Uitwerking colleges Strafprocesrecht

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege strafprocesrecht week 1

Inleiding
Voorbeeld levenslange gevangenisstraf, zaak Kafkaris tegen Cyprus: een levenslange gevangenisstraf kan in strijd komen met art. 3 EVRM. Het kan in strijd zijn met dit artikel, omdat een levenslange gevangenisstraf geen enkel uitzicht geeft op invrijheidsstelling. Er moet dus een mogelijkheid zijn om naar een instantie te stappen en deze te vragen om de levenslange gevangenisstraf opnieuw te bekijken en te beoordelen (“review”), zodat iemand nog uitzicht heeft op strafvermindering. Deze review procedure hoeft niet perse door een rechtbank te geschieden.

Voorbeeld bij de Hoge Raad: in het strafrecht kan de levenslange straf niet worden omgezet. De uitspraak is definitief. Er is wel een gratie en een rechtsprocedure bij de civiele rechter mogelijk. In praktijk is het zo dat er nog nooit een omzetting is geweest van levenslang naar een minder lange straf. Er zijn dus wel 2 wegen (gratie en civiele rechter), maar in praktijk worden deze 2 mogelijkheden nooit gebruikt.

Voorbeeld Iorgov tegen Bulgarije: Hier gold de doodstraf, maar deze is op een gegeven moment omgezet in een levenslange straf zonder verkorting. Hier is alleen de mogelijkheid tot gratie. Alle gratieverzoeken zijn afgewezen (zelfde situatie als Nederland) Er is hier dus ook een frictie tussen wat “de iure” kan en wat “de facto” wordt toegepast. Het EHRM zegt dat er in casu geen schending is, want de gratie bestaat pas sinds 1998, dus er zit nog niemand langer dan 30 jaar vast en er is dus nog steeds uitzicht op review.

Voorbeeld Magaev tegen Nederland: De klacht wordt ontvankelijk verklaard door het Hof in Straatsburg. (90% wordt ontvankelijk verklaard bij het Hof, vaak is de grond van de zaak al voldoende behandeld. Er is dan geen nieuwe juridisch denkpatroon).

Nieuwe uitspraak over levenslang, Vinter vs UK / juli 2013: ro 122: op het moment van de veroordeling moet voor het slachtoffer duidelijk zijn wat de middelen zijn en wat de condities zijn om de omzetting van levenslang naar een minder ingrijpende straf om te zetten. Als dit er op het moment van de veroordeling niet is, is er schending van art. 3 EVRM. (zie voor voorgaande eisen bij levenslang ro 119/121).

Strafprocesrecht en het EVRM
Bronnen van het strafprocesrecht:
- Art. 1 Sv: strafvorderlijk legaliteitsbeginsel (bij wet voorzien). Als wij bepaalde onderzoekshandelingen stellen moet dit gebeuren op grond van een wettelijke basis en op de manier zoals in de wettelijke basis is voorzien.
Er zijn nog meer bronnen van strafrechtpleging. Belangrijk is dat het strafprocesrecht een schakel is tussen het materiële strafrecht en het strafrecht in de praktijk.

Algemene uitgangspunten van het strafprocesrecht:
Men wil in de eerste plaats waarheidsvinding. Dit moet wel in overeenstemming met een eerlijk procs en met respect voor individuele rechten en vrijheden. Het hele strafprocesrecht is dus een systeem van checks and balances. Afwegingen tussen het zwaard en het schild.

Rule of law

Rechtsstaat is eigenlijk de Nederlandse term. Rule of law wordt heel veel gebruikt door het Hof in Straatsburg. Rule of law is door het Hof op een bepaalde manier ingevuld, namelijk autonoom. Dat betekent niet dat het om de Engelse rule of law gaat, maar om de autonome rule of law van het Hof. Straatsburg geeft autonome interpretatie aan de artikelen die in die conventie staan. Straatsburg verplicht ook niet alle lidstaten tot 1 type strafproces. Het hof checkt alleen of er wordt voldaan aan de minimum rights (normatieve ondergrens). Er wordt dus niet gedaan aan harmonisatie van het strafprocesrecht. Als de minimum mensenrechten niet worden gerespecteerd door de staat, moet de wetgever zijn wetgeving aanpassen en heeft dit gevolgen voor de strafrechtpraktijk in dat betreffende land.

Verschillende stelsels van strafvordering

De verschillende stelsels van strafvordering worden wel eens aangeduid met inquisitoir (civil law) en accusutoir (common law). Het continentale stysteem (inquisitoir) komt van het verlichtingsdenken. Dit houdt in dat het recht is gecodificeerd en van toepassing is op alle burgers zonder onderscheid. (geen standen en klassen). Ook de machtenshceiding van montesquieu komt in dit systeem heel belangrijk naar voren met een groot vertrouwen in de overheid. De overheidsorganen hebben veel macht en men gaat ervanuit dat deze macht zal worden uitgeoefend met respect voor vrijheden van de burger. De strafadvocaat controleert in dit systeem de handelingen van de overheidsorganen op legaliteit, conformiteit, enz. Dit betekent dat ook alle handelingen werden vergaard in het vooronderzoek.

Een verschil in de continentale landen en het inquisitoire systeem is dat wij landen hebben die, ook als is er veel vertrouwen in de overheid, de overheid toch verplichten om te vervolgen als er voldoende bewijs is (mandatory prosecution). Nederland, Belgie en Frankrijk kennen echter het opportuniteitsbeginsel. Dit beginsel crëeert ruimte binnen het strafrechtbeleid.

Common law

Dit is veel ouder dan het verlichtingsdenken. Het hele idee is bijna anti-overheid. De burger is in eerste instantie verantwoordelijk voor de waarheidsvinding. Het bewijs moet door het slachtoffer worden vergaard. Historisch gezien heeft het Engelse systeem dus geen politie en geen overheid die hier over meedelen. Dit wordt dan ook wel het accusatoire systeem genoemd. De rechter is neutraal en het vooronderzoek bestaat eigenlijk niet. Al het bewijs moet worden aangedragen op de terechtzitting. Dit is echter verouderd en het accusatoir systeem schuift steeds meer op naar het inquisitoire systeem en andersom is dit ook het geval.

Doorwerking EVRM in nationaal strafprocesrecht

Dit verschilt van lidstaat tot lidstaat. Hierbij is vooral het monisme versus dualisme belangrijk. Dit houdt in of er rechtstreekse werking of omzetting in het nationale recht nodig is. Nederland heeft een monistisch stelsel en dit betekent dat het EVRM onderdeel is van het Nederlandse recht (art. 93/94 Grondwet).

In Nederland hebben we geen grondwettelijk Hof en er mag ook niet getoetst worden aan de grondwet (wij hebben vooraf een controle bij de grondwet door de Raad van State) Bij ons is het dus zo dat het Hof van Straatsburg eigenlijk toetst aan de grondwet, omdat wij deze toetsing zelf niet hebben.

Type grondrechten van het EVRM

Absolute grondrechten: deze grondrechten moeten altijd worden toegepast en kunnen niet worden afgewogen tegen andere belangen. Voorbeeld: het folterverbod.

Relatieve grondrechten: het recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van privacy. Hier kan eventueel inbreuk op worden gemaakt indien er wordt voldaan aan het mechanisme waar de eisen van zijn opgesteld.

