Samenvatting bij belangrijke artikelen voor Bestuursrecht

Materiële normen uit de EU rechtsorde worden op steeds meer terreinen bepaald door het EU-recht. De toepassing daarvan en de rechtsbescherming vindt echter met name plaats op het nationale niveau door nationale bestuursorganen en rechters met behulp van hun nationaal recht. Zoals ook het algemeen bestuurs(proces)recht van de Awb. Wat betreft die uitvoering geldt op grond van het beginsel van procedurele autonomie (voor zover de EU geen dwingende bepalingen hierover heeft vastgesteld) dat de lidstaten hun nationale recht (mede) kunnen toepassen in zaken waarin Unierechtelijke rechten of verplichtingen aan de orde zijn.

Waardoor wordt de autonomie van de EU begrensd?

Het EU Hof van Justitie heeft de autonomie echter begrensd door een aantal beginselen:

Gelijkwaardigheid en doeltreffendheid

Het nationale uitvoeringsrecht moet voldoen aan de Rewe-beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Toetsing aan het gelijkwaardigheidbeginsel (de nationale regels die gelden voor een vordering gebaseerd op het Unierecht mogen niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen) zorgt in Nederland nauwelijks tot aanvaringen. Dit omdat de Awb geen onderscheid maakt tussen Unierechtelijke en nationale vorderingen.

Het doeltreffendheidsbeginsel stelt dat het nationale uitvoeringsrecht de uitoefening van het Unierecht niet uiterst moeilijk of vrijwel onmogelijk mag maken. Dit beginsel heeft vooral invloed gehad op de toepassing van het Nederlandse vertrouwensbeginsel in staatssteun- en Europese subsidiezaken, in die zin dat het in die zaken de bescherming van dat beginsel in hoge mate heeft beperkt. Toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel zorgt volgens het Hof voor een zogenoemde procedurele rule-of-reason test: afweging tussen de doeltreffende toepassing van het Unierecht en het belang van een regel van nationaal procesrecht die de doorwerking daarvan beperkt. Wordt die regel in voldoende mate gerechtvaardigd door de beginselen die eraan ten grondslag liggen? Denk aan de bescherming van de rechten van de verdediging, de rechtszekerheid en het goed verloop van procedure (goede procesorde). In de zaak Van der Weerd oordeelde het Hof (met toepassing van de rule-of-reasontest) dat de beperkte ambtshalve toetsingsplicht van de Nederlandse bestuursrechter op grond van artikel 8:69 Awb niet in strijd is met het beginsel van doeltreffendheid, omdat deze kon worden gerechtvaardigd door het rechten van verdediging en het beginsel van een goed verloop van procedure.

Effectieve rechtsbescherming (art. 47 Hv)

Het beginsel van effectieve rechtsbescherming, is het ander Unierechtelijk beginsel dat de procedurele autonomie van de lidstaten beperkt. Het beginsel is vooral van betekenis voor de rechtsbescherming en het procesrecht, maar ook voor de bestuurlijke fase. Het beginsel is door het Hof afgeleid uit artikel 6 en 13 EVRM en uit de constitutionele tradities van de lidstaten. Sinds eind 2009 is het bindend gecodificeerd in artikel 47 Hv.

Artikel 47 Hv en dus het beginsel stellen dezelfde eisen aan de rechtsbescherming als artikel 6 en 13 EVRM. Het Hof richt zich bij de uitleg van artikel 47 Hv uitdrukkelijk op rechtspraak van het EHRM.

De betekenis van art.47 Hv voor het nationale recht moet niet worden onderschat. Zo geldt het voor alle zaken ‘binnen het toepassingsgebied van het Unierecht’. Dus ook het vreemdelingenrecht en fiscale recht. Daarnaast zijn prejudiciële vragen mogelijk.

Staatsaansprakelijkheid

Het Hof heeft vanaf begin jaren 90 van de vorige eeuw de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schade als gevolg van schendingen van Unierecht gedeeltelijk geëuropeaniseerd. De lidstaten zijn op grond van het beginsel van staatsaansprakelijkheid voor deze schade aansprakelijk als voldaan is aan 3 criteria (relativiteit, schending moet voldoende gekwalificeerd en er moet direct causaal verband zijn tussen de schending en geleden schade). Als een lidstaat een minder beperkend aansprakelijkheidsregime hanteert in louter nationale zaken, dan moet dat regime op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel ook worden toegepast in Unierechtelijke zaken. De lidstaten zijn verantwoordelijk voor de procedurele inkadering van de geëuropeaniseerde aansprakelijkheid. Hierbij moeten zij wel de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht nemen.

Uit de zaak FIAMM blijkt dat Europese inkadering van aansprakelijkheid alleen geldt voor de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad, niet voor die voor rechtmatige daad. Het Hof oordeelde dat er geen algemeen Unierechtelijk rechtsbeginsel bestaat op grond waarvan de Unie aansprakelijk is voor schade als gevolg van rechtmatige EU-regelgeving. Dit geldt ook voor de lidstaten. Grenzen aan de nationale schadevergoeding bij rechtmatige daad of andere overheidscompensaties kunnen overigens wel voortvloeien uit het Europese verbod van staatssteun van artikel 107 VWEU.

Welke conclusie kan er getrokken worden?

Het Unierecht kan met behulp van het Rewe-beginsel van doeltreffendheid, het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het beginsel van staatsaansprakelijkheid het algemene deel van het bestuurs(proces)recht wel inkaderen. De echte Europeanisering van het Nederlands bestuursrecht op basis hiervan is echter nog beperkt gebleven. Er is geen sprake van grote inbreuken op het algemeen deel (behalve bij de inperking van het vertrouwensbeginsel door middel van het beginsel van doeltreffendheid).

Wat stelde Van Schaick?

Dit artikel is de bijdrage van M.J.A.M. Ahsmann als uitwerking van een korte reactie op de lezing van Van Schaick van 14 november 2016. Van Schaick was daar ingegaan op de wettelijke contouren van de rol van de rechter. In deze bijdrage worden verschillende spanningsvelden beschreven die de rechter ervaart wanneer hij uitvoering geeft aan de van hem verwachte ‘actieve’ rol.

Van Schaick heeft in zijn artikel met verwijzing naar een casus het debat over ‘een eerlijk proces’ geopend. Hij heeft hierbij aangegeven (aan de hand van verschillende zaken) wat voor hem een eerlijke beslissing is. Het komt er op neer dat het van arrogantie zou getuigen wanneer de rechter zijn idee van een rechtvaardige uitkomst, met argumenten ontleend aan waarheidsvinding, boven dat van de wetgever en/of de Hoge Raad zou plaatsen.

De voorbeelden die hij geeft, geven aanleiding om na te denken over de rolverdeling tussen rechter en advocaat in het burgerlijke proces. Rechters vervullen hun rol met betrekking tot de leiding over de procedure en de feitelijke grondslag namelijk tamelijk verschillend, zonder dat altijd duidelijk is welke overwegingen daartoe redengevend zijn. Dit zorgt voor irritatie en controverse bij advocaten. Dit verder gesteund door het nieuwe procesrecht eist een actieve rol van de rechter (‘regierechter’). Van Schaick pleit voor méér uniformiteit en stelt de vraag of de rechter invloed mag hebben op de uitkomst van de procedure.

Wat wil Ahsmann betogen?

Ahsmann, in reactie op Van Schaick, wil in zijn betoog enkele aspecten van de ‘actieve rechter’ aan de hand van botsende rechtsbeginselen aanstippen. Hiervoor gebruikt hij de casus van Van Schaick en de vraag welke bevoegdheden de rechter met betrekking tot de feitelijke grondslag mag hebben voorafgaand aan en op de mondelinge behandeling met het oog op toepassing van artikel 24 Rv. De dilemma’s worden uitgediept met begrippen als ‘formele’ en ‘materiële’ procesleiding, waarbij de ontwikkeling van de rol van de rechter in het proces wordt betrokken. Hoewel de regelgeving bij het oude is gebleven, betekent dit niet dat hij niet ambtshalve kan optreden. De rechter moet zich er steeds meer van bewust te zijn dat zijn taak (ook) is gelegen in een behoorlijke rechtsbedeling.

Wat is de betekenis van art. 24 en 149 Rv?

Ahsmann geeft een toelichting over de betekenis en bedoeling van artikel 24 en 149 Rv. Volgens Ahsmann behoeft de taakverdeling tussen rechter en partijen zorgvuldige aandacht. Het is de taak van de wetgever de beginselen die tot de functie van de rechter behoren in goede wetgeving op te nemen, hetgeen een bijdrage kan leveren aan kwalitatief goede rechtspraak. Zoals de KEI-wetgever de momenten van activiteit van de rechter in de wet heeft neergelegd ten aanzien van de formele procesleiding, had dat ook van hem mogen worden verlangd ten aanzien van de materiële procesleiding. De belangrijke wetsartikelen 24 en 149 Rv zijn door de KEI-wetgever echter zonder enige verdere toelichting gehandhaafd. Hierop zijn kritische geluiden op de wetsartikelen in de literatuur te vinden. Hierdoor verkeert de rechter nog steeds in een spagaat, hetgeen tot tijdrovende discussies onder rechters leidt.

Ahsmann stelt dat het recht niet uit het niets komt en dat rechtsonzekerheid inherent is aan het recht. Uit de geschiedenis blijkt dat de taakverdeling tussen rechter en partijen een dynamisch gegeven is. De hedendaagse rechter kan zich bevrijden van een stukje dogmatiek, vooral als sprake is van een conflict tussen regels van procesrecht. Het werkterrein van de rechter wordt enerzijds bepaald door de beperkingen van artikel 24 en 149 Rv en zijn daaruit voortvloeiende fundamentele taak om het geschreven recht tot gelding te brengen. Anderzijds wordt zijn terrein bepaald door dienstbaarheid aan de ongeschreven regel van procedurele en materiële rechtvaardigheid. Zo kan een spanningsveld ontstaan als gekozen moet worden welke van beide moet prevaleren als verzoening tussen beide niet mogelijk is.

De 19e-eeuwse strikte lijdelijkheid van de rechter heeft zich verder ontwikkeld. Wat betreft de formele procesleiding heeft de wetgever in 2002 duidelijkheid verstrekt. Uitgangspunt is dat de rechter dominant is. In de KEIwetgeving (2016) is dit weer en explicieter onderstreept. Dit kan echter ook doorschieten vanwege de opgelegde strikte termijnen die strijdigheid met de (procedurele en materiële) rechtvaardigheid kunnen meebrengen. Wat betreft de materiële procesleiding is de partijautonomie als richtinggevend beginsel op het terrein van de taakverdeling ogenschijnlijk gehandhaafd. Echter dit zorgt er voor dat het onder druk komt te staan, omdat het accent is komen te liggen op de mondelinge behandeling en op begrippen als ‘de actieve rechter’ en ‘de regierechter’. Artikelen 24 en 149 Rv (waarin het rechterlijk optreden is vastgelegd) vertroebelen het zicht op de taak van de rechter ter comparitie. Hierdoor ontbreekt consensus over de rol van de rechter op zitting en over wat een eerlijke procedure is. Procesrechtregels zijn er om het materiële recht tot gelding te brengen, en te zorgen voor een goede verdeling van rollen tussen rechter en partijen. In het verleden is die verdeling gecreëerd om duidelijk te maken wat in de schriftelijke procedure de rol is van de rechter als hij vonnis wijst. Ze zijn in die tijd echter niet geschreven voor de rol van de rechter voorafgaand aan en tijdens de comparitie respectievelijk de mondelinge behandeling.

