvest. Het klachtenrecht is geopend voor de schendingen van het Europees Sociaal Handvest. Stel je bent advocaat en je hebt het gevoel dat essentiële voorwaarden niet worden nageleefd, wat kun je hier dan tegen doen? Sinds een aantal jaren kun je dan een klacht indienen. Echter geldt dit klachtenrecht niet voor individuen, maar enkel voor collectieven. Voorheen waren er nauwelijks klachten in Nederland, maar sinds men erachter is gekomen dat men gemakkelijk punten kan aanhalen die het niet zouden halen bij de Nederlandse rechter, dan kan men deze punten aanbrengen bij de instantie die de klachten behandelt.

De Duitsers wilden echter geen uniform stelsel omtrent de sociale zekerheid, omdat Frankrijk een sterker niveau van sociale zekerheid had. Met de vele verdragswijzigingen zijn er bepaald gebieden bevoegd binnen de Europese Unie, zoals het gebied van sociale zekerheid. Alle lidstaten moeten dan wel steun daarin vinden. Omtrent stakingsrecht en ontslagrecht heeft men gezegd dat er nooit Europese richtlijnen mogen komen. Toch heeft de Europese Unie nog meer richtlijnen tot stand gebracht om de vele gebieden op internationaal en Europees niveau te regelen. Het Nederlandse arbeidsrecht is daardoor voornamelijk een omzetting van Europese verplichtingen.

Doorwerking in de Nederlandse rechtsorde

Sociale rechten worden vaak in verband gebracht met de oersoep van de sociale grondrechten, zoals die ook zijn opgenomen in het Europees Sociaal Handvest. Ze geven geen verplichtingen voor een individu, maar zijn softe regels die niet doorwerken in de rechtszaal. In de jaren ’80 is de Hoge Raad door de bocht gegaan en na jarenlange collectieve rechtspraak heeft men het stakingsrecht erkend, maar niet als sociaal grondrecht. Wilde stakingen worden wel verboden, aangezien het stakingsrecht enkel wordt erkend, wanneer men eerst 100 dagen heeft onderhandeld met de werkgever. In het NS-arrest ging het om een irritante staking van de spoorwegen. De vakbonden van die spoorwegen hadden zich gericht tot de minister, die de cao-lonen met 3% wilde verlagen. Om de minister te imponeren, hadden de bonden stiptheidsacties en vertragingsacties georganiseerd, om het openbaar vervoer te ontregelen. Dergelijke stakingen zijn niet zozeer gericht tegen de werkgever, maar tegen de nationale politiek. De Hoge Raad had geoordeeld dat de Europese regels omtrent het sociale recht rechtstreeks zouden kunnen gelden vanaf dat moment.

Een ander, recentelijk voorbeeld, gaat om de vraag over hoe uitgeprocedeerde asielzoekers worden opgevangen in Nederland. In Nederland kent men in dat opzicht een radicale standpuntbepaling. In een dergelijke situaties hebben de asielzoekers geen recht op opvang. Er zijn vrijheidsbeperkende locaties, waar de betreffende persoon onderdak en eten krijgt, maar dan moeten ze wel binnen een maand het land verlaten. In Nederland hebben de uitgeprocedeerde asielzoekers daar geen zin in. Wanneer ze horen dat ze geen vluchteling zijn, dan gaan ze zwerven door het land. Gemeentes redeneren dan dat ze die mensen niet zomaar kunnen laten rondlopen en willen opvangen. Daardoor is er een conflict ontstaan tussen de gemeentelijke praktijk en de regering, die als hoeder van de vreemdelingenpraktijk hard wil optreden. In die zaak is het toezichthoudende orgaan van het Europees Sociaal Handvest, uit Amsterdam, actief geworden. Zij heeft geoordeeld dat Nederland dat Handvest schendt, omdat ze opgevangen moeten worden. Indien ze buiten liggen te creperen, omdat het bijvoorbeeld erg koud is, dan moeten ze geholpen worden. Deze discussie staat in Nederland bekend als de bed-, bad- en brooddiscussie. De minister van Justitie en Vreemdelingenzaken blijft volhouden dat de uitspraken van het toezichthoudende orgaan niet bindend zijn. De Nederlandse rechters zijn van mening dat ze weliswaar niet bindend zijn, maar wel moeten worden gewaarborgd. De hoogste rechtscolleges van Nederland zijn van oordeel dat de primaire plaats waar de uitgeprocedeerde asielzoekers kunnen worden opgevangen de locaties zijn waar ze onder een vrijheidsbeperking worden opgevangen. Hierbij moet men echter wel rekening houden met de medische omstandigheden van deze personen.

Hoorcollege 2B: Wijziging arbeidsovereenkomst

Het vierde hoorcollege gaat over de wijziging van de arbeidsovereenkomst en over bedingen die van toepassing kunnen zijn op de arbeidsovereenkomst. Hierbij zal er nader aandacht worden besteed aan de cao. Het college wordt gegeven door professor Peters.

Bedingen

In een arbeidsovereenkomst kunnen verschillende bedingen voorkomen, zoals een uitzendbeding, een boetebeding, een studiekostenbeding, een geheimhoudingsbeding, een proeftijdbeding, een verbod van nevenwerkzaamheden, een incorporatiebeding, een wijzigingsbeding en een concurrentiebeding.

Proeftijdbeding

Werkgevers willen graag een proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst met nieuwe werknemers. Een proeftijdbeding geeft de werkgever de vrijheid om de werknemer te kunnen ontslaan. De normale, voor ontslag geldende regels, gelden dan niet. Een proeftijd dient voor de werkgever om aan de werknemer te wennen en andersom. Deze proeftijd mag slechts een korte periode inhouden. Dat de normale ontslagregels niet gelden, betekent niet dat de werknemer vogelvrij is en voor alles ontslagen mag worden. De mogelijkheid dat een werknemer tijdens de proeftijd gemakkelijk kan worden ontslagen, tezamen met de slechte onderhandelingspositie van de werknemer, zorgen voor een lagere positie voor de werknemer.

Het proeftijdbeding staat genoemd in artikel 7:625 BW. Het proeftijdbeding is onderhevig aan wettelijke eisen en aan jurisprudentie. De eerste wettelijke eis, is dat de proeftijd voor beide partijen gelijk moet zijn op grond van artikel 7:625 lid 1 BW. Tevens moet het beding schriftelijk afgesproken zijn. Een proeftijdbeding is nietig, wanneer het beding mondeling is overeengekomen op grond van artikel 3:39 BW. Een beding moet schriftelijk zijn om twee redenen. Ten eerste vormt een schriftelijk document een waarborg dat het duidelijk is wat men is overeengekomen. Daarnaast zorgt een beding dat op papier is vastgelegd ervoor dat de werknemer ermee instemt door zijn handtekening eronder te zetten. Een schriftelijk proeftijdbeding kan worden vastgelegd in een individuele overeenkomst en een collectieve arbeidsovereenkomst. Volgens artikel 7:625 lid 4 BW is er geen proeftijd mogelijk in een arbeidsovereenkomst van maximaal 6 maanden. Men kent hierbij ook maximale termijnen, die in artikel 7:625 lid 3, 5, 6 en 7 BW staan genoemd. De proeftijd bij een cao mag wel langer worden gemaakt maar mag nooit langer zijn dan twee maanden, zo staat genoemd in artikel 7:625 lid 7 jo. lid 8 onder d en e BW. De jurisprudentie van de Hoge Raad is deels gecodificeerd in artikel 7:625 lid 8 BW. Dit wordt ook wel de IJzeren proeftijd-doctrine genoemd. Een te lange duur van de proeftijd zorgt ervoor dat het ontslag als onrechtmatig kan worden beschouwd. Wanneer de werkgever toch een rechtsgeldige proeftijd is overeengekomen, maar een dag te laat is met het ontslaan van diens werknemer, dan gelden de normale ontslagregels weer.

Ontsnappingsmogelijkheid

Het ijzeren karakter van de proeftijd sluit niet uit de een beroep van de werknemer op strikte toepassing van de termijn van het proeftijdbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Aan deze omstandigheden moeten echter hoge eisen worden gesteld, zo blijkt uit het arrest Den Haan/ The Box Fashion. Wanneer de werknemer op de hoogte wordt gesteld van het feit dat hij ontslagen gaat worden en vrije dagen opneemt, dan kan het voorkomen dat de werknemer zich vervolgens niet meer laat zien tot het einde van de proeftijd. De rechter was van oordeel dat de werkgever geen rekening hoefde te houden met het feit dat de werknemer vrije dagen op zou kunnen nemen. Toch moet de werkgever wel rekening houden met de proeftijd, om te voorkomen dat ze te laat zijn met de werknemer ontslaan. De werknemer kan veel rechten ontlenen aan ontslagregels, die tijdens de proeftijd niet van toepassing zijn.

Zoals eerder aangegeven is de werknemer niet volledig vogelvrij tijdens de proeftijd. De kernregels van het ontslagrecht zijn niet van toepassing, maar andere opzegverboden echter wel. Artikel 7:670 lid 1, 2, 3, 4 en 10 kent opzegverboden die wel gelden volgens artikel 7:670a lid 2 sub b BW. Andere ontslag verboden zijn discriminatieverboden, wat kan leiden tot een misbruik van de bevoegdheid op grond van artikel 3:13 BW. Een discriminatoir ontslag, levert een onbevoegdheid van het ontslag op. De lagere jurisprudentie toetst soms ook aan de norm van goed ondernemerschap op grond van artikel 7:611 BW.

Concurrentiebeding

Het concurrentiebeding speelt aan het einde van de arbeidsovereenkomst, in tegenstelling tot het beding omtrent de proeftijd. Door een proeftijdbeding kan men aan het begin van de baan ontslagen worden. Bij een concurrentiebeding mag men gedurende twee jaar niet bij een concurrent aan het werk aan. Vaak denken werknemers dat het allemaal wel goedkomt ten aanzien van het concurrentiebeding. Een concurrentiebeding is zodoende een zwaarder beding dan het beding van de proeftijd. Wil men spreken van een rechtsgeldig concurrentiebeding, dan moet de werknemer meerderjarig zijn en moet het concurrentiebeding schriftelijk zijn vastgelegd. Een voorbeeld van een concurrentiebeding luidt: “Het is de werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende twee jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst in de regio, waarin hij gedurende de laatste vier jaren van de vervulling van zijn functie werkzaam is geweest, direct of indirect in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming, die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als werkgever doet, of voor eigen rekening gelijke of gelijksoortige werkzaamheden verrichten.”

De schriftelijkheidseis van het concurrentiebeding is strenger dan de eis van het proeftijdbeding. De werkgever moet het beding schriftelijk met de werknemer zijn overeengekomen. Daaruit kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding niet kan worden opgenomen in een cao. In het arrest Philips/ Oostendorp is bepaald dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, indien de ondertekening van de arbeidsovereenkomst is geschied met het concurrentiebeding. In de ondertekende overeenkomst moet worden verwezen naar de bijgevoegde documenten met het concurrentiebeding. Tevens is aan de eis voldaan, indien de ondertekening van de arbeidsovereenkomst geschiedt, waarin verwezen wordt naar niet bijgevoegde documenten waarin het concurrentiebeding staat, mits er expliciet in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar het concurrentiebeding. Volgens artikel 7:653 lid 2 BW kan het concurrentiebeding alleen in de arbeidsovereenkomst zelf staan.

De werknemer heeft enkele procedurele mogelijkheden om tegen een oneerlijk concurrentiebeding op te treden. Zo kan de werknemer betogen dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig overeen is gekomen op grond van artikel 7:653 lid 1 BW. Ook kan hij betogen dat de werkgever geen rechten aan het beding kan ontlenen wegens ernstige verwijtbaarheid op grond van artikel 7:653 lid 4 BW. Een gehele of gedeeltelijke vernietiging vragen van het concurrentiebeding is eveneens mogelijk, al moet hier wel een belangenafweging worden gemaakt volgens artikel 7:653 lid 3 sub b BW. Indien het beding als onredelijk wordt aangemerkt, dan kan men verzoeken om de toekenning van een vergoeding. Deze procedurele mogelijkheden zijn ook van toepassing op tijdelijke contracten. Sinds kort zijn er extra mogelijkheden, omdat de hoofdregel voorheen was dat er geen concurrentiebeding mocht worden opgenomen in een tijdelijk contract.

In aanvulling op de bovengenoemde mogelijkheden, geldt dat een concurrentiebeding zonder een motivering als nietig moet worden beschouwd op grond van artikel 7:653 lid 1 sub a jo. lid 2 BW. Men kan ook een gehele vernietiging vragen als het concurrentiebeding niet noodzakelijk is vanwege de zwaarwegende bedrijfsbelangen op grond van artikel 7:653 lid 3 sub a BW.

De kantonrechter van Amsterdam heeft bepaald dat de door de werknemer te bekleden functie van adviseur hem de toegang geeft tot belangrijke informatie, daaronder begrepen tarifering en marges, zowel ten aanzien van opdrachtgevers van de werkgever alsook van de werkgever zelf. Ondanks het feit dat het concurrentiebeding gemotiveerd is, moeten er voldoende zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn die het beding noodzakelijk maken. Zelfs als die belangen er zijn kan de rechter op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen.

Indien er geen concurrentiebeding is, dan mag de ex-werknemer zijn ex-werkgever beconcurreren in alle vrijheid, tenzij die concurrentie in strijd is met artikel 6:162 BW. De Hoge Raad heeft in het Bogaard/ Vesta-arrest bepaald dat wie als werknemer tegen beloning een duurzaam bedrijfsdebiet voor zijn inmiddels voormalige werkgever heeft helpen opbouwen, onrechtmatig handelt door dit vervolgens stelselmatig en in substantiële mate af te breken, wanneer hij daarbij gebruik maakt van de hulpmiddelen bestaande in know how (kennis) en goodwill die hij bij dezelfde voormalige werkgever vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen.

Wijziging arbeidsvoorwaarden

Een arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst, waardoor werkgevers ook een belang zullen hebben bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Er is in principe niets aan de hand als werkgever en werknemer een overeenkomst bereiken ten aanzien van de nieuwe voorwaarden. Wanneer de werkgever de voorwaarden in negatieve zin wil veranderen, dan zal er vaak geen overeenstemming worden bereikt. Het gaat hierbij dus om een eenzijdig wijzigingsbeding op grond van artikel 7:613 BW. Daarnaast vloeit er een norm voort uit artikel 7:611 BW, die tevens afgeleid kan worden uit het arrest Van der Lely/ Taxi Hofman en Stoof/ Mammoet. Volgens het instructierecht van artikel 7:660 BW is de werknemer verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven. Wanneer er wordt gesproken van aanwijzingen, dan gaat het niet om een wijziging van arbeidsvoorwaarden.

Instructies moeten zien op het verrichten van de arbeid of bevorderend zijn voor de goede orde van de onderneming. Een voorbeeld van een wijzigingsbeding luidt: “De werkgever behoudt zich het recht voor de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen.” Artikel 7:613 BW luidt: “De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de overeenkomst voorkomende voorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

In het arrest Van der Lely/ Taxi Hofman ging het erom dat een goed werknemer in de regel positief moet omgaan met de redelijke voorstellen van de werkgever. De werkgever zal die voorstellen doen, omdat er bepaalde omstandigheden zijn gewijzigd op de werkvloer. De norm van Taxi Hofman is dus dat de werknemer positief met de voorstellen moet omgaan. Een goed werknemer moet zelfs een functiewijziging accepteren in sommige gevallen. Meneer Van der Lely was eerst centralist bij de taxicentrale, maar was door ziekte een aantal weken uit de roulatie. Toen hij terugkwam had de dochter van de baas zijn functie als centralist overgenomen. Tegen hem werd gezegd dat hij maar weer in de taxi moest gaan zitten. Hij weigerde deze functiewisseling, wat volgens de Hoge Raad niet mocht. Hij mag enkel een dergelijk voorstel afwijzen, wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.

In het arrest Stoof/ Mammoet heeft de Hoge Raad enkele stappen in de toetsing bepaald. Eerst moet er onderzocht worden of er omstandigheden zijn die nopen tot het doen van een wijzigingsvoorstel. Vervolgens moet worden bekeken of het voorstel redelijk is mede in het licht van de belangen van de werknemer. Ten slotte moet worden beoordeeld of de aanvaarding redelijkerwijs van de werknemer kan worden gevergd. Er moet dus als het ware een overeenstemming worden bereikt tussen de werkgever en de werknemer. Indien dat niet meteen lukt, dan leidt dat tot heronderhandeling. Het mag dan dus niet gaan om een eenzijdige wijziging.

Hoorcollege 3A: Sociaal minimum

Het vijfde hoorcollege gaat over het sociaal minimum, met in het bijzonder de verzekeringen ten aanzien van ouderdom, overlijden en kinderen. Ook zal er nader worden ingegaan op de behoeftigheid en de handhaving van de sociale verzekeringen. Het hoorcollege wordt gegeven door professor Vonk.

Recht op een bestaansminimum

Duitsland kende tot voor kort een systeem, waarin het minimumloon geen belangrijke rol speelde. In de Verenigde Staten heeft Obama onlangs een wet aangenomen waarin het minimumloon met 30% is gestegen voor mensen die voor de overheid werken. In Groot-Brittannië heeft men het minimumloon ook verhoogd. Er bestaat dus een bepaalde tendens in de wereld ten aanzien van dit fenomeen. Drie wetten zijn hierop van belang: de Algemene Ouderdomswet (AOW), de Algemene Nabestaandenwet (ANW) en de Algemene Kinderbijslagwet (AKW). Eenieder heeft recht op een bestaansminimum, al kan er soms wel sprake zijn van leefvormproblematiek. Dit moet dan ook weer worden gehandhaafd.

Charles Booth was één van de eerste denkers over de vraag wat een sociaal minimum nou precies is. Hoe kan dat geconstrueerd worden? Charles Booth raakte geïnteresseerd in de sociale kwestie en zag dat de socialisten een bedreiging begonnen te voeren voor het Britse politieke klimaat. Men leefde destijds in omstandigheden die niet langer levenswaardig waren. Men wilde niet langer een systeem dat voortbouwde op het kapitalisme. Charles Booth heeft onderzoek gedaan in Londen en heeft de mensen gecategoriseerd in verschillende klassen. Zo was zwart de kleur van de laagste klasse en geel de kleur van welvarende mensen. Grote delen van de stad waren echter zwart gekleurd, wat duidde op enorm veel armoede. Bij hen was er dus geen sprake van een bestaansminimum. Men maakt hierbij onderscheid tussen de absolute armoedegrens en de relatieve armoedegrens. Uiteindelijk is het sociale minimum in alle landen een kwestie van politieke keuzes. De definitie in Nederland is gekoppeld aan het minimumloon. Op een gegeven moment heeft men minimumlonen vastgesteld, wat ten goede komt aan het bestaansminimum. Deurwaarders mogen geld en goederen innen van schuldenaren. De schuldenaren moeten dan nog wel over 90% van het bestaansminimum beschikken. Elk land heeft wel diens eigen armoededefinitie. Volgens de statistieken gaat men ervan uit dat iedereen die minder dan 60% verdient van het gemiddelde inkomen, als arm wordt beschouwd. In Nederland ligt ons sociaal minimum op precies 60%. De armoede is niet enkel aan te treffen bij de uitkeringsgerechtigden, maar ook onder de werkenden, waaronder ZZP’ers.

Wet op het minimumloon

Men gaat ervanuit dat er een minimum maandloon is. Voor elk beroep waarvoor arbeid- en loondienst wordt uitgeoefend, moet worden bepaald wat de normale arbeidsduur is. Als het minimumloon €1500 is, dan moet men wel 40 uur per week werken. Dit verschilt echter per bedrijfstak. Er is sprake van een evenredige vermindering van het minimumloon al naar gelang het aantal uren dat men minder werkt. Tevens kan er worden gesproken van een jaarlijkse indexering aan de cao-loonstijging. Het gaat hierbij om het specifieke cao-loon. Wanneer het gaat om de minimale vakantiebijslag betreft het 8%, zo blijkt uit artikel 15 Wet cao. Jongeren verdienen een lager minimumloon. Het schema begint bij 15 jaar, waarop het minimumloon ligt op €457,40 per maand. Er zijn echter ook kinderen die jonger zijn dan 15 jaar en werken. Het betreft dan echter een bijbaan, waarvoor geen minimumloon geldt. Kinderen jonger dan 15 worden niet geacht om te werken, omdat de leerplicht bestaat tot 16 jaar. In Nederland kent men niet enkel een minimumloon, maar ook een maximumloon. Dit is vastgesteld in de Wet Normering Topinkomens. Deze wet is ingesteld door Balkenende. Deze wet is verbonden aan een fenomeen dat managers niet oneindig veel mogen verdienen. Er bestond namelijk een lange tijd een strijd tussen managers van bedrijven, die allen meer wilden verdienen. Om deze dynamiek tegen te gaan heeft men de Wet Normering Topinkomens ingevoerd. Het loon van een manager mag niet hoger zijn dan het loon van de minister-president. Dit wordt ook wel de Balkenendenorm genoemd.