Art. 15, derogatie: absolute mensenrechten kunnen niet buiten werking worden gesteld.

ECHR – juridprudentie

Ontvankelijkheidsvereisten:

1. Uitputting nationale rechtsmiddelen. Straatsburg is echt een ultieme instantie.

2. Er moet een verdragsschending “in substance” zijn. Er moet natuurlijk wel een bepaald artikel worden geschonden in het grondrecht en Nederland moet daar aansprakelijk voor worden gesteld.

3. Klager moet ook het slachtoffer zijn. (Geen actio popularis)

4. De rechtsmiddelen moeten niet alleen worden uitgeput, maar de schending moet ook al eerder in de nationale procedure aan de orde zijn gesteld. Men kan niet met nieuwe middelen komen in Straatsburg.

Als de ontvankelheid wordt gehaald en de zaak wordt in behandeling genomen, dan:

1. Wordt de zaak in behandeling genomen door een grote of een kleine kamer.

2. De meeste uitspraken hebben ook concurring en dissenting opinions. Dit houdt in dat de magistraten van het Hof het eens (concurring) of oneens (dissenting) zijn met de beslissing. Zo kan men dus zien hoe Straatsburg tot de beslissing komt.

3. De uitspraken zijn bindend voor de Staat. De lidstaat moet voldoen aan de eisen van Straatsburg, maar men mag wel zelf deze eisen uitvoeren volgens het eigen nationale recht.

4. Art. 457 lid 2 SV: derde herzieningsgrond, doorbreken gezag van gewijsde. Het is niet uitgesloten dat de uitspraak in Straatsburg leidt tot herziening van een strafzaak in Nederland.

Reikwijdte art. 6 EVRM

Art. 6: recht tot een eerlijk proces. Art. 6 paragraaf 1. Hier zitten een aantal verplichtingen in die ruimer zijn dan het begrip “criminal charge”.

Paragraaf 2: hier wordt “criminal charge”uitgewerkt.

Paragraaf 3: Hier worden de minimal rights uitgewerkt.

1. Straatsburg heeft autonome interpretatie gegeven aan de invulling van “obligations” en vooral aan de invulling van het begrip “criminal charge” (Ozturk criteria par. 50). Straatsburg heeft dit zodanig ingevuld dat criminal charge niet is beperkt tot het strafrecht. Heel artikel 6 kan dus ook buiten het strafrecht worden gebruikt.

Ozturk criteria: (autonome invulling “criminal charge”)

• Classificatie naar nationaal recht

• “nature of the offence”. Niet alleen het strafrecht, maar ook bijvoorbeeld andere punitieve rechten.

• “nature and degree of severity of the penalty”

Criminal charge kan er dus al zijn vanaf het moment dat het onderzoek begint, ook vanaf het eerste politieverhoor.

Legaliteit

Nederlande legaliteit, art. 1 Sv: daarbij zouden alle onderzoekshandelingen door de wet moeten worden geregeld. Alleen sommige handelingen zijn door de politiewet geregeld en dit wordt niet heel concreet ingevuld en men spreekt dan van een algemene bevoegdheid. Dat heeft in Nederland er toe geleid dat er allerlei opsporingshandelingen werden gebruikt. Dit komt in een aantal zaken naar voren:

• Kruslin/Huvig, par 30: het is voldoende als het in de jurisprudentie is uitgewerkt, maar dan moet de burger hier wel toegang hebben tot deze rechtspraak, dus het moet kenbaar en daarnaast ook voorzienbaar zijn.

• Bykov, par. 69-75:

In Nederland heb je de Zwolsman zaak. Dit is heel belangrijk, omdat wij geen strafvorderlijk legaliteitsbeginsel in het EVRM hebben. Wanneer het recht op privacy wordt beperkt, moet hij voldoen aan:

• According to the law (Wet moet accessible en forseeable)

• Voor een bepaald doel

• En voor een democratische staat

Hoorcollege Strafprocesrecht week 2

Privacy in Nederland

In Nederland wordt relatief gezien de telefoontap heel vaak ingezet. (art. 126m, art. 126t, art. 126zg Sv). Jaarlijks worden er bijna 25000 taps in Nederland gedaan.

Artikel 8 lid 1 EVRM

Art. 8 valt uiteen in 2 relevante onderdelen.

1. Reikwijdte van het privacybegrip

2. Inbreuken door het openbaar gezag die kunnen worden gerechtvaardigd indien aan een aantal voorwaarden voldaan.

Art. 8 lid 1: “Private and family life, home and correspondence”. Hieronder vallen verschillende onderdelen. Je hebt het klassieke privacyrecht (huis en briefrecht). Maar ook lichamelijke integriteit en familieleven vallen hieronder. Ook het arrest Uzun (par. 43) is belangrijk voor de afbakening van het privacyrecht. In dit arrest vindt je een beschrijving van wat het Europese Hof ziet onder privacy. Het Hof zegt hier: privacy is een “broad term, no exhaustive definition”. Het is dus geen sterk afgeschermd begrip. In dit arrest wordt ook het volgende belangrijke gezegd: “right to identity and personal development and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world”

Vraag 1: Is er sprake van een inbreuk/interference? (valt in 2 deelvragen uiteen)

• Is er uberhaupt sprake van een inbreuk? In sommige gevallen is dat evident (telefoontap, infiltratie, doorzoeking woning, enz.) Ook zijn er grensgevallen:

• Arrest Zwolsman: geen inbreuk in geval van vuilnissnuffel

• Arrest Beslagen autoruiten: geen inbreuk in geval bij opentrekken autodeur

• Arrest Cameratoezicht: geen inbreuk bij camera op de openbare weg.

• Arrest Uzun: wel inbreuk bij GPS in de auto van de medeverdachte

• Is er een inbreuk door een public authority?

Arrest Cameratoezicht: geeft je een criterium op de vraag of de privacy wel of niet is geschonden: “ Is er sprake van een situatie waarin de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn”. Wanneer mag je dan onbevangen jezelf zijn? De toepassing van dit criterium is nog wel een heel ander verhaal. Dit criterium wordt ook in het arrest beslagen autoruiten gebruikt. Het is dus wel een normatief criterium.

Privacy in een openbare ruimte

In hoeverre heb je een recht op privacy in de openbare ruimte? Uzun arrest:

paragraaf 44: het gaat om “measures effected outside a person’s home or private premises”. Factoren die daarbij een rol spelen:

• A person’s reasonable expectations as to privacy may be significant, but not necessarily conclusive. Het belang van dit criterium wordt gerelativeerd. Want ze zeggen gelijk dat het niet doorslaggevend is.

• A person walking along the street will inevitably be visible to any member of the public who is also present. Je mag er vanuit gaat dat als je over straat loopt je zichtbaar bent voor alle andere burgers. Als je je dus in publieke ruimtes begeeft, zijn je gedragingen zichtbaar en dan is je privacy niet geschonden. Wat nou als het wordt geflimd? Zie volgende stap.

• Monitoring by technological means of the same public scene is of a similar character. Dit is dus ook geen schending van de privacy. Wanneer is de grens dan bereikt? Zie volgende stap.