Een levendig debat over de daadwerkelijke geschilpunten draagt bij aan een bevredigender oplossing van het geschil, en dus aan de (materiële) rechtvaardigheid. De rechter moet zich wel bewust zijn dat het voorrang geven aan de materiële procesleiding boven de partijautonomie betekent dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor goed in acht genomen moet worden.

Wat zou de wetgever moeten doen?

Zowel de MvT uit 1988 als de jurisprudentie van de Hoge Raad maken duidelijk dat een partij zich niet overvallen mag voelen. De KEI-wetgeving vertoont een innerlijke tegenstrijdigheid.

In dat spanningsveld zou de wetgever zo veel mogelijk zuivere uitgangspunten en rechtsregels hebben moeten verstrekken ter bepaling van de manier waarop de rechter zijn functie in het proces moet vervullen. Dit is een aspect van de rule of law, zodat geoordeeld kan worden dat sprake is van onafhankelijke en onpartijdige rechters. Een duidelijke regeling wat voorafgaand aan en ter zitting tot de bevoegdheid van de rechter behoort, zou rechters kunnen inspireren en het door Van Schaick (en vele anderen) geschetste idee van willekeur kunnen voorkomen. Niet omdat het 19e-eeuwse wantrouwen tegen de rechter nog diep ingebakken zit, maar om het vertrouwen in de rol van de rechter die gebruikmaakt van zijn bevoegdheden, te bewaren. Daarbij mag, volgens Ahsmann, niet uit het oog worden verloren dat de persoon van de rechter cruciaal blijft en zijn wezenlijke taak is ‘recht’ te doen. Ahsmann stelt ten slotte dat de rechtszekerheid een groot goed is, maar absolute rechtszekerheid en daardoor voorspelbaarheid zouden de doodsteek van het recht zijn.

Rechtsbronnen en art. 6 en 13 EVRM

Het recht op toegang tot de burgerlijke rechter is niet expliciet opgenomen in art. 6 EVRM, maarkan daar wel uit worden afgeleid. Sinds de Golder zaak is duidelijk dat de proceswaarborgen niet slechts betrekking hebben op in gang gezette gerechtelijke procedures, maar ook voorafgaande daaraan. In deze zaak wilde Golder één van zijn bewakers civielrechtelijk vervolgen wegens belediging, maar de mogelijkheid om zijn geschil voor te leggen aan een rechter werd hem feitelijk onmogelijk gemaakt.

Het Hof kijkt naar de bewoordingen van art. 6 EVRM in samenhang, in combinatie met het object en doel van het EVRM. De ‘rule of law’, ofwel de rechtstaatgedachte opkomend in de 19e eeuw, is doorslaggevend. Dit vraagt naast waarborgen in aanhangige gedingen, eveneens een recht dat aan eenieder wordt toegekend op het aanhangig maken van gedingen. Dit staat ook wel bekend als het verbod van rechtsweigering. Garanties in een aanhangig geding zijn immers waardeloos indien geen recht op het aanhangig maken van een geding zou bestaan. In de literatuur is de kritiek gekomen op deze uitspraak dat het Hof art. 6 EVRM hier (te) extensief interpreteert. Het Hof vindt is het hier niet mee eens en beargumenteert dit door te stellen dat art. 6 EVRM erg ruim is.

Door de Golder-uitspraak heeft art. 13 EVRM dus wat minder inhoud gekregen. Art. 6 EVRM ziet op het rechterlijk verhoor, art. 13 kan ook gewone rechtsbescherming (zonder toegang tot de rechter) inhouden. Daarnaast is art. 6 EVRM meeromvattend omdat het ziet op burgerlijke rechten en verplichtingen, terwijl art. 13 EVRM slechts ziet op schending van specifieke in het EVRM genoemde rechten. Dat art. 6 EVRM belangrijker is, blijkt ook dat het Hof na vaststelling van een schending van art. 6 EVRM niet eens meer altijd art. 13 EVRM gaat toetsen. Het heeft aldus een subsidiair karakter. Bovendien heeft art. 13 EVRM minder strenge waarborgen.

Volgens Barkhuysen blijft art. 13 EVRM echter wel van belang omdat men er altijd op kan terugvallen. Bovendien zijn niet alle verdragsrechten aan te merken als ‘burgerlijke rechten’, zie art. 9 en 10 EVRM. Ten slotte beschermt art. 6 EVRM in tegenstelling tot art. 13 EVRM, slechts de in het nationale recht erkende rechten.

In de Kudla-zaak heeft het Hof toch bepaald dat art. 6 EVRM geen lex specialis is van art. 13 EVRM. Bij overschrijding van een redelijke termijn van art. 6 EVRM komt men wel toe aan toetsing van art. 13 EVRM. Een uitdrukkelijke bepaling op toegang tot de rechter staat, net als in art. 6 EVRM, vaak ook in andere mensenrechtenverdragen niet expliciet. Het recht is ook in onze nationale wetgeving nergens met zoveel woorden terug te vinden. Impliciet volgt het wel uit art. 112 lid 1 Gw en art. 17 Gw, welke bepalingen elkaar hierin aanvullen. Art. 18 Gw, waarin het recht op rechtsbijstand geregeld is, draagt bij aan de feitelijke verwezenlijking van de toegang tot de rechter. De competentie van de burgerlijke rechter wordt bepaald door de aard van het gestelde recht en niet de aard van de daadwerkelijke rechtsbetrekking.

Betekenis en kenmerken van het recht op toegang tot de rechter

Het recht op toegang tot de rechter is een verdragsrecht en daarmee van een hogere rang dan een nationaal grondrecht. Het recht is ‘dienend’, waarmee bedoeld wordt dat de toegang ertoe strekt om andere in art. 6 EVRM vermelde garanties te realiseren (Zie de Golder-uitspraak). Naast deze algemene verhouding tussen het recht op toegang en de andere rechten die art. 6 EVRM waarborgt, zijn er ook andere dwarsverbanden tussen de verschillende rechten te ontdekken. Het is goed om erbij stil te staan dat het doel van het procesrecht verwezenlijking van de materiële rechten is. Het sluitstuk hierbij is dan ook dat partijen zich niet kunnen onttrekken aan de bindende rechterlijke beslissing.

Het recht op toegang heeft zich de laatste jaren ontwikkeld van een klassiek recht naar een recht met sociale aspecten. Het is dus statisch of absoluut recht. Het Hof kijkt naar de ‘implied limitations’, de beperkingen die de overheid mag stellen. De overheid heeft daarbij een zekere beoordelingsvrijheid, een ‘margin of appreciation’. Het Hof toetst nooit in abstracto maar houdt altijd rekening met bijzondere omstandigheden van het geval. In het burgerlijk procesrecht is het recht op toegang tot de rechter van groter belang dan bij straf(proces)recht, omdat bij het strafprocesrecht het initiatief meestal uitgaat van de aanklager.

Het doel van de toegang tot de rechter is dat een burger zijn burgerlijke rechten en verplichtingen geldend kan maken bij een ‘court of tribunal’, waar men een zaak in volle  omvang aan een rechterlijke instantie kan voorleggen met volle jurisdictie, ofwel de juridische én feitelijke aspecten. Dit laat echter onverlet dat zo’n volwaardig beroep op een rechterlijke instantie voorafgegaan kan worden door een onvolwaardige administratieve beroepsgang. Zolang het uiteindelijk kan worden onderworpen aan een ‘effective judicial review’ door een rechter, is de toegang tot de rechter in principe gewaarborgd.

Interne en externe toegankelijkheid gewaarborgd door lidstaten

De lidstaten hebben een zekere beoordelingsvrijheid op zowel het interne als het externe recht op toegang. Het interne recht ziet op hoe ‘toegankelijk’ het procesrecht is ingericht. Het externe recht ziet erop in hoeverre is de toegang tot de rechter feitelijk (dus ook financieel) gewaarborgd. In de uitspraak van het EHRM in Airey waren onvoldoende mogelijkheden gecreëerd voor de rechtzoekende om zonder onoverkomelijke hindernissen een echtscheidingsprocedure uit te voeren. Er was in die zaak geen effective right of access to the court.

Het Hof keek in dit geval naar de wettelijke rechtsbijstandsregeling en middelen bij de inrichting van de procedure en kwam tot de conclusie dat hier de toegang tot de rechter onvoldoende gewaarborgd was. De vrijheid van lidstaten wordt door Raads-richtlijnen (opgesteld door het Comité van Ministers van de Raad van Europa) gestuurd en grenzen worden ook aangebracht door de Europese rechtspraak. Bij regels omtrent het recht op toegang toetst het Hof:

• Of het recht op toegang tot de rechter erdoor niet in zijn kern wordt aangetast.

• Of het beoogde doel van een beperking gerechtvaardigd is.

• Of er een proportionele band bestaat tussen het doel en de daarvoor gebezigde middelen.

In dit artikel worden de standpunten uiteengezet ter onderbouwing van het Interimrapport over Fundamentele herbeziening van het Nederlands Burgerlijk procesrecht. Met name zal het onderwerp zich toespitsen op de bevoegdheden en verplichtingen van de partijen en de rechter. Verhouding tussen de rechter en partijen:

• Rechterlijke lijdelijkheid en partijautonomie. De inrichting van ons proces dient efficiënt en doelmatig te zijn vanwege het beslag op de middelen van overheid en partijen. Ook moet de inrichting effectief zijn om de doelen van het procesrecht te bereiken. Het doel van een proces kan bijvoorbeeld zijn: geschilbeëindiging, rechtsverschaffing, een executoriale titel verkrijging, of rechtsvorming. Effectiviteit wordt gestimuleerd door het besef dat men gezamenlijke verantwoordelijkheid draagt voor het verloop van de procedure. Dit bevordert een actieve opstelling van de rechter en de partijen, maar beperkt ook de keuzevrijheid en dus de autonomie van partijen, wegens maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen en het algemeen belang. De partijautonomie uit zich voornamelijk slechts nog in de inhoud en de omvang van de rechtsstrijd, het initiatief tot het starten, aanhouden of tussentijds beëindigen van een proces, incidenten in de dagvaardingsprocedure en de bewijslevering.

• Gezamenlijke verantwoordelijkheid dient de grondslag te zijn voor verdeling van bevoegdheden en plichten van rechter en partijen in de procedure. De partijen moeten zich open opstellen tegenover de rechter en de rechter moet zich actief bezighouden met feitelijke en juridische grondslagen van het geschil en zo nodig het een en ander onderzoeken.

Volgens Asser is het aan te bevelen een bevoegdheid als art. 8:69 lid 3 Awb in te voeren in het burgerlijk procesrecht, een regeling die ziet op aanvulling van de feiten. De rechter moet zelf feitelijke gegevens van derden kunnen opvragen, met inachtneming van het tegensprekelijke karakter van geding en hoor en wederhoor. De bevoegdheid van de rechter in de rekestprocedure om derden in een geding op te roepen, dient algemeen te worden. Het Interimrapport adviseert dat de rechter de vrijheid moet bezitten verweren aan de orde te stellen (bijvoorbeeld een beroep op verjaring of gezag van gewijsde) en derden in het geding te betrekken, binnen de goede procesorde. Dat de rechter de partij aan een rechtsgrond heeft ‘geholpen’ kan vanuit het standpunt van de wederpartij negatief worden ervaren, maar van verlies van onpartijdigheid door meeprocederen is geen sprake (denk aan gevallen waarin belangen van derden een rol spelen).

Reacties op het standpunt: Algemene bezwaren Er zijn kritiekpunten gegeven op het voorlopig standpunt van Asser, dat een actievere rechter wil bereiken met behoud van eigen verantwoordelijkheid van partijen:

• Overbelasting van de rechterlijke macht. Asser stelt dat zijn voorstel niet in de eerste plaats is gericht op wat gelet op de bezetting van de gerechten haalbaar is, maar voornamelijk om de lasten beter te verdelen over alle actoren in een proces.