Kabinetsbrief

Op donderdag 21 april 2016 heeft het Kabinet een brief gestuurd naar de minister-president ten aanzien van het minimumloon. Het minimumloon zal dan vervangen worden door het minimumloon per uur. De problematiek omtrent de normale arbeidsduur zal dan niet langer bestaan. De bestaande problematiek is verouderd, omdat het steeds lastiger wordt om een normale arbeidsduur vast te stellen per sector. De inspectie heeft bepaald om de werkgever vast te binden aan een bepaald loon wat hij zal moeten betalen. Door uit te gaan van een wettelijk minimumuurloon zal dit worden tegen gegaan. Een ander punt dat werd aangevoerd betreft de meerwerkvergoedingen. Volgens de inspectie moet men voor meerwerk ook gewoon minimumloon uitbetalen. De meerwerkvergoedingen zullen dus worden afgeschaft. Ten derde kwam men met het stukloon, wat gaat over het loon per product dat je hebt verkocht. Onder de huidige systematiek is het toegestaan om een loon uit te betalen per stuk wat verkocht wordt. Het minimumloon moet dan echter wel gehaald worden. Indien het stukloon dusdanig laag ligt, dan het minimumloon niet wordt gehaald, dan is het niet toegestaan. Dit stukloon is lastig te handhaven, waardoor dit ook zal worden afgeschaft. In de postdiensten wordt er massaal met stuklonen gewerkt. Men moet zich echter uit de naad werken om het minimumloon te behalen. Wanneer de ontvanger van het pakketje niet thuis is, dan moet men het pakketje mee terug nemen en dan krijgen ze ook geen stukloon van de baas. Mede hierom dient het stukloon ook te worden afgeschaft ten aanzien van minimumlonen die niet gehaald kunnen worden. Wat betreft het stukloon dat hoger is dan het minimumloon, dan mag het blijven bestaan. Ten vierde komt het kabinet met een advies omtrent het minimumjeugdloon. Het loonniveau wordt tegenwoordig veel meer bepaald door iets anders, dan door de leeftijd. Tegenwoordig kijkt men meer naar het opleidingsniveau en diploma’s van de jeugdigen. Dit moet worden gerepareerd. Alle ZZP’ers die werken in het kader van een overeenkomst van opdracht beschikken over en personenkring. Dit dient te worden uitgebreid. Ook kwam het kabinet met een verbod op inhoudingen. Men mag dus niet de vaste lasten van het loon inhouden, zoals de kosten van een vliegticket of huisvestingskosten, wanneer een werknemer op een zakenreis wordt gestuurd.

Algemene Ouderdomswet

Drees heeft een staatspensioen ingevoerd, wat later in een verzekeringsjasje is gezet als Algemene Ouderdomswet. Het is een universeel basisinkomen voor de mensen die de pensioensleeftijd hebben bereikt. Het is een standaarduitkering, ter hoogte van de basis en voor iedereen dezelfde hoogte. Alle ingezetenen hebben recht op de AOW, zonder dat er rekening wordt gehouden met de positie van inkomen van de mens. Wanneer men eenmaal in de AOW zit, dan is het lucratief om door te werken, omdat die gegenereerde inkomsten mee kunnen worden genomen boven de AOW. De kant van het basisinkomen betreft de nominale AOW, maar er zit ook een soort juridische verpakking omheen. Van de buitenkant lijkt het een mooie sociale verzekering te zijn, waarbij uitkeringen worden genoten als tegenprestatie voor het aantal jaren dat men verzekerd is geweest. Men is verzekerd geweest van de 15^e leeftijd tot aan de 65^e leeftijd. Deze verzekering bestaat om te voorkomen dat gepensioneerden aan de bedelstaf raken. Het is echter geen spaarsysteem. De AOW werkt niet via het kapitalisatiestelsel maar middels een omslagstelsel. De werkenden betalen daarom voor de huidige gepensioneerden. De verhoging van de AOW-leeftijd heeft de gemoederen flink beziggehouden. Volgens het huidige schema ligt de pensioenleeftijd op 65 jaar en 6 maanden. Tot 2021 zal de pensioenleeftijd geleidelijk aan omhoog gaan tot het de leeftijd van 67 jaar heeft bereikt. De AOW zal doorgroeien met de gemiddelde levensverwachting. Wanneer de leeftijdsverwachting in 2022 drie jaar hoger ligt, dan gaat de AOW logischerwijs mee, omdat het anders niet meer betaald kan worden.

Algemene Nabestaandenwet

De Algemene Nabestaandenwet werkt met een afgeleide rechtenproblematiek. De vraag is of degene die overleden is verzekerd was. Zo ja, dan kan de weduwe een uitkering verwachten. Het is, anders dan de AOW geen opbouwverzekering, maar een risicoverzekering. Wanneer een Duitse werknemer naar Nederland komt en na een halfjaar al komt te overlijden, dan krijgt diens nabestaande een volledige uitkering. Men gaat dan niet uit van het aantal jaren dat de persoon in Nederland werkzaam is geweest. De hoogte van de uitkering is dus niet afhankelijk van de duur van de werkzaamheden. Voor de AOW kent men die systematiek wel. Wanneer een persoon op zijn 20^e naar Nederland is gaan komen en vanaf dat moment sociale premies betaalt, dan wordt er uiteindelijk op diens eigen AOW gekort. Het aantal mensen met een nabestaandenpensioen is in Nederland niet groot, omdat men geen recht meer heeft op ANW, wanneer men meer verdient dan €30.000 per jaar. Wanneer de vrouw van de man eigen inkomsten heeft, dan krijgt de vrouw geen extra inkomsten, wanneer de man kom te overlijden. Dit wordt ook wel het ANW-gat genoemd. De ANW-uitkering zal dan niet voortvloeien uit de ANW-pot, maar uit de pot met algemene middelen.

Algemene Kinderbijslagwet

Ouders van kinderen tot 18 jaar hebben recht op kinderbijslag. Deze uitkering is inkomensafhankelijk volgens de Wet Kindgebonden Budget of inkomensonafhankelijk volgens de AKW. De Algemene Kinderbijslagwet werkt volgens de peildatumsystematiek. Men heeft recht op kinderbijslag wanneer het gaat om eigen kinderen, aangehuwde kinderen en pleegkinderen. Er geldt een bijzonder regime voor kinderen van 16 tot 18 jaar.

Leefvormproblematiek

Gehuwden hebben recht op 50% van de uitkering en alleenstaanden hebben recht op 70% van de uitkering. Men kijkt niet alleen naar het formele huwelijk, maar ook naar het gedrag van mensen. Wanneer mensen wel samenwonen, maar niet gehuwd zijn, dan kan dat wel leiden tot een gehuwde positie van de mensen. De hoogte van de uitkering zal dan verlagen van 70% naar 50% van de uitkering. Men moet dan wel een gezamenlijke huishouding voeren om te spreken van een fictief huwelijk, zo blijkt uit artikel 1 lid 3 jo. 1 lid 4 AOW. Het moet dan wel gaan om twee meerderjarige personen. Het mag dus niet gaan om drie meerderjarige personen. Er mag ook geen sprake zijn van bloedverwantschap in de eerste graad. Ook moet het hoofdverblijf in dezelfde woning geschieden. Beide personen moeten dus in dezelfde woning woonachtig zijn, waar men ook structureel woonachtig is. Ook moeten ze de kosten delen van de huishouding of op een andere wijze in elkaar verzorging voorzien. Artikel 1 lid 5 AOW ziet op onweerlegbare rechtsvermoedens. Primair zijn er twee criteria: het huisvestigingscriterium en het huishoudingscriterium.

In het arrest Mulder/ Blommenstein ging het om mevrouw Blommenstein (70) die AOW-gerechtigd is. Zij huurt een deel van het huis uit aan de heer Mulder (85), eveneens AOW-gerechtigd. Mulder betaalt aan mevrouw Blommenstein maandelijks een bedrag van €200 voor de huur van de slaapkamer en medegebruik van de keuken. Mevrouw Blommenstein verzorgt de heer Mulder, ze doen samen boodschappen en delen lief en leed. Is hier sprake van gezamenlijke huishouding? Ja, volgens de Hoge Raad was er hier sprake van een verstrengeling van belangen en was de huur van de kamer niet vastgelegd in een zakelijk contract. Aangezien hier geen sprake was van verwijtbaar handelen, mocht er geen boete worden opgelegd aan mevrouw Blommenstein en meneer Mulder, maar werd in de toekomst wel hun uitkering verlaagd.

In een andere casus ging het om Frank, die 18 jaar oud is en bij zijn moeder inwoont. Zijn moeder krijgt een relatie met een oudere man die zojuist de AOW-leeftijd heeft bereikt. Hij trekt bij hen in. Is hier sprake van een gezamenlijke huishouding? Het gaat hier om drie meerderjarige personen, maar er is wel sprake van eerstegraads bloedverwantschap. Als men het bloedverwantschap erbij betrekt, dan wordt het te ingewikkeld. Het ging hier om drie personen in één huishouden, waardoor er geen sprake kon zijn van gezamenlijk huishouding. Wanneer mevrouw komt te overlijden, dan heeft meneer ook geen recht op een nabestaandenpensioen.

Wederom een andere casus gaat over Miep (70) en Kees (67) die beiden hun partner hebben verloren. Ze krijgen een relatie. Miep verblijft in de wintermaanden bij Kees. In de zomer gaan ze samen op vakantie, maar overigens behouden ze beiden hun eigen woning. Dergelijke gevallen komen steeds vaker voor en hebben dus invloed op de hoogte van de AOW-uitkering. Is hier sprake van een gezamenlijke huishouding? In dit geval zijn beide personen enkel in het hoofdverblijf woonachtig gedurende de wintermaanden, wat slechts drie maanden per jaar betreft. Indien men vaststelt dat de wintermaanden alle maanden met de r betreffen, dan gaat het om meer dan zes maanden en dan kan men wel spreken van een hoofdverblijf. Wanneer je je eigen huis aanhoudt en je draagt je eigen lasten voor dat huis en er woont niemand anders, dan geldt de samenleefsituatie niet en hebben beide personen recht op een alleenstaande uitkering.

Hoorcollege 3B: Medezeggenschapsrecht

Dit hoorcollege gaat over medezeggenschapsrecht. Dit omvat de invloed die men als werknemer kan uitoefenen op het beleid die binnen de onderneming wordt gevoerd. Dit ziet tevens op de democratisering van het arbeidsbestel. Het college wordt gegeven door professor Peters.

Medezeggenschap

Door medezeggenschap weet de werkgever wat de werknemer binnen zijn bedrijf vinden van het beleid. Als ondernemer kan men nog meer invloed uitoefenen op het beleid, dan enkel het recht op medezeggenschap. De ondernemingsraad en de personeelsvertegenwoordiging heeft verschillende rechten binnen de onderneming. Medezeggenschap is een grondrecht, wat voortvloeit uit artikel 19 lid 2 Grondwet: “De wet stelt regels omtrent […] medezeggenschap.” Artikel 27 Handvest van de Grondrechten van de EU geeft het recht op informatie en raadpleging van de werknemers binnen de onderneming. Tot slot zijn er ook Europese richtlijnen ten aanzien van de ondernemingsraad en inzake het medezeggenschap. Nederland had voor de richtlijn al dergelijke bepalingen in de wet vastgesteld. Men begon voorzichtig met de ondernemingsraad, waar zowel de werkgever als de werknemers in zaten. Na verloop van tijd werd het een zelfstandig werknemersorgaan en trad de ondernemer uit deze raad. Wanneer men plaatsneemt in de ondernemingsraad, dan is men als werknemer ineens bekend bij de leidinggevenden en kan men daar kritisch plaatsnemen. Is het niet zo dat de werknemer terug wordt gepakt, wanneer hij zich kritisch opstelt tegenover de werkgever? Ja, dat kan, maar daarvoor bestaan er waarborgen voor werknemers die plaatsnemen in de ondernemingsraad. Zo zijn er verschillende opzegverboden en bestaat er bescherming tegen benadeling. De personen die zich sterk maken voor de rechten binnen de onderneming dienen daarom ook beschermd te worden. De ondernemingsraad is niet in iedere onderneming verlicht. De onderneming moet namelijk minstens 50 werknemers hebben. Deze grens is in de loop der jaren wel verschoven. Zo stond de grens eerst op 20 en later ook nog op 100 werknemers.

De ondernemingsraad heeft dus allerlei rechten toegekend gekregen. Deze raad krijgt ook in allerlei andere wetten allemaal bevoegdheden. Bij de structuurvennootschap heeft de ondernemingsraad het recht om kandidaten op de lijst te krijgen voor de Raad van Commissarissen. Het enquêterecht komt ook indirect aan de werknemers toe. De ondernemingsraad heeft zelf niet direct het recht van enquête, maar kan wel aan hem worden toegekend, wat echter zelden gebeurt. Door de verschillende wetten hebben de werknemers uit de ondernemingsraad dus meerdere rechten. Medenzeggenschap wordt geregeld via de Wet op de Ondernemingsraden (WOR).

Rechten ondernemingsraad

De ondernemingsraad heeft verschillende rechten, taken en bevoegdheden. In de eerste plaats heeft de ondernemingsraad het initiatiefrecht en het recht op overleg op grond van artikel 23 jo. 24 WOR. Artikel 24 WOR bepaalt: “In de overlegvergadering wordt ten minste tweemaal per jaar de algemene gang van zaken van de onderneming besproken. De ondernemer doet in dit kader mededeling over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot de aangelegenheden als bedoeld in de artikelen 25 en 27. Daarbij worden afspraken gemaakt wanneer en op welke wijze de ondernemings- raad in de besluitvorming wordt betrokken.” Artikel 23 WOR geeft de ondernemingsraad het recht om redenen op te vragen bij de onderneming. Het zwaarste recht dat de ondernemingsraad heeft, is het adviesrecht ten aanzien van financieel, economische en organisatorische besluiten. De ondernemer moet dus altijd eerst advies vragen aan de ondernemingsraad. Deze categorieën besluiten zijn vaak grote besluiten die belangrijke gevolgen hebben voor de rechtspositie van het personeel op grond van artikel 25 WOR. Een ander belangrijk recht van de ondernemingsraad is het instemmingsrecht ten aanzien van sociale regelingen in de zin van artikel 27 WOR. Dit artikel luidt: “De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van […].” Wanneer de regel inhoudelijk in de cao is geregeld, dan hoeft men als ondernemer niet naar de ondernemingsraad om instemming te vragen. Wanneer men toch nog nadere besluiten moet nemen, dan is het niet inhoudelijk genoeg vastgelegd in de cao en moet men wel om instemming vragen van de ondernemingsraad. Artikel 30 WOR geeft de ondernemingsraad het adviesrecht ten aanzien van benoeming en ontslagen van bestuurders van de onderneming. Dit is in een apart artikel gezet, omdat het specifieke beroepsrecht van artikel 26 WOR hierbij niet geldt. Wanneer men vergeet om advies te vragen, dan kan men niet naar de Ondernemingskamer. Wel kan men, wanneer de verplichtingen uit de WOR niet worden nagekomen, een beroep doen op de algemene geschillenregeling bij de kantonrechter op grond van artikel 36 lid 2 WOR. Een ander recht voor de ondernemingsraad is het recht op informatie, zo vloeit voort uit artikel 31-31d WOR. Men kan niet meedenken over wat er in de onderneming speelt, wanneer men geen informatie heeft. Daar wordt dus ook over geprocedeerd. Het kan zo zijn dat de werkgever zegt dat er advies is gevraagd, maar dat de ondernemingsraad aangeeft dat zij nooit bepaalde stukken hebben ingezien. Het is ook belangrijk dat deze informatie tijdig wordt verkregen. Wanneer de informatie niet goedschiks kan worden verkregen, dan wordt de informatie kwaadschiks gekregen via de rechter. Artikel 32 WOR ziet op de uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad. Het komt nog weleens voor dat de ondernemingsraad meerdere rechten wordt toegekend in een ondernemingsovereenkomst tussen de ondernemingsraad en de werkgever. Als werknemersorgaan kan men dus extra bevoegdheden toegekend krijgen. Wanneer de ondernemer extra advies- of instemmingsrechten toekent aan de ondernemingsraad, dan verkrijgt de ondernemingsraad ook de daarbij behorende procedurerechten. Dergelijke rechten kunnen ook mondeling aan de ondernemingsraad worden toegekend. Wanneer de ondernemer advies of instemming vraagt over bepaalde onderwerpen, waarbij het niet verplicht was, dan zijn deze extra rechten al aan de ondernemingsraad toegekend. De ondernemingsraad heeft een belangrijke taak omtrent de arbeidsomstandigheden, zo blijkt uit artikel 28 WOR. Dit zijn geen rechten, maar hier kan men als werknemer wel een beroep op doen, omdat het wettelijke taken die moeten worden gewaarborgd door de ondernemingsraad.

Heeft de ondernemingsraad nu wat te zeggen (advies- of instemmingsrecht) over het aantal vakantiedagen voor het personeel? Ja, het is een sociale regeling, dus de ondernemingsraad heeft ten aanzien hiervan een instemmingsrecht op grond van artikel 27 WOR. Dit artikel bepaalt dat de raad instemming moet geven over een vakantieregeling. De rechtbank van Zwolle heeft in het Deltion-arrest vastgesteld dat het bij instemmingsrecht gaat om algemene regelingen en niet om de primaire arbeidsvoorwaarden. Een vakantieregeling, een regeling van algemene strekking waarvoor instemming nodig is, moet zien op de wijze waarop men vakantiedagen kunnen worden opnemen of de periode waarin vakantiedagen kunnen worden opgenomen. In het Deltion-arrest wilde men overgaan tot een tweesemesterperiode. De ondernemingsraad zei dat het hier ging om een instemmingsplichtig besluit, omdat de onderwijsvrije periodes werden vastgesteld. Deltion gaf aan dat het hier ging om een jaarplanning, wat niets te maken had met de regelingen omtrent de vakantieperiodes. De kantonrechter oordeelde dat het hier ging om de periode waarin vakantiedagen konden worden opgenomen, waardoor de ondernemingsraad om instemming moest worden gevraagd.

Moet de ondernemingsraad ook wat zeggen over een sociaal plan? Een sociaal plan wordt vaak opgesteld als er ontslagen gaan vallen. Wanneer er ontslagen gaan vallen, dan heeft de raad vaak een adviesrecht. Hierbij moet er worden gekeken in artikel 25 sub c WOR. De ondernemer moet dan tijdig advies vragen op grond van artikel 25 lid 3 WOR: “Bij het vragen van advies wordt aan de raad een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen.” Of de ondernemingsraad een positief of een negatief advies geeft, hangt af van de beweegredenen van de onderneming. Een sociaal plan vormt dus een onderdeel van de adviesprocedure.

Hoe zit het dan ten aanzien van het aanvragen van een subsidie? Er is sprake van een adviesrecht voor de ondernemingsraad, op grond van artikel 25 sub d WOR. Ten aanzien van de hoogte van een beloning voor het bestuur heeft de ondernemingsraad niet te zeggen, omdat de ondernemingsraad geen inzicht heeft in de hoogte van de beloning voor de bestuurders. Er is wel een discussie gaande omtrent het inzicht in de beloningen van die bestuurders. Sinds kort heeft de ondernemingsraad op grond van artikel 31d WOR echter wel een informatierecht: “De ondernemer verstrekt daarbij tevens schriftelijke informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken met het bestuur dat de rechtspersoon vertegenwoordigt en het totaal van de vergoedingen, dat wordt verstrekt aan het toezichthoudend orgaan, bedoeld in artikel 24, tweede lid.” De ondernemingsraad heeft dus wel een overlegrecht en een informatierecht.

Heeft de ondernemingsraad tevens bevoegdheden ten aanzien van de verhuizing van ondernemingen? Ja, de ondernemingsraad heeft een adviesrecht op grond van artikel 25 sub f WOR: “[…] wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent.”

Wie vraagt advies en instemming?

Als je kijkt naar de WOR dan worden de verplichtingen uit die wet op de ondernemer gelegd. De ondernemer is de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt op grond van artikel 1 sub d WOR. Wat is dan een onderneming? Een onderneming in de zin van de WOR is elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. De ondernemingsraad en de ondernemer komen bijeen. Dit is echter lastig, aangezien de ondernemer de rechtspersoon is. De hoogste zeggenschap binnen de onderneming wordt uitgevoerd door de bestuurder. Bij een overleg tussen de ondernemingsraad en de ondernemer, zal de bestuurder plaatsnemen namens de ondernemer. De bestuurder heeft namelijk de dagelijkse leiding binnen de onderneming.