• Private-life considerations may arise once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain. Op het moment dat er dus systematisch informatie wordt verkregen en dit wordt opgeslagen of gepubliceerd, dan ontstaat er een privacy schending. (Nederlandse term die hier op lijkt: stelselmatig)

• Par. 45-48 geeft nog meer relavante factoren/voorbeelden.

Is er inbreuk door een public authority? 2 belangrijke arresten hierin:

• EHRM, M.M tegen Nederland: Meneer was opgesloten omdat hij een strafbaar feit had gepleegd. Zijn advocaat ging vervolgens seksuele toespelingen maken richting de echtgenote van deze client. De vrouw ging naar de politie en de politie stelde voor om deze gesprekken op te nemen. De politie neemt het initatief en sluit een bandrecorder aan en geeft instructies aan de echtgenote. Meneer M.M. zegt dat zijn privacy is geschonden. Het Hof zegt hier: “crucial contribution to the execution of the scheme”. De politie heeft zich hier zodanig mee bemoeit dat het wel schending is door een public authority. Ze probeerden eigenlijk de waarborgen uit het EVRM (zoals van te voren machtiging RC) te omzeilen. Niet in accordance with the law.

• HR Afluisteren Buren: hier geen bewijsuitsluiting. Politie heeft hier geen enkele bemoeiens gehad. De burger heeft uit eigen beweging het bewijs aan de politie gegeven.

• EHRM Bykov

Art. 8 lid 2: inbreuk gerechtvaardigd?

Belangrijk: Niet iedere inbreuk leidt tot een schending van art. 8 EVRM!

Voorwaarden hiervoor zijn art. 8 lid 2:

Vraag 2: in accordance with the law?

• Basis in nationale wet

• Quality of the law

• Accessible

• Foreseeable

• Rule of law: adequate waarborgen tegen misbruik?

(Kruslin/Huvig par.30-36; Bykov par.69-76; Khan par.27)

Doorwerking in het Nederlanse recht

Arrest Veelplegersteam: Algemene taakstellende bepalingen zijn niet voldoende, tenzij inbreuk op persoonlijke levenssfeer beperkt is. (art. 3 politiewet 2012; art. 141-142 Sv). De kwaliteitseisen worden hier helemaal niet genoemd. Is het dan niet vreemd dat je een inbreuk kunt basseren op deze regel ? Nee, want het EHRM maakt zelf ook onderscheidingen: Kruslin/Huvig par. 33: “serious interference must be based on a law that is particularly precise”

Wanneer bereik je de grens dat je niet meer art. 3 politiewet mag toepassen, maar een specifiek wettelijke grondslag nodig hebt?

Stelstelmatigheid is hier het grensbegrip.

• Niet stelselmatig: voldoende wettelijke basis in art. 3 Politiewet of in art. 142-142 Sv.

• Wel stelselmatig: dan specifieke wettelijke grondslag vereist. Art.126g e.v. Sv (onder andere bevel OvJ nodig).

Wanneer is iets dan stelselmatig? Op basis van de jurisprudentie kun je zeggen dat de Hoge Raad hier vrij soepel in is. Iets wordt niet snel als stelselmatig aangemerkt. Zie arrest Voetbalkooi: Hierin geen stelselmatige observatie, want de observatie is niet op een persoon gericht, maar op een gemeenschappelijke ruimte.

HR Veelplegersteam:

• Observatie is stelselmatig als hierdoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privé leven wordt verkregen. Je hoeft dus niet een volledig beeld te krijgen. Als dat het geval is, is het stelselmatig. Ook dit blijft een vrij vaag criterium.

• Wanneer is dit beeld dan? Hangt af van de duur, intensiteit,plaats, frequentie en al dan niet toepassen technisch hulpmiddel plus doel observaties en wijze waarop deze hebben plaatsgevonden.

• Als dit niet het geval is, dan is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zo beperkt dat art. 3 Politiewet en art. 141 SV voldoende legitimatie bieden.

Inbreuk in overeenstemming met het nationale recht:

• Kruslin/Huvig, par. 29.

• M.M. tegen Nederland, par. 45. Hier was geen machtiging van een RC aan vooraf gegaan,dus schending van het nationale recht en dus ook schending van art. 8 EVRM.

Niet alleen toetsen of er een nationale wet is die aan de kwaliteitseisen voldoet maar ook of de autoriteiten in overeenstemming met deze wet hebben gehandeld.

Vraag 3: Legitimate aim?

Doelstellingen in art. 8 lid 2:

• Belang van de nationale veiligheid

• Openbare veilgheid of economisch welzijn van het land

• Voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten

• Bescherming gezondheid, goede zeden, bescherming vrijheden en rechten van anderen.

Aan deze eisen wordt bijna altijd voldaan.

Vraag 4: Necessary in a democratic society?

1. Uzun, par. 78: pressing social need, proportionate to the legitimate aim pursued (inclusief subsidiariteit).

2. Margin of appreciation: nationale overheid is als eerste aangewezen en is aangesteld om eerst deze inschatting te maken van wat noodzakelijk is en niet (proportionaliteitstoets).

3. Adequate and effective guarantees against abuse:

• Zorgvuldige procedure

• Met effectieve controle door een onafhankelijke rechter

Dit smelt een beetje samen met de eisen van “in accordance with the law”. Het loopt allemaal een beetje door elkaar.

Wie kan er klagen over de schending?

In Nederland kennen wij de Schutznorm (afvoerpijp r.o. 3.5). In de Europese context werkt dit anders. Arrest Uzun; Kruslin/Huvig; Khan. Dit is een verschil in invalshoek tussen het Europese Hof en de Hoge Raad.

Hoorcollege Strafprocesrecht week 3

Filosofie van het Nederlands strafprocesrecht

Bij de wetgever in 1926 is het zo dat het onderzoek ter terechtzitting de beslissende procesfase is. In het vooronderzoek verdedigingsrechten hebben is dan niet echt nodig, omdat toch al het bewijs op de zitting mondeling en onmiddellijk moet worden geproduceerd. De wetgeving in 1926 was dus zeer accusatoir.

Verdedigingsrechten

De verdachte is in het vooronderzoek object van het onderzoek. We hebben dus een inquisitoir voorproces en een accusatoire zitting. Dan heeft de verdachten dus een volwaardige positie als procespartij. In 1926 hadden de verdachte en zijn raadsman geen zelfstandige onderzoeksbevoegdheden en ook geen rechtsbijstand voor of tijdens het verhoor.

De hele filosofie van 1926 heeft Nederland al heel snel achter zich laten. Dit komt eigenlijk door de rechtspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft de hoofdbeginselen van het wetboek van 1926 veranderd. Met als belangrijkste verandering: de auditu. Dit betekent dat verklaringen die zijn afgelegd in het vooronderzoek, kunnen worden gebruikt ter zitting zonder dat de getuigen opnieuw worden opgeroepen. Hiermee wordt dus het beginsel van oraliteit en het onmiddellijkheidsbeginsel verlaten. Het belang van het vooronderzoek neemt dan ook toe. Omdat het vooronderzoek steeds belangrijker is geworden, is het ook belangrijk om te kijken naar de verdedigingsrechten in het vooronderzoek.