• Geen oog heeft men gehad voor de al gerealiseerde vernieuwingen. Dit is juist want de onderzoeksresultaten die Asser aan zijn voorstel ten grondslag gelegd heeft, zijn van vóór andere vernieuwingen, dus deze vernieuwingen zijn niet meegewogen.

• Verwachtingsverschillen tussen de actoren. Rechters verwachten dat advocaten beter hun huiswerk doen en andersom verwachten advocaten dat de rechter laat blijken wat hij relevant vindt in een zaak en initiatieven op de zitting ontplooit. Duidelijkheid over de taakverdeling binnen het proces en betere interactie tussen de actoren kan helpen om de wederzijdse verwachtingen beter op elkaar af te stemmen.

• Kritiek op de kwaliteit van de rechter, dat hij hier niet toe in staat is wegens de strakke budgettering. Met betrekking tot de rechtshelper vereist een meer zelfbewuste advocatuur die zelfverantwoordelijkheid draagt meer trainingen, ervaring en bijscholing.

Gezamenlijke verantwoordelijkheid

Hiermee bedoelt Asser niet een op basis van vrijwilligheid gebaseerd gezamenlijk project (daar is bij een proces immers geen sprake van), maar dat partijen zich actief en verantwoordelijk inzetten. Dit is essentieel met als grondslag dat partijen rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Wederzijdse informatie en communicatie ten aanzien van feiten en standpunten is de daaruit vloeiende gedragsnorm voor partijen en de rechter. Voorkomen moet worden dat partijen belangrijke informatie achterhouden, vertragingstactieken toepassen, elkaar met formaliteiten afvangen, enzovoorts. De rechter moet partijen daarom de gelegenheid geven dat zij hun argumenten en bewijzen op behoorlijke wijze aan hem en de wederpartij kunnen presenteren. De sancties die de rechter geeft op verkeerd procesgedrag mogen niet disproportioneel zijn. Het is een rechtsstrijd, geen strijdtoneel.

Partijautonomie niet langer richtinggevend beginsel

Asser neemt afstand van partijautonomie waarop veel kritiek komt uit de literatuur. Afstand van de partijautonomie kan namelijk leiden tot een autoritaire en mee-procederende rechter. Maar het doel van Asser is een gezamenlijke verantwoordelijkheid creëren voor partijen en niet een verschuiving van verantwoordelijkheid naar de rechter. Opvallend is dat partijautonomie door advocaten in hoog vaandel staat, maar zij zelf vaak steken laten liggen en dus veel aan de rechter overlaten. Partijen moeten zich geroepen voelen in een zaak om ‘hun woordje te doen’.

De wettelijke bepalingen in ons huidige procesrecht, uiting van Asser’s uitgangspunten Dit uit zich onder andere in de verstrekkende bevoegdheden van de rechter en plicht van partijen met betrekking tot de waarheid en volledigheid van feitelijke informatie in een geding. Vanuit het idee dat een proces een ‘strijdmodel’ is met als belangrijk beginsel partijautonomie, kunnen de volgende regels niet goed verklaard worden, terwijl deze regels wel goed passen in de gedachtegang van Asser:

• Invoering comparitie na antwoord.

• Stringente toepassing daarvan (spilfunctie).

• Art. 20, 21, 88, 179, 111 lid 3 en 128 lid 5 Rv.

• Vergaande regulering via landelijke rolreglementen.

• De bevoegdheid van de rechter ter comparitie om, bij het uitblijven van een schikking, samen met partijen de processtof te ordenen en verdere procesgang te bespreken. art. 25 Rv.

• De ambtshalve bevoegdheid van art. 130 Rv. Verantwoordelijkheid van partijen in de praktijk Hoe zorg je ervoor dat partijen zich coöperatiever opstellen?

• Rechtshelpers meer betrekken bij en medeverantwoordelijkheid laten dragen voor de totstandkoming en inhoud van de regels en daartoe structurele overleg- en beslissingscolleges in het leven te roepen.

• a) Door concrete voorschriften waarin duidelijk wordt gemaakt wat van rechtshelpers verwacht wordt met betrekking tot de voorbereiding en informatieverstrekking en b) een stelsel te ontwikkelen waarin partijen en rechtshelpers door reële financiële prikkels in de vorm van sancties (kostenveroordeling) bonussen of kortingen gestimuleerd worden om zich verantwoordelijk te gedragen in een proces.

Asser vindt dat art. 237 Rv ten aanzien van sancties op ontoelaatbaar procesgedrag uitbreiding verdient zodat de rechter de nodeloos aangewende of veroorzaakte proceskosten voor rekening kan laten voor de partij die deze kosten heeft veroorzaakt. Ook wil hij dat wordt onderzocht of de dwangsom als prikkel tot medewerking kan worden ingevoerd.

Reacties op sanctionering van partijen De Raad voor de Rechtspraak betwijfelt de wenselijkheid voor sanctionering van partijen. Ze vindt dat voorkomen moet worden dat het verloop van de procedure een zelfstandig onderwerp van geding wordt dat het materiële geschil overschaduwt. Verdere kritiek is dat het een extra aanslag op tijd en middelen van een gerecht vergt en bovendien zal de rechter het in de praktijk niet altijd even consequent toepassen.

Conclusie

Asser is van mening dat er meer onderzoek gedaan moet worden naar de wenselijkheid van nieuwe regelgeving omtrent de sancties. Zijn verwachting is niet dat sancties de gerechten disproportioneel zullen belasten, omdat dit in de sfeer van proceskostenveroordeling toch al bij de einduitspraak wordt getroffen. Concrete aanbevelingen in het Interimrapport zijn:

• de rechter dient bevoegd te zijn ambtshalve de vraag aan de orde te stellen waarom een feitelijke- of rechtsgrond die hij in de stellingen van een partij niet heeft aangetroffen, niet is aangevoerd, als hij dat van belang vindt voor de beoordeling van de zaak. Maakt de wederpartij bezwaar tegen dit alsnog aanvoeren van die grond, dan zal de rechter, gelet op dat bezwaar met inachtneming van de goede procesorde, daarop beslissen.

• waar belangen van derden in het geding zijn, is de rechter ambtshalve bevoegd dit aan de orde te stellen om met partijen te bezien of die derden in het geding betrokken moeten worden.

• indien de rechter meent de rechtsgronden te moeten aanvullen (art. 25 Rv) zal hij partijen daarop eerst dienen te horen. Blijkt een aanpassing van de feitelijke grondslag nodig en wenst een partij daartoe over te gaan, dan zal de rechter dat in beginsel toestaan tenzij die dit het proces onredelijk vertraagt of de wederpartij onevenredig in haar processuele positie benadeelt.

• rechtshulpverleners dienen nauw te worden betrokken bij en mede verantwoordelijkheid te dragen voor de totstandkoming van regelgeving (omtrent de rol, voorbereiding mondelinge behandeling en bewijsverrichtingen) en daartoe dienen structurele overleg- en beslissingslichamen in het leven te worden geroepen.

• er dient een loopbaanbeleid binnen de rechterlijke macht te worden ontwikkeld dat het mogelijk maakt dat jonge rechters een periode kunnen meedraaien in een gerechtshof en dat ervaren raadsheren in een gerechtshof stimuleert weer deel te nemen aan rechtspraak in eerste aanleg.

• er moeten middelen worden ontwikkeld om partijen en rechtshelpers tot een coöperatieve proceshouding te stimuleren. Er moet ter voorkoming van ontoelaatbaar procesgedrag onderzoek worden gedaan naar de effecten van vormen van kostenveroordeling of sancties.

Er is heel veel kritiek op de uitspraken van de Hoge Raad. Ondanks dat kritiek vooruitbrengt, is het in dit geval eenzijdig en doet het lijken of de uitspraken vaak incorrect zijn en dat is volgens Barendrecht in werkelijkheid niet zo. In dit artikel bespreekt hij het Jeffrey-arrest en de kritiek daarop.

Jeffrey-arrest

De ouders van Jeffrey, een kind dat is verdronken na afloop van door een therapeute gegeven zwemtherapie, spraken de Vereniging waar de zwemtherapeute werkzaam was. Ze vorderen een verklaring voor recht voor de aansprakelijkheid van de Vereniging (dus geen schadevergoeding). De ouders vinden dat zij een belang hierbij hebben omdat zij het zal helpen bij het verwerkingsproces van het verlies van hun kind. De Hoge Raad oordeelt dat dit een zuiver emotioneel belang is en hoe zwaarwegend ook, het niet kan worden aangemerkt als voldoende belang, art. 3:303 BW. Barendrecht pleit voor meer openheid (over bijvoorbeeld juridische argumenten, inhoudelijke belangen, mogelijke oplossingen voor het probleem, over beperkingen van het besluitvormingsproces in cassatie, in de vorm, enzovoorts). Uitspraken zijn vaak voor zelfs juristen niet altijd begrijpelijk en dat is ongewenst.

Barendrecht is ervan overtuigd dat de Hoge Raad maatschappelijk aanvaardbare uitspraken wil doen, maar hij stelt dat deze goede wil niet altijd voldoende is als de tradities waarbinnen wordt gewerkt niet meer van deze tijd zijn. Barendrecht beveelt dan ook aan dat de Hoge Raad psychologen en economen aan zijn staf zou moeten kunnen toevoegen om werkelijke belangen in kaart te brengen voor een maatschappelijk aanvaardbaardere beslissing. Ook zouden communicatiespecialisten kunnen helpen om uitspraken toegankelijker te maken.

Juridische achtergrond

In de meeste gevallen over aansprakelijkheid eist een partij schadevergoeding of een andere door de rechter op te leggen maatregel. De rechter moet dan ingrijpen in verhoudingen tussen partijen: de ene partij wordt veroordeeld om iets te doen of na te laten in relatie tot de andere partij. In sommige gevallen kan de rechter ook alleen uitspreken hoe de juridische verhouding tussen partijen ligt. Dit heet ‘een verklaring voor recht’ of ‘declaratoir vonnis’, art. 3:302 BW.

Vereist hiervoor is dat er een voldoende belang aanwezig is, art. 3:303 BW. In de jurisprudentie heerst er terughoudend bij de vorderingen tot vaststelling van recht. Bijzondere omstandigheden zijn altijd nodig om een verklaring voor recht te krijgen. De Hoge Raad heeft vrij grote vrijheid om op basis van inhoudelijke argumenten tot een oplossing te komen binnen deze problematiek.

De Hoge Raad overweegt vaak de volgende belangen:

• Inventarisatie van maatschappelijke belangen die een rol spelen. Achtergrond voor de terughoudendheid van de vaststelling van recht bij de rechter is omdat rechtspraak als kostbaar en schaars wordt beschouwd en slechts doelmatig moet worden ingezet. De prioriteit van de rechter ligt bij gevallen waarin hij daadwerkelijk een verandering moet aanbrengen in de situatie van partijen. Verruiming van de mogelijkheden anderen in rechte verantwoordelijk te stellen, kan echter wel een verbetering van de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht betekenen. Ook belangen van de gedaagde spelen een rol (proceskosten). Vaststelling kan helpen bij verwerking, genoegdoening, enz. Dit soort belangen zullen over het algemeen parallel lopen met een door het recht erkend belang bij schadevergoeding. Juist bij aanspraken van nabestaanden ontbreekt die samenloop, omdat de aanspraken op schadevergoeding zeer beperkt zijn. Het is een soort uitzonderingscategorie van een zeer traumatische ervaring waarbij in beginsel geen vermogensrechtelijke aanspraak ontstaat. Het gaat wel om een beperkte categorie gevallen: het slachtoffer is vaak geen kostwinner. Vaak worden letselschadeclaims buiten de rechter om afgedaan (week 7). Bovendien heeft regelmatig maar een deel van de betrokken nabestaanden behoefte aan deze wijze van genoegdoening.