Wanneer wordt advies gevraagd?

Op grond van artikel 25 lid 2 WOR is er sprake van tijdig advies, wanneer het advies nog van wezenlijke invloed is op het te nemen besluit. Bij voorgenomen besluiten moet men advies vragen. Indien er sprake is van een beleidsvoornemen hoeft men nog geen advies aan te vragen. Dit wordt ook wel aangezien als een grijs gebied, omdat het niet altijd duidelijk is wanneer er sprake is van een beleidsvoornemen en wanneer er sprake is van een voorgenomen besluit. In het arrest NS-Reizigers ging het om een voorgenomen besluit van de NS wat al in de krant stond, maar waaromtrent nog geen advies was aangevraagd bij de ondernemingsraad. De NS gaf aan dat het enkel nog maar ging om een beleidsvoornemen en nog niet om een voorgenomen besluit. De Ondernemingskamer neemt verschillende omstandigheden in aanmerking, onder andere dat het ook door NSR zelf opgestelde persbericht inhoudt dat het omtrent het beginsel van samenwerking al veel overeenstemming bestaat. De Hoge Raad geeft de ondernemingsraad gelijk, omdat de intentie tot samenwerken in bepaalde gevallen al kan worden aangemerkt als een voorgenomen besluit. Of er advies moet worden gevraagd ten aanzien van een intentieverklaring, hangt af van de concreetheid van de inhoud van de gemaakte afspraken, de mogelijkheid dat nadere evaluatie voor het besluit daadwerkelijk wordt genomen, het uitbrengen van een persbericht en de omstandigheid dat, wat vorm en mogelijkheden van het besluit betreft, andere opties openstaan. Als ondernemer kun je de ondernemingsraad er beter vroegtijdig bij betrekken, omdat je dan komt tot een geleidelijke besluitvorming en advisering.

Grenzen adviesrecht

De ondernemingsraad kan in zijn advies met een alternatief komen. De ondernemer kan bijvoorbeeld hebben bedacht dat hij zijn ledlampen niet meer in Nederland kan maken en wil verplaatsen naar Bulgarije. De ondernemingsraad kan dan zelf met een alternatief komen, bijvoorbeeld door te stellen dat de ledlampen wel in Nederland gemaakt kunnen worden, maar dan met minder werknemers. Als het alternatief waarmee de ondernemingsraad komt voldoende verband houdt met het voorgenomen besluit, dan moet de ondernemer hierin meegaan. Indien de ondernemer van dat advies afwijkt, dan moet men mededelen waarom er van dat advies wordt afgeweken op grond van artikel 25 lid 5 WOR. Indien de ondernemer niet motiveert waarom van het advies wordt afgeweken, dan zegt de Ondernemingskamer dat het een kennelijk onredelijk besluit is en houdt dat geen stand. De ondernemingsraad kan ook ongevraagd advies vragen, maar daar hoeft de ondernemer dan niet op in te gaan. De ondernemingsraad heeft echter wel een initiatiefrecht op grond van artikel 23 WOR, waardoor ongevraagd advies zal worden ingepakt in artikel 23 WOR. De ondernemer kan een dergelijk advies dan wederom niet zomaar van tafel vegen. Eerst moet de ondernemer overleg voeren en daarna moet de onderneming aangeven of men volgens het advies gaat handelen of dat men hiervan afwijkt. Wanneer de onderneming niets met het advies doet, dan heeft de ondernemingsraad een procedure mogelijkheid. De onderneming moet te allen tijde gemotiveerd het advies afwijzen door middel van een schriftelijke reactie.

Sancties

Men kent in de eerste plaats een specifieke beroepsgang ten aanzien van het adviesrecht van artikel 25 WOR, genoemd in artikel 26 WOR: “De ondernemingsraad kan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in artikel 25, vijfde lid, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad, hetzij wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.” Wanneer men niet bij de ondernemingsraad is geweest, dan is er ook een beroepsmogelijkheid, zo blijkt uit het arrest van Linge-ziekenhuis. Voor een beroep op artikel 26 WOR is vereist dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen, zo blijkt uit lid 4. De sancties die de Ondernemingskamer op kan leggen aan de onderneming, staan genoemd in artikel 26 lid 5 WOR.

Wanneer is een besluit kennelijk onredelijk? Een besluit is kennelijk onredelijk als de ondernemer geen kennis heeft genomen van het oordeel van de ondernemingsraad, als de procedurevoorschriften van artikel 25 WOR niet in acht zijn genomen, en als de ondernemer zomaar terugkomt op de gemaakte afspraken of verwachtingen niet honoreert, wat ook wel de vertrouwensleer van de Ondernemingskamer wordt genoemd. De ondernemer dient de belangen van de werknemers voldoende duidelijk af te wegen tegen andere belangen op een zodanige wijze dat de ondernemingsraad inzicht kan krijgen in die belangenafweging, wat ook wel wordt aangeduid als de motiveringseis. Men moet altijd kijken naar de verhouding tot de algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR. Ook kent men een beroepsgang bij instemmingsrecht, genoemd in artikel 27 lid 4-6 WOR.

Hoorcollege 4A: Ontslagrecht Deel I

Het zevende hoorcollege gaat over het ontslagrecht. Hierbij zal er nader worden ingegaan op de vijf manieren waarop de arbeidsovereenkomst kan eindigen en het duale ontslagstelsel. Opzegging wordt gezien als een van de twee hoofdroutes voor ontslag. De arbeidsovereenkomst kan echter ook eindigen op initiatief of met medewerking van de werknemer.

Systeem ontslagrecht

Er zijn vijf manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen: opzetting, ontbinding, via een beëindigingsovereenkomst, opzegging met een schriftelijke instemming en van rechtswege. Het duale ontslagstelsel houdt in dat de werkgever kon en kan het einde van de arbeidsovereenkomst (zonder medewerking van de werknemer) realiseren via de ontbindingsroute of de opzeggingsroute. Hetzelfde geldt voor de werknemer. Onder het oude duale ontslagstelsel kreeg de werknemer bij opzegging en ontbinding een ontslagvergoeding. Bij ontbinding was de vergoeding gemiddeld €33.050 en bij opzegging was de vergoeding gemiddeld €8.771. Onder dit stelsel gold er dus een grote ongelijkheid bij werknemers, omdat de vergoeding bij ontbinding veel groter was dan bij opzegging. Het probleem was dat de werkgever de ontslagroute bepaalde en dus vaak koos voor opzegging, omdat de ontslag vergoeding daar veel lager was. Het ontslagrecht is in 2015 daarom ingrijpend gewijzigd, omdat het oude stelsel leidde tot onverklaarbare verschillen onder werknemers.

Onder het nieuwe stelsel kent men nog steeds het duale ontslagstelsel. Men moet nu echter wel aanwezig zijn bij de kantonrechter. Men kent ook een limitatief stelsel van ontslaggronden. Als een van de ontslaggronden van toepassing is, dan krijgt men geen ontslagvergoeding van het UWV. Het nieuwe stelsel is een preventief ontslagstelsel. De keuzevrijheid voor de werkgever is echter weg en er zijn kleinere verschillen tussen beide routes. Het is tegenwoordig wel een preventief stelsel, omdat er een preventieve toetsing plaatsvindt. In bepaalde gevallen mag die toetsing anders dan door het UWV of de kantonrechter plaatsvinden, namelijk door de cao-ontslagcommissie.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd laten beëindigen door middel van opzegging na toestemming van het UWV of de cao-ontslagcommissie, door middel van een ontbindingsverzoek aan de rechter, door middel van opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer en door middel van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het nieuwe systeem heeft een aantal nieuwe uitgangspunten. De werkgever kan, als hij schriftelijke toestemming heeft van de werknemer voor zijn opzegging, op elke grond opzeggen, zonder preventieve toets. Het nieuwe systeem draait om artikel 7:671 jo. 7:669 BW. Zonder een schriftelijke instemming van de werknemer, is de ontslaggrond bepalend. In dat geval moet men opzeggen met toestemming van het UWV (grond a en b van artikel 6:669 lid 3 BW) en moet men de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken aan de kantonrechter (grond c t/m h van artikel 669 lid 3 BW).

Opzegging na toestemming UWV

In artikel 7:671a BW gaat het om de verplichte route bij ontslagen. In de eerste plaats kan men het ontslag doorvoeren middels artikel 7:669 lid 3 sub a BW, waar het gaat om bedrijfseconomische redenen of middels artikel 7:669 lid 3 sub b BW, waar het gaat om een langdurige ziekte. De sanctie bij het ontbreken van toestemming van het UWV is de vernietiging van de opzegging, wat mogelijk is via een verzoek van de werknemer aan de kantonrechter, of naar de keuze van de werknemer, billijke vergoeding wegens schending van de verplichting van de werkgever. Dit moet echter binnen twee maanden gebeuren, anders is de termijn vervallen. Er moet dus in acht worden genomen of de werkgever heeft opgezegd.

Wanneer de werkgever na toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst met de werknemer wil opzeggen, dan moet hij opzeggen binnen vier weken na toestemming van het UWV. Ook moet hij opgeven op welke gronden hij de werknemer ontslaat. Er moet dus sprake zijn van een opzegtermijn, mogen er geen opzegverboden zijn, moet er een transitievergoeding betaald worden en kan de werkgever ook worden verplicht om over te gaan tot een billijke vergoeding.

Opzegtermijn

In artikel 7:672 lid 1 BW staat de opzegtermijn genoemd. Men moet tegen het einde van de maand opzeggen, wat ook wel de aanzegdag wordt genoemd. Volgens lid 4 gaat er niet langer standaard een maand van de arbeidsovereenkomst af bij de opzegtermijn, maar gaat de daadwerkelijke duur van de procedure van het UWV ervan af. Er geldt ook een termijn voor de opzeggende werknemer op grond van artikel 7:669 lid 3 BW van een maand. Afwijkingen hierop zijn geclausuleerd mogelijk. Als de opzegtermijn van de werkgever echter niet in acht wordt genomen, dan neemt men een sanctie op grond van artikel 7:672 lid 9 jo. lid 10 BW. Het loon over het niet in acht genomen deel van de opzegtermijn betreft een gefixeerde schadevergoeding. Matiging is hierbij wel mogelijk, wat ook wel de wettelijke ondergrens wordt genoemd. Men kan een vergoeding vorderen binnen twee maanden en een dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd op grond van artikel 7:686a lid 4 BW.

Geen opzegverbod van toepassing

Men maakt onderscheid tussen de opzegging wegens en de opzegging tijdens. Bij opzegging wegens gaat het om een bepaalde, verboden reden, zoals opzegging op discriminatoire gronden, wat ruim moet worden opgevat. Een andere verboden reden staat genoemd in de gronden van artikel 7:670 lid 5-9 BW. Bij opzegging tijdens gaat het om opzegging gedurende een bepaalde periode, ongeacht de reden. De werknemer dient tijdens ziekte beschermd worden op grond van artikel 7:670 lid 1 jo. 4 en lid 10 BW. De opzegging kan ook nog vernietigd worden waarbij de werknemer recht heeft op een billijke vergoeding. Het verzoekschrift moet worden ingediend binnen twee maanden.

Transitievergoeding

De transitievergoeding staat genoemd in artikel 7:673 BW. Deze vergoeding wordt door de persoon die is ontslagen verkregen bij een onvrijwillig einde van de arbeidsovereenkomst. De overeenkomst moet wel minstens twee jaar hebben voortgeduurd. Bij een forfaitaire vergoeding gaat het om een fundamentele wijziging ten opzichte van de oude ontslagvergoedingen. De hoogte wordt niet door de rechter bepaald, maar aan de hand van een vaste, wettelijke norm. De hoogte van de vergoeding betreft 1/3^e maandsalaris per dienstjaar, maar vanaf het 10^e dienstjaar 1/2^e maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van €75.000 of een jaarsalaris als dat hoger is. De leeftijd speelt hier dus geen rol. Op dit recht bestaan echter een aantal uitzonderingen: jongeren met een bijbaantje, pensioensgerechtigden, faillissement, uitreiking bij cao en regelingen die gelden tot 1-1-2010.

Billijke vergoeding

Het maakt niet uit of de werkgever onzorgvuldig heeft gehandeld. De werkgever moet evenveel transitievergoeding betalen als de andere werkgever. Wanneer er echter sprake is van ernstig verwijtbaar nalaten of handelen, dan moet de werkgever wel een billijke vergoeding betalen. De kantonrechter kan dan een additionele vergoeding toekennen aan de werkgever. In het Grolsch-arrest ging het om een man die een presentatie moest geven voor een Duits concern. De man was zo gespannen dat hij tijdens de presentatie wegliep en ging overgeven. Er was toen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. De man werd daardoor ontslagen, maar kreeg wel een billijke vergoeding mee ter hoogte van €20.000. De financiële gevolgen van het ontslag mogen niet worden meegenomen, want die zitten al in de transitievergoeding. De billijke vergoeding betreft een straffend element voor de werkgever ten aanzien van het ontslag van de werknemer. Het kan zijn dat de werkgever zowel een transitievergoeding moet betalen, als een billijke vergoeding. De vergoedingen kunnen dus met elkaar cumuleren, tezamen met de gefixeerde schadevergoeding.

Einde arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst kan eindigen door opzegging van de werkgever, maar ook op initiatief van of met medewerking van de werknemer. Het belang van de werkgever die de werknemer eruit gooit leidt tot meer problemen dan wanneer de werknemer zelf besluit om eruit te stappen. In de eerste plaats kan de werknemer opzeggen (kan ook middels ontbindingsverzoek). In de tweede plaats kan de werkgever opzeggen met schriftelijke instemming van de werknemer. Het ontslaginitiatief ligt dan in ieder geval formeel bij de werkgever. Beide partijen kunnen ten derde ook komen tot een beëindigings overeenkomst. Het ontslaginitiatief ligt dan bij beiden.

Opzegging met schriftelijke instemming werknemer

In artikel 7:671 BW staat de opzegging door de werkgever genoemd, met schriftelijke instemming van de werknemer. De werkgever kan dan zonder preventieve toets opzeggen. Hij hoeft dan niet langs het UWV of de kantonrechter. Hij kan de werknemer ontslaan op elke grond, omdat de werknemer instemt met het ontslag. De werknemer stemt vaak in, wanneer hem meer wordt geboden dan de wettelijke transitievergoeding. De instemming moet wel schriftelijk geschieden. De werknemer geeft wel zijn schriftelijke instemming, maar heeft daarna nog twee weken de tijd om die instemming te herroepen. Indien de werknemer een hogere vergoeding wordt geboden na herroeping en de werknemer daar mee instemt, dan mag hij daarna niet nogmaals herroepen binnen zes maanden. Het is slechts mogelijk om een enkele maal in de zes maanden te herroepen. Het moet echter wel gaan om een redelijke ontslaggrond, zo blijkt uit artikel 7:669 BW. Ook heeft men recht op een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW.

Beëindigingsovereenkomst

Een beëindigingsovereenkomst moet ook schriftelijk geschieden op grond van artikel 7:670b BW. Aangezien het hier gaat om een overeenkomst en niet om een opzegging, heeft de werknemer geen recht op een wettelijke transitievergoeding. Wel spreken partijen vaak met elkaar af dat de werknemer recht heeft op een vergoeding. Omdat het hier dus niet gaat om een opzegging, is er ook geen redelijke ontslaggrond nodig. De werknemer kan ook hier de overeenkomst binnen twee of drie weken zonder opgaaf van redenen ontbinden. Ook hier kent men de 6-maandenvoorwaarde. De werknemer mag na instemming met de overeenkomst dus maar een maal de overeenkomst ontbinden om nieuwe eisen te stellen binnen zes maanden tijd. De oude leer van de Hoge Raad blijft gelden. Zo moet er sprake zijn van een ondubbelzinnige verklaring en een onderzoeksplicht van de werkgever. De werkgever mag er niet te snel op vertrouwen dat de werknemer daadwerkelijk met de beëindiging van de overeenkomst heeft ingestemd. Er moet sprake zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer waaruit blijkt dat de werknemer met het ontslag instemt. In het arrest Hajziani/ Van Woerden ging het om mevrouw Hajziani die een dag voor haar vakantie een salarisafrekening kreeg die ze moest ondertekenen. In de salarisafrekening stond echter ook een eindafrekening. Mevrouw Hajziani was de Nederlandse taal niet erg machtig, waardoor ze niet door had dat ze hiermee instemde met het einde van haar arbeidsovereenkomst. Omdat hier geen sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van haar zijde, had de werkgever een onderzoeksplicht waarbij de werkgever moest onderzoeken of mevrouw Hajziani wel daadwerkelijk instemde met het ontslag. In het arrest Sietses/ Sneek was de Hoge Raad van oordeel dat zelfs wanneer de werkgever erop mocht vertrouwen dat de werknemer inderdaad het einde van de arbeidsovereenkomst heeft gewild en de werknemer op het moment dat hij dat leek te willen, tijdelijk geestesgestoord was, de werkgever in dat soort gevallen in vertrouwen kan worden beschermd. Zelfs wanneer de werkgever daadwerkelijk aan de onderzoeksplicht heeft gedaan, dan kan het voorkomen dat de werkgever de werknemer aan diens ontslag mag houden. Hierbij kent men echter het nadeelsvereiste. Wanneer de werkgever geen nadeel ondervindt van het herroepen van het ontslag, dan moet de werknemer weer worden aangenomen.

Hoorcollege 4B: Ontslagrecht Deel II

Het achtste hoorcollege gaat evenals het vorige hoorcollege over het ontslagrecht. In het vorige college is aandacht besteed aan het einde van de arbeidsovereenkomst door opzegging of ontbinding door de werkgever. Vandaag zal er nader worden ingegaan op de ontbinding. Het college wordt gegeven door professor Peters.

Ontbinding

Bij ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden moet men een ontbindingsvergoeding betalen conform de kantonrechtersformule. De werkgever had dan wel de zekerheid dat de rechter de werknemer zou ontslaan, waardoor de werkgever van hem af was. Ook had de werkgever de zekerheid dat hij een billijke vergoeding moest betalen. Dit bracht echter een hoop rechtsonzekerheid met zich mee, omdat iedere regio een eigen formule hanteerde voor de vergoeding. In de jaren 90 kwam de Kring van Kantonrechters bijeen om aanbevelingen te doen. De rechter kreeg ten aanzien van de ontbindingsvergoeding een grote beleidsvrijheid. De standaardformule luidde: gewogen aantal dienstjaren (A) x beloning (B) x correctiefactor (C). Voor het gewogen aantal dienstjaren gold een andere marge ten aanzien van de dienstperiode. Voor dienstjaren tot 35 jaar was er een marge van 0.5, vanaf 35 jaar van 1, vanaf 45 jaar van 1.5 en vanaf 55 jaar van 2. In het arrest Aldi tegen werknemer ging het om een werknemer die al 27 jaar in dienst was voor de Aldi. Hij klaagde bij de concernleiding om een directeur van Aldi Holding. De werkgever zette daardoor direct het ontslag van de werknemer op de agenda. Hij kreeg daarbij ook een ontslagvergoeding van €900.000.

Als de werkgever een ontbindingsverzoek indient, in welke situaties kan hij dat dan doen? Dit kan zowel op grond van het UWV als op grond van de kantonrechter. Men moet voor de overige ontslaggronden dus een verzoek indienen bij de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 2 BW. Artikel 7:669 lid 3 sub h BW ziet op andere omstandigheden, zoals een werknemer die in detentie zit of een werknemer die illegaal is. Het gaat dan om andere situaties waarvoor ontslag mogelijk moet zijn. Men mag dus niet te allen tijde ontbinden middels de h-grond. De h-grond bestaat dus wel, maar de werkgever mag er niet zo gemakkelijk een beroep op doen. De werkgever moet ook naar de kantonrechter, wanneer men een einde wil maken aan een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd, die niet tussentijds opzegbaar is. Hiervoor gelden dan wel weer aparte regels voor de vergoeding die de werknemer mee kan krijgen. Tot slot kent men het duale stelsel. Ten aanzien van economische redenen moet men naar het UWV, omdat he UWV hier deskundig in is. Wanneer het UWV dit weigert, dan gaat de kantonrechter alsnog controleren of het UWV wel juist heeft gehandeld. Het UWV kan de toestemming om ontslag weigeren op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW. Wanneer het UWV dit weigert, dan kan men nog andere processen instellen, zoals beroep bij de kantonrechter, hoger beroep en cassatie.

