Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege Internationaal Recht 2 - week 1

Afbakening van staatsgezag

De afbakening van het staatsgezag maakt het mogelijk maken dat 194 staten vreedzaam naast elkaar kunnen voortbestaan (co-existentie). Enerzijds kunnen de staten hun eigen politieke en economische organisatie bepalen, maar anderzijds moeten zij ook rekening met elkaar houden in het licht van de onderlinge afhankelijkheden tussen staten. Het gaat  dus om afbakening, bescherming van autonomie, soevereiniteit, maar tegelijkertijd coördinatie, afstemming van de wederzijdse belangen van staten.

Rechtsmacht

Rechtsmacht is kort gezegd  de bevoegdheid van een staat om zijn wet toe te passen en te handhaven. Dit is een afgeleide manifestatie van soevereiniteit: alle staten moeten de soevereiniteit en territoriale integriteit van andere staten respecteren. Hieruit volgt dat een staat niet militair mag interveniëren in een andere staat, art. 2 (4) VN Handvest. Enkel humanitaire nood (legitieme steun)  is toegestaan, maar gewapende steun bieden door het leveren van wapens is niet toegestaan. Soevereiniteit is aldus bepalend voor de afbakening van het gezag van staten.

Er zijn 4 aanknopingspunten voor de uitoefening van rechtsmacht:

• Territorialiteit

• Het objectieve ziet puur op handelingen en effecten binnen de staat

• Het subjectieve ziet op handelingen in het buitenland die effect hebben binnen de staat.

• Nationaliteitsbeginsel

• Het actieve ziet op de nationaliteit van de dader

• Het passieve ziet op de nationaliteit van het slachtoffer. 

• Beschermingsbeginsel

• Universaliteitsbeginsel

• Zuivere beginsel op grond van internationale gewoonterecht

• Verdragsgerelateerde beginsel

Maak hierbij een onderscheid tussen wetgevende, rechtsprekende handhavende rechtsmacht. Extraterritoriale handhaving levert vaak een schending van de territoriale soevereiniteit op, tenzij de staat op wiens grondgebied de handeling plaatsvindt zijn goedkeuring heeft gegeven.

Immuniteit                                    

Immuniteit betekent dat een staat of zijn vertegenwoordigers niet mag worden onderworpen aan de rechtsmacht van een andere staat. Deze immuniteiten zijn een uitzondering op de beginselen van rechtsmacht en volgt wederom uit het soevereiniteitsbeginsel: een staat mag geen gezag uitoefenen over een andere staat. Het EHRM heeft bepaalt dat immuniteit een legitieme beperking is van het recht op toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM. Zelfs wat betreft dwingend recht zei het EHRM dat uit de statenpraktijk niet kan worden afgeleid dat Ius cogens boven het recht op immuniteit gaat. 

De immuniteit van de staat is echter niet absoluut. Geen immuniteit komt de staat toe indien:

• De staat geen publieke of soevereine handelingen uitvoert, maar optreedt als private actor (acta jure gestionis)

• De staat op grondgebied van vreemde staten onrechtmatige handelingen heeft verricht. 

Individuele immuniteit

• Persoonlijke immuniteit: dit is een absolute, onbeperkte vorm van immuniteit voor alle handelingen (particuliere handelingen en overheidshandelingen) en die persoonlijke immuniteit komt alleen toe aan de hoogste gezagsdragers van de staat. Op grond van het arrest Warrant case nemen wij aan dat die persoonlijke immuniteit aan staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken toekomt. Deze persoonlijke immuniteit stopt na de beëindiging van de functie.

• Functionele immuniteit: alles wat in de uitoefening van de staatsgezag wordt gedaan, wordt beschermd door immuniteit. Deze immuniteit komt toe aan alle personen die voor de staat handelen.

Immuniteit van Internationale Organisaties

IO’s zijn niet onderworpen aan het gezag van individuele staten. Hen komt zelfstandigheid toe. De immuniteiten zijn neergelegd in de oprichtingsverdragen van de organisaties. De immuniteiten van de IO’s zijn beperkt is tot wat nodig is om hun functies te kunnen vervullen. De IO’s moeten intern voorzien in een procedure die inhoudelijk gelijk is aan een rechtsgang voor de nationale rechter. Als een IO daar niet in voorziet, komt toekenning van immuniteit in strijd met art. 6 EVRM.

Rechtsmacht op zee

Om te bepalen of  een staat uitoefening van rechtsmacht op gebieden buiten nationale jurisdictie en met name op zee toekomt onderscheidt men de zee in verschillende