Artikel 6 EVRM

De verandering in filosofie van het Nederlands strafprocesrecht heeft behoorlijke consequenties. We zien geleidelijk aan dat er meer verdedigingsrechten komen voor de verdachte en zijn raadsman. Dit komt deels door onze eigen wetgeving, maar ook zeker door het EVRM. Alles wat in artikel 6 staat, heeft een autonome betekenis. Het uitgangspunt van het EVRM was hetzelfde als onze wetgeving in 1926, namelijk: Het onderzoek ter zitting moet de beslissende fase van het strafproces zijn, maar:

1. Het EVRM heeft echter een autonome betekenis gegeven aan het begrip “criminal charge”. Dit betekent dat er al sprake kan zijn van een “criminal charge” bij de opening van het opsporingsonderzoek tot en met het eind van een strafzaak.

2. Het EVRM moet rekening houden met zo veel verschillende strafprocesrechten. Het Hof heeft geprobeerd zoveel mogelijk autonomie aan de lidstaten zelf over te laten. Het Hof heeft echter wel de minimumeisen ingesteld, waar elke lidstaat aan moet voldoen. Het Hof heeft beslist dat de auditu verklaringen wel kunnen worden gebruikt ter zitting, maar dat de verdedigingsrechten dan ook al in het vooronderzoek moeten gelden.

Proceedings as a whole

Het Hof kijkt vanuit de filisofie van equality of arms en kijkt hiervoor naar de hele procesgang. Dus naar de samenhang tussen het vooronderzoek en het eindonderzoek.

• Zaak Imbrioscia tegen Zwitserland: deze zaak gaat over rechtsbijstand. Het gaat hier niet om voorlopige hechtenis. Het is een uitspraak van 1993. De conclusies die hier worden getrokkenzijn vandaag de dag niet meer geldig. In deze zaak wordt echter wel “proceedings as a whole” gebruikt. Zwitserland zegt namelijk dat art. 6 geen toepassing had op het vooronderzoek. Het Hof zegt hier dat de noties van fair trial en de verdedingsrechten wel degelijk gelden in het vooronderzoek en de verdachte dus ook rechtsbijstand heeft in het vooronderzoek. (Hier nog geen inbreuk op art. 6, dat zou nu anders zijn, zie Salduz). Het principe is wel gesteld.

• Zaak Schops: Zaak uit 2001. Hier gaat het niet om artikel 6, maar om art. 5 lid 4 (voorlopige hechtenis). Bij Schops gaat het ook niet over rechtsbijstand, maar over een ander verdediginsrecht, namelijk over inzage in de processtukken tijdens de voorlopige hechtenis. Hier is wel schending en het hele onderzoek dreigt daardoor unfair te worden.

• Zaak McKeowen: Hier gaat het weer om artikel 6. Inzage van processtukken is wel degelijk een essentieel verdedingsrecht, ook al staat het niet letterlijk in de tekst. Zaak uit 2011. Het gaat over de inzage in processtukken. Dezen worden afgeschermd (terrorisme). De verdachte beweert dat zijn verdedigingsrechten daardoor zijn geschonden. In het Engelse strafproces is het zo dat wanneer het vooronderzoek is afgesloten je nog een hearing krijgt voor het echte onderzoek ter zitting. Hier moeten beide partijen informatie uitwisselen. De rechter van de voorafgaande zitting moet dus beslissen welk materiaal van het OM naar de verdediging moet en omgekeerd. Het OM wou de bewijsstukken helemaal niet geven (algemeen belang, strijd tegen terrorisme). De rechter moet dus de afweging maken tussen fair trial aan de ene kant en het maatschappelijk algemeen belang aan de andere kant.

Terug naar Nederland

Er is een nieuwe wet voor de versterking van de positie van de RC:

• Deze nieuwe wet is in werking getreden op 01.01.2013

• Het gerechtelijk vooronderzoek is afgeschaft. Het opsporingsonderzoek en het GVO zijn dus gefuseerd.

• De RC blijft de waarborgrechter

• De functie als onderzoeksrechter van de RC gaat eruit. (naar het Openbaar Ministerie).

• De versterking van de positie van de RC is omdat de RC nu rechter van het vooronderzoek is of ook wel regievoerder van het vooronderzoek. Deze stap gaat veel verder dan een waarborgrechter. (art. 185/ art. 199)

Welke onderzoekshandelingen kan de RC nu nog stellen?

• Art. 181: onderzoekshandelingen op vordering van het OM (horen van anonieme getuigen, bedreigde getuigen, afgeschermde getuigen).

• Art. 182: mini- instructie.

• Art. 182 lid 7: bij voorlopige hechtenis

2^e rechtshervorming, recht op processtukken:

• In werking getreden op 01.01.2013

• Precisering van verbaliseringsplicht

• Definitie processtukken

• Versterking van de rechtspoistie van de verdachte bij samenstelling stukken

• Afscherming processtukken

Recht op rechtsbijstand

Zaak Salduz: Hierbij ging het om de toepasselijkheid van art. 6 EVRM op het vooronderzoek (paragraaf 50). Hier wordt gezegd dat rechtsbijstand “practical and effective” moet zijn. In paragraaf 52 wordt gezegd dat beperking op het recht mogelijk moet zijn, maar wel moet worden getoetst aan art. 6 EVRM. Het doel wordt genoemd in paragraaf 54.

Uit de Salduz jurisprudentie zou je kunnen concluderen dat je vanaf het eerste verhoor effectieve rechtsbijstand moet hebben. Wat dit dan betekent, is dan wel weer een vraag. Betekent dit dat bij ieder verhoor een raadsman aanwezig moet zijn ? En dat die raadsman ook actief moet kunnen participeren tijdens het verhoor? Dit is nog niet duidelijk op basis van de rechtspraak. De Hoge Raad heeft gezegd dat er geen bijstand is tijdens het verhoor maar wel een consultatierecht voorafgaande aan het verhoor.

Hoorcollege Strafprocesrecht week 4

Nemo tenetur

Nederlandse situatie: Nederland kent het klassieke zwijgrecht. Deze is meestal mondig, maar kan ook schriftelijk zijn. EVRM situatie: Het zwijgrecht en het nemo tentur beginsel komen niet voor in de conventie, maar worden genoemd in de jurisprudentie. (Murray par. 45, Saunders par. 68, Allan par 11, Jalloh par. 45)

Het Hof leest hier het zwijgrecht en het nemo tenetur beginsel in onder notie van een eerlijk proces in art. 6. Deze rijkweidte is veel breder dan dat we in Nederland kennen.

Jurisprudentie

Zaak Funke: alleen het zwijgrecht is goed afgebakend in Nederland. Wat deed Nederland tot deze uitspraak met het nemo tenetur beginsel ? Tot de Funke uitspraak kon men in Nederland worden gedwongen om bijvoorbeeld bloed af te geven. Als men niet mee wou werken, werd de medewerkingsplicht geschonden en dit is een strafbaar feit. Met de Funke jurisprudentie: Het ging hier om een eenmansbedrijf voor het omwisselen van munten. De douane verdenkt fraude bij dit bedrijf en vragen aan Funke (eigenaar) uitlevering van zijn bankgegevens. Funke beroept zich hier op het nemo tenetur beginsel. Hij werkt niet mee en krijgt boetes omdat hij medewerking weigert. Funke gaat procederen tegen deze boetes en het Hof was het hier eens met Funke. In Nederland was er toen paniek, want ook wij hadden een medewerkingsverplichting die niet meer voldeed aan art. 6. De wetswijzigingen zijn niet opgenomen door Nederland.