In het oude ontslagrecht waren de procedures erg ongelijk, wat in het nieuwe ontslagrecht gelijk is getrokken, omdat de kantonrechter en het UWV nu hetzelfde toetsingskader hanteren. Voor opzegverboden moet er worden gekeken naar artikel 7:670 BW. Zowel het UWV als de kantonrechter hanteren de voorwaarden van artikel 7:669 BW. Verdere procedures ten aanzien van de opzegtermijn en de ontslagvergoeding zijn ook gelijk getrokken. Vroeger kon de kantonrechter naar eigen inzicht het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen. Omdat het hier gaat om de opzegtermijn, houdt men de termijn aan van de kantonrechter. Kantonrechters gebruikten weleens lange termijnen, wanneer de werknemer in het buitenland woonachtig was. Tegenwoordig is het gelijk getrokken, maar bestaan er nog twee uitzonderingen op. Wanneer de werkgever ontbinding verzoekt wegens verwijtbaar handelen van de werknemer, waarbij de kantonrechter zegt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan kan de ontbinding op korte termijn plaatsvinden. Er zit ook een uitzondering bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De proceduretijd wordt er dan vanaf getrokken.

Men kent nog steeds de transitievergoeding van artikel 7:673 BW en een eventuele billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Er bestaan bijzondere regels voor ontbinding van een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst. In het Aldi tegen werknemer-arrest kreeg de werknemer dus een vergoeding mee van €900.000. Welke ontslaggrond zal Aldi moeten aanvoeren in dit verband? De werknemer heeft namelijk enkel geklaagd om een directeur van Aldi Holding. Het gaat hier om verstoorde arbeidsverhoudingen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Ervan uitgaande dat het voldoende is om hiermee naar de rechter te gaan, dan gaat het om de vraag wat hij mee zou moeten krijgen aan ontslagvergoeding? Op grond van artikel 7:673 lid 2 BW heeft de werknemer recht op maximaal €75.000 of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dit bedrag. De rechter leek al uit te gaan van het nieuwe ontslagrecht, omdat hij de hoogte van het bedrag in strijd vond met de redelijkheid en billijkheid. De billijke vergoedingen liggen onder het nieuwe ontslagrecht dus lager dan voorheen. Hij zou dan maximaal nog €230.000 mogen ontvangen, wat zijn jaarsalaris betrof.

In een zaak van de kantonrechter Enschede ging het om een werknemer die terecht een eenzijdige wijziging van zijn arbeidsovereenkomst geweigerd, waardoor de werkgever niet langer met hem door wilde. De rechter vond dat de werkgever geen grond had om de werknemer te ontslaan, omdat de werknemer geen verbetertraject is geboden. Er werd niet voldaan aan de d-grond en evenmin aan de g-grond, waardoor de kantonrechter niet overging tot ontbinding. In enkele gevallen moet je toch uit elkaar kunnen in dergelijke situaties, wat ook wel de Asscher-escape wordt genoemd. Minister Asscher gaf aan dat de werkgever in dergelijke situaties een onwerkbare situatie gaat creëren. Onder het oude recht werd er dan ontbonden met een hogere vergoeding. In het nieuwe ontslagrecht mag men dan toch ontbinden op de g-grond, maar dan komt men wel in aanmerking voor een vergoeding. Wanneer het een zieke of zwakke werknemer betreft, dan moet men wel een billijke vergoeding betalen als straf dat de werknemer wordt ontslagen. Zo kan men toch alsnog van iemand afkomen.

De werknemer kan zelf ook een ontbindingsverzoek indienen op grond van artikel 7:671c BW. De werknemer moet aangeven dat hij problemen heeft op grond waarvan hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Er is dan geen ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 BW nodig. De werknemer kan een ontbinding verzoeken wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te beëindigen. De kantonrechter is dan vrij in de bepaling van de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit wordt gelijkgesteld aan de ontbindingsdatum. Als de werknemer heeft opgezegd of om ontbinding vraagt wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, dan kan dat leiden tot een transitievergoeding of een billijke vergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 jo. lid 2 BW.

In sommige gevallen heeft men geen toestemming nodig van het UWV als werkgever, terwijl men ook geen instemming heeft van de werknemer. De uitzondering staat genoemd in artikel 7:671 BW. Er moet dan sprake zijn van ontslag op staande voet op opzegging tijdens de proeftijd. Ook speciale werknemers (deeltijd huishoudelijk personeel of geestelijk ambt) mogen worden ontslagen zonder toestemming van het UWV. Wanneer de werkgever wel opzegt met toestemming, maar er een opzeg- of discriminatieverbod geldt, dan moet men uitgaan van artikel 7:681 lid 1 sub b jo sub c BW. De werkgever kan ook opzeggen met toestemming van het UWV, maar zonder toestemming van de werknemer. De werknemer gaat dan een verzoek indienen bij de kantonrechter dat de ontbinding van het UWV onterecht is of dat hij recht heeft op een billijke vergoeding. Een opzegging zonder toestemming van het UWV kan vernietigd worden. Bij een opzegging met toestemming van het UWV, waar de kantonrechter anders over denkt, wordt het besluit niet vernietigd, maar wordt de werkgever gevorderd om de arbeidsovereenkomst te herstellen. De wetgever vond dit meer kloppend, omdat het hier in beginsel wel gaat om een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Ontslag op staande voet

Ontslag op staande voet gebeurt best wel regelmatig in de praktijk. Dit is vaak een strategische handeling, zodat je snel van de werknemer af bent. Men moet dan wel voldoen aan drie vereisten: een dringende reden, onverwijlde opzegging en een onverwijlde mededeling van de ontslagreden. Wat zijn de voordelen van een ontslag op staande voet? Weinig hiervoor genoemde regels gelden dan nog. Men heeft dan geen preventieve toets. Er is dus geen toestemming nodig van de kantonrechter of van het UWV. Ook hoeft men in principe geen transitievergoeding te betalen, omdat ontslag op staande voet vaak het gevolg is van een ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. De werkgever hoeft niets te betalen, maar misschien moet de werknemer wel de werkgever betalen op grond van artikel 7:677 BW. Het kan zijn dat de werknemer een gefixeerde schadevergoeding moet betalen aan de werkgever. Binnen de opzegtermijn van de schadeplichtige, moet men de schade vergoeden. Als de werknemer terecht ontslag op staande voet neemt, dan geldt de opzegtermijn van de werkgever als schadeplichtige termijn. De proeftijdopzegging is wel uitgezonderd op grond van artikel 7:669 lid 7 BW. Een dringende reden opzegging is niet uitgezonderd, waardoor artikel 7:669 BW wel van toepassing is bij ontslag op staande voet. De werknemer is eveneens verwijtbaar werkloos. Om dat te voorkomen heeft de werknemer een belang. Wanneer er daadwerkelijk iets ernstigs is gebeurd, dan wil de werknemer zo snel mogelijk de beëindigingsovereenkomst sluiten, zodat hij niet verwijtbaar werkloos is.

Objectief dringend

Of iets voldoende ernstig is om te kwalificeren als dringende reden, hangt niet alleen af van de ernst van het voorval, maar van alle omstandigheden van het geval. Dit is fijn voor de werkgever, omdat wanneer Pietje de leidinggevende naar de strot vliegt, dan kan de werkgever oordelen dat het ernstig is wat Pietje heeft gedaan. De Hoge Raad heeft in het Schoenmaker-arrest echter uitgemaakt dat de persoonlijke omstandigheden van de werknemer ook moeten worden meegenomen op dat moment. Hoe oud is de werknemer, hoe zielig is de werknemer, hoe lang is de werknemer al in dienst, hoe goed heeft de werknemer gefunctioneerd? Op grond van die omstandigheden kan het zijn dat werknemer A wel op staande voet ontslagen mag worden en werknemer B niet. De gedraging moet dus objectief genomen voldoende ernstig zijn. Voor de werkgever is het dus ook lastig te beoordelen. In het Schoenmaker-arrest ging het om de schoenmaker die zijn dochter en zijn vrouw had ontslagen. Het ging terecht om ontslag op staande voet, maar het was toch kennelijk onredelijk, vanwege de persoonlijke omstandigheden die hier van toepassing waren. Ook al heeft het ontslag op staande voet enorme consequenties voor de werknemer, dan kan het alsnog wel een dringende reden zijn. Er zijn soms dus schrijnende situaties. In het Hema/ Prinsen-arrest ging het om meneer Prinsen die zijn afscheid had gevierd en goed had gefunctioneerd in zijn carrière. Toen de werkgever naar de auto liep van de werknemer, zag hij een tank benzine van fl. 4,95, die meneer Prinsen niet had afgerekend. Het ging hier om diefstal en leidde nog tot drie uitspraken.

Subjectief dringend

Men moet, wanneer er een objectief dringende reden is, zo snel mogelijk overgaan tot ontslag, zonder opzegtermijn. In slechts uitzonderlijke gevallen mag men een opzegtermijn hanteren. Het direct ontslaan van de werknemer gaat vaak fout, omdat men vaak nog enige vertraging oploopt. Soms moet er een orgaan bijeenkomen dat tot ontslag bevoegd is. In enkele gevallen moet men ook eerst onderzoek verrichten naar het voorval, omdat er nog enkel een vermoeden is. De werknemer wordt dan geschorst, tot het duidelijk is of de werknemer daadwerkelijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Wanneer duidelijk is dat de werknemer het heeft gedaan, dan wordt hij alsnog op staande voet ontslagen. In het arrest Benneker Ledewaren ging het om een tassenwinkel met lederwaren. De werkgever had het vermoeden dat een bepaalde werknemer uit de kassa stal. Toen hij de beelden terugkeek van een halfjaar daarvoor, zag hij dat het iemand anders was die geld had gestolen. Wanneer men er na maanden pas achter komt, maar alsnog snel handelt na de ontdekking, dan is ontslag op staande voet alsnog toegestaan.

Onverwijlde mededeling dringende reden

Wanneer de werknemer op staande voet wordt ontslagen, dan moet hij weten waarom hij op staande voet wordt ontslagen. Het niet mededelen van een reden betekent dat de werkgever geen beroep op die reden kan doen in de procedure, tenzij bij de werknemer redelijkerwijs geen enkele twijfel kon bestaan over de reden van het ontslag op staande voet. Wanneer een werknemer een collega had geslagen vanwege een vuistslag volgens de werkgever, maar de werknemer vond dat hij met de platte hand had geslagen, dan gaat het om een uiteenlopende reden van ontslag op staande voet. De werkgever mag dan niet de reden van slaan met de vuist meenemen in het proces. De werkgever moet dus, als het even kan, op het moment dat hij op staande voet ontslag verleent, al zeggen wat de reden van het ontslag is. Vervolgens kan men nog binnen een dag een brief eroverheen gooien met de reden van het ontslag om een dringende reden. Veel werkgever kiezen toch voor de veilige weg, ook al is een ontslag op staande voet op dat moment wel mogelijk.

Einde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

De hoofdregel is dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op grond van artikel 7:667 lid 1 BW. Hiervoor is geen instemming van de werknemer nodig of een opzegging of ontbinding nodig. Men kent tegenwoordig de aanzegtermijn, namelijk dat de werkgever de werknemer moet inlichten dat zijn contract bijna afloopt. Indien hij dit niet doet, dan moet hij een aanzegboete betalen op grond van artikel 7:668 BW. Een stilzwijgende cumulatie van aanzegboetes kan niet, omdat de aanzegboete binnen drie maanden door de werknemer moet worden gevorderd. Bij tijdelijk contracten van twee jaar is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd. In bepaalde gevallen is zelfs een billijke vergoeding mogelijk, zelfs indien men geen recht heeft op een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 9 BW.

In artikel 7:668a BW staat een ketenregeling. Deze ketenregeling eist dat men in het nationale recht grenzen stelt aan het voortdurende aanbieden van tijdelijke contracten aan de werknemers. Indien partijen verschillende opeenvolgende (met en tussenpoos van maximaal zes maanden) tijdelijke contracten sluiten, eindigt de laatste overeenkomst van rechtswege indien men maximaal drie contracten heeft gehad voor een bepaalde tijd en de totale duur van de keten maximaal 24 maanden betreft. Als men een tussenpoos heeft van minder dan zes maanden, dan gaat de keten door. Indien de tussenpoos langer duurt dan zes maanden, dan gaat er een nieuwe keten in. De keten mag dus maximaal twee jaar of drie contracten duren. Wanneer deze termijn wordt overschreden, dan vindt er een conversie plaats naar een vast contract. Hierop bestaan enkele uitzonderingen. Men kan in de cao namelijk afwijken. In de cao kan men ongelimiteerd de gehele ketenregeling afzonderen, zoals vorig jaar is gebeurd in de voetbalwereld. Voor deze afwijking is wel een reden nodig. Voetbal werd gezien als een aparte branche, waarvoor een generieke uitzondering geldt op grond van artikel 7:668a lid 8 BW. Voor de rest is het afzonderen van de ketenregeling uitgesloten. Deze wet is aangescherpt, omdat de rechtspositie van de flexibele werknemers moet worden beschermd.

In het Greenpeace-arrest ging het om verschillende tijdelijke contracten voor een kapitein. Het derde contract zou aflopen midden in een walviscampagne. Greenpeace en de kapitein gingen daarom een beëindigingsovereenkomst sluiten, waarna ze wel weer opnieuw zouden beginnen. Na het vierde contract met een tussenpoos wilde Greenpeace alsnog afscheid nemen van de kapitein. De kaptein deed toen een beroep op een ongeoorloofde ontduiking van de ketenregeling, waardoor hij vond dat er sprake was van een vast contract. Dit arrest is echter gewezen op het moment dat er nog een tussenpoos gold van 3 maanden. Tegenwoordig staat die op 6 maanden.

Opvolgend werkgeverschap

Wanneer een werkgever drie tijdelijke contracten heeft gegeven aan een werknemer, dan gaat men over op beëindiging van rechtswege. Wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan loopt de keten door en krijgt de nieuwe werkgever de ketencontracten van de voorgaande werknemers. Wanneer is er sprake van opvolgend werkgeverschap? Momenteel staat in artikel 7:668a lid 2 BW: “Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.” Hier zitten een aantal criteria aan verbonden, namelijk dat men wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden moet hebben en er moet een aanleiding zijn waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. Dit verband zal er vaak zijn als de aanleiding van het overgaan van de oude naar de nieuwe werkgever ingegeven is door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordeed. Op grond van artikel 7:668a lid 6 BW kan men van lid 2 afwijken ten nadele van de werknemer. Bij opvolgend werkgeverschap moet er gedacht worden aan concernverhoudingen of een overstap van werknemer naar een andere werkgever op initiatief van zijn oorspronkelijke werkgever.

Hoorcollege 5A: Ziekte en arbeidsongeschiktheid

Het negende hoorcollege gaat over de bescherming van de zieken en de arbeidsongeschikte werknemer. Het college wordt gegeven door professor Vonk.

Zieke en arbeidsongeschikte werknemers

Er zijn vijf systemen die bescherming realiseren. In de eerste plaats is er de arbeidsrechtelijke bescherming van de zieke werknemer, die voortvloeit uit artikel 7:629 BW. In de tweede plaats is er de sociaalzekerheidsrechtelijke bescherming, wat een vangnet vormt voor de mensen zonder werkgever. Ten derde is er een regeling voor zwangerschappen. Ten vierde is er de Wet WIA (Wet voor Werk Inkomen naar Arbeidsvermogen). Tot slot kent men de aansprakelijkheid bij arbeidsongevallen en beroepsziekten. De werkgever kan vaak aansprakelijk worden gesteld voor schade die een werknemer oploopt tijdens het werk.

De eerste vorm van bescherming van arbeidsongeschikte werknemers was het toenmalige artikel 7:658 BW. Dit artikel doet niets anders dan uitdrukking geven aan het civielrechtelijke uitgangspunt dat degene die schade veroorzaakt heeft die schade ook moet vergoeden. Deze regel geldt dan vooral voor de werkgever die de schade van de werknemer moet vergoeden. De enige manier voor werklieden om iets tegen schade te doen is door de werkgever aan te spreken. De werknemer moest dan bewijzen dat de werkgever schuldig was aan het arbeidsongeval van de werknemer. Er was dus sprake van een soort onrechtmatige daadsactie. Voor werknemers was het ongunstig, omdat het lastig te bewijzen was en voor de werkgever was het eveneens ongunstig, omdat het voor de werkgever een onzekere kostenpost was. De werkgever wist niet hoe vaak hij aangesproken zou worden. Er werd daarom een ongevallenwet ingevoerd. Zodoende konden deze ongevallen buiten de rechter om worden gesetteld. De werknemers zouden dan een bepaald bedrag inleggen, waarna de sociale verzekeringsbank kon uitkeren in geval van ongevallen. De bedragen die destijds werden uitgekeerd waren tamelijk gunstig en afgesteld op de ernst van het ongeval waarmee de werknemer werd geconfronteerd. Enkele jaren later kwam er een regeling voor ziekte en arbeidsongeschiktheid die niet veroorzaakt werd door een ongeval op het werk. Het gaat dan om algemene invaliditeit, waarvoor de werkgever niet aangesproken kon worden. Er werd dus onderscheid gemaakt tussen algemene invaliditeit volgens de invaliditeitswet, waarvoor men volledig arbeidsongeschikt moest zijn, en de arbeidsongevallen op grond van de wet arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). De WAO had als uitgangspunt het integreren van de goede bescherming van de ongevallenwet. Aan de WAO is echter voortdurend gesleuteld. Het voorzieningenniveau is omlaag gegaan en niet alle werknemers werden verzekerd tot de pensioengerechtigde leeftijd. Dit leidde tot de oorspronkelijke aansprakelijkstelling van de werknemers. Dagelijks worden er grote groepen werknemers aansprakelijk gesteld voor talloze dingen. Tevens zijn de ziektes wat tot arbeidsongeschiktheid kan leiden toegenomen.

Wat betreft de kortdurende arbeidsongeschiktheid was er in het Burgerlijk Wetboek nooit veel geregeld. De werkgever moest gedurende enige tijd in geval van ziekte van een werknemer het loon doorbetalen. Wat enige tijd was werd aan de werkgever overgelaten. Het ontslagrecht bestond nog niet. Mocht de regeling dus strikt worden gemaakt, dan zou de werknemer wel worden ontslagen. Na de Eerste Wereldoorlog is daar een sociale verzekering bijgekomen. Uit deze kas kon het ziekengeld voor de werknemer worden betaald. Dit systeem heeft een eeuw lang gefunctioneerd, tot er in de jaren ’90 onvrede bestond over het hoge percentage ziekteverzuim in Nederland. Er was dus iets mis in die regeling, waardoor mensen zich ziek gingen melden, terwijl ze nauwelijks ziek waren. De WAO had een soortgelijk probleem. Sinds men geconstateerd is met dat probleem, zie je dat de wetgever niets anders doet dan het stelstel actiever te maken. Binnen de ziektewet is dat gebeurt door de privatisering van de ziektewet. De werkgever moet dan netjes het loon doorbetalen gedurende twee jaren. De werkgever moet daar zelf met de werknemer onderhandelen. De werkgever zal dan wel veel doen om te vermijden dat het risico op zijn schouders komt te rusten. Hij zorgt er daarom voor dat de werknemer niet ziek wordt of zo snel mogelijk weer terugkeert op de werkvloer. De ziektewet is zodoende op de achtergrond gedrongen. Primair bestaat deze sociale zekerheid dus weer voor de werkgever, met dien verstande dat de regelingen voor werknemers vastgelegd zijn. Men spreekt dan wel van privatisering, maar het is wel gereguleerde marktwerking.