• Opvattingen over de weging van deze belangen in de juridische literatuur.

• Rechtsvergelijking. De vraag hangt samen met de positie van nabestaanden in het aansprakelijkheidsrecht in bredere zin. De ontwikkeling lijkt ook in andere landen te gaan in verruiming van aanspraken van nabestaanden.

• Andere relevante gegevens en opvattingen. In de literatuur is veel aandacht over geschiloplossing voor het aanbieden van verontschuldigingen als bijdrage tot het oplossen van conflicten en belemmeringen die daarvoor in het rechtssysteem bestaan.

Mogelijke oplossingen zijn:

• Hof: zuiver emotionele belangen zijn onvoldoende voor een civielrechtelijke vordering.

• Het is aan de eiser te bepalen of hij een schadeclaim zo belangrijk vindt om aan de rechter voor te leggen. Hierdoor is er een rem op het instellen van vorderingen.

• Slechts aannemelijk emotionele belangen van een zekere zwaarte zijn voldoende reden te beschouwen om een verklaring voor recht te vorderen.

• Wel een symbolische schadevergoeding of beperkt smartengeld mogelijk maken.

• Adresseren van mogelijk achterliggende behoeften aan erkenning van belangen en aan een optimale omgang met traumatische ervaringen van patiënten en hun naasten.

De Hoge Raad acht de opvatting van het hof, hoe goed die ook is in te passen in de civielrechtelijke traditie waarin vermogensrechten op de voorgrond staan, in de huidige tijd niet langer juist. Inhoudelijke maar ook emotionele en relationele belangen zijn relevant voor het welzijn van mensen en hebben een duidelijke plaats in de omgang tussen individuen. Waar het privaatrecht normen geeft voor die omgang, kan dat recht in deze situaties niet achterblijven. In de rechtspraak is bovendien toenemende aandacht hiervoor wat zich uit in bejegening in de rechtszaal, mediation, etc. Nu de wetgever bezig is de aanspraken van nabestaanden te verruimen, acht de Hoge Raad het niet op zijn weg om die oplossingsrichting te kiezen. Zij stelt daarom dat nabestaanden in de eerste lijn en levenspartners een verklaring voor recht kunnen vorderen waarin de rechter aansprakelijkheid vaststelt. De Hoge Raad wijst er nog op dat van ziekenhuizen en vergelijkbare instellingen mag worden verwacht dat zij een procedure hebben voor de wijze waarop wordt omgegaan met een situatie waarin na de behandeling van een patiënt een verslechtering van diens gezondheidstoestand optreedt. Barendrecht pleit voor meer aandacht voor het onderwerp.

Motivering

De motivering moet partijen ervan kunnen overtuigen dat recht is gedaan en dat de argumenten door de rechter zijn gewogen. Bovendien kunnen partijen op grond van de motivering, de door de rechter relevant geachte rechts- en feitelijke vragen, zijn kansen in beroep inschatten. Transparantie, doorzichtigheid en duidelijkheid is het doel, zodat rechtspraak als fair wordt ervaren. Hoezeer motivering ook een functie heeft tot het publiek/de maatschappij, collega-rechters en hemzelf, als onderdeel van fair-trial heeft het vooral functie ten opzichte van partijen (denk ook aan het verdedigingsbeginsel: partijen weten waartegen zij te weer hebben te stellen).

Het EHRM

• The court must indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision.

• Niet vereist is dat op alle door partijen relevant geachte argumenten wordt ingegaan.

• Aan de nationale rechter wordt een zekere vrijheid toegekend met betrekking tot de mate van motivering. Het hangt af van de aard van beslissing en de mate waarin een procespartij in de procedure naar voren gebrachte argumenten aan het oordeel van een gerecht kan onderwerpen.

• Voorts moet betrekking worden gehouden met verschillen in lidstaten m.b.t. beschikkingen, gewoonte, doctrine en presentatie en opbouw van rechterlijke uitspraken.

• De hogere rechter kan de uitgebreid beargumenteerde motivering van een lagere rechter overnemen, mits hij de essentiële onderdelen daarvan in zijn uitspraak behandelt. Als de motivering van de lagere rechter gebrekkig is, kan verwijzing daarnaar door de hogere rechter strijd met 6 EVRM opleveren.

De Nederlandse rechtspraak is verder uitgekristalliseerd. De uitspraak moet voldoende inzicht geven in de gedachtengang voor zowel partijen als derden, en bij hogere voorzieningen moet het controleerbaar en aanvaardbaar zijn, art. 121 Gw, art. 20 Wet RO, art. 59 en art. 429k Rv. Hoever de motiveringsplicht gaat, hangt af van omstandigheden van het geval. Er zijn hiertoe twee hoofdmotieven:

• De rechter moet op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren van partijen responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten, maar hoeft niet op al het door partijen aangedragene in te gaan indien dat niet van direct belang is voor de beslissing.

• De aard van de beslissing of procedure is van invloed op de motiveringsplicht: zo behoeven zuiver juridische beslissingen niet nader te worden gemotiveerd, evenmin als zuiver feitelijke beslissingen, zijn de motiveringseisen zwaarder naarmate de beslissing ingrijpender is, of juist minder streng bij discretionaire beslissingen of beslissingen gegrond op een voorlopig/oppervlakkig feitelijk onderzoek (vb. kort-geding of voorlopige voorzieningen).

De Hoge Raad kent drie categorieën motiveringsgebreken: de onbegrijpelijke motivering, het verzuim essentiële stellingen van partijen te behandelen en kennelijke vergissingen bij de vaststelling van feiten. De rechterlijke beslissing moet een consistente redengeving bevatten, een duidelijke respons op (essentiële) stellingen van partijen zijn en gebaseerd zijn op juiste feitelijke vaststellingen. Dit kan de toets van het EHRM waarschijnlijk wel doorstaan. Een tweede is of wij ons met die constatering tevreden moeten stellen.

Aspecten van de motiveringsplicht volgens Vranken:

• De aard en omvang van de motiveringsplicht zijn sterk procesrechtelijk bepaald. Het is de taak van de rechter procesrechtelijke onvolkomenheden zo mogelijk te herstellen en door te dringen tot wat partijen nu over en weer (redelijkerwijs) begrepen hebben (hier geldt een zwaardere motiveringsplicht).

• De vrijheid van de rechter al dan niet van bepaalde procesrechtelijke bevoegdheden gebruik te maken, met name bij bewijsgaring, moet hij ook motiveren (zeker als partijen om een procesrechtelijk instrument hebben verzocht), naast de verantwoording over zijn materiële beslissing. Smits is het hier mee eens maar art. 6 EVRM biedt hiervoor geen fundering want het artikel beperkt zich tot processuele fairness. De verantwoordingsplicht geldt ook vnl. bij onrechtmatig verkregen bewijs.

Zwak blijft bij de rechterlijke motivering de bewijswaardering, de rechter hoeft dat niet sterk te motiveren, tenzij een hogere rechter ervan afwijkt van het oordeel van een lagere rechter. Bijkomende motivering bij de Hoge Raad is er voornamelijk omdat zij als rechtseenheidsbewaker en rechtsvormend college de rechtsontwikkeling moeten sturen. Dit vraagt een uitgebreidere motivering, zie ook art. 81 Wet RO.

Openbaarheid van behandeling en uitspraak art. 6 EVRM De openbare behandeling is onder andere geregeld in art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en art. 10 Universele verklaring van de rechten van de mens. Op de vraag vanaf en tot welk moment openbare behandeling moet plaatsvinden, is geen eenduidig antwoord te geven. Procedures vangen meestal aan via dagvaarding (eigenlijke rechtspraak) of verzoekschrift (oneigenlijke rechtspraak), maar er zijn nog andere manieren om een procedure in te leiden.

Bijvoorbeeld: eis in reconventie, verwijzing, incidentele conclusie, akte van procureur tot procureur, gezamenlijke verschijning van partijen en voeging. Theoretisch zou men voor de dagvaardingsprocedure het aanvangsmoment voor openbaarheid kunnen laten samenvallen met aanhangigheid der zaak, art. 125 lid 1 Rv (de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde door de deurwaarder is betekend). Maar in de praktijk kan dit moeilijk in het openbaar. Het is dus realistischer de procedure openbaar te achten op het moment waarop de zaak dient, normaal gesproken de rechtsdag die in de dagvaarding is uitgedrukt of in een voorkomend geval door gedaagde is vervroegd, art. 126 en 127 Rv, zie ook voor hoger beroep art. 353 Rv en cassatie 407 e.v. Rv.

De inleiding bij de verzoekschriftprocedure is geheel anders: het verzoekschrift wordt ingediend ter griffie van het gerecht, dat vervolgens zorgdraagt voor oproeping van verzoeker en evt. andere belanghebbenden, na dag en uur voor behandeling van het verzoekschrift te hebben bepaald, art. 278 en 279 Rv (en art. 358 en 361 Rv). Volgens de schrijver geldt ook hier pas openbaarheid op het moment waarop de zaak formeel tengerechte dient. Het is ook mogelijk dat behandeling van de zaak achterwege blijft (de rechter verklaard zich aanstonds onbevoegd of wijst het verzoek toe, art. 279 lid 1 Rv). Waar geen

behandeling plaatsvindt, kan deze dus ook niet openbaar zijn. Hier komt men meteen in de uitspraakfase terecht die wel weer openbaar is. De aanvangsmomenten van openbaarheid van de overige rechtsingangen zijn:

• Eis in reconventie, ingesteld tegelijkertijd met Conclusie van Antwoord in conventie van gedaagde: vanaf het moment van indiening van de eis in reconventie.

• Hetzelfde geldt voor incidentele vorderingen.

• Bij een vonnis eindigt de procedure. Bij een tussenvonnis is er openbaarheid zodra partijen weer verder procederen. (zie de verzoekschriftprocedure art. 268 Rv). In cassatie ligt het in zoverre anders dat niet na overlegging van stukken door partijen, maar eerst na de door het Openbaar Ministerie genomen conclusie de openbare behandeling gesloten is, zie art. 418 lid 1 en lid 2 Rv en voor verzoekschriftprocedures 429 lid 1 Rv). De openbaarheid van uitspraken is geregeld in onder andere art. 6 EVRM (staat hier geen uitzonderingen toe, in tegenstelling tot openbaarheid van de behandeling), art. 121 Gw en art. 5 lid 1 Wet RO.

Openbaarheid geldt voor vonnissen en beschikkingen (contentieuze en voluntaire beslissingen). In de nationale wet is openbaarheid vastgelegd t.a.v. vonnissen, art. 5 lid 1 Wet RO. Art. 127 Gw spreekt van ‘de uitspraak’ (in geschiedenis: vonnissen). Nergens staat in het Nederlandse recht dat de uitspraak van beschikkingen niet in het openbaar moet. Daarom heeft de Hoge Raad bepaald dat de openbaarheidseis ook geldt ten aanzien van beschikkingen.

Berechting binnen een redelijke termijn in de civiele procedure Het EHRM heeft in zijn uitspraken duidelijk gemaakt dat het gaat om de daadwerkelijke aanvangsjurisprudentie, niet om wat formeel (volgens nationale regelgeving) zou moeten. De Europese toetsing van de Nederlandse procedures Het in acht nemen van de redelijke termijn en hettegengaan/voorkomen van overbelasting van het rechterlijk apparaat laat zich niet altijd rechtstreeks van overheidswege of door individuele rechters begeleiden. Overbelasting van de rechterlijke macht is zowel van kwantitatief als kwalitatieve aard. De totale druk van onopgeloste maatschappelijke problemen is meer op de schouders van de rechter komen te rusten. Dit is onder andere omdat partijen meer procederen, de rechter nu problemen aanpakt die hij vroeger liet liggen, de juristenwereld het recht niet meer ziet als systeem van regels maar als waardenstelsel, de steeds omvangrijker wordende regelgeving een toenemende druk legt op de rechter, de politiek haar verantwoordelijkheden vaak op het bord van de rechter legt en ten slotte omdat de traditionele sociale verbanden aan betekenis hebben ingeboet. 