Zaak Saunders: er was in deze zaak sprake van een rechterlijk onderzoek, waarbij het geen punitief onderzoek was. Saunders werd ondervraagd en had in deze zaak geen zwijgrecht omdat er geen sprake was van “criminal charge”. Saunders legt belastende verklaringen af en deze verklaringen worden vervolgens naar het OM gestuurd. Het kernbewijs in de zaak zijn de belastende verklaringen van Saunders. Hier kun je dus zeggen dat het zwijgrecht is omzeild, omdat eerst via een andere methode de belastende verklaringen zijn verkregen. Mag dit nu ?

1. Het Hof zegt dat bij het eerste, niet punitieve onderzoek wel sprake was van medewerkingsplicht.

2. Als die verplichting er dan was, mag het bewijs dat tijdens het onderzoek is verkegen ook worden gebruikt in een strafzaak? Ook deze vraag beanwoord het Hof positief mits er aan een aantal eisen zijn voldaan. Er moet namelijk wel zijn voldaan aan de rechtswaarborgen van “criminal charge”. Er had dus vanaf het eerste moment in het niet punitieve onderzoek Saunders al het zwijgrecht moeten worden toegekend.

In Saunders maakt het Hof verder ook nog onderscheid tussen documenten die afhankelijk zijn van de wil van een persoon en documenten die niet afhankelijk zijn van de wil van een persoon. Indien er sprake is van wilsonafhankelijk materiaal is er geen sprake van nemo tenetur bescherming. Een belangrijk arrest hierbij is ook de zaak Jalloh (paragraaf 58 en paragraaf 59)

Bij Jalloh is er sprake van zeer extreme dwang:

1. Schending van art. 3 van het EVRM (par. 60)

2. Ook schending van het nemo tenetur beginsel. Je zou denken dat dit redelijk hetzelfde is als het verkrijgen van DNA, maar dat is hier niet zo, want het gaat hier om schending binnen in het lichaam.

Dit is wel een redelijke uitzonderlijke situatie.

Het Hof heeft bepaalde factoren als het nemo tenetur beginsel van toepassing is:

1. Aard en mate van de dwang

2. Waarde van het materiaal voor het bewijs (bolletjes zijn het kernbewijs in deze zaak ) zie ook Murray paragraaf 47.

3. Waarborgen in de procedure die kan leiden tot toepassing dwang

Jalloh is een hele specifieke zaak, dat ondanks het feit dat het gaat om wilsonafhankelijk materiaal er toch schending is van het nemo tenetur beginsel.

Francis en O’ Halloran

Reader pagina 160. Het gaat over 2 auto’s die te snel hebben gereden waarbij er dus sprake is van verkeersovertredingen. De politie wil weten wie er achter het stuur zat en vraagt medewerking aan beide eigenaren. De ene eigenaar zegt dat hij de bestuurder was en de ander wil niet meewerken. Het Hof komt hier niet tot schending met behulp van alle afwegingselementen:

1. Directe dwang, maar:

2. Procedure waarborgen zijn adequaat

3. Waarde voor het bewijs: de gegevens zijn maar een element van het bewijs.

Nemo tenetur en bijzondere wetgeving
Zaak Chambaz v. Zwitserland: het gaat hier over fiscale medewerkingsverplichting. Een Zwitser (Chambaz) is betrokken in verschillende procedures als het gaat om belastingontduiking. De Zwitserse overheid opent bestuurlijke procedures die kunnen leiden tot beboetbare feiten en openen op een gegeven moment ook strafzaken. Het gaat hier dus om een dubbele criminal charge. Men vraagt aan Chambaz om financiele gegevens te verstrekken. Chambaz weigert dit en hij beroept zich onder andere op de zaak J.B. v. Zwitserland. De Zwitsers beboeten de weigering tot medewerking via het bestuursrecht. De zaak komt voor Straatsburg en het Hof zegt hier dat de dwang die is uitgeoefend in de heffingsprocedure geen probleem is. De informatie later gebruiken in een strafrechtelijke procedure is echter een schending van het nemo tenetur beginsel gezien de dwang die van de boetes uitgaat. De uitspraak geeft dus grote bescherming aan verdachten en loopt parallel met Saunders. Ook in Saunders zei het Hof dat afgelegde verklaringen kunnen worden gebruikt alleen als de rechtswaarborgen naar voren worden gehaald. Het gaat ic echter niet om zwijgrecht maar om het nemo tenetur beginsel.

Nederlandse situatie:
De eiser in cassatie had een bankrekening in Zwisterland en die bankrekening liep via een stichting in Liechtenstein. De inspecteur van de belastingen (heffingsprocedure, dus niet punitief) vraagt inzake in de bankrekeningen en inzage in het beheer van de stichting, op basis van art. 47 AWR. De eiser weigert elke medewerking. De Nederlanse fiscus geeft een navordering op basis van een schatting en er wordt een bestuurlijk onderzoek gestart en daar volgen boetes uit. Ook komt er nog een strafrechtelijk onderzoek. De Nederlandse staat wil echter wel al het materiaal boven tafel krijgen. Ze stappen daarom naar de civiele rechter in kort geding, om de gevraagde informatie onder dwangsom te verkrijgen. Dat betekent voor de eiser: navorderingen, beboetbare eisen, strafrechtelijk onderzoek en dwangsommen van de civiele rechter. De dwang hierbij is natuurlijk enorm. De eiser vecht dit aan in kort geding en beweert dat het nemo tenetur recht is geschonden. De staat beweert dat het hier gaat om een civiele procedure en dat daar de nemo tenetur situatie niet geldt. Dat dit alleen kan bij de bestuurs of de strafrechter. Is dit nu actieve of passieve medewerking? Dit gaat over documenten die wilsonafhankelijk zijn, alleen men zit hier met een enorme dwang en in Chambaz heeft deze enorme dwang er toe geleid dat er toch wel sprake is van schending van het nemo tenetur beginsel.

De Hoge Raad: implementeert de Chambaz rechtspraak. De informatie die via de civiele rechter kan worden verkegen is geen probleem. Maar wanneer deze informatie wordt overgeheven naar punitieve procedures (criminal charge), mag dit niet worden gebruikt als bewijs.

Samenvatting

1. Medewerkings en informatie verplichting in niet punitieve procedures zijn geeoorloofd, ook als die met boetes en straffen worden afgedwongen. Denk aan naheffing van de fiscus.

2. Bij criminal charge (beboetbare en strafbare feiten) of potentie van criminal charge geldt het nemo tenetur alleen voor:

• Testimonial en communicative evidence (zwijgrecht)

• Documenten die niet zonder de wil van de verdachte kunnen worden verkregen (actieve medewerking). Hier zijn wel uitzonderingen op:

als er sprake is van lichte boetes, is het Hof flexibeler.

Hoorcollege strafprocesrecht week 5

EHRM uitgangspunten (zie Vidgen)

• ‘Proceedings as a a whole’  Hof bekijkt de procedure altijd als geheel. Daarin verschilt het Hof met de HR vroeger. Binnen een procedure mag best wat onrechtmatigs gebeuren, maar enkel als de procedure aan het eind maar voldoende rechtsvaardig is. Inhoudend dat de verdediging de belangrijkste bewijsstukken heeft kunnen betwisten, het betrouwbaar is en er voldoende steunbewijs is. Daarbij komend, (dus) ook alle getuigen heeft kunnen horen.

• Voorkomen ‘miscarriages of justice’  Bijvoorbeeld het zwijgrecht, stel dat de verdachte zijn verklaring heeft moeten afleggen onder dwang. Dit is al voldoende voor het Hof. Met name bij doorslaggevend bewijs is dit van belang.

• Bewijs moet “sufficiently reliable” zijn  Betreft de betrouwbaarheid van het bewijs, deze moet een toets der kritiek doorstaan.

• Op de zitting en op tegenspraak (inclusief ‘equality of arms’)  Elke getuigen moet in principe op zitting komen. Dit moet gepresenteerd worden tegenover een ieder op de zitting. Verdachte moet ook net als de OvJ de getuige kunnen ondervragen, ook herhaaldelijk. Oftewel alles wat OM mag doen, mag ook de advocaat/verdachte doen.

• Verdediging moet oorsprong, authenticiteit, geloofwaardigheid en betrouwbaarheid bewijs kunnen onderzoeken.

Zijn er uitzonderingen?
Natuurlijk zijn deze er. Deze mogen er echter niet toe leiden dat de kern van de verdediging (‘effective challenging’ ofwel effectieve betwisting) niet wordt gewaarborgd. Anders is er geen ‘fair trial’. Daarbij moet de rechter de reden van de uitzondering goed onderzoeken en motiveren. Dus enkel dat de getuige iets roept is niet voldoende. Bijvoorbeeld wanneer de getuige beweerd dat deze niet aanwezig kan zijn bij de zitting, gezien gezondheidsproblemen. Dan moet er een doktersbrief aan te pas komen. Het mag dus niet zomaar worden aangenomen door de rechter, maar dit moet onderzocht worden. Het Hof mag hier niet te makkelijk over zijn.
 Ofwel: uitzondering – onderzoek – gemotiveerde onderbouwing.

Bewijs, getuigenverklaring

- ‘Decisive’ eng interpreteren: is het bewijs dermate belangrijk dat het waarschijnlijk is dat het beslissend is voor de uitkomst van de zaak? Dus niet alleen het bewijs wat als enig bewijs aanwezig is. Het moet dus zeer bepalend bewijs zijn.

- Of bewijs ‘decisive’ is, hangt ook af van kracht steunbewijs; dus ook altijd betrouwbaarheid van het steunbewijs onderzoeken.

- Dan moet men kijken naar de compensatiemogelijkheden. Dit om de beperking van de ondervraging weer in de richting van equality of arms te krijgen. Dit hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Er kan bijvoorbeeld ter compensatie;

•  

• alternatieve ‘challanging’ plaatsvinden (een alternatieve manier om vragen te stellen door de verdediging, zoals schriftelijke vragen, maar ook het tonen en challangen van een video).

• ondervraging door een deskundige, deze brengt dan een deskundigenbericht over betrouwbaarheid van de verklaring uit (snel).

• gebruik van vermommingen (bijvoorbeeld politieagenten die niet bekend willen worden, omdat deze na het proces weer gewoon te werk moeten kunnen gaan).

Deze methoden zijn niet limitatief! Wel zijn het allemaal methode en ideeën om te compenseren. Eigenlijk zouden de verdachte/advocaat namelijk het recht moeten hebben om de getuige (nog) een keer te kunnen horen tijdens de zitting. Echter, door deze compensatiemogelijkheden kan er uiteindelijk toch gezorgd worden voor een fair trial aan het einde van de rit. Het verdedigingsrecht wordt namelijk gewaarborgd, maar wel met beperkingen, daarbij wordt de directe confrontatie tussen de verdediging en slachtoffer vermeden en tot slot het voortdurend herhalen ook.

Communicerende vaten

• Hoe groter het belang van het bewijs, des te groter de unfairness als verdedigingsrecht wordt beperkt (Arrest Al-Khawaja 139).

• Hoe meer (getoetst!) reliable steunbewijs is, des te minder snel is er sprake van een “dicisive evidence”.

• Hoe betrouwbaarder het bewijs, des te minder steunbewijs is er nodig (Vidgen, A.S./Finland(52), Kahn (35,37), Allen (43), Bykov (90)).

Arrest Khan; ging op de manier hoe het bewijs is verkregen, maar het bewijs zelf is zo betrouwbaar als wat. Wat op het bandje stond was namelijk verteld door meneer Khan zelf. Dan kan het volgens het Hof zo zijn dat er dan op een bewijsmiddel veroordeeld wordt. Wel moet dit worden getoetst en gemotiveerd worden of dit wel betrouwbaar is. In Nederland kan dit niet! Wij hanteren het ‘bewijsminimum’ – er moet een bewijsmiddel zijn plus nog een ander bewijsmiddel. Bijvoorbeeld een zedenzaak; verklaring getuige, maar ook steunbewijs dat het niet vrijwillig was. Alleen dan is er sprake van voldoende bewijs.

• Bij dicisive evidence moeten meer “counterbalancing factors” aanwezig zijn om het bewijs – ondanks niet horen door verdediging – toch te kunnen gebruiken. (Vidgen).

 langs deze hoofdlijn kun je alle zaken leggen en beoordelen.

HR Post Vidgen (NJ 2013, 145)
Er was een medeverdachte (belangrijkste getuige) en deze beriep zich op het verschoningsrecht tijdens de zitting. EHRM zegt dan dat de getuige niet kan worden gehoord, hij was de enige en belangrijkste, maar indien verschijnt dan is daarmee voldaan aan de Europese jurisprudentie. Ook al zegt deze getuige dan uiteindelijk niks op de zitting zelf. De HR hanteerde dit ook. Maar dit was enkel voor het Arrest HR Vidgen! Nu heeft de HR (na 18 jaar) namelijk gezegd, het enkele feit dat een getuige verschijnt maar niet verklaard is niet genoeg. Maar de HR probeert wel een manier te vinden om bij de veroordeling te blijven. Dit door het steunbewijs erbij te betrekken. De HR acht hier voldoende steunbewijs aanwezig, dus niet ‘decisive’. Dit is dus de ontsnappingsmogelijkheid die de HR geeft.

EHRM ondervragingsrecht van getuigen
Principe:

• Bewijs presenteren ter zitting (onmiddelijkheidsbeginsel).

• Toetsen van bewijs voor verdediging ondervragingsrecht (adversarialiteit).

• Gelijke rechten van procespartijen bij doen verschijnen van getuigen en confrontatie van getuigen (equality of arms).

Hierop zijn beperkingen:

• De auditu bewijs is mogelijk.

• Er dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan.

EVRM en ondervragingsrecht
Wat zijn gegronde redenen voor het niet verschijnen van getuige op zitting?

• Overlijden, dat is vanzelfsprekend.

• Represailles, in de sfeer van een bedreigde getuige.

• Bescherming anonimiteit, bijvoorbeeld een agent die voor het uitoefenen van zijn beroep graag anoniem blijft.

• Kwetsbaar slachtoffer die liever niet in de publiciteit willen komen.

Voor deze redenen moet echter altijd een gegronde reden worden vastgesteld en daarbij moet deze goed gemotiveerd worden, het Hof zegt ook wel;

• Absolute noodzakelijkheid en geen minder ingrijpende beperking voorhanden (dubbele subsidiariteit).

De lat ligt dan ook hoog en er zijn tal van redenen die het Hof snel van tafel veegt;

• De leeftijd van slachtoffer is op zich niet voldoende.

• De status politie-officier (infiltratie) ook niet.

• De ernst van het delict ook niet.

Er moet dus altijd goed naar de omstandigheden van het geval worden gekeken.

In de reader is het arrest Al-Khawaja en Tahery van de Grote Kamer (2011) opgenomen. Hierin deden zich twee verschillende situaties voor betreft de afwezigheid op de zitting. Namelijk Al-Kwahery, die was overleden. Aldus was er sprake van fysieke onmogelijkheid tot ondervraging. En Tahery, die zich bedreigd voelde en hierdoor niet kwam opdagen. Aldus de Grote Kamer;

• Betreft het een goede reden voor afwezigheid?

Wat betreft Al-Khawaja was er uiteindelijk geen schending, gezien er voldoende compensatie was. Echter deed zich wel een schending voor bij Tahery.

• Dan “Sole or decisive rule” is niet absoluut.

• Enge uitleg decisive/zeer bepalend voor de uitkomst van de zaak/steunbewijs.

• Toets van betrouwbaarheid bewijs (vermijden gerechtelijke dwaling).

• Compenserende factoren bij niet horen op zitting.

Verhoor minderjarige.

• minimum waarborgen (A.S. Finland).

• verdediging informeren,

• gelegenheid geven verhoor waar te nemen (betekend dus niet dat die er echt bij moet zijn, kan namelijk ook via video).

• direct of indirect vragen stellen (kan ook later).

 hieraan voldaan, dan geen probleem qua verhoor minderjarige.

• feit dat verdediging, aldus de advocaat i.c. niet expliciet gevraagd had om verhoor, had toch geen zin omdat vast stond dat verzoek zou worden geweigerd, wordt niet tegen geworpen.

Aldus de arresten: P.S. tegen Duitsland, S.N. tegen Zweden, Bocus Cuesta tegen Nederland, A.S. tegen Finland betreffen het verhoor van minderjarigen.

Nederlandse uitgangspunten
Het ondervragingsrecht gaat uit van het principe dat je aan bewijsvoering doet op de zitting. Aldus regeling van de terechtzitting. Als je getuige wilt horen tijdens de zitting, moet je zorgen dat die opgeroepen wordt. De getuige die er dan is, moet ook daadwerkelijk gehoord worden. Als je een getuige op tijd oproept, kan dat worden afgewezen, maar alleen als het horen van de getuigen niet van belang is voor de verdediging. Dus altijd tijdig oproepen, dan zit het OM en de Rechter vast aan dat criterium. Wel zijn er natuurlijk weigeringsgronden, deze zijn vervat in artikel 264 Rv en kan de OvJ toepassen. Gronden hiervoor zijn dat het onaannemelijk is dat de getuige op een aanvaardbaar termijn zal verschijnen (verdwenen getuige of ver weg getuige), dat de gezondheid of welzijn van de getuige laat het niet toe, wanneer de OvJ van mening is dat de verdachte door de getuige verklaring niet in zijn verdediging wordt geschaad (belangcriterium) en tot slot i.g.v.een bedreigde getuige (lid 2). Dit moet altijd getoetst worden en goed onderbouwd. Aldus i.g.v. tijdige opgave van getuige op zitting;

• OvJ: artikel 260 Sv / melden aan de verdachte (dagvaarding)

• Verdachte: artikel 263 Sv.

Weigering door OvJ: artikel 264 Sv.

• Voorzitter van de rechtbank: artikel 263 lid 4 Sv.

Weigering door OvJ: artikel 264 Sv.

Artikel 315 Rv en 328 Rv gaan over verzoeken betreft een getuige, die pas tijdens de zitting plaatsvinden. Aldus een verzoek ter zitting. Dan geldt altijd het noodzaakcriterium. De rechter mag dit dan afwijzen, indien hij dit noodzakelijk vind. Dit wordt bepaald aan de hand van relevantie voor vragen van artikel 348 Rv (tenlastelegging) + artikel 350 Sv (bewijs, kwalificatie, strafbaarheid, straf) en in het teken van artikel 6 EVRM (eerlijk proces).

• “verdedigingsbelang- niet in verdediging geschaad”.

Zie ook artikel 316 Sv: nader onderzoek RC, als noodzakelijk.

Dan zijn er ook nog de (beperkt) anonieme, bedreigde en afgeschermde en afspraak (kroongetuige) getuigen. Ook hier heeft het OM veel macht betreft de toelating van hen op de zitting. Ook de zittingsrechter kan deze weigeren, maar hij kan ook een door de OvJ geweigerde getuige bevelen op te roepen. Dit moet wel altijd extra gemotiveerd worden (artikel 360 Sv). Verder mag nooit alleen op beslissend bewijs zijn van anoniemen (artikel 344a.1) of afspraakgetuigen (artikel 344a.4). Er gelden betreft de anonieme en bedreigde getuigen ook extra bewijs- en motiveringsvoorschriften: artikel 344a jo 360 Sv. En voor afgeschermde getuigen gelden de artikelen 266m – 226s Sv.

HR: Bruikbaarheid verklaringen vooronderzoek.
Verklaringen uit het vooronderzoek zijn bruikbaar wanneer; de verdediging niet vraagt om het horen van getuigen, als de getuige ter terechtzitting weigert te verklaren en er voldoende steun is in ander bewijsmateriaal. Zo niet, dan moet de getuige weer op zitting komen. Als er wel aan deze voorwaarden is voldaan, kun je de verklaring uit het vooronderzoek gewoon gebruiken.

- Intrekking of herroeping van de verklaring bij de rechter: ambtshalve oproepen (tenzij voldoende ander bewijs)

Bewijsminimum in Nederland
Unus testis nullis testis, neergelegd in artikel 342 lid 2 Sv; een getuige is geen getuige. Als er een verklaring is van een getuige en een ander bewijsmiddel geeft onvoldoende steun aan bewezenverklaring als dat bewijsmiddel de verklaring niet (op inhoud) ondersteunt. Hieruit geen veroordeling volgen. Wel veroordelen wij in Nederland op basis van anoniem getuigenbewijs met steunbewijs. Steunbewijs is bij een getuigen verklaring dus van groot belang. Maar wanner is er precies sprake van steunbewijs? Als je kernbewijs hebt en dit met beperkingen is opgebouwd. Het moet ook betrekking hebben op het kernbewijs, anders compenseer je niet. Voor steunbewijs gelden daarbij strengere normen en moet er altijd wel enige vorm van ondervraging aanwezig zijn.

Nog meer afscherming in het dossier
EHRM inzake Edwards & Lewis.

• “Adversarial proceedings” en “equality of arms” veronderstellen interne openbaarheid, maar geen absoluut recht op “disclosure” (52-53).