Arbeidsrechtelijke bescherming

Artikel 7:629 lid 1 BW bepaalt: “voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximale dagloon, behoudt de werknemer 104 weken 70% van het loon (en de eerste 52 weken tenminste het minimumloon) indien hij is verhinderd de bedongen arbeid te verrichten in verband met ziekte, zwangerschap of bevalling.” Artikel 7:629 lid 10 BW omvat de maandregel. Een voorbeeld omtrent de maatregel luidt: Jan, de man van secretaresse Els was kok in een verpleegtehuis. Jan was ziek en kreeg geld doorbetaald. Els vroeg toen aan Gijs hoe lang haar man weer moest werken, voordat hij weer recht had op een nieuwe periode van twee jaar loondoorbetaling? Jan moet dan een maand weer werken, wat ook wel de maandregel wordt genoemd, zoals blijkt uit artikel 7:629 lid 10 BW. De werkgever kon vaststellen dat Jan passende arbeid kon verrichten, totdat hij weer als kok aan het werk kon gaan. Zo moest Jan eerst administratieve taken verrichten. Op een gegeven moment werkt Jan alweer een tijdje in de administratie, maar valt dan van de trap af. Hij breekt zijn been en kan dan ook niet meer in de administratie werken. Moet de werkgever nu opnieuw twee jaar loon doorbetalen? Nee, want het gaat erom dat Jan zijn taken in zijn oorspronkelijke functie niet kan verrichten. Dat Jan geen administratieve taken kan verrichten is in dit geval niet relevant. Dat werd ook bepaald in het arrest Kummeling/ Oskamp waarin het ging om een timmerman van een sloopbedrijf die last kreeg van zijn knieën en zijn rug, waardoor hij de timmermanswerkzaamheden niet meer kon uitoefenen. Hij ging afbouwen en werkte nog maar parttime. Na verloop van tijd ging hij in het magazijn werken, wat hij op een gegeven moment ook niet meer kon. Hij raakte volledig arbeidsongeschikt. De werkgever had dan niet langer de verplichting om het loon door te betalen, omdat hij daar al aan had voldaan toen de timmerman parttime ging werken. Het ging dus om de bedongen arbeid, zoals genoemd in artikel 7:629 lid 1 BW. De werknemer is verplicht om passende arbeid te verrichten, zolang de werkgever dit aanbiedt. De werknemer is ook niet bevoegd om opzettelijk zijn ziekte te veroorzaken. Het zelf veroorzaken van ziekte wordt nauwelijks aangenomen. De kantonrechter had dit wel aangenomen in een zaak waarin een vrouw op een gegeven moment zelf plastische chirurgie had ondergaan. Door die operatie kon ze een halfjaar niet werken. De werkgever is dan niet verplicht om het loon van de vrouw door te betalen, omdat ze het zelf in de hand had. Wanneer een werknemer weigert om passende arbeid te verrichten, dan is de consequentie dat het recht vervalt op doorbetaling van loon door de werkgever. Het kan ook voorkomen dat de loondoorbetaling wordt opgeschort, maar die sanctie wordt opgelegd wanneer de werknemer niet wilt samenwerken met de werkgever indien het gaat om het herstel van de werknemer op de werkvloer. Wanneer de lekencontroleur bijvoorbeeld niet binnen mag komen bij de zieke werknemer, kan de werkgever de loondoorbetaling opschorten.

Het poortwachtersstelsel is een ingewikkelde systematiek wat verband houdt met de gereguleerde marktwerking, waarbij de wetgever nauwgezet de gedragswijze van de werkgever en de werknemer herformuleert in verplichtingen en vervolgens een sanctie zet op elke overtreding van verplichtingen die in de wet staan geformuleerd. De verplichtingen staan op allerlei verschillende plekken. De werkgever heeft materiële en formele verplichtingen. De materiële verplichting van de werkgever is dat de werkgever niet kan zeggen dat de loondoorbetalingsverplichtingen niet gelden, omdat de werknemer ziek is. Indien de werkgever dat zegt dan komt dan niet overeen met de goede zorg die de werkgever moet hebben voor diens werknemers. Dit is tevens bepaald in het arrest Goldsteen/ Roeland, waarin het ging om een vrachtwagenchauffeur met rugklachten. De werknemer zei op een gegeven moment dat hij wel weer kon rijden, maar dat hij niet kon laden lossen. De Hoge Raad zei dat de werkgever de arbeidssituatie dusdanig moest aanpassen, zodat de werknemer alsnog aan het werk kon en het laden en lossen bijvoorbeeld door een ander geschiedde. De werkgever heeft ook allerlei formele verplichtingen, die teruggevonden kunnen worden in de wet WIA. Het gaat daarin om de procesgang van het eerste en tweede ziektejaar. Het begint met een ziektemelding. Wanneer de ziekte langer dan 13 weken duurt, dan moet er een ziekteanalyse worden gemaakt door de arbodienst. Er moet dan worden geconstateerd wat de werknemer heeft. Daarna moet er een plan van aanpak worden gemaakt. Zo kan de zieke werknemer langzaam weer terugkomen. De stappen die de werknemer maakt moeten worden bijgehouden in een logboek. Wanneer de twee jaar voorbij zijn moet het gehele verhaal nog worden vastgelegd in een terugkijken reïntegratieverslag. Deze regels bestaan, omdat de UWV het reïntegratieverslag wilt inzien, indien de werknemer een uitkering aanvraagt. Indien er geen reïntegratieverslag bestaat, dan wordt het recht op een uitkering opgeschort met een jaar, waardoor de werkgever een jaar langer beschikt over de loondoorbetalingsverplichting. Het uitkeringsorgaan gaat over het recht op de uitkeringen, wat hij dus moet beoordelen aan de hand van dergelijke verslagen. Indien niet aan alle formele eisen is voldaan, dan moet de werkgever eerst de gebreken in het verslag herstellen. Het poortwachtersmodel ziet dus op de poort van het UWV.

De werknemer heeft ook materiële en formele verplichtingen. Wanneer de werkgever passende arbeid aanbiedt aan de werknemer, dan moet de werknemer deze accepteren. Ook moet de werknemer instemmen met alle formele regels, wanneer hij langer dan 13 weken ziek is. Hier zitten ook sancties aan verbonden. De werkgever kan dus een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting krijgen met een jaar en de werknemer kan het recht op loondoorbetaling worden ontzegd. Ook kan het opzegverbod bij ziekte worden doorbroken, waarbij de werknemer ook geen recht meer heeft op een werkloosheidsuitkering op grond van artikel 7:670b lid 2 BW. Tevens kan de WIA-uitkering worden geweigerd of verlaagd op grond van artikel 88 WIA. Indien de werkgever en de werknemer van mening verschillen over het begrip passende arbeid of ziekte, dan kan men terecht bij de civiele rechter voor een deskundigenoordeel op grond van artikel 7:629a BW. Eerst moet men echter een oordeel aanvragen bij het UWV, voordat men terecht kan bij de civiele rechter.

Vraag 1

Karel werkt bij een Kruidvat-filiaal in Groningen. Tijdens een kickboxwedstrijd breekt hij zijn been en moet hij een tijd lang in het gips. Het Kruidvat-filiaal weigert loon door te betalen. Moet Karel er maar niet van die riskante hobby’s op nahouden. Kan Karel met succes een loonvordering instellen? Waarop is deze gebaseerd? Aan de ene kant heeft hij het aan zichzelf te wijten, waardoor hij de ziekte opzettelijk zou hebben veroorzaakt. De rechter neemt dit echt nauwelijks aan. De werkgever kan hier dus niet zomaar onderuit komen ten aanzien van de 70% loondoorbetalingsverplichting. Wanneer men er gevaarlijke sporten op nahoudt, dan ligt het niet in de risicosfeer van de werkgever ten aanzien van de bodemvoorziening. Ten aanzien van de aanvullende procedure ligt het wel bij de werkgever. In casu is de ziekte veroorzaakt in de vrije tijd, wat er echter niet toe doet, omdat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen het beroepsrisico en de algemene risico. Slechts 30% van de ziektegevallen zijn door de arbeidsomstandigheden veroorzaakt.

Vraag 2

Jan werkt als monteur bij een garagebedrijf. Hij voelt zich al lange tijd niet lekker en probeert het af en toe weer eens maar komt steeds minder opdagen. Na twee jaar dient hij een aanvraag in voor de WIA. Het UWV vindt dat het bedrijf veel te weinig heeft gedaan om Jan te integreren en legt een loonsanctie op. Het bedrijf vindt dit onzin en weigert verder loon door te betalen. Wat kan het bedrijf doen om tegen het besluit van het UWV op te komen? Wat moet Jan doen om loon of een uitkering te krijgen? De werkgever moet bezwaar maken tegen het UWV en daarna kan men eventueel in beroep gaan bij de bestuursrechter. Jan kan zelf de werkgever aanspreken door een civielrechtelijke loonvordering.

De Ziektewet

Artikel 19 ZW luidt: “De verzekerde heeft bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte recht op ziekengeld overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde.” Artikel 29 lid 1 ZW bepaalt dat men geen recht heeft op ziekengeld bij recht op loondoorbetaling, tenzij er sprake is van een van de gevallen genoemd in artikel 29 lid 2 ZW, namelijk men heeft geen recht op loondoorbetaling doordat er sprake is van een fictieve dienstbetrekking, tijdelijke arbeidsovereenkomst of uitzendkrachten of men heeft wel recht op loondoorbetaling, maar er is sprake van een orgaandonatie, arbeidsongeschikte werknemers of ziekte als gevolg van zwangerschap of bevalling.

De doelstelling van deze systemen is het inbouwen van zoveel mogelijk prikkels om te voorkomen dat werknemers lang arbeidsongeschikt raken of lang ziek thuisblijven. Die prikkels zijn werkzaam, nu steeds minder werknemers ziek thuis zitten. De ziektewet bestaat nog wel als vangnet ziektewet, voor bijvoorbeeld werknemers die geen werkgever hebben. Ten aanzien van deze vangnet daalt het aantal zieke werknemers echter niet. Om dit tegen te gaan is het ziektebegrip aangepast. Het moet nu gaan om medische gebreken, waardoor men niet langer diens bedongen arbeid kan verrichten. Het ziektebegrip van de wet WIA is vele malen ingewikkelder. De wetgever heeft het klassieke begrip nog een jaar gehanteerd nadat de ziektewet als vangnet fungeerde. Daarna is men overgegaan tot het nieuwe ziektebegrip. Dat betekent dat alle uitkeringsgerechtigden onder de vangnet ziektewet na een jaar moesten worden herkeurd met betrekking tot het nieuwe begrip.

Vraag 3

Paula werkt bij de Hema. Het gaat om een dienstverband voor bepaalde tijd, dat loopt van 1 juni 2016 tot 1 juni 2018. Tijdens een hockeywedstrijd op zaterdag 23 februari 2017 breekt Paula haar rechterenkel. Zij is niet in staat om haar werk te doen tot 1 september 2018. Paula heeft nu tot 1 juni 2018 recht op doorbetaling van loon en daarna recht op betaling van ziekengeld. Na afloop van de arbeidsovereenkomst van twee jaar, kan ze terecht bij de vangnet ziektewet, omdat ze dan geen werkgever meer heeft.

Zwangerschap en bevalling

In de wet arbeid en zorg kent men een voorziening voor zwangere vrouwen. Zwangere vrouwen hebben gedurende 16 weken recht op doorbetaling van loon. Ze hebben een opschuifmogelijkheid in het geval dat men niet 6 weken voor de uitgetelde datum met zwangerschap verlof gaan, maar 4 weken voor de uitgetelde datum, zo blijkt uit artikel 3:8 WAZO. Ook voor zelfstandige vrouwen geldt een voorziening. Deze vrouwen hebben recht op een uitkering ter hoogte van de wet minimumloon. Ook kan men zichzelf laten vervangen door een ander. Dit moet worden onderscheiden van vrouwen die ziek worden door de zwangerschap. Wanneer het gedurende de periode van 6 weken gebeurt, dan merkt men het niet. Het komt echter wel vaak voor dat men na de zwangerschap nog ziek is ten gevolge van de zwangerschap. De werknemer heeft dan een volledig recht op een vergoeding op grond van artikel 29a ZW. Veel vrouwen blijven in de ziektewet, omdat ze dan semi-ouderschapsverlof genieten. Hier is dan geen sprake van onrechtmatig gebruik.

Arbeidsongeschiktheid

Het verzekerd risico is het verlies van verdiencapaciteit (datgene wat je minder kunt verdienen als gevolg van medische aandoeningen). Dit is dan uitgedrukt in een percentage. Zo kan men bijvoorbeeld 50% of 75% van het verdiencapaciteit verliezen. De wet WIA kent het fenomeen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, wat de ziektewet niet kent. Maximaal 70% en in sommige gevallen 75% van het verlies aan verdiencapaciteit wordt vergoed. Een voorbeeld luidt: Jan werkt als docent aan een middelbare school. Hij verdient daar €4.000 per maand. Na een auto-ongeluk raakt hij een beetje de kluts kwijt en kan hij hooguit nog parttime werken als pompbediende, portier of bewaker voor €1.000 per maand. Wat is het verlies aan verdiencapaciteit. Jan verkrijgt €3.000 minder per maand en is dus voor 75% arbeidsongeschikt. De arbeidsongeschiktheid heeft ook een bepaald jargon op grond van artikel 4 jo. 5 Wet WIA. Arbeidsongeschikt is hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling met arbeid niet langer zijn maatmaninkomen kan verdienen (tenminste 35% loonverlies). Dit leidt tot een bepaalde formule, wat ook wel het schattingsbesluit wordt genoemd. Hierbij maakt men onderscheid tussen het medische component en het arbeidskundige component. Om te komen tot de schattingsmethodiek geldt de volgende formule: ((maatmanloon – restloon) / maatmanloon) x 100. De medische component maakt onderscheid tussen psychische klachten, gewrichtsklachten en inwendige klachten. Door af te vinken wat een werknemer wel en niet kan, wordt er een patroon gevormd. Met dat formulier gaat de werknemer naar de arbeidskundige, die bekijkt welke werkzaamheden de werknemer nog kan verrichten. Dit zijn algemeen gangbare functies, waarbij alles is geoorloofd. Er worden dan drie functies geselecteerd waarmee men het meeste kan verdienen. Daarvan wordt het medianenloon berekend, wat het restloon wordt genoemd. Ondanks het feit dat men rugklachten heeft, kan men nog het restloon verdienen. Wat verdiende de man voordat hij arbeidsongeschikt raakte (maatmanloon) wordt dan naast het loon gelegd wat de man met zijn arbeidsongeschiktheid nog kan verdienen. Zodoende komt men tot het arbeidsongeschiktheidspercentage.

Voorheen gold de regel dat iedereen die nog iets kon, niet arbeidsongeschikt kon worden genoemd. Het moest erger zijn dan een man die een spierziekte had en niet meer kon praten, maar nog wel kon functioneren. Tegenwoordig kent men die regel gelukkig niet meer. De Wet WIA maakt onderscheid tussen mensen die duurzaam en niet-duurzaam volledig arbeidsongeschikt zijn. Mensen die duurzaam arbeidsongeschikt zijn kunnen nooit meer aan het werk en mensen die niet-duurzaam ongeschikt zijn om arbeid te verrichten, kunnen na een jaar bijvoorbeeld weer aan het werk. Het begint met een ziekte op grond van artikel 7:629 BW, waarna men arbeidsongeschikt kan raken. Indien men volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is (meer dan 80%), dan krijgt men een inkomensvoorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten op grond van de Wet WIA (70% dagloon). Indien men gedeeltelijk arbeidsongeschikt is (meer of gelijk aan 35%), dan valt men onder de Regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsongeschikten (WGA). Een voorbeeld luidt: een secretaresse heeft suikerziekte, waardoor haar gezichtsvermogen achteruit gaat. Hierdoor kan ze niet meer alle werkzaamheden verrichten. Ze verkrijgt echter een nieuwe bril van haar werk, waardoor ze toch weer haar taken kan verrichten. Is ze nu arbeidsongeschikt? Nee, want ze kan haar bedongen arbeid nog verrichten. De gedeeltelijk arbeidsongeschikten verkrijgen een loongerelateerde uitkering, wat 70 van het dagloon betreft bij niet-werken en 70% van het gederfde loon bij werken. De inkomsten die men verdient uit de arbeid mag men er wel bij optellen. De loongerelateerde uitkering heeft een maximumduur van 38 maanden en een minimumduur van 3 maanden, afhankelijk van het arbeidsverleden. Het gederfde loon is het verlies aan verdiencapaciteit ten opzichte van het reële loon. Na de loongerelateerde uitkering heeft men recht op een loonaanvullingsuitkering, wat 70% van de verdiencapaciteit betreft bij werken of een vervolguitkering, wat het arbeidsongeschiktheidspercentage betreft van het sociaal minimum bij niet werken.

Vraag 4

Milan Brink is sinds kort ongeschikt voor zijn werk al chauffeur bij de pakketdienst Snelheid B.V. ten gevolge van schouderklachten. Zijn werkgever maakt zich zorgen over de duur van de ongeschiktheid en weet niet goed wat van hem als werkgever verwacht wordt. De werkgever wil advies over de te ondernemen re-integratie activiteiten. Geef in het kort aan welke re-integratie activiteiten van de werkgever verwacht worden gedurende het eerste en tweede ziektejaar van Brink. De werkgever moet Brink passende arbeid verlenen en de arbeidssituatie daaraan aanpassen.

Na twee jaar blijkt dat de schouderklachten van Milan zijn verergerd. Zijn werkgever heeft hem wel passend arbeid aangeboden in het kantoor, maar omdat Milan nogal chaotisch is en onrustig was dit niet echt een succes. Milan vindt het nieuwe werk ook niet erg leuk. Zonder er al te veel woorden aan te wijden, besluit de werkgever samen met Milan om de kantoorwerkzaamheden maar weer te beëindigen. Inmiddels heeft Jan Witkamp een aanvraag ingediend op grond van een uitkering op grond van de Wet WIA. Beschrijf voor Milans werkgever in het kort welke elementen een rol spelen bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid en op welke wijze het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt. De werknemer moet ziek zijn en moet een arbeidsverlies hebben van 70%.

Hoorcollege 5B: Werkloosheid en bijstand

Het tiende college gaat over werkloosheid en bijstand, waarbij er nader zal worden ingegaan op de werkloosheidswet en de participatiewet. Ook zal er aandacht worden besteed aan de handhaving van deze rechten. Het college wordt gegeven door professor Vonk.

Achtergronden

De werkloosheidswet vangt de gevolgen op van de werkloosheid en deels ook van de participatiewet en de bijstand. Na de werkloosheidwet komt men terecht bij de gemeente, waarbij men beroep kan doen op een bijstandsuitkering. Dit is problematisch door het hoge aantal werklozen dat Nederland heeft. Er zijn twee groepen die opvallend zijn binnen de werkloosheid, namelijk de ouderen (mensen die ouder zijn van 55 jaar) en de gedeeltelijk werklozen (mensen die wel werken, maar met het werk dat ze doen een inkomen verdienen dat beneden bestaansminimumniveau ligt). De regeling voor de opvang van financiële gevolgen van werkloosheid wordt aangeduid met de werkloosheidswet. Dit is een regeling voor werknemers en niet voor zelfstandigen. Dit houdt verband met het feit dat zelfstandigen zelf hun ondernemingsrisico dienen te dragen. Dat is niet verzekeringswaardig. De WW biedt een tijdelijke uitkering. Ook moet men buiten diens schuld werkloos zijn geworden. Wanneer men zelf ontslag neemt, dan hoeft een uitkering daar niet in te voorzien. In de oude situatie was het zo dat men altijd moest blijven procederen tegen een ontslag, omdat men anders geen recht had op een werkloosheidsuitkering. Men zou dan verwijtbaar werkloos zijn volgens het UWV. In de wet is tegenwoordig opnieuw vastgesteld wat moet worden verstaan onder eigen schuld. De grens is in het voordeel opgeschoven naar de werknemer. Zoals voorheen al werd verteld moet men passende arbeid aanvaren, wanneer men in de werkloosheidwet zit. Wanneer men passend werk niet aanvaard, dan krijgt men een sanctie. Deze angst is nog erger in de bijstand dan in de WW. De grote trend is geweest om de bescherming bij werkloosheid weer te versterken. Vlak voor de crisis ging men kijken naar de toekomstperspectieven van het ontslagrecht en van de WW. De babyboomers verlaten nu langzaam de arbeidsmarkt, terwijl jongeren steeds langer studeren. Dan heeft men straks een dringend tekort op de arbeidsmarkt. Dit maakt de transitie op de arbeidsmarkt kleiner, omdat werkgevers hun werknemers langer aan zich willen binden. Men kwam men dit advies drie maanden voor de kredietcrisis. Het perspectief is daardoor volledig gekanteld, omdat men nu zit met een grote werkloosheid. Mensen moeten geholpen worden in hun transitie. Ook moet de WW worden verkort, omdat men te veel beroep doet op de WW.

Werkloosheidswet

De werknemer die werkloos is heeft recht op een WW-uitkering. Hoe moet men dat zien? Met de werknemer wordt de werkloos geworden werknemer gelijkgesteld. Hierop bestaan een aantal uitzonderingen, zoals zelfstandigen en mensen die niet betaalde arbeid verrichten (vrijwilligerswerk). Wanneer werklozen gaan werken als zelfstandigen, dan worden ze niet langer aangemerkt als werknemer en is de WW niet meer op hen van toepassing. De definitie van de werkloosheid staat genoemd in artikel 16 WW. De werkloze moet arbeidsuren verloren hebben. Het gaat dan nog niet over de verwijtbaarheid of de eigen schuld. Verwijtbaarheid en eigen schuld vormen geen onderdeel van het zuivere werkloosheidsbegrip. Arbeidsverlies wordt aangeduid als een gemiddeld aantal van ten minste 5 uur aan de laatste 26 weken voorafgaande aan de werkloosheid. Louter minder werk voor een tijdelijke periode is prima, zolang de werkgever loon door blijft betalen. Urenverlies veronderstelt ook het verlies van het recht op loon. De werkloze mag zich niet onttrekken aan de arbeidsmarkt. Men moet objectief gezien in staat zijn om arbeid te aanvaarden. In de 26 weken (referte-eis) van de 36 weken voorafgaande aan de werkloosheid moet men gewerkt hebben. Wanneer men meerdere korte baantjes heeft gehad, dan betekent dat dus niet automatisch dat men recht heeft op een uitkering.