Men moet zich volgens Smits geen illusies maken over de mogelijkheid om rechterlijke overbelasting eenvoudigweg te bestrijden via bijvoorbeeld rationalisering van werkzaamheden, invoering van griffierechten, enzovoorts. Er is de afgelopen jaren heel veel kritiek en ontwerpen geweest om civiele rechtspleging te versnellen en effectiever te maken. Strikt genomen zouden we de Europese ontwikkelingen kunnen laten voor wat ze zijn, omdat het EHRM zich richt tot de rechter als procesbewaker en niet zozeer tot de wetgever. Toch vind Smits de aanpak voor het zwaartepunt bij de wetgever verdedigbaar omdat 1) de hoeveelheid Nederlandse jurisprudentie van de civiele rechter waarin diep wordt ingegaan op de redelijke termijn niet in overvloed voorhanden is en 2) de rechter kan nog zo bezorgd zijn over voorspoedige afwikkeling, indien hem daartoe vanwege de wetgever geen juiste middelen voorhanden zijn, is het onbegonnen werk. Voorspoedige afwikkeling is niet aan de orde zolang bij de vele gerechten bestaande achterstanden niet worden weggewerkt, waarbij financiële en organisatorische hulp van de overheid dan primordiaal is. Pas als de wettelijke systematiek en bestuurlijke ondersteuning op maat gesneden is, kan men toekomen aan een beoordeling van de taakvervulling door de Nederlandse civiele rechter.

De overheid heeft ook een eigen belang bij een voortvarend verloop van de civiele procedure omdat er immers beslag gelegd wordt op de schaarse goederen als het griffieapparaat en de rechterscapaciteit. De overheid heeft hierin een plicht van wetgevend én politiek-bestuurlijk karakter: enerzijds dient het systeem van de rechtspleging erop ingericht te zijn dat procedures binnen een redelijke termijn afgewikkeld kunnen worden en anderzijds behoren de middelen die nodig zijn voor de uitvoering daarvan verschaft te worden.

Taakvervulling van de overheid

Het basismodel van de civiele procedure in Rv is vrij eenvoudig. Het is geformeerd rondom 20 Rv en nader uitgewerkt in de termijnregels, comparitieregel, enkele concentratieregels en biedt op papier voldoende waarborgen voor de afronding daarvan binnen een redelijke termijn. Maar nog steeds zijn aspecten voor verbetering vatbaar. Zeer juist acht Smits het voorstel van de Commissie verbetervoorstellen civiel waarin staat dat het aan het inzicht van de rechter moet worden overgelaten of in een zaak comparitie na antwoord moet worden gehouden, art. 131 jo 132 Rv. Dat een mondelinge behandeling bij de normale procedure regel zou moeten zijn (naar Asser, Groen en Vranken) ziet Smits niet in. 

Consumentvriendelijkheid is niet voldoende, er moeten volgens hem echte redenen zijn voor een mondelinge behandeling want anders wordt kostbare tijd verspild. Ook moet de rechter de termijnen vaststellen voor indiening van processtukken, afhankelijk van zijn inschatting van de moeilijkheidsgraad van de zaak. Er is kritiek over de ideeën van de rechter als casemanager of zaaksrechter, dienend als centraal punt vanuit administratief oogpunt en de voortgangscontrole overlatend aan de centrale rol (roladministratie).

Gevolgen van de redelijke termijnoverschrijding Het EVRM voorziet niet in een zelfstandige sanctie op overschrijding van de redelijke termijn. De klager kan bij het EHRM slechts een declaratoire uitspraak bewerkstelligen met eventueel een billijkheidsvergoeding, zie art. 41 EVRM. Voorwaarde is dan dat niet reeds op basis van het internationale recht de schadelijke gevolgen van de verdragsschending hersteld zijn of kunnen worden. Het Hof kan daarvoor partijen bewegen te komen tot een minnelijke schikking, art. 38 lid 1 sub b EVRM. De vraag is opgeworpen welke gevolgen naar nationaal recht dienen te worden verbonden aan overschrijding van de redelijke termijn in de civiele procedure. In het algemeen heeft het geen invloed op de uitkomst van het geschil.

Dit wegens het doel en de strekking van de civiele procedure (beroep op redelijke termijn is slechts relevant voor zover dat van invloed is geweest op de beslissing t.a.v. de vordering). Ook wordt rekening gehouden met derdenbelangen. De (al wat oudere) jurisprudentie van de Hoge Raad is in overeenstemming met de opvattingen in de Nederlandse literatuur. De meningen zijn als volgt:

• Derden-belangen kunnen eraan in de weg staan dat op grond van een termijnoverschrijding de materieelrechtelijke beoordeling van het geschil terzijde wordt geschoven.

• Beroep op termijnoverschrijding kan soms worden afgewezen wegens gebrek aan belang (raakt materiële geschil niet).

Als tussenstand concludeert de Smits dat termijnoverschrijding (te wijten aan tekortschieting in het rechterlijk apparaat) op Europees niveau kan leiden tot een  billijkheidsvergoeding aan de individueel getroffene, maar op nationaal niveau niet kan leiden tot een andere uitkomst van het voorliggende geschil dan uit het objectieve recht volgt. Heel beperkt is nationaal ook een aansprakelijkheid van de Staat mogelijk vanwege onrechtmatige rechtspraak. De Hoge Raad stelt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich in beginsel verzet tegen een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat gebaseerd op onrechtmatige rechtspraak, tenzij bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en er tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat/heeft opengestaan.

Niet tijdig beslissen wordt waarschijnlijk niet als een zodanige veronachtzaming aangemerkt. Men kan zich hier afvragen of dit een voldoende ‘effective remedy’ is in de zin van art. 13 EVRM. Hierboven ging het om vertragingen veroorzaakt door de overheid, vandaar dat art. 6 EVRM van toepassing is (het verdrag heeft immers geen horizontale werking). Opmerkelijk is dat als de overheid optreedt als procespartij, de figuur van art. 6 EVRM niet van toepassing is. Smits beargumenteert hier daarom voor een doorbreking van de horizontale werking. Vertragingen veroorzaakt door procespartijen komen in principe voor eigen rekening, maar de rechter moet als procesbewaker dit wel proberen tegen te gaan. Hij kan dit doen door bijvoorbeeld termijnen te stellen, de bewijslast om te keren, het weigeren van tardief aangedragen bewijs, enzovoorts.

Door veel slachtoffer worst het als belastend ervaren dat de afwikkeling van letsel en overlijdensschade ingewikkeld kan zijn en lang kan duren. Dit ligt voor een deel in de aard van de schade. Ook moeten er veel vragen beantwoord worden en moeten er deskundigen bij betrokken worden. Partijen kunnen vastlopen bij de lange periode van onderhandelen. De nieuwe wet deelgeschilprocedure voor letsel en overlijdensschade moet de buitenrechtelijke afwikkeling van de letselschade versnellen. Partijen kunnen een vraag over een deel van hun geschil aan de deelgeschilrechter voorleggen. De bedoeling is dat de partijen daardoor uiteindelijk tot een buitenrechtelijke oplossing komen door de deelgeschilbeslissing.

Voorgeschiedenis

De Groot schreef in 2005 een artikel over een buitenrechtelijk beroep op de rechter in een deelgeschil. Hij stelde een voorziening voor waarmee de rechter in een buitengerechtelijk traject kan worden ingeschakeld bij de beslissing over deelgeschillen. Van dit idee werd een voorontwerp van de wet gemaakt en voormalig minister Donner stuurde dit voorontwerp in 2006 naar verschillende instanties. Het wetsvoorstel werd uiteindelijk incl. twee amendementen aangenomen door de Twee kamer en vervolgens door de Eerste kamer.

Toepassingsbereik van de deelgeschilprocedure

Deze procedure is voorlopig alleen van toepassing in letsel- en overlijdensschade. Over een aantal jaar wordt de wet geëvalueerd het toepassingsbereik misschien wel uitgebreid. In de deelgeschilprocedure kunnen feitelijke vragen maar ook procedurele vragen aan de orde komen. Het is een bijzonder procedure en een van de middelen die kunnen helpen bij totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De deelgeschilprocedure biedt andere mogelijkheden naast mediation, bindend advies of een kort geding. Er is geen spoedeisend belang vereist en het verzoek erop kan zowel door partijen gezamenlijk of door ieder van de partijen afzonderlijk worden gedaan.

De bevoegde rechter

Een van de ingediende amendementen had betrekking op de bevoegdheid van de deelgeschilrechter in volgende procedures. Het regelt dat de rechter die over het deelgeschil heeft geoordeeld, ook kan oordelen over een volgend deelgeschil. Het verzoek om een deelgeschilprocedure wordt gedaan bij de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak kennis te nemen indien deze ten principale aanhanging wordt gemaakt.

Het verzoekschrift

Een van de gegevens die het verzoekschrift moet bevatten betreft een zakelijk overzicht van de inhoud en verloop van de onderhandelingen over de vordering. Dit overzicht is voor de rechter essentieel om te beoordelen of een deelgeschilprocedure kan bijdragen aan een buitenrechtelijke oplossing. Hierbij kan zich een situatie voordoen waarbij er spanning ontstaat tussen de wettelijke verplichting tot het geven van openheid van zaken en de geheimhoudingsplicht van de advocaat.

Afwijzing van een verzoek om een deelgeschilbeslissing

Artikel 1 01 9z Rv bepaalt dat de rechter het verzoek om een deelgeschilprocedure afwijst voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Doel van de deelgeschilprocedure is namelijk dat partijen tot die buitengerechtelijke oplossing komen.

Verschijning en inlichtingen

De rechter mag een comparitie van de partijen bevelen. Door verschijning te bevelen en inlichtingen te vragen, kan worden bezien of een schikking kan worden getroffen.

De kosten van de procedure

De proceskosten voor degene die door dood of letsel lijdt, zijn buitengerechtelijke kosten i.d.z.v. artikel 6:96 lid 2. Dit betekend dat deze kosten, voor zover in redelijkheid gemaakt, volledig worden voorgoed door de aansprakelijke partij. Eerst zou dit anders zijn, naar aanleiding waarvan de SP een amendement indiende. Dit amendement werd aangenomen en de kosten van de deelgeschilprocedure blijven als buitenrechtelijke kosten aangemerkt worden.

Hoger beroep

Tegen de beschikking in een deelprocedure staat geen voorziening open (1 01 9bb Rv). Dus geen hoger beroep. De verwachting is dat dat zal zorgen voor een stimulans voor de buitengerechtelijke afwikkeling.

Bindende kracht

Een deelgeschilbeslissing kan afhankelijk van de aard van de beslissing, doorwerken in de bodemprocedure. Van een deelgeschilbeslissing die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is geformuleerd kan alleen worden teruggekomen, als door de bodemrechter in eerste aanleg er inmiddels nadere gegevens voorhanden zijn waaruit blijkt dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

Evaluatie

Het wetsvoorstel zal worden geëvalueerd 4 jaar na de inwerkingtreding. Hierbij zullen verschillende vragen naar voren komen. Voorbeelden zijn de vraag of de procedure heeft geleid tot eenvoudigere en snellere afhandeling van letsel en overlijdensschade en de vraag wat de effecten zijn voor de werkbelasting van de rechterlijke macht.