• Beperkingen alleen als “strictly necessary” and “ counterbalanced” in procedure (53-54).

• Als rechter over “issue of fact” moet beslissen, dan moet verdediging toegang tot dezelfde informatie hebben als de rechter (57-58).

Hoorcollege Strafprocesrecht week 6

EVRM en Nederlandse strafvordering

Welke rechtsgevolgen worden verbonden aan onwettig handelen van de overheid tijdens de opsporing of verkrijging van bewijs? De normen die hier in beeld komen:

• Art. 6 EVRM (eerlijk proces)  wat als het bewijs onwettig is verkregen, is er dan nog wel sprake van een eerlijk proces?

• Art. 13 EVRM (effectief rechtsmiddel)  Iedereen heeft recht op een rechtsgang, ook als een schending is ontstaan door overheidshandelen. Die rechtsgang is dan gericht op herstel of compensatie. Elke lidstaat heeft dit effectieve rechtsmiddel.

• Art. 359a SV (vormverzuimen in voorbereidend onderzoek)

Verdragsschending en de consequenties

Uitgangspunten EVRM en het Hof: Het Hof gaat daar in eerste instantie niet over. Er zijn namelijk geen specifieke artikelen van het bewijs. Het subsidiair karakter van het EVRM (margin of appreciation) heeft hier ook verband mee. EHRM buigt zich dus niet over errofs of fact.

Als het bewijs onwettig is verkregen is het dan nog ontvankelijk bewijs? Nee. Het Hof zegt hierover dat het een nationaal leerstuk is. Primair een zaak van nationaal recht en het Hof gaat hier dus niet over. In de jurisprudentie wordt dus ook niet bepaald of een bepaald bewijsmiddel afhankelijk of onafhanelijk is. Toch kan het Hof er niet helemaal onderuit en dit hebben ze ook niet helemaal gedaan. Het Hof kijkt namelijk wel naar: wanneer zijn “proceedings as a whole” fair? Wanneer leidt het onwettige bewijs dus tot een “unfair proceedings as a whole”.

Regel

Het EVRM verplicht niet per defintiet tot uitsluting van onrechtmatig verkegen bewijs, ook niet indien sprake is van een verdragsschending. Dit speelt met name bij art. 8 EVRM schending. Gebruik van materiaal dat in strijd met art. 8 is verkegen hoeft niet perse te leiden tot schending van art. 6 EVRM.

Criteria: kijken naar “proceedings as a whole” en dan naar de “qualit of evidence” (betrouwbaarheid) en de mogelijkheden verdediging om betrouwbaarheid en rechtmatigheid te betwisten.

Dus: nationaal strafproces moet voorzien in effectief rechtsmiddel tegen vormverzuimen. Iemand kan hier dus 2 dingen aankaarten:

• Bewijs is onwettig verkregen en leidt tot unfair proceeding

• Ik wil op basis van art. 13 herstel

De strafrechter moet dus ook dit tweede punt meenemen.

Vormverzuimen en onrechtmatig verkegen bewijs

Art. 359a: gaat over de vormverzuimen en onrechtmatig verkregen bewijs. Art. 359a bevat een bevoegdheid van de rechtbank. Op deze manier kan de rechtbank rechtsgevolgen verbinden aan vormverzuimen door de overheid:

• Niet ontvankelijkheid OM

• Bewijsuitsluiting

• Strafvermindering

Beperkingen in de reikwijdte

1. Alleen vormverzuimen begaan tijdesn het voorbereidend onderzoek (132 SV). Het gaat dus niet om vormverzuimen tijdens het onderzoek ter terechtzitting. (AIVD-onderzoek is geen voorbereidend onderzoek)

2. Het gaat alleen om vormverzuimen uit het voorbereidend onderzoek naar feiten die onderdeel uitmaken van de tenlastelegging.

3. Ook geen vormverzuimen met betrekking tot formaliteiten vrijheidsbenemende dwangmiddelen. (omdat deze vaak een eigen systeem hebben)

4. Alleen over over vormverzuimen die niet zijn hersteld of niet kunnen worden hersteld.

Rechtsgevolgen van vormverzuimen 359a

1. Sanctie is niet verplicht. Het is enkel een bevoegdheid en de recher heeft dus een grote vrijheid hierin.

2. Als de rechter wel sancties wil opleggen, zijn er een aantal factoren die een rol spelen:

• Schutznorm: het belang dat geschonden voorschrift dient in relatie tot verdachte  bv: bescherming van het huisrecht is gerelateerd tot de bewoner. Een verdachte die daar toevallig zit kan er geen rechten aan ontlenen. Dus relatie tussen belang van de verdachten en het geschonden recht.

• Causaliteitsnorm

3. Sanctiebepalende factor: de ernst van het verzuim

• Verwijtbaarheid van het verzuim

• Omstandigheden waaronder het verzuim is begaan

4. Door verzuim veroorzaakt nadeel, sancties:

1. Niet-ontvankelijkheid OM (de zwaarste sanctie). Hiervoor gelden ook de zwaarste criteria: Zwolsman-criterium: een ernstige inbreuk op beginsel van goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van rechten de verdachte tekort is gedaan aan een recht op een eerlijk proces. Dit is een zeer uitzonderlijke sanctie.

2. Bewijsuitsluiting: het criterium hierbij is dat het bewijs door verzuim moet zijn verkregen en: er moet ook een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechstbegisnel in aanzienlijke mate worden geschonden.

3. Strafvermindering: deze toepassing wordt het meeste gebruikt. Het nadeel moet ook hier door het verzuim zijn veroorzaakt en het tweede criterium is dat het verzuim en het nadeel door strafverminderig kunnen worden gecompenseerd.

Dit zijn dus de 3 modaliteiten.

Nog even over bewijsuitsluiting, omdat hier nieuwe eisen bij zijn komen kijken:

HR 19/02/2013: de Hoge Raad is dus bereid om het toepassingsbereik van art. 359a niet alleen toe te passen wanneer aan de oude criteria is voldaan, maar zelfs als er sprake is van:

• een ingrijpende inbreuk op de rondrechten van de verdachten of

• als er sprake is van structurele schendingen.

Strafvordering en art. 13 EVRM

HR afluisteren buren:

• geen schending van behoorlijke procesorde

• Geen schutznorm

• Dus rechtmatig bewijs

• Maar is deze procedure nog een effectief rechtsmiddel voor schending van art. 8?

Het Nederlanse systeem is er dus niet op ingericht om het effectieve rechtsmiddel te waarborgen. De staat heeft niet alleen een verplichting om art. 8 niet te schenden, maar ook om schendingen van art. 8 te voorkomen (positive duty). Hoe doe je dit dan als staat? Er is door sommigen voorgesteld om een soort kortgeding te openen om alleen. Art 13 te behandelen.

Herziening na Straatsburg

Artikel 457 lid 1 onder 3 Sv: mogelijk om strafzaken toch te herzien. Het gaat niet om een nieuw feit of een nieuw bewijs. Het kan leiden tot een nieuwe berechting en alles komt dan in die nieuwe zaak in de orde. Dus dit kan ook weer leiden tot bewijsuitsluiting, onontvankelijkheid OM en strafvermindering.