Vraag 1

Doornbos werkt sinds vijf jaar als magazijnchef bij een groothandel in gereedschappen. Tot voor 13 weken werkte hij 32 uur per week, de laatste 13 weken 38 uur per week. Per 1 november 2015 wordt het aantal uren weer teruggebracht naar 32 uur. Is per 1 november 2015 sprake van een voor de WW-relevant arbeidsurenverlies? Het verschil tussen 38 en 32 is 6 uur. Dit moet worden uitgespreid over de periode van 26 weken, waardoor men uitkomt op een urenverlies van 2 uur. Dit is te weinig om te spreken van een minimaal urenverlies van 5 uur, waardoor Doornbos geen recht heeft op een WW-uitkering. Stel dat hij wel 5 uur arbeidsverlies had gehad door deze schommeling, dan was Doornbos werkloos geweest en moest hij zichzelf beschikbaar stellen voor werk van 5 uur. Hij zou dan slechts een kleine uitkering krijgen en zou dan werk moeten zoeken voor 5 uur in de week extra.

Per 1 januari 2016 is de fictieve opzegtermijn gewijzigd. Deze termijn houdt in dat wanneer de werkgever een werknemer ontslaat, zonder dat de opzegtermijn in acht wordt genomen, dat de opzegtermijn wordt beschouwd als ware deze gold. Het geld dat men krijgt moet dan worden beschouwd als loon wat men over die termijn heeft gekregen, waardoor het WW-recht nog niet kon ingaan. De fictieve opzegtermijn staat genoemd in artikel 19 lid 3 WW: “Geen recht op uitkering heeft de werknemer zolang de rechtens geldende opzegtermijn niet is verstreken en de arbeids- overeenkomst is geëindigd door opzegging of doordat daarover schriftelijk overeenstemming is bereikt. Onder de rechtens geldende opzegtermijn wordt verstaand e termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 7:672 BW of een overeenkomstige bepaling van soortgelijke regeling ieder voor zich bij opzegging in acht behoort te nemen. In geval de dienstbetrekking is geëindigd met wederzijds goedvinden, geldt de in de vorige zin genoemde opzegtermijn voor de werkgever.” Wanneer men bij wederzijds goedvinden per direct wilt ontbinden, dan kan de werkgever de werknemer een extra ontslagvergoeding uitkeren. Tegenwoordig is dit veranderd in een veegwet. Aan het einde van het jaar sluit het Parlement en dan moeten er nog snel technische wijzigingen worden doorgevoerd, wat ook wel in veegwetten gebeurt. Met het uitzicht op de kerstborrel gaat men er niet meer over debatteren. Ambtenaren weten dat en proberen grote wijzigingen ook door middel van een veegwet erdoorheen te laten komen. Voor 1 januari 2016 moest men de opzegtermijn in acht nemen of anders transitievergoeding plus beëindigingsvergoeding betalen. Na 1 januari 2016 heeft men nog geen recht op een WW-uitkering vanwege de uitsluitingsgronden. Men kan niet langer afspreken met elkaar dat de opzegtermijn niet meer van toepassing is. De opzegtermijn kan dus niet langer worden afgekocht met een extra ontslagvergoeding. In die periode kan er dus nog geen recht op WW ontstaan.

Vraag 2

Op dinsdag 31 augustus 2016 krijgt van Tongeren van zijn werkgever te horen dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2016 wordt beëindigd. Als ontslagreden wordt het volstrekt onverwachte afketsen van een grote order uit Taiwan opgegeven. De werkgever biedt naast de transitievergoeding een ontslaguitkering van drie maanden loon aan. De opzegtermijn bedraagt volgens de cao twee maanden. Van Tongeren legt zich neer bij het ontslag. Wanneer gaat het recht op de WW in? Dit staat in artikel 19 lid 3 WW. De opzegtermijn bedraagt twee maanden, waardoor de WW-uitkering ingaat op 1 november 2016.

Uitkeringsstructuur

De referte-eis is dat men 26 weken voorafgaande aan de werkloosheid gewerkt moet hebben, uitgesmeerd over een maximale periode van 36 weken. Wanneer men hieraan voldoet, dan heeft men recht op een uitkering van drie maanden, waarvan de eerste twee maanden 75% van het dagloon en de derde maand 70% van het dagloon. Vervolgens is het mogelijk om die periode te verlengen. De verlenging geldt dat voor elk jaar dat men een beetje gewerkt heeft (52 dagen) er een jaar bijkomt. Men heeft al drie maanden. Heeft men 10 jaar gewerkt, dan heeft men recht op 10 maanden WW. Heeft men 25 jaar gewerkt, dan heeft men recht op 25 maanden WW. Dit kan oplopen tot een maximum van 38 maanden, met dien verstande dat per 1 januari 2016 de maximale uitkeringsduur stapsgewijs wordt gereduceerd tot maximaal 24 maanden. Elk kwartaal gaat er een maand af. Op 1 juli 2019 wordt de maximale duur van 24 maanden gerealiseerd. De referte-eis staat genoemd in artikel 17 WW en de eis van het arbeidsverleden staat genoemd in artikel 42 WW.

Het systeem van inkomensverrekening houdt in dat men bevorderd wordt om te gaan werken. Indien men gaat werken mag men alle inkomsten uit arbeid behouden. De WW-rechten worden dan niet 1-op-1 verminderd op het inkomen dat men meer verdient, maar met een zekere vertraging. Men mag 30% van het arbeidsinkomen behouden. Hierdoor wordt het aantrekkelijk om tomaten te plukken in een kas, terwijl men werkloos thuis zit. Het dagloon als professor was €2.000 per maand en het dagloon als tomatenplukker is €1.300 per maand, waardoor men 70% van dat loon moet afdragen. Wanneer je 87% van je voorheen genoten loon verdient, dan geldt het bijverdienstevereiste niet meer en vervalt het recht op een uitkering. De startersregeling is specifiek voor zelfstandigen. Veel ouderen komen niet meer in aanmerking voor een baan op de arbeidsmarkt, waardoor ze vaak als zelfstandige gaan beginnen. Op dit moment zijn er bijna een miljoen ZZP’ers. Dit kan worden gezien als een vorm van verborgen werkloosheid. Men is dan niet langer werknemer, omdat men zich heeft onttrokken aan de arbeidsmarkt. Het WW-recht wordt daardoor stopgezet. In plaats daarvan kent men deze regeling voor starters. Men kan minimaal een halfjaar aan de slag gaan, waarbij de inkomsten worden gezet op 39% van het dagloon. Deze 39% wordt van de uitkering afgehaald, waarbij de men de rest van de uitkering mag worden behouden.

Verplichtingen en sancties

De werknemer voorkomt dat hij verwijtbaar werkloos wordt en blijft doordat hij onvoldoende tracht passende arbeid te verkrijgen. De werknemer is verwijtbaar werkloos geworden indien aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:67 BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt of indien de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. Hierop bestaat een uitzondering, namelijk pesten op het werk. Indien de werknemer ontslag neemt, omdat hij wordt gepest op het werk, dan is men niet verwijtbaar werkloos. Voor de UWV-toets is het van belang dat men zich materieel schuldig heeft gemaakt aan de lijst van wandaden, zoals genoemd in artikel 7:678 BW. Het kan dus best zijn dat iemand zijn dienstbetrekking door opzegging of normale ontbinding kan zijn beëindigd, maar dat er eigenlijk sprake is van ontslag wegens een dringende reden. In het arrest Beveiligingsmedewerker op Schiphol ging het ten aanzien van het terrorisme om een onderzoek ten aanzien van de identiteit van nieuwe werknemers. Op een gegeven moment vertrouwde de werkgever een beveiliger niet, waardoor hij op non-actief werd gesteld. De AIVD deed onderzoek en op grond van dat onderzoek was de conclusie dat ze hem toch liever niet in dienst hadden. Zijn overeenkomst werd daardoor ontbonden, zonder dat er een reden was. Het UWV vond dat er sprake was van een dringende reden. De CRvB oordeelde dat de man wegens vermoeden van terrorisme, direct ontslagen had moeten worden en niet pas na een periode van non-actiefstelling. Er was dus geen sprake van een dringende reden.

Een zekere dienstbetrekking moet niet worden opgegeven, om vervolgens een ander baantje te aanvaarden, die onzekerder was. Dit werd door de CRvB beschouwd als zelf ontslag nemen. In het arrest Persvoorlichter SZW ging het om een naaister in Tilburg die een baantje had in Breda. Ze kon op een gegeven moment in Tilburg bij een ander naaiatelier aan de slag. Ze kon daar voor een jaar werken. Na afloop van dat jaar wilde de werkgever in Tilburg haar arbeidsovereenkomst niet verlengen. Het UWV vond dat de transitie op de arbeidsmarkt bevorderd moet worden en dat het dus prima was dat ze haar vaste contract op had gezegd voor een jaarcontract bij een andere werkgever. In principe kon dit niet, omdat dit in strijd was met de zekerheid op werk. De CRvB heeft vastgesteld dat het mogelijk was, omdat dit de transitie op de arbeidsmarkt bevorderde, indien men in ieder geval een tijdelijk arbeidscontract aangeboden kreeg van minimaal een jaar.

Vraag 3

Het is november 2017. Jack Adema (46 jaar) en Elien van Sloten (42 jaar) werken beiden op het hoofdkantoor van de Bijenkorf. Adema is interne accountant en heeft al vanaf zijn 18e gewerkt, eerst in diverse bijbaantjes en vervolgens als interne accountant bij de Bijenkorf. Van Sloten is hoofd inkoop bijouterie. Zij is haar loopbaan begonnen toen ze 26 jaar werd, na afloop van haar studie communicatiewetenschap aan de UvA. Sedertdien heeft ze steevast parttime gewerkt met uitzondering van de jaren 2002 en 2004 toen haar dochters Imelda en Louise werden geboren.

Op enig moment komt Adema in het kader van een steekproef erachter dat Van Sloten bij een aantal inkopen van sieraden de prijzen hoger heeft afgeboekt dan de bedragen die daadwerkelijk door de verkoper in rekening waren gebracht. Het verschil was door Van Sloten op haar eigen rekening gestort. In plaats van dit voorval onmiddellijk te rapporteren aan de directie, besluit Adema de zaak eerst met Van Sloten te bespreken. Tijdens het gesprek doet hij het voorstel om voor een paar kusjes op de wc de zaak met de mantel der liefde te bedekken. In het nauw gedreven, gaat Van Sloten op het voorstel in. Op de wc volgt een fysieke worsteling waarbij het alarmtouw voor invaliden dat in de wc is gespannen, in beweging wordt gebracht. Een aldus gealarmeerde medewerker van de beveiliging komt onmiddellijk in actie en treft tot zijn verrassing Adema en Van Sloten aan in het invalidentoilet.

De directie hoort van het incident en besluit de zaak te onderzoeken. Gedurende de looptijd van het onderzoek worden zowel Adema als Van Sloten op non-actief gesteld, met doorbetaling van het loon. Als na twee maanden het onderzoek is voltooid, zonder dat daarbij overigens de onderste steen boven is gekomen wat betreft het mogelijke frauduleus handelen van Van Sloten, roept de directie Adema en Van Sloten bij zich. Zij krijgen te horen dat ze niet meer hoeven terug te komen. De directie is bereid een vaststellingsovereenkomst te sluiten maar niet om enige beëindigingsvergoeding te betalen. Adema en Van Sloten begrijpen dat het maar beter is om op het voorstel in te gaan.

1. U moet als advocaat zowel namens Van Sloten als namens Adema de vaststellingsovereenkomst onderhandelen met de Bijenkorf. Op welke elementen zult u letten om de WW-rechten zoveel mogelijk te sauveren? Geef aan waarom u deze elementen benoemd. Men wil met de Bijenkorf een vaststellingsovereenkomst onderhandelen, waarbij het UWV niet zal worden gealarmeerd. Men heeft recht op een transitievergoeding. Nu het loon is doorbetaald in de periode dat de partijen op non-actief stonden, kan men vorderen dat dat loon wordt aangemerkt als de transitievergoeding. De termijn moet dan wel verschoven worden naar voren.

2. Stel: Van Sloten en Adema komen in aanmerking voor een WW-uitkering. Wat is de duur van deze uitkeringen naar geldend recht per 1 januari 2016? Geef aan hoe u aan dit antwoord komt. Dit is afhankelijk van het arbeidsverleden op grond van artikel 42 WW. Elk jaar moet men 52 dagen hebben gewerkt, om een jaar arbeidsverleden opgebouwd te hebben. In jaren dat iemand een WW-uitkering genoten heeft, moet men meetellen met het arbeidsverleden. Evenals jaren dat men op kinderen heeft gepast, moeten worden meegeteld, maar dan voor de helft, zoals Van Sloten in dit verband. Voor elk jaar dat men werkt, krijgt men een maand recht op de WW-uitkering.

3. Stel: Adema heeft al een half jaar een WW-uitkering. Hij heeft nog steeds geen nieuw werk gevonden. Adema overweegt zich thans te vestigen als zelfstandig accountant. Geef ten behoeve van Adema aan hoe hij invulling kan geven aan dit voornemen op een wijze die gunstig is voor zijn WW-rechten. Ga daarbij uit van de tekst van de WW zoals die luidt per 1 januari 2015. Gedurende het eerste halfjaar wordt ervanuit gegaan dat men recht heeft op 75% van het oorspronkelijke dagloon.

Wet Werk en Bijstand

Men kan spreken dat er sprake is van behoeftigheid. Men kan dan niet in de eigen middelen van bestaan voorzien. Kort gezegd, heeft men dan minder inkomsten dan het sociale minimum. Er ontstaat dan het recht op een uitkering ten hoogte van de noodzakelijke kosten van het bestaan. Dit mag niet te karig zijn, omdat iemand in de bijstand een menswaardig bestaan moet leiden. Er mag wel een beetje franje in zitten, omdat ook iemand in de bijstand een keer per week een bloemetje moet kunnen kopen om op tafel te zetten. Het moet dekkend zijn voor normale, goedkope huisvesting. In de bijstand moet men eigenlijk zijn eigen huis opeten, oftewel verhuizen. Alle ouderen die nu werkloos worden kennen dat perspectief, omdat de lasten niet meer gedragen kunnen worden. Ook moeten er kosten bijzitten voor schoeisel en eten. Schulden vallen er niet onder, evenals boetes. Die mogen niet via de bijstand worden vergoed. Toch is het uitermate pijnlijk, omdat een boete al snel weer €40,- met zich meebrengt. Omdat men op dat moment weinig geld heeft, komt er een hogere boete, die dan al helemaal niet meer betaald kan worden. Op een gegeven moment worden ze dan gegijzeld en moet men een tijdje de gevangenis in. Wanneer iets niet binnen de normale bijstandsuitkering valt, dan kan men een lening aanvragen voor buitengewone kosten die men niet had voorzien. Een belangrijke post voor de bijzondere bijstand, betreft de gemeentelijke voorzieningen. Wat dat betreft moet men gedeeltelijk bijdragen in de kosten. De middelentoets houdt in dat zelf verkregen gelden worden afgepakt door de overheid. De bijstandsuitkering geldt namelijk voor mensen die niets hebben en wanneer men zelf wel wat heeft, dan is de bijstandsuitkering niet nodig. Inkomsten van kinderen worden niet meegeteld. De kostendelersnorm is nieuw en houdt in dat de totale bijstandsnorm wordt verdeeld in percentages, wanneer allen bijstand ontvangen. Naarmate er meer mensen in de bijstand in het huishouden zitten, dan wordt de bijstandsnorm verlaagd. Indien men alleen woont, dan verkrijgt men 70% van het minimumloon. Indien men met twee personen in het huis woont, dan verkrijgt men 50% van het minimumloon en zo verder. Men wilde deze norm ook invoeren voor de AOW, maar dat is nooit gebeurt. Als men in de bijstand zit, krijgt men een standaard uitkering. Toch mag de gemeente de hoogte ook afstemmen op de omstandigheden van het geval en het gedrag van de gerechtigde, wat ook wel de afstemmingsregel wordt genoemd in de zin van artikel 18 WW. Het kan ook worden verlaagd, wat een sanctie is voor het zich niet correct gedragen van de bijstandsgerechtigde. Er zijn ook bijzondere regelingen voor bijzondere groepen. Voor jongeren onder de 27 jaar geldt de regel dat men eerst een maand moet wachten, waarin men werk moet zoeken. De wachtperiode van een maand wilde men eerst ook invoeren bij de ouderen, maar daar heeft men een stokje voor gestoken. Deze maatregelen zijn ook gericht tot het disciplineren van de Turken en Marokkanen.

De maximale sanctie die in het kader van de bijstand kan worden opgelegd is drie maanden ontzegging van de uitkering. Een volledige ontzegging van de uitkering is niet mogelijk, omdat men dan uit het vangnet valt. Uit de aard van de bijstand kan dat niet geschieden. De bijstandsgerechtigde mag proberen zijn leven te verbeteren, bijvoorbeeld door alsnog die baan aan te nemen, waardoor de periode van drie maanden weer ingekort kan worden. Mensen die in de bijstand zitten hebben vaak problemen met de sociale dienst. Op een gegeven moment wordt de post dan niet meer opgemaakt, waardoor het voor de sociale dienst makkelijk is om het recht op bijstand te beëindigen. Er zijn circa 400.000 mensen die leven buiten de bijstand en daardoor leven van leningen en giften, de voedselbank en wietplantages. Dit betreft dan de onderste onderkant van de samenleving. In de statistieken bestaan er geen mensen die buiten de bijstand leven. De armoede in Nederland kan dieper zijn dan het bijstandsniveau.

Arbeids- en medewerkingsverplichtingen

Men maakt een onderscheid tussen herstelsancties en strafsancties. De herstelsancties zijn gericht op het herstel van de oorspronkelijke situatie, terwijl een strafsanctie ziet op het bestraffen van de uitkeringsgerechtigden. Een boete wordt opgelegd, wanneer de inlichtingenverplichting wordt overtreden en een maatregel wordt opgelegd bij een overtreding van de medewerkingsverplichtingen. Een inlichtingenverplichting is een ruime verplichting. Iedere uitkeringsgerechtigde moet onverwijld alles mededelen, spontaan of desgevraagd, wat van belang is voor het vaststellen van de hoogte van de uitkering. Indien dat niet gebeurt, dan volgt er een boete. De hoogte van de boete wordt bepaald door het bedrag dat te veel is uitgekeerd aan de uitkeringsgerechtigde, indien de informatie niet zou zijn verschaft. Wanneer men drie maanden te veel bijstand heeft ontvangen, dan moet men drie maanden dat te hoog uitgekeerde bedrag terugbetalen, plus nog een boete ter hoogte van hetzelfde bedrag. In geval van recidive wordt er nogmaals verhoogd tot 150% van het benadelingsbedrag. In de casus omtrent de schoonmoeder van Lange Frans ging het om Lange Frans die weleens een nummer had gerapt voor zijn held Willem Holleeder. De schoonmoeder van Lange Frans komt uit de Jordaan en zit in de bijstand. De schoonmoeder past op de kinderen van Lange Frans. De buurman van de vrouw vond dat zij in een te groot huis woonde voor iemand van de bijstand. Aangezien de schoonmoeder een nekhernia had, hoefde ze geen werk te zoeken. Wanneer men structureel past op de kinderen van anderen, dan moet men daar geld voor vragen. Inmiddels had ze al vijf jaar op die kinderen gepast. Op een gegeven moment kan men dan van 40-urige werkweken uitgaan, gedurende vijf jaar. Omdat ze vijf jaar lang onterecht op de kinderen had gepast, kreeg ze een terugbetalingsverplichting van €35.000 plus nog een boete van hetzelfde bedrag. Hierdoor moest ze een schuld van €70.000 afbetalen. In 2007 heeft men hier een einde aan gemaakt, omdat het bedrag te hoog was. Mensen die met het oogmerk fraude plegen verdienen een dergelijke boete, maar mensen die niet met het oogmerk handelen dienen daartegen beschermd te worden. Er zijn daarom verschillende strafmaten bedacht. In het nieuwe stelsel van de sociale zekerheid geldt dit niet meer. Als rechter legde men een nieuw systeem op, wat inhoudt dat men alleen bij grove schuld de volledige boete kan opleggen. In geval van verwijtbaarheid moet de boete met 50% gereduceerd worden. In het geval van de schoonmoeder van Lange Frans werd de boete ongedaan gemaakt, omdat men nog wel op diens eigen kleinkinderen mag passen, zonder daarvoor geld te vragen. Aan de andere kant ken men de maatregelen ten aanzien van de medewerkingsverplichtingen die uitermate divers kunnen zijn. Ten aanzien van de participatiewet zijn de redenen opgesomd in artikel 9 en artikel 18 Participatiewet. Men moet ook twee jaar lang onbeloonde arbeid verrichten, als dat de kansen vergroot om een echte baan te krijgen. Zo verkrijgt men werkervaring of leert men op om tijd uit bed te komen. Eventueel krijgt men wel een subsidie ten aanzien van die werkzaamheden als werkgever zijnde. De werkgever kan dan wel een normale arbeidsovereenkomst tegen minimumloon aan de werkgever aanbieden. De financiële middelen van de gemeente zijn beperkt, dus het komt nog regelmatig voor dat het werk niet beloond wordt. Daarnaast moet de uitkeringsgerechtigde maatschappelijk werk verrichten, zoals straten vegen.