Door het regeerakkoord van het kabinet Rutte II is opnieuw discussie gerezen over de toekomst van beroep in bestuursrechtspraak (en in welke instantie dit dient plaats te vinden).

Voor 1992 was er een gecompliceerd stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming, waar ook verschillende ambtenarengerechten en raden van beroep deel van uitmaakten. In 1992 echter werden deze gerechten geïntegreerd in de rechtbanken. Toch bestaan er nu nog steeds vier hoogste bestuursrechters: het CBb, de CRvB, de ABRvS en de belastingkamer van de Hoge Raad. Dit stelsel wordt door Van Ettekoven gezien als niet inzichtelijk en eenvoudig.

Al lang bestaat een roep om vereenvoudiging van dit stelsel en om het toevoegen van de mogelijkheid tot cassatie. In voornoemd regeerakkoord wordt aan deze roep gehoor gegeven en wordt het rechtsprekende gedeelte van de RvS strikt gescheiden van het adviserende gedeelte en wordt dit rechtsprekende gedeelte samengevoegd met het CBb en de CRvB.

Het splitsen van de afdelingen is een ondubbelzinnig plan en praktisch vrij gemakkelijk te bereiken door de mogelijkheid tot dubbelbenoemingen van leden van de staatsraad in de Wet RvS op te heffen.

De samenvoeging vervolgens is echter voor meerdere interpretaties vatbaar. Gedacht kan worden dat het CBb en de CRvB bij de Afdeling zullen worden ondergebracht, maar ook kan bedoeld zijn dat er een nieuw college wordt opgericht dat fungeert als eindrechter of dat het onderbrengen van een bestuursrechtelijk hof bij de gewone rechtspraak door de regering gewenst is, tegen de uitspraken waarvan vervolgens beroep in cassatie bij de Hoge Raad open staat.

Om een van de opties te laten slagen is volgens Van Ettekoven in ieder geval vereist dat de belastingrechtspraak niet bij de reorganisatie te betrekken: dit zou tot een gerecht leiden dat door de grote omvang onbestuurbaar wordt.

De hoofdmodellen

Al met al zijn er twee hoofdmodellen te onderscheiden: het twin peaks model, waarbij een nieuw college wordt opgericht dat fungeert als eindrechter (dus naast de Hoge Raad) en het piramide-model, waarbij de bestuursrechtspraak bij de gewone rechtspraak/rechterlijke macht betrokken wordt. Binnen dit twin peaks model bestaat dus de optie om een nieuw college op te richten, of om de colleges onder te brengen binnen de ABRvS.

In het kader van inzichtelijkheid is het piramide model het meest aantrekkelijk. In het licht van snelle afhandeling ligt dit echter anders: er komt immers een extra instantie bij. In tegenstelling tot Schueler is Van Ettekoven echter van mening dat er in onderdelen het bestuursrecht wel degelijk behoefte bestaat aan cassatierechtspraak, wat dus voor het piramidemodel pleit. . Cassatierechtspraak zou immers de rechtseenheid bevorderen. Deze behoefte bestaat vooral in gedeelten van het recht die de verschillende bestuursrechters allen toepassen, zoals de Awb, het bestuursstrafrecht, grondrechten en het schadevergoedingsrecht. Wel moet er voor deze cassatie sprake zijn van een sterke selectie aan de poort, waardoor niet zomaar van iedere uitspraak in cassatie gekomen kan worden. De kosten die dit met zich meebrengt wegen niet op tegen het grote belang van de rechtseenheid dat door dit voorstel gediend wordt. Volgens Van Ettekoven kan met cassatie meer bereikt worden dan met de Commissie Rechtseenheid bestuursrecht, omdat in deze commissie bijvoorbeeld minder transparant gewerkt wordt en er geen formele oplossing is voor gevallen waarin men het met elkaar oneens is. Daarnaast zijn de resultaten van deze commissie vooral op gebieden als bestuursstrafrecht en nadeelcompensatie niet voldoende om de behoefte aan cassatierechtspraak weg te nemen.

Omdat de Afdeling over het algemeen de kortste doorlooptijden kent, ligt het voor de hand om bij een fusie het bedrijfsmodel van de Afdeling te hanteren.

De Afdeling stelt bij monde van voorzitter Polak dat de meest gewenste oplossing in hun ogen het onderbrengen van het CRvB en de CBb bij de Afdeling is. Daarnaast neemt hij stelling tegen de invoering van cassatie, omdat dit te duur is en te lang duurt. Hij is voorstander van de informele afstemming met behulp van de hiervoor beschreven Commissie Rechtseenheid. Corstens stelt als president van de Hoge Raad echter voorstander te zijn van het one peakmodel met een goede rechtseenheidvoorziening (cassatie). Wel dient volgens hem gezocht te worden naar een passende vorm van cassatie. Hij stelt een twee stappenmodel voor: allereerst moet bepaald worden voor welke zaken cassatie open staat, waarna een manier van toegangsbeperking gehanteerd dient te worden. Fokkens (P-G bij de Hoge Raad) onderschrijft de one peakoplossing van Corstens en wijst hij op het belang van cassatie in het belang der wet, waarbij het casseren van een uitspraak dus geen gevolgen voor partijen met zich meebrengt.

Simons (president van de CRvB) stelt dat het opheffen van de versplintering het belangrijkst is. Hij neemt geen stelling in over de wijze waarop dit dient te gebeuren of over het beoogde eindmodel. Ten slotte stelt Van Zutphen (president CBb) dat hij het plan van één hoogste bestuursrechter onderschrijft en verwacht dat de rechtspraak bij de Afdeling weg zal gaan. Zowel Simons als Van Zutphen laat zich verder niet uit over de eventuele wenselijkheid van cassatie.

Van Ettekoven spreekt ten slotte zijn hoop uit dat dit probleem opgelost wordt en stelt dat het ongewijzigd voort laten bestaan van de situatie wat hem betreft geen optie is.

Rechtsbronnen

De onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn essentieel voor een eerlijk proces. In elke instantie van de rechtspraak moeten deze pijlers aanwezig zijn. Als één van de pijlers ergens ontbreekt, moet er een mogelijkheid zijn tot latere controle door een rechterlijk orgaan dat alle waarborgen van art. 6 EVRM bezit. Nationale bronnen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter staan onder andere in art. 116 lid 2 en art. 117 Gw, nader uitgewerkt in Wet organisatie bestuur en gerechten, de Wet Raad voor de Rechtspraak, de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) en de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra). De gerechten voeren zowel bestuurs- als beheerstaken uit en staan onder toezicht van de Raad voor de rechtspraak. Dit met uitzondering van de Hoge Raad, die onder toezicht staat van de Minister van Justitie. Voor

de uitoefening van de bevoegdheden en taken geldt een zogenaamde onafhankelijkheidsexceptie. Dit is geregeld in art. 23 lid 2 en 24 lid 2 Wet RO voor gerechtsbesturen, 96 Wet RO voor de Raad voor de rechtspraak en 109 Wet RO voor de Minister van Justitie. Het houdt in dat deze organen niet mogen treden in uitoefening van procesrechtelijke behandeling, inhoudelijke beoordeling en/of beslissing in een concrete zaken (of categorieën van zaken).

De werving, selectie, aanstelling, benoeming en opleiding van het personeel bij de gerechten is in eerste instantie ingevolge art. 91 lid 1 onder f Wet RO neergelegd bij de Raad voor de rechtspraak. Dit orgaan behoort niet tot de rechterlijke macht, zij het dat de minister aanwijzingen kan geven, 93 lid 1 Wet RO en de regering de rechters formeel voor het leven

benoemd, 117 lid 1 Gw. De tuchtregeling staat in de Wrra en het ontslag van een rechter vindt plaats via de Hoge Raad. In art. 26 Wet RO is een klachtenregeling vastgelegd die in eerste instantie is opgedragen aan het bestuur van een gerecht. Onpartijdigheidswaarborgen staan onder andere in art. 36-41 Rv (verschoning en wraking van burgerlijke rechters) en art. 12 Wet RO en 44 Wrra (incompatibiliteitenregeling). Ook zijn waarborgen gelegen in de rechterlijke eed en zelfs in de regels betreffende het rechterlijk ambtskleed (toga).

Het verschil tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid is dat onafhankelijkheid ziet op de rechter als instituut (constitutionele onafhankelijkheid) en onpartijdigheid is van de rechter als persoon. Beide begrippen zijn echter moeilijk te onderscheiden en er bestaat overlapping.

Onpartijdigheid veronderstelt immers onafhankelijkheid en onafhankelijkheid is bestaansvoorwaarde voor onpartijdigheid. Historisch ging onpartijdigheid aan onafhankelijkheid vooraf. De rol van de rechter (en diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid) is de laatste decennia in de Westerse landen zeer toegenomen. Oorzaken hiervoor zijn: i) de door het individualisme toegenomen proceslust van burgers ii) de – door open/vage regelgeving-toegenomen interpretenderende en politieke rol van de rechter bij het nemen van beslissingen en iii) de actievere rol van de rechter in de rechtszaal.

Betekenis en kenmerken van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid

In tegenstelling tot onpartijdigheid is onafhankelijkheid te beschouwen als middel van diverse doelen, maar geen doel op zichzelf. Het is een uitvloeisel van de machtenscheiding, checks and balances (zie de gedachtengang van Montesqieu). Onpartijdigheid beoogt dat de rechter zijn beslissing zo objectief mogelijk doet en is wel direct een doel (denk aan het gelijkheidsbeginsel).

Onafhankelijkheid beoogt eerlijke rechtspraak, onpartijdige rechtspraak is eerlijke rechtspraak. Het onpartijdigheidsbeginsel is ook een symbolisch ideaalbeeld waarnaar gestreefd moet worden. Brenninkmeijer stelt:

‘De onafhankelijkheid van de rechter houdt in dat deze als een zelfstandig overheidsorgaan geconstitueerd is waaraan een exclusieve rechtsprekende bevoegdheid is toegekend. Gewaarborgd dient te zijn dat de rechter tot een zelfstandige oordeelsvorming kan komen en gewaarborgd dient te zijn dat de rechter dit met voldoende onpartijdigheid doet. De rechter is gebonden aan het recht, doch heeft het een eigen rechtsvormende taak’.

Een belangrijk kenmerk van onpartijdigheid en onafhankelijkheid is de vrije gebondenheid van de rechter aan het recht: hij moet rechtspreken aan de hand van de door de wetgever gestelde wetten, maar hij heeft bij interpretatie en invulling daarvan een zekere vrijheid.

In de literatuur wordt door De Waard bepleit dat er behoefte is aan een extra ‘onbevangenheidscategorie’ als waarborg van de onpartijdige en onafhankelijke rechter, maar Smits ziet hier het belang niet van in.

Hoe werkt het beroepsrecht voor ideële- en belangenorganisaties? Wat is de balans tussen enerzijds het afschaffen van de actio popularis (iedereen heeft een beroepsrecht tegen overheidsbesluiten, ook niet-belanghebbenden) en anderzijds het behouden van een realistisch beroepsrecht voor belangenorganisaties?

De informele vereniging

Volgens de Awb kunnen alleen rechtspersonen via het bestuursrecht opkomen voor algemene en collectieve belangen. Soms levert onduidelijkheid over de juridische status van verenigingen en stichtingen problemen op, bijvoorbeeld bij een niet bij notariële akte opgerichte vereniging. Belangrijk voor de vraag of er sprake is van een informele vereniging, is onder andere de aanwezigheid van een ledenbestand. Het heffen van contributie en het aanhouden van een ledenadministratie wordt door de Afdeling gezien als belangrijke indicaties voor het bestaan van een ledenbestand.