De gemeente denkt daarover omdat zij de uitkering betalen en er dus wat voor terug willen. Ook moet de bijstandsgerechtigde zich houden aan gedragsvoorschriften. Zo mag hij de consulent niet beledigen en moet hij zich netjes kleden bij een sollicitatie. Tevens moet hij verhuizen naar de andere kant van het land, wanneer dat nodig is. Indien men niet aan deze voorschriften voldoet, dan wordt de uitkering bekort met drie maanden, totdat hij zijn leven heeft verbeterd.

Hoorcollege 6A: Collectief arbeidsrecht

Het elfde hoorcollege gaat over het collectieve arbeidsrecht. Hierbij zal er nader worden ingegaan op het cao-recht en het stakingsrecht. Deze rechten spelen een belangrijke rol binnen het arbeidsrecht, omdat het rechten verleent aan de werknemer. Het college wordt gegeven door professor Peters.

Arbeidsrechtelijke niveaus

De cao-bepalingen gelden voor de gehele bedrijfstak en niet slechts voor de leden van een enkele bedrijfstak. In veel arbeidsovereenkomsten vindt men regels terug van de internationale wetgever, de Nederlandse wetgever en de werkgeversverenigingen en vakbonden. Op ondernemingsniveau en het niveau van de werkgever en de werknemer worden ook afspraken gemaakt. De cao is het resultaat van collectieve onderhandelingen. Het recht op collectief onderhandelen is een internationaal gewaarborgd grondrecht van werknemers. Het sluitstuk op het recht op collectief onderhandelen is het stakingsrecht. Stakingsrecht is rechtersrecht en is rechtstreeks gebaseerd op het Europees Sociaal Handvest en niet op een Nederlandse wet. Het is een fundamenteel werknemersrecht.

Collectieve arbeidsovereenkomst

Voordelen cao

Een cao is een gemakkelijke manier van onderhandelen. Binnen de onderneming kan de cao nog aangepast worden naar gelang de relevantie van de onderneming, wat ook wel maatwerk per sector of bedrijf wordt genoemd. Voor werknemers biedt een cao tegengewicht aan de werkgever en voor werkgevers omvat de cao regels voor eigen kring, wat dus leidt tot meer draagvlak en meer arbeidsrust. Men hoeft immers niet meer zelf te onderhandelen over de arbeidsovereenkomst met de individuele werknemer. Tevens is een cao een snellere manier van onderhandelen dan wetgeving en zorgt een cao voor een eenheidsregeling, waarbij er lage transactiekosten van toepassing zijn. Deze voordelen voor de werkgever, gelden ook ten aanzien van de overheid.

Grote werkgevers sluiten soms hun eigen cao, maar normaal gesproken zal het geschieden via de werkgeversverenigingen. De werkgeversverenigingen kunnen met de werknemersverenigingen regels opstellen wat valt onder de obligatoire bepalingen. Zo zullen de verenigingen elkaar onder druk zetten dat ze niet hiervan afwijken, wat een obligatoire bepaling betreft. Bij een cao heb je de verenigingen en de leden die via hun lidmaatschap verbonden zijn aan de cao. Tussen de leden van de vereniging en de partijen bestaan diagonale bepalingen. Zo heeft men diagonale bepalingen jegens de vakbond of jegens derden. Zo moeten de leden van de werkgeversverenigingen jaarlijks een bepaald bedrag storten aan fondsen voor de vakbonden. Het belangrijkste bij een cao zijn de normatieve bepalingen, wat de bepalingen zijn die gelden tussen de leden van beide partijen; de werkgevers en werknemers. Een cao wil een overeenkomst tussen die partijen vaststellen, die uitsluitend bedoeld zijn om de arbeidsvoorwaardenbepalingen te regelen. Deze arbeidsvoorwaardenbepalingen uit de cao, die gelden tussen de werkgever en de werknemer, worden in de arbeidsovereenkomst neergelegd.

Onderwerpen cao

Gebondenheid aan de cao kan middels een lidmaatschap, een incorporatiebeding of een algemeen verbindend voorschrift. In de casus ging het om een wet die had bepaald dat ouders die een beroep doen op ouderschapsverlof, geen recht hebben op doorbetaling van loon. In de cao is daarentegen bepaald dat men recht heeft op 62,5% van het loon, wanneer men ouderschapsverlof opneemt. Freek wil op een gegeven moment ouderschapsverlof opnemen gedurende een jaar voor 8 uur per week. Normaal werkt Freek 40 uur per week, waardoor hij één dag per week vrij is om op zijn kinderen te passen. Werkgever Pluk heeft echter geen loon doorbetaald, zoals bepaald in de cao. Kan Freek een beroep doen op de cao-bepaling, waarin staat dat hij nog recht heeft op loondoorbetaling van 62,5% gedurende de looptijd van de cao? Hier is het van belang of de cao algemeen verbindend is verklaard. Tevens zijn de afspraken tussen de partijen van belang. Als er contractuele bindingen zijn, dan zijn dat andere bindingen dan die gelden volgens de cao. Op welke manieren kan men aan de cao gebonden zijn? In de eerste situatie zijn zowel Pluk als Freek door lidmaatschap aan de cao gebonden? Hierbij is de vraag van belang wanneer men is verbonden aan cao. In de eerste situatie zijn beide partijen aan de cao-bepalingen gebonden. Als beide partijen gebonden zijn aan de cao door lidmaatschap, dan worden de cao-bepalingen automatisch in de arbeidsovereenkomst gedrukt. Er bestaat dan geen contractsvrijheid. Het moet hier dan echter wel om arbeidsvoorwaarden gaan. De regel dat een werknemer recht heeft op 62,5% van het loon gedurende ouderschapsverlof kan worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. De werkgever is gebonden als hij lid is van een werkgeversvereniging die de overeenkomst heeft gesloten. Ervan uitgaande dat Pluk lid is van de Branche Ondernemers Kinderopvang is de cao op deze onderneming van toepassing. Freek is in casu lid of wordt lid, waardoor hij ook gebonden is aan de cao. Naast het feit dat Freek lid moet zijn van de FNV, moet hij ook betrokken zijn bij de cao. De werknemer moet dus zowel lid zijn, als betrokken zijn. Deze cao kinderopvang beoogt voor zijn arbeidsverhouding arbeidsvoorwaarden te regelen. Hij moet dus wel behoren tot de categorie werknemers waartoe deze cao is bedoeld. Nu beide partijen aan de cao zijn gebonden, wat betekent dat voor de eis van Freek dat hij betaling van de verlofdagen mist? Op welke basis kan Freek een vordering instellen? Kan dit op basis van de Wet cao? Nee, dat kan Freek niet, dat kunnen alleen de vakbonden. Freek hoeft ook helemaal niets te vorderen op grond van de Wet cao, omdat de arbeidsvoorwaardenbepalingen gewoon van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Freek en Pluk. Freek kan daarom de vordering instellen op basis van zijn arbeidsovereenkomst met de cao-bepalingen die daarin zijn gedrukt.

De tweede situatie bepaalt dat de werkgever lid is van de cao en dus gebonden is aan de cao, maar de werknemer niet. De Nederlandse vakbonden hebben een lage gebondenheid van werknemers. Kan Freek nu alsnog een beroep doen op de cao-bepalingen? De rechtstreekse gebondenheid aan de cao-bepalingen geldt hier niet. De werknemer is contractvrij op grond van artikel 14 Wet cao. Als de cao niet anders bepaalt, is de gebonden werkgever verplicht tijdens de duur van de cao de arbeids- voorwaardenbepalingen ook na te komen ten opzichte van de niet-gebonden werknemers. Pluk is in casu dus ook verplicht om de bepalingen jegens Freek na te komen. Wanneer Pluk dergelijke bepalingen niet nakomt jegens Freek, dan wordt artikel 14 Wet cao geschonden. In het arrest Suk/ Brittannia heeft de Hoge Raad bepaald dat artikel 14 Wet cao verplichtingen met zich meebrengt voor de werkgever, maar niet tegenover de niet-gebonden werknemer, maar tegenover de cao-partijen. Indien Pluk dus niet aan diens verplichtingen uit artikel 14 Wet cao voldoet, dan kan Freek niet met een beroep op dat artikel naar de rechter. Om toch het recht op de toeslag te verkrijgen, kan Freek wel naar de vakbond stappen. Door vakbonden erop te attenderen, gaan de vakbonden aan de slag voor diens leden op grond van artikel 9 Wet cao. De vakbonden hebben hier ook een belang bij, omdat niet-naleving reputatieschade met zich meebrengt. Toch zal de werkgever normaal gesproken keurig de voorwaarden toepassen op alle werknemers van het bedrijf, omdat de werkgever niet weet welke werknemers lid zijn van een vakbond. Werkgevers hebben er ook een belang bij dat voor alle werknemers binnen het bedrijf dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden. De werkgevers nemen in alle arbeidsovereenkomsten een dynamisch incorporatiebeding op: “de huidige collectieve arbeids- voorwaarden, evenals de toekomstige, zijn op deze arbeidsovereenkomst van toepassing.” In deze gevallen gaan de werknemers stilzwijgend akkoord met de cao. Contractueel zijn de cao-bepalingen dan van toepassing, wat de contractuele binding wordt genoemd. Op grond van de overeenkomst kan men dan alsnog een loonvordering instellen.

In de derde situatie is de werknemer wel gebonden, maar de werkgever niet, omdat die geen lid is van de werkgeversvereniging. Wanneer men ongebonden is, dan heeft men in principe niets met de cao te maken. Veel werkgevers vinden de cao te duur en zijn daarom niet lid. Werknemers kunnen dan echter toch zeggen dat ze betaalt willen krijgen via de cao, door de mogelijkheid van een algemeenverbindendverklaring. Dit is een inbreuk op de contractsvrijheid van partijen. In dat geval is de werkgever niet aan de cao-bepaling gebonden en zijn afwijkende afspraken geldig, tenzij de cao-bepaling algemeen verbindend is verklaard op grond van artikel 3 Wet AVV. Als de cao algemeen verbindend is verklaard, dan geldt tussen partijen, gedurende de looptijd van de AVV, de arbeidsvoorwaarden zoals die eruitzien, plus de arbeidsvoorwaardenbepalingen uit de cao. Het gebeurt weleens dat werkgevers zeggen dat de cao-bepalingen toch van toepassing worden verklaard op de arbeidsovereenkomst middels een incorporatiebeding. Het hoeft dan niet te gaan om de arbeidsvoorwaarden van de eigen branche, maar van een andere branche. Ook dan geldt de contractuele binding, omdat het dan in de arbeidsovereenkomst staat. Voor cao-partijen geldt dan niets te halen, omdat de cao niet op hen van toepassing is. De werkgevers is immers geen lid van de cao. Dit wordt pas interessant als bepalingen uit een andere cao worden overgenomen waarin staat dat men oneindig ketenregelingen kan sluiten. Kan men van driekwart dwingend recht afwijken door een bepaalde cao-bepaling van toepassing te verklaren op de arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad kan dit wel, maar dan moet het wel gaan om een cao die in ieder geval in dezelfde branche van toepassing is. Op grond van de arbeidsovereenkomst kan dus betaling worden gevorderd, wanneer de cao-bepaling algemeen verbindend is verklaard of er sprake is van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van de werknemer.

Kan Freek ook na het verstrijken van de looptijd van de cao zijn werkgever nog op naleving van de cao-bepaling aanspreken? Hierbij worden dezelfde situaties behandeld als hiervoor. In de eerste situatie zijn beide partijen aan de cao-bepalingen gebonden. Indien zowel de werkgever als de werknemer door het lidmaatschap aan de cao-bepalingen zijn gebonden, dan zijn de arbeidsvoorwaarden- bepalingen onderdeel zijn geworden van de arbeidsovereenkomst. Het maakt dan niets uit dat de cao-looptijd is verstreken. Dit heeft in beginsel geen consequenties voor hun rechtspositie. Doordat de cao-looptijd is verstreken, herleeft de contractsvrijheid. Partijen kunnen dan iets anders afspreken. Zolang dat echter niet gebeurt, geldt de arbeidsovereenkomst zoals die eruitzag met de huidige cao-bepalingen erin. Dit wordt ook wel nawerking genoemd. De cao-bepalingen blijven gelden, totdat een der partijen iets anders wil afspreken. Indien werkgever wel iets anders wil afspreken, maar er geen overeenstemming wordt bereikt, dan blijft ook de oude situatie bestaan.

In de tweede situatie was de werkgever enkel lid en de werknemer niet. Voor de arbeidspositie van Freek verandert er niets. Freek was immers nimmer aan de cao-bepalingen gebonden, maar enkel aan de bepalingen uit het arbeidscontract, indien er sprake was van een incorporatiebeding.

In de derde situatie was Freek wel gebonden aan de cao-bepalingen, maar werkgever Pluk niet. In dit geval is er een kardinaal verschil. Een algemeenverbindendverklaring heeft geen nawerking. Hoewel artikel 3 Wet AVV hetzelfde bepaald als artikel 12 en 13 Wet cao, heeft de Hoge Raad bepaald dat de arbeidsvoorwaarden die uitsluitend op grond van de avv over de arbeidsovereenkomst zijn gelegd, alleen gedurende de looptijd van de avv eroverheen zijn gelegd. Indien de avv is afgelopen, dan worden die arbeidsvoorwaarden er weer vanaf gehaald. Indien men alleen op grond van de avv is gebonden aan de arbeidsvoorwaardenbepalingen, dan gelden deze voorwaarden niet meer als de cao-looptijd is verstreken. Een algemeenverbindendverklaring heeft dus geen nawerking, zo is door de Hoge Raad bepaald in het Rode Kruis Ziekenhuis/ Te Riet-arrest. Een avv ziet slechts op wettelijke normen die aan de werknemer worden opgelegd, die niet meer horen te gelden, wanneer de cao-looptijd is verstreken. De Hoge Raad heeft in Beenen/ Vanduho de leer van de verkregen rechten ontwikkeld. Dit komt neer op het feit dat wanneer men tijdens de algemeenverbindendverklaring van de cao-looptijd een recht voor een bepaald in de cao omschreven tijdvak hebt gekregen, dan houdt dat recht niet op, omdat de avv tijdens de looptijd van dat tijdvak niet meer algemeen verbindend verklaard is. Beenen was een werknemer (pomphouder) bij Vanduho. Op een gegeven moment wordt Beenen gedurende twee jaar ziek. Tijdens deze ziekte gelden de cao-voorwaarden puur op grond van een avv. Op het moment dat hij ziek werd gold dus een algemeenverbindendverklaarde cao. Die cao zei dat zieke werknemers twee jaar lang recht hebben op aanvulling van hun arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van hun salaris. Toen Beenen ziek werd gold deze algemeenverbindendverklaarde cao-bepaling. Gedurende die twee jaar ziekte, was de cao met onderbrekingen een jaar lang algemeen verbindend verklaard. Volgens Vanduho had Beenen dus maar een jaar recht op die aanvulling, omdat er geen sprake kon zijn van nawerking. De Hoge Raad bepaalde dat Beenen hier een bepaald recht verkreeg van de in een cao omschreven tijdvak, wat behouden werd gedurende dat tijdvak, ongeacht wat er met de avv gebeurt. Kan dit nu ook worden toegepast op de ouderschapsbepaling uit de casus? De cao zegt dat ouderschapsverlof een loondoorbetaling omvat van 62,5%. Het gaat hier wel om een bepaalde periode volgens de Wet Arbeid en Zorg. Het is niet helemaal vergelijkbaar, maar wel zozeer vergelijkbaar dat het ook op ouderschap kan worden toegepast. In dat geval heeft Freek mogelijk toch recht op de ouderschapsvergoeding, wanneer de algemeenverbindendverklaring komt te vervallen gedurende het tijdvak. In het arrest Bongers/ KSB ging het om een overwerkvergoeding, wat niet valt onder de leer van de verkregen rechten. Wanneer men overwerkt heeft men hooguit recht op een vergoeding. Het gaat hier puur om uitleg van de overeenkomst op grond van de Haviltex-criteria. Men kan dus een beroep doen op de toepasselijkheid van de cao-voorwaarden na de cao-looptijd, wanneer er sprake is van een verkregen recht of via uitleg van wat tussen partijen geldt.

Stakingsrecht

Het stakingsrecht vormt het sluitstuk van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. In 2015 waren er 58.000 verloren arbeidsdagen. Eind 2014 lag het openbaar vervoer in België plat. Men voerde daar zelfs een algemene stakingsdag in. Dergelijke dagen kent men in Nederland echter ook. Zo waren er een aantal jaren geleden stakingen van schoonmakers binnen de universiteit. Werkgevers snellen altijd naar de kortgedingrechter, omdat ze de staking willen verbieden. Wanneer is een staking mogelijk onrechtmatig en mag deze dan geheel of gedeeltelijk worden verboden? Stakingsrecht is in Nederland rechtersrecht. De Hoge Raad heeft in het NS-arrest al bepaald dat stakingen worden veroordeeld op grond van artikel 6 lid 4 ESH, behoudens vredesrechtclausules en artikel G ESH. Artikel 6 lid 4 ESH luidt: “Het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht [wordt erkend], behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.” Artikel G ESH bepaalt: “[het stakingsrecht kan] (…) generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet (artikel 6:162 BW) zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.” Eerst moet dus worden gekeken of de collectieve actie valt onder de bescherming van het ESH. Als dat zo is, dan is die staking bijna niet te beperken. Valt de staking daar niet onder, dan heeft de werkgever geluk, want dan wordt er getoetst aan de Nederlandse voorschriften. Dan is alsnog de vraag of er wel moet worden beperkt. Bij de eerst toets wordt er gekeken of artikel 6 lid 4 ESH van toepassing is. De eerste vraag is of er sprake is van een collectieve actie? Er moet dus sprake zijn van een groep van werknemers die actievoert. De tweede vraag is of er sprake is van een collectief belangenconflict of belangengeschil. Hierbij is vereist dat het geschil veel werknemers in de onderneming raakt. Het geschil moet vervolgens opgelost kunnen worden door collectieve onderhandelingen. De derde vraag is of de actie gericht is tegen de werkgever waaronder ook een actie valt die onder de bescherming van het ESH valt, wanneer deze zich richt tegen een ander dan de werkgever, bijvoorbeeld de overheid, maar zich keert tegen de werkgever. De voorwaarde hierbij is dat de actie op het terrein van de arbeidsvoorwaarden ligt en niet puur politiek van aard is. De vierde vraag is of de collectieve actie bijdraagt aan een doeltreffende uitoefening van het recht op collectieve onderhandelingen, zoals neergelegd in artikel 6 ESH. In het Enerco-arrest is de Hoge Raad omgegaan. Kan worden gezegd dat deze actie redelijkerwijs nog kan bijdragen aan de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen? Het hoeft dan niet gaan om collectief het werk neerleggen, maar het kan ook gaan om een flashmob of een andere vorm van actievoeren. Veel afwijkende actievormen vallen hierdoor niet langer buiten het beschermingsbereik van de ESH. Zo vallen ook poortblokkades, secundaire acties als besmetverklaringen en bedrijfsbezet hieronder. Wanneer een bepaald schip besmet wordt verklaard, dan kan het schip nergens laden en lossen, wat sinds kort dus ook valt onder de bescherming van het ESH.

Wanneer niet aan de vier vragen wordt voldaan, dan is er slechts een toetsing mogelijk op grond van het nationale recht. Dit wordt dan getoetst aan de hand van het nationale recht en de arbeids- overeenkomsten van de betrokken werknemers (wanprestatie). Het optreden van de vakbond kan ook worden getoetst aan de norm van maatschappelijke zorgvuldigheid, wat duidt op een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW en niet op artikel 6 lid 4 ESH. Wanneer wel aan de vier vragen wordt voldaan, dan is een rechtstreekse toetsing aan artikel 6 lid 4 ESH mogelijk en daarop de door artikel G ESH gemaakte uitzonderingen. Het uitgangspunt is dat de arbeidsvoorwaardenstaking in beginsel rechtmatig is. De uitoefening van het stakingsrecht kan niettemin onrechtmatig zijn en worden beperkt, indien dit in strijd is met de vredesplichtclausule in de zin van artikel 6 lid 4 ESH of er is voldaan aan de maatstaf van artikel G ESH. Deze maatstaf luidt: “Het stakingsrecht kan generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in en democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Een aantal jaren geleden konden de olieraffinaderijen door een staking in de haven van Rotterdam niet meer bereikt worden. Indien deze niet tijdig werden bereikt, konden deze olieraffinaderijen down gaan en daardoor ernstige milieuschade toebrengen. Dit zou de economie van heel West-Europa aantasten. Er is dan sprake van disproportionaliteit en gaat de staking te ver. Staken in de haven mag in beginsel, maar de olieraffinaderijen mogen niet down gaan. Het uiterste was vijf dagen staken, vier dagen voor 75% de werkzaamheden hervatten en dan weer vijf dagen staken. Er worden dan beperkingsmodaliteiten bedacht. De maatstaf wordt dus getoetst aan de hand van de misbruiktoets of de proportionaliteitstoets. Schade van de werkgever, als hij geen derde is, is niet relevant bij een staking. Wanneer huisvuil niet wordt opgehaald, dan kan dat problemen opleveren voor de volksgezondheid, als ratten over de straat gaan lopen. De Hoge Raad kan dan anders bepalen en de staking opheffen of beperken. Voorheen oordeelde de Hoge Raad dat een staking ook onrechtmatig is, wanneer niet aan de spelregels van de rechter wordt voldaan. Hieronder vallen de procedureregels (tijdig aangeven van de staking) en de ultimum-remedium-voorwaarde (men mag pas staken als er geen andere middelen meer zijn). De Hoge Raad oordeelde in het Amsta-arrest dat de spelregels van de Hoge Raad niet meer konden worden aangemerkt als een zelfstandig toetsingskader. De spelregels worden nu aangemerkt als gezichtspunten in de relatie van de werkgeversbonden.

Hoorcollege 6B: Recht op minimumloon

Het laatste hoorcollege gaat in op het recht op minimumloon. Is het loon te hoog of te laag in bepaalde gevallen? Hierbij wordt er nader ingegaan op het loonbegrip, het minimumloon, te laten loonbetaling (vertragingsschade en wettelijke schade), risicoverdeling en oproepkrachten. Het college wordt gegeven door professor Peters.

Loonbegrip

Het civiele loonbegrip ziet op de verplichting van de werkgever uit de arbeidsovereenkomst om de werknemer een vergoeding te betalen als tegenprestatie voor de arbeid. Het maakt dan niet uit hoe de werkgever het noemt (loon, salaris, beurs). Als aan de definitie wordt voldaan, is het loon.

Fooien zijn niet overeengekomen en ook niet van de werkgever afkomstig, waardoor dat niet als loon kan worden aangemerkt. Een gratificatie komt wel van de werkgever, maar is een extraatje en is de werkgever dus normaliter niet verschuldigd aan de werknemer. Een pensioen valt ook niet onder de wettelijke verplichtingen van de werkgever. Op grond van de arbeidsovereenkomst of de cao is het echter wel een verplichting van de werkgever. De werkgever is dus wel verplicht om pensioen te betalen. Toch kan dit niet als loon worden aangemerkt, omdat het materieel gezien lijkt op uitgesteld loon, maar het niet kan worden aangemerkt als een tegenprestatie van arbeid. Onkostenvergoedingen zijn wel interessant. Een zuivere onkostenvergoeding is geen loon, maar veel onkostenvergoedingen zijn fortifair overeengekomen voor een hoger bedrag. Het bovenmatige deel dat uitstijgt boven de onkosten die de werkgever maakt, kan wel als loon worden aangemerkt. De werkgever kan het wel een bovenmatige onkostenvergoeding worden, maar het valt onder het civiele loonbegrip. Het belang van het feit of iets als loon kan worden aangemerkt, is de loonbelasting. Wanneer iets als loon wordt aangemerkt, dan moet de werknemer namelijk belasting afdragen aan de fiscus. Wanneer een amateurvoetballer met een derde partij overeenkomst dat hij een onkostenvergoeding krijgt voor het spelen van een aantal wedstrijden, dan kan die onkostenvergoeding worden aangemerkt als verkapte loon. Deze overeenkomst kan dan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.

Het minimumloon bestaat niet in elk land. In Duitsland is het vrij recentelijk pas ingevoerd. In beginsel hebben we namelijk contractsvrijheid. De werkgever bepaalt zelf wat de werknemer gaat verdienen en wat de werknemer wil verdienen. Meestal verdient men volgens de cao-salarisschaal die voor de functie geldt. Er gelden dus afspraken op individueel niveau, maar ook op collectief niveau. Er geldt in Nederland echter ook een wettelijke ondergrens, wat de Wet Minimumloon betreft. Dit is de minimaal aanvaardbare tegenprestatie op grond van de arbeidsverrichtingen. We kennen niet alleen een ondergrens, maar ook een bovengrens voor bepaalde topfuncties in de publieke sector. Het gaat dan namelijk om publieke middelen, oftewel het geld van de burger. Om te voorkomen dat deze mensen te veel gaan verdienen, bestaat de bovengrens. Het loonbegrip van de WML staat genoemd in artikel 6 Wet Minimumloon: “Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde worden onder loon verstaan de geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking, met uitzondering van […]”. In deze definitie staat dus niet dat de het loon door de werkgever moet zijn verschuldigd. Fooien vallen er dus ook onder. Verder is van belang dat het hier moet gaan om geldelijke inkomsten. Andere vormen van loon zijn ook toegestaan volgens het Burgerlijk Wetboek, maar dat wordt niet meegeteld met de hoogte van het minimumloon. De werkgever probeerde dit te omzeilen door het minimumloon te betalen, inclusief kosten voor inwoning, die van het minimumloon werd afgetrokken. Dit is heden ten dage niet meer toegestaan op grond van artikel 13 Wet aanpak schijnconstructies. Dit artikel bepaalt dat het minimumloon niet vatbaar is voor inhouding of verrekening door de werkgever op grond van artikel 631 onderscheidenlijk artikel 632 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Een aantal zaken uit het loonbegrip van de WML worden uitgezonderd van loon, zoals verdiensten uit overwerk. Het minimumloon moet namelijk verdiend worden binnen een normale arbeidstijd. Het moet dan niet gaan om inkomsten uit overwerk. Dit is allen civielrechtelijk gesanctioneerd. Er zijn ook administratieve sancties, zoals boetes. Zo kreeg een hotelketen een keer een boete van €303.000 dat niet had voldaan aan de uitbetaling van het minimumloon. De normtijd voor het schoonmaken van een hotelkamer was 10 minuten. Wanneer de werknemers niet 6 kamers konden schoonmaken in een uur, maar in anderhalf uur, dan kregen ze maar een uur uitbetaald, in plaats van anderhalf uur. De tijd die het kost om de linnenkar te vullen was de eigen tijd van de werknemer. Hiervoor was er een inspectie die de overtredingen kon controleren, waardoor het hotel €303.000 boete kreeg. Tevens moest alsnog het loon worden uitgerekend aan de werknemers, inclusief vertragingsschade. Het minimumloon in Nederland bedraagt bruto €1524,60 per maand voor een fulltimebaan. Indien men in deeltijd werkt dan heeft men recht op €351,85 per maand. Dit komt neer op een bedrag van €70,37 per dag.

Het minimumuurloon staat niet in de wet genoemd, omdat dat afhangt van wat een voltijd werkweek bedraagt. Een werkweek kan verschillen van 36 tot 40 uur per week. Jeugdloon is halfloon, omdat 18-jarigen slechts recht hebben op €4,01 voor een 40-urige werkweek. Minister Asscher gaat hier wat aan doen, zo blijkt uit een kamerbrief: “De komende jaren gaat het minimumjeugdloon in stappen omhoog, zodat jongeren van 21 jaar (i.p.v. 23) het volledige minimumloon gaan verdienen. Het loon van jongeren van 18, 19 en 20 zal meestijgen om het risico te beperken dat de verschillende leeftijden een rol gaan spelen bij het aannemen van mensen.” Dit dus om te voorkomen dat een 21-jarige al wordt ingeruild voor een 18-jarige. Vanaf 1 juli 2015 gaat men van jong naar oud. Pensioengerechtigden hadden eerst ook geen recht op minimumloon op grond van artikel 7 Wet Minimumloon. Ook hiervoor moet worden gekeken naar de Wet aanpak schijnconstructies. Een AOW wordt al aangemerkt als een minimumuitkering. Waarom hebben pensioensgerechtigden dan ook nog recht op een minimumloon? Dit heeft tevens te maken met verdringing. Als 66+’ers geen minimumloon meer hoeven te ontvangen, dan gaat men ook geen 62-jarigen meer aannemen, omdat die wel recht hebben op een minimumloon. De verdringing geldt dus ook voor de leeftijdsgrens naar beneden toe. Wanneer men werkt heeft men ook recht op 8% vakantiebijslag op grond van artikel 15 Wet Minimumloon.

Te late voldoening loon

Wanneer de arbeidsovereenkomst is beëindigd, dan zal de werkgever geen loon gaan doorbetalen. Stel dat er sprake is van een ontslag op staande voet, wat later bij de kantonrechter wordt vernietigd, dan is er sprake van te late voldoening van het loon. Een ander geval doet zich voor wanneer de werkgever weet dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar dat er op een of andere manier niet wordt gewerkt. De werkgever zal dan zeggen dat dat voor rekening komt van de werknemer en de werkgever dus geen loon hoeft te betalen. Het derde geval is dat de werknemer wel werkt, maar de werkgever geen loon betaalt, omdat hij krap bij kas zit. Loon is belangrijk, waardoor de werkgever vaak naar de kortgedingrechter zal gaan. Een dergelijke vordering wordt ingesteld middels de rechtsgrondslag van artikel 7:628 BW: “De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.” De werknemer kan dan loon vorderen, inclusief een verhoging wegens vertraging van de uitbetaling en de wettelijke rente. De verhoging wegens vertraging kan oplopen tot 50%, maar kan ook worden gematigd. De wettelijke rente kan in dit geval niet worden gematigd, waardoor die volledig moet worden toegekend. Ook dient er wettelijke rente te worden betaald ten aanzien van de vertragingsschade. De voorwaarde is dat de werknemer zich bereid moet hebben verklaard om de bedongen of passende arbeid te verrichten. Wanneer de werknemer ziek is en aangeeft dat hij graag weer aan het werk wil, als hij weer beter is, dan behoudt hij het recht op loon. Een bereidverklaring is niet altijd nodig. Onder het nieuwe ontslagrecht is het niet nodig na een ontslag op staande voet, waarna een tewerkstelling wordt gevorderd in verband met een mogelijke matiging van de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW. Men kan niet meer buitengerechtelijk vernietigen, maar alleen middels de kantonrechter. Tot die tijd dat de kantonrechter vernietigt, is er geen arbeidsovereenkomst meer en kan men zich dus ook niet bereid verklaren tot het verrichten van arbeid. De werknemer moet dus afwachten tot de uitspraak van de kantonrechter. Indien de opzegging wordt vernietigd, dan komt het niet werken van de werknemer voor rekening van de werkgever. Wanneer de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt gevorderd bij de kantonrechter, dan is het ook handig om als werknemer direct tewerkstelling te vorderen bij de kantonrechter. De werkgever is dan verplicht tot doorbetaling van loon. Het ontslagrecht hangt dus grotendeels samen met de loondoorbetaling.

Risicoverdeling

Over risicoverdeling wordt vaak geprocedeerd. De werknemer werkt niet, waardoor de werkgever geen loon betaalt en het risico bij de werknemer legt. De werknemer gaat procederen en legt het risico bij de werkgever. De hoofdregel staat genoemd in artikel 7:627 BW: “Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.” Dit artikel moet altijd worden bekeken in combinatie met artikel 7:628 en artikel 7:629 BW.

Economische neergang

Als er onvoldoende werk is, door slapte in het bedrijf of een economische neergang, dan kan het voorkomen dat men niet altijd kan werken. Wanneer er te weinig werk is, komt dat voor rekening van de werkgever. Er is dus geen reden om dat toe te rekenen aan de werknemer. Het kan slechts aan de werknemer worden toegerekend, wanneer deze verminderde arbeidsuren voorheen zijn afgesproken. Dit staat genoemd in artikel 7:628 lid 5 BW: “Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer worden afgeweken.” Het idee is dat artikel 7:627 BW wordt afgeschaft en artikel 7:628 wordt omgedraaid. De hoofdregel moet dan worden dat men wel loon verkrijgt, indien er niet gewerkt wordt. Hierbij behoort dan wel een tenzij-formule. De werkgever is dan verplicht om loon te betalen, wanneer er niet gewerkt wordt, tenzij dit niet-werken voor het risico komt van de werknemer. Het is nog niet bekend wanneer dit in werking gaat treden.

Schorsing

Als ski- en snowboardinstructeur Nicolien Zuurbrei op woensdag 13 april voor de zoveelste keer en na diverse waarschuwingen te laat komt op haar werk, wordt zij door haar werkgeefster Snowplanet voor de rest van de week geschorst. Zij krijgt daarbij het volgende te horen: “Ga thuis maar eens nadenken over je gedrag. Misschien helpt het dat je het nu eens in je eigen portemonnee voelt.” Zal Zuurbrei het nu in haar eigen portemonnee voelen? Nee, de werkgever heeft namelijk gewoon de verplichting om het loon gedurende een schorsing door te betalen, zo heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest Van der Gulik/ Vissers. Er is alleen een uitzondering mogelijk naast de 6 maanden van het schriftelijke beding, wanneer er echt iets heel ernstigs is gebeurd. Dan moet men terug naar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW en gaat de verplichting om het loon gedurende een schorsing door te betalen niet op. De werkgever kan wel loon inhouden ten aanzien van de uren die Nicolien Zuurbrei telkens te laat komt, omdat dat onder verzuim valt.

Staking

Werknemers van Snowplanet vangen op 17 mei in de wandelgangen op dat Snowplanet een veel flexibeler werkrooster zal gaan hanteren. Er breekt direct een spontane staking uit, waaraan zo’n 10 procent van de personeelsleden meedoet. De overige werknemers wordt het werken onmogelijk gemaakt. De staking houdt tot en met 18 mei aan. In hoeverre is werkgeefster Snowplanet verplicht het loon aan haar personeel door te betalen? In de eerste plaats moet de werkgever onderscheid maken. Stakers hebben geen recht op loon, omdat er sprake is van onwettig verzuim. Staken valt voor rekening van de werknemers, tenzij er sprake is van een redelijk belang. De werkwilligen die wel willen werken, maar dat niet kunnen ten gevolge van de staking, worden nu benadeeld door de staking. In het arrest Wielemakers/ De Schelde oordeelde de Hoge Raad dat aan de ene kant de klassieke werkstaking staat van een vakbond en aan de andere kant een protestactie van ongeorganiseerde werknemers. Het risico van een wilde staking wordt neergelegd bij de werkgever en niet bij de werknemer. De werkgever moet in dit geval het loon doorbetalen van de werkwilligen. Indien er sprake zou zijn van een georganiseerde staking door de vakbond, dan ligt het risico bij de werknemer en krijgt men niet doorbetaald, ongeacht of men staakt of werkwillig is. Of het risico bij de werkgever ligt in geval van een wilde staking is het van belang of het gaat om een staking wegens arbeidsvoorwaarden of, zoals in de casus staat genoemd, om een staking wegens een gerucht om flexibele werkroosters. De werkwilligen kunnen dan betogen dat het voor het risico van de werkgever valt. In casu zal de kantonrechter oordelen dat de wilde staking binnen de risicosfeer van de werkgever valt.

Situatieve arbeidsongeschiktheid

In de praktijk komt de situatieve arbeidsongeschiktheid best veel voor. Het is een groot probleem waar veel richtlijnen voor bestaan, zoals de stekkerrichtlijn. Het punt is dat er bij dit soort gevallen niet wordt gewerkt, omdat de werknemer meent dat er een arbeidsconflict bestaat tussen hem en de werkgever of tussen hem en collega’s. De werknemer wil dan niet meer aan het werk, omdat men dan psychisch of fysiek onwel wordt. Men meldt zich dan ziek, puur vanwege een conflict. De vraag is dan echter of men wel ziek is. De Hoge Raad heeft hierover geoordeeld in het Mak/ SGBO-arrest. Het gaat hier niet om arbeidsongeschiktheid, omdat de betreffende persoon niet echt arbeidsongeschikt is. Het kan wel voorkomen dat een persoon wel ziek is, maar niet ziek in de zin van artikel 7:629 BW. Er zijn geen medische omstandigheden vast te stellen, waardoor de werknemer niet langer de bedongen arbeid kan verrichten. Toch is er wel sprake van een situatie waaruit psychische of fysieke gevolgen uit kunnen voortvloeien. Het probleem is echter dat de werknemer enkel niet meer bij diens eigen werkgever aan het werk kan gaan, maar wel bij andere bedrijven, omdat daar die leidinggevende of collega niet is. Men acht zichzelf dan niet in staat om te werken wegens dreigende klachten. Het kan alleen niet worden vastgesteld dat deze problemen ook tot gezondheidsschade zouden leiden. Momenteel is het zo dat als de werknemer zegt dat hij niet meer kan werken, de werkgever bepaalt om geen loon meer uit te betalen. De werknemer zal dan met een loonvordering naar de kantonrechter gaan. De werknemer moet dan aantonen dat door de fout van de werkgever de arbeidsomstandigheden zodanig zijn geworden dat de werknemer er niet meer in redelijkheid aan het werk kan gaan. Ook moet de werknemer bereid zijn, om elke vorm van herstel die de werkgever aanbiedt, aan te pakken. De werknemer moet dan volledig meewerken om de situatie te verbeteren. Indien de werknemer dat niet doet, verliest hij zijn loonaanspraak. Indien de werknemer het aannemelijk kan maken, dan kan men toch weer aanspraak maken op loon op grond van artikel 7:628 BW. In een bepaald arrest ging het om twee timmermannen. Een timmerman bedreigde zijn collega met zwaaiende vuisten. De bedreigde timmerman liep weg, waarna zijn collega achter hem aanliep. De dreigende timmerman wilde zijn collega van de trap afduwen, waardoor hij van vijf meter hoogte zou vallen. De bedreigde timmerman wist zich hieraan te onttrekken en meldde zich daarna ziek. De werkgever constateerde dus dat er een arbeidsconflict was en moest hierdoor ingrijpen. De zieke werknemer wilde wel weer aan het werk, maar dan pas na een gesprek met de werkgever en zijn collega. De werkgever had echter geen zin in een gesprek, waardoor het hem werd aangerekend door het Hof. Aangezien de werkgever niet in voldoende mate de situatie probeerde te herstellen, waren de arbeidsomstandigheden voor de werknemer zodanig, dat met het oog op de dreiging voor fysieke of psychische klachten kon worden aangenomen dat de werknemer niet in redelijkheid de bedongen arbeid kon verrichten, waardoor hij zijn recht op loondoorbetaling had behouden.

Oproepkrachten

Oproepkrachten hebben een minimumloonaanspraak op grond van artikel 7:628a BW. Dit artikel geldt in principe voor alle oproepkrachten. Men kan altijd zomaar worden opgeroepen, onwetend voor hoeveel uren dat is. Per oproep moet men in ieder geval voor drie uur uitbetaald krijgen. Indien een oproepkracht driemaal per dag wordt opgeroepen, dan heeft hij recht op negen uur loon. Op een bepaald tijdvak van de dag werd de werknemer daardoor dubbel betaald als gevolg van die regeling, zo blijkt uit het arrest werkneemster/ Wolters. De werknemers worden niet geacht om voor minder dan drie uur naar het bedrijf te komen. Op grond van artikel 7:628a BW bestaat er minimale loonaanspraak per oproep voor werknemers, die een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week hebben en niet is vastgelegd wanneer ze precies moeten werken (tijdstippen) of geen tevoren vastgestelde arbeidsomvang hebben.