De ideële belangenorganisatie

Hier is art. 1:2 lid 3 Awb van toepassing. Er moet dan allereerst gekeken worden naar de vraag of er sprake is van een ideëel of van een collectief belang. De Afdeling beantwoordt deze vraag aan de hand van de statutaire doelstelling van de betreffende rechtspersoon. Wanneer hieruit blijkt dat de rechtspersoon de behartiging van de belangen van de leden ten doel heeft, is er sprake van een collectief belang. Een organisatie hoeft echter niet per se leden te hebben om op te kunnen komen voor een collectief belang. Het is van belang dat er sprake is van een aanwijsbare groep personen, wiens belangen behartigd worden.

Een ideële belangenorganisatie wordt als belanghebbende aangemerkt wanneer zij volgens haar statutaire doelstellingen en haar feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het besluit betrokken algemeen belang in het bijzonder behartigt. De statuten van zo'n organisatie kunnen zowel territoriale als functionele (bescherming van de natuur is iets anders dan pleiten voor landschapsbehoud) beperkingen hebben, waar de bestuursrechter ook aan toetst. Puur feitelijke werkzaamheden zijn niet voldoende om de doelstelling van de belangenorganisatie te bepalen. Soms kan de Afdeling bepalen dat de doelstelling te veelomvattend is. Het vereiste van 'in het bijzonder behartigen' betekent dat politieke partijen bijvoorbeeld niet op kunnen komen tegen overheidsbesluiten. Politieke doelstellingen hebben namelijk een relatief onbegrensd karakter. Deze aard leent zich niet voor belanghebbendheid.

Verder zijn feitelijke werkzaamheden van belang. Volgens de Afdeling mogen deze niet bestaan uit het enkel voeren en voorbereiden van gerechtelijke procedures.Zo kunnen bijvoorbeeld bijeenkomsten georganiseerd worden, folders verspreid worden, etc. Over het algemeen is het zo: hoe ruimer de statutaire doelstelling, hoe meer feitelijke werkzaamheden er verricht dienen te worden om te kunnen spreken van bijzondere belangenbehartiging. Het moment waarop wordt gekeken naar de feitelijke werkzaamheden, is het moment waarop de beroepstermijn eindigt. Men kan dus niet eerst een procedure aanspannen en vervolgens snel allerlei feitelijke werkzaamheden gaan verrichten die als enige doel hebben om te kunnen kwalificeren als belanghebbend. De status van belanghebbende kan verdwijnen wanneer men 'geruime tijd' geen feitelijke werkzaamheden verricht. De feitelijke werkzaamheden hoeven niet per se betrekking te hebben op het gebied waarover het bestreden besluit gaat.

De collectieve belangenbehartiging

Bij organisaties die een collectief belang behartigen, bestaat dit collectieve belang uit een 'bundeling van belangen' van de leden van de groep waarvoor de organisatie opkomt. Feitelijke werkzaamheden zijn hier geen afzonderlijk vereiste. De bundeling is echter meer dan een optelsom van de individuele belangen, het moet gaan om een belang dat meerdere personen met elkaar delen. Het is uit de rechtspraak echter niet erg duidelijk wanneer er nu sprake is van zo'n 'bovenindividueel belang'. Lidmaatschap van de organisatie is een indicatie, maar geen vereiste voor het aannemen van een bundeling van belangen. Er moet echter wel een bepaalde relatie bestaan tussen de groep die de stichting/vereniging stelt te vertegenwoordigen en de stichting/vereniging zelf. Het bestaan van deze relatie wordt echter al snel aangenomen.

Kritiek op het beroepsrecht voor belangenorganisaties

In de jaren rond 2000 was er discussie over de wenselijkheid van het beroepsrecht voor belangenorganisaties. Dit zou namelijk 'beroepsmatige probleemmakers' creëren. Er kan echter nog steeds over de wenselijkheid ervan nagedacht worden. Het procesrecht is immers vooral gericht op de individuele rechtsbescherming en het leveren van subjectieve rechtsbescherming. In dit licht bezien leveren collectieve belangenacties de minste problemen op. Zij zijn immers onder andere een bundeling van individuele belangen wat procesmatig gezien efficiënter is. Critici stellen echter dat de behartiging van het algemeen belang primair aan de overheid toekomt. Hier is tegenin te brengen dat controle op overheidsorganen lang niet altijd mogelijk is op een manier die daadwerkelijke rechtsbescherming garandeert. Om toch voor deze bescherming te kunnen zorgen, zijn (kritische) organisaties die het algemeen belang behartigen meer dan nodig. Het is dan echter wel belangrijk dat de organisaties die toegang hebben tot de rechter, over voldoende massa en representativiteit beschikken.

Sinds oktober 2016 hanteert de Afdeling een nieuwe jurisprudentie, inhoudende dat de mogelijk onevenredige gevolgen van de toepassing van een beleidsregel beschouwd kunnen worden als bijzondere omstandigheden op grond waarvan het bestuursorgaan van de beleidsregel moet afwijken. Dit artikel beschrijft welke gevolgen dit heeft voor de bestuurspraktijk.

Inleiding beleidsregels

Enerzijds willen we dat de overheid 'maatwerk' levert en rekening houdt met de individuele omstandigheden van burgers. Anderzijds vinden we het belangrijk dat het overheidsoptreden voorspelbaar is. Voor dit laatste zijn algemene regels nodig. Uiteindelijk leidt dit echter wel tot een bepaald spanningsveld tussen de algemene regel en de bijzondere, individuele gevallen. Beleidsregels bevinden zich middenin dit spanningsveld. In 4:84 Awb wordt dit ook weergegeven: in principe moet het bestuursorgaan zich houden aan de beleidsregel, tenzij dat voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn met de doelen van de beleidsregel. De Afdeling heeft in 2016 bepaald dat omstandigheden die al zijn 'meegenomen' in het opstellen van de beleidsregel, niet alleen om die reden buiten beschouwing gelaten moeten worden bij het beoordelen of toepassing van de beleidsregel mogelijk is. Dit komt er dus op neer dat er geen 'standaardgevallen' meer zijn, waarin de beleidsregel blind toegepast kan worden.

De ontwikkeling van art. 4:84 Awb

Bestuursorganen zijn in principe gebonden aan de beleidsregels die bevoegd zijn vastgesteld en verder geen gebreken hebben. Daarnaast bestaat er echter ook een inherente afwijkingsbevoegdheid. Altijd moest het bestuursorgaan overwegen of het noodzakelijk is af te wijken van de beleidsregel omdat sprake is van een bijzonder geval. Hiervoor bestonden twee cumulatieve voorwaarden: 1: Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden, en 2: onevenredige gevolgen voor één of meerdere belanghebbende(n). Met 'bijzondere omstandigheden' werden dan bedoeld omstandigheden die het bestuursorgaan bij het vaststellen van de beleidsregel niet heeft meegenomen. Door de rechter werd dit artikel echter soepel geïnterpreteerd, en werd er vaak het bestaan van een bijzondere omstandigheid aangenomen.

In oktober 2016 heeft de Afdeling met betrekking tot dit onderwerp een nieuwe jurisprudentielijn ingezet. Het ging hier om een casus waarin een burgemeester een pand waarin XTC-pillen waren aangetroffen, voor 3 maanden gesloten had. Hierin volgde hij zijn beleidsregel, terwijl dit volgens de rechtbank voor de belanghebbende grote gevolgen had, die kwalificeerden als 'bijzondere omstandigheden' in de zin van art. 4:84. De burgemeester betoogde hierop in hoger beroep dat deze gevolgen al waren verdisconteerd bij het opstellen van de beleidsregel. De Afdeling gaat hier niet in mee, door expliciet te stellen dat omstandigheden die weliswaar verdisconteerd zijn bij het opstellen van de beleidsregel, niet alleen daarom al buiten beschouwing gelaten kunnen worden. Dit betekent dat er eigenlijk nog maar één voorwaarde is voor de toepassing van beleidsregels: leidt de toepassing tot een onevenredig gevolg voor de belanghebbende? In zo'n geval is er sprake van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van de beleidsregel afgeweken moet worden.

Gevolgen van de nieuwe lijn

Bestuursrechters hebben sinds 2016 in een aantal zaken toepassing gegeven aan de nieuwe lijn. Vaak wordt hierin het bestuursorgaan verweten dat het onterecht, geen acht geslagen heeft op omstandigheden die misschien als bijzondere omstandigheden aangemerkt hadden kunnen worden. In de meeste uitspraken waarin de nieuwe lijn aangehaald wordt, leidt dit echter niet tot de conclusie dat het bestuursorgaan moet afwijken van de beleidsregel. Vaak moet het bestuursorgaan echter een betere motivering hebben, die bestaat uit meer dan alleen een verwijzing naar de beleidsregel.

Verder blijkt uit verschillende uitspraken dat het afwijken van beleidsregels eenvoudiger is geworden. Een door het bestuursorgaan ongewenste uitkomst kan immers met een verwijzing naar de nieuwe jurisprudentie, als 'bijzondere omstandigheid' aangemerkt worden. Uiteraard wel met een goede motivering, maar de beleidsregel zelf kan intact blijven. Deze nieuwe lijn heeft gevolgen voor zowel het ingrijpend bestuursrecht (Opiumwet, intrekking APK-keuringsbevoegdheid, etc.) als het 'gewone' bestuursrecht.

Conclusie

Met de nieuwe lijn in de bestuursrechtspraak moeten bestuursorganen de belangen die belanghebbenden aanvoeren, afwegen tegen de belangen die met de beleidsregel gediend worden. Een simpele verwijzing naar de beleidsregel volstaat niet langer als reactie op tegenwerpingen van belanghebbenden. Dit brengt een nieuwe last voor het bestuursorgaan met zich mee. Het betekent echter ook dat eenvoudiger van beleidsregels afgeweken kan worden, ten nadele van de burger. De vraag is of dit op termijn leidt tot achteruitgang van de kwaliteit van beleidsregels.

In hoeverre kan een bestuursorgaan bevoegdheden ontlenen aan recht afkomstig van de Europese Unie? En hoe verhoudt diHt zich tot het (Nederlandse) legaliteitsbeginsel? Bestuursorganen kunnen bevoegdheden ontlenen aan Europese verordeningen. Vanwege het legaliteitsbeginsel werd echter wel altijd de voorwaarde gesteld dat dit bestuursorgaan in een nationaal wettelijk voorschrift aangewezen moest zijn. Ook het HvJEU heeft dit inmiddels bepaald, waarmee deze eis niet meer in de Nederlandse rechtspraak naar voren komt.

Het Nederlandse legaliteitsbeginsel

Allereerst wordt het Nederlands legaliteitsbeginsel besproken. Dit beginsel vereist dat overheidsoptreden plaatsvindt op basis van een wettelijke grondslag. Vaak betekent dit dat er een specifiek overheidsorgaan aangewezen wordt voor de uitoefening van een bevoegdheid. Dit legaliteitsbeginsel geldt ook voor de bevoegdheidsuitoefening die plaatsvindt op basis van het Unierecht. Omdat dit recht vaak echter niet aangeeft aan welk overheidsorgaan de betreffende bevoegdheid toekomt, moet dit door het nationaal recht geregeld worden. Dit leidt tot een dubbele bevoegdheidsgrondslag: enerzijds de rechtsnorm die op Europees niveau vastgesteld is, anderzijds de bevoegdheid om deze norm in de praktijk toe te passen, die via nationaal recht vastgesteld is.

Het Nederlandse legaliteitsbeginsel heeft een aantal functies:

• Beschermen: de vrijheid en zelfstandigheid van de burgers tegenover de overheid moet gewaarborgd blijven. Dit wordt bereikt doordat de overheid zelf ook gebonden is aan de wet, en er duidelijkheid over het overheidsoptreden is.

• Attribueren: De wet wijst de instanties aan die in bepaalde gevallen bevoegd zijn om op te treden. Voor het Unierecht zijn deze twee eerste functies erg belangrijk.

• Legitimeren: Dit vormt de grondslag voor het overheidsoptreden en de voorwaarden eraan. In het kader van Unierechtelijke normen is deze functie van minder belang, omdat de legitimatie van het Unierecht niet op nationaal niveau plaatsvindt.

• Reguleren: De overheid kan haar bevoegdheden alleen uitoefenen aan de hand van wettelijke bepalingen die de uitoefening van deze bevoegdheden reguleren. Vanwege het feit dat EU-verordeningen vaak een sterk regulerend karakter hebben, is ook deze functie niet erg van belang bij het Unierecht.

Het Unierechtelijke legaliteitsbeginsel

Voor een gedeelte heeft dit beginsel dezelfde inhoud als het Nederlandse legaliteitsbeginsel. Elke Unierechtelijke rechtshandeling moet een grondslag hebben in het VEU of het VWEU. Het houdt echter niet in de aanwezigheid van een institutionele grondslag op nationaal niveau. Dit betekent dat het geen bestuursorganen aanwijst die de bevoegdheid hebben om het EU-recht uit te voeren. Het Unierechtelijk legaliteitsbeginsel vervult ook de beschermende, legitimerende, attribuerende en regulerende functie.

Europeanisering van het bestuursrecht

Het Nederlandse legaliteitsbeginsel vereist bevoegdheidsuitoefening op grond van een wettelijke grondslag. EU-verordeningen worden ook onder deze wettelijke voorschriften gerekend. Vaak moet een EU-verordening echter verder doorgevoerd worden via nationaalrechtelijke bepalingen. Er moet namelijk een institutionele grondslag zijn, waarin bepaald is welk bestuursorgaan bevoegd is het EU-recht uit te voeren. Wanneer deze nationale grondslag er niet is, kan het bestuursorgaan echter ook aan het Europees recht een grondslag ontlenen. Sinds kort blijkt dit ook uit de rechtspraak van het HvJEU. Deze bevoegdheid op basis van het Unierecht ontstaat echter alleen als een nationaalrechtelijke bevoegdheidsgrondslag ontbreekt. Dit wordt ook wel het beginsel van institutionele autonomie genoemd. In de rechtspraak van Nederlandse bestuursrechter wordt de laatste tijd steeds meer afstand genomen van het beginsel van de dubbele bevoegdheidsgrondslag. Er wordt dus genoegen genomen met de 'halve legaliteit' van enkel de Unierechtelijke rechtsgrondslag van de bevoegdheid. De auteurs beschouwen dit als een zorgelijke ontwikkeling, omdat juist de complexiteit van de gedeelde rechtsorde met de Europese Unie duidelijkheid over bevoegdheden en de uitoefening daarvan vereist. Nu is er sprake van een afzwakking van het Nederlandse legaliteitsbeginsel, en wordt puur op basis van het Unierecht, het bestaan van bevoegdheden voor lidstaten aangenomen.

Het is zeer de vraag of bestuursorganen ook bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-richtlijnen. Een richtlijn is immers bindend voor de lidstaat ten aanzien van het te bereiken resultaat, dus het is aan de nationale instellingen om hier de juiste vormgeving aan de geven. Omzetting in nationaal recht is hierom noodzakelijk. Dit betekent dat het nationale legaliteitsvereiste hier wél een rol speelt. Ook is er het verbod van omgekeerde verticale werking, wat inhoudt dat een bestuursorgaan een richtlijn niet ten nadele van een burger toe kan passen. Nationale bestuursorganen kunnen dus geen bevoegdheden ontlenen aan EU-richtlijnen.

Het is ingewikkeld om vast te stellen of bestuursorganen ook bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-besluiten. Deze zijn immers verbindend in al hun onderdelen, en gelden alleen voor de adressaten. Er zijn echter ook besluiten die tot lidstaten gericht zijn. In principe kunnen bestuursorganen hieraan bevoegdheden ontlenen, zij het dat het wel besluiten moeten zijn die zich lenen voor rechtstreekse werking en toepassing. Vaak zijn echter nadere nationale uitvoeringsmaatregelen vereist. In zo'n geval kunnen bestuursorganen geen bevoegdheden ontlenen. Ook hier geldt het verbod van omgekeerde verticale werking. Ook hier blijft dus meestal het Nederlandse legaliteitsbeginsel gehandhaafd.

Conclusie

Dit artikel wil de volgende vraag beantwoorden: In hoevere kan een bestuursorgaan bevoegdheden ontlenen aan recht afkomstig van de Europese Unie? Het is gebleken dat in de Nederlandse rechtspraak bestuursorganen bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-verordeningen en de Verdragen. In dit laatste geval acht de Afdeling het niet (genoeg) van belang dat er een nationaalrechtelijke bevoegdheidsgrondslag is voor het uitoefenen van de Verdragsnormen. De ontwikkeling dat bestuursorganen bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-recht zonder dat hier een nationaalrechtelijke grondslag voor is, wordt als zorgelijk beschouwd, omdat daarmee afbreuk gedaan wordt aan het Nederlandse legaliteitsbeginsel. Dit is echter alleen zo wanneer nationaalrechtelijke bepalingen voor de uitvoering van het Unierecht ontbreken. Het nationale recht blijft dus in principe wel het startpunt.

De ontwikkeling van de terugdringing van de dubbele bevoegdheidsgrondslag is ook zorgelijk omdat het de beschermingsfunctie van het legaliteitsbeginsel aantast. Het is voor de duidelijkheid van het recht immers van belang dat er op nationaal niveau regels zijn over de bevoegdheidsgrondslagen van bestuursorganen. Nu bestaat het gevaar dat bestuursorganen die zich geroepen voelen uiting te geven aan het Unierecht, hiertoe ongehinderd over kunnen gaan, met mogelijk negatieve gevolgen voor de burgers. Hiermee komt ook de attribuerende functie van het legaliteitsbeginsel in gevaar. Dit is echter minder problematisch, aangezien het Unierecht niet gaat over de bevoegdheidsuitoefening op nationaal niveau. Toch is de algemene tendens zorgelijk met het oog op het legaliteitsbeginsel. Toch kan er iets aan gedaan worden. De rechter moet kritisch beoordelen of er wel echt sprake is van een Unierechtelijke verplichting en een daaruit voortvloeiden bevoegdheid. De wetgever moet op zijn beurt, ervoor zorgen dat er goede nationale institutionele grondslagen zijn waarin de bevoegdheden van de verschillende bestuursorganen duidelijk aangegeven zijn.

Weesperkarspel is een fictieve gemeente maar alles in de volgende casus is gebaseerd op Weesp en gebeurtenissen die daar hebben plaatsgevonden. 

Wat gebeurt er in 2019?

In januari overleed Robert terwijl zijn vriendin Marlou zwanger van hem was. Marlou heeft hierna alleen maar gerouwd en zich zorgen om haar kind Sebastiaan gemaakt. Toch laat ze zich in mei door een vriendin overhalen om de kroeg Toeters en Bellen te bezoeken en haar gedachten te verzetten. 

Het is een gezellige avond in Toeters, tot er plots paniek ontstaat. Als Marlou naar buiten rent, ziet ze dat de torenspits van de Sint Laurentiuskerk, ook wel 'het baken van Weesperkarspel', in brand staat. Langzaam zakt de torenspits ineen en uiteindelijk valt hij naast het kerkgebouw neer. 

Maanden later, in oktober, blijkt dat Marlou haar huur niet langer zal kunnen betalen door het wegvallen van Roberts inkomen en de kosten van Sebastiaan. De moeder van Marlou gaat met haar mee naar het gemeenteloket om te vragen of Marlou in aanmerking komt voor huursubsidie. Petra, consulente van Weesperkarspel, zegt in het gemeenteloket niets voor Marlou te kunnen betekenen. 

Dan krijgt Marlou een berichtje van haar vriendin Fleur. Zij kent via Peter iemand die een kamer zoekt. Marlou kan hem een kamer in haar appartement laten onderhuren om zo een deel van haar kosten terug te verdienen. Marlou spreekt af met Peter die ze nog van vroeger kent, om de details over het intrekken van Ivan te bespreken. 

In december nodigt Peter Marlou uit om iets te drinken. Hij zegt haar dat hij iets leuks voor haar heeft. Met enige tegenzin gaat Marlou wat drinken met Peter. Peter vertelt haar over de Sint Laurentiuskerk. Het herstel wat nodig is vanwege de brand, zal veel geld kosten. Omdat er haast geen kerkgangers meer zijn, is er geen animo om dit te betalen. Kees heeft daarom de kerk voor een symbolische euro over kunnen nemen.

Om het geïnvesteerde geld weer terug te kunnen verdienen, wil Kees de kerk een andere bestemming toebedelen. Wouter en Wytze van een lokale bierbrouwer zijn dus bij het plan betrokken om een brouwerij in de kerk te verwezenlijken. Kees heeft nog iemand nodig die de zaak wil draaien als bedrijfsleidster. Peter vraagt Marlou of ze in deze functie geïnteresseerd is. 

Marlou kiest ervoor aan het project mee te doen. Er was nog wat discussie in de gemeenteraad of de kerk niet toch als kerk door moest gaan of dat er een theater van gemaakt moest worden, maar uiteindelijk kreeg de brouwerij de meerderheid. 

Wat gebeurt er in 2020?

In september van het volgende jaar wordt de Sint Laurentiuskerk geopend. Dit leidde echter tot een nieuw drama. De nieuwe torenspits moest op de kerk komen, maar bij het hijsen was er een kabel losgeschoten en tegen een medewerker van Kees aangeslagen. De medewerker moest revalideren en Kees verwachtte een boete van de arbeidsinspectie. Gelukkig deed dit niet veel af aan de populariteit van de nieuwe Sint Laurentiuskerk, die nu tot het Baken van Weesperkarspel was gedoopt. 

In november zitten Marlou en Fleur weer eens in Toeters als ze worden aangesproken door Diederik, een handhavingsambtenaar in de provincie Noord Holland.

Later die maand krijgt Marlou een berichtje van Diederik die met haar uit wil. Ze zit echter in een vergadering met Kees, Peter en floormanager Dennis, dus ze reageert niet meteen. In de vergadering wordt besloten nog even te kijken of het geld zo goed zal blijven binnenkomen, en dan bonussen uit te keren aan de werknemers. 

Wat gebeurt er in 2021?

Het jaar daarna, in april, vraagt Diederik of Marlou bij hem intrekt. Hoewel Marlou bang was geweest om na Robert weer een nieuwe relatie aan te gaan, gaat het heel goed. Marlou trekt bij hem in en houdt haar oude appartement aan zodat ze meer inkomen kan genereren door de huurprijs voor Ivan omhoog te doen. 

In augustus gaan Marlou en Diederik op vakantie naar Sint Maarten, waar Diederik vaker komt. Op vakantie wordt Marlou ineens gebeld door Lisette van der Mooij van de gemeente Weesperkarspel. Lisette belt omdat ze een bestuurlijke rapportage van de politie heeft ontvangen dat de politie de woning van Marlou (waar Ivan in woont) zijn binnengetreden naar aanleiding van klachten over stankoverlast. Er is een hennepplantage in de woning aangetroffen. 

Lisette vertelt dat de burgemeester voornemens is de woning te sluiten op basis van de Opiumwet. Marlou zal hier schriftelijk van op de hoogte worden gesteld. Ze kan binnen een week reageren en daarna neemt de burgemeester een definitief besluit. Maar Lisette vertelt erbij dat vanwege de omvang van de plantage, de burgemeester sowieso zal overgaan tot sluiting van de woning voor 3 maanden. En dat de kosten van het opruimen op Marlou verhaald zal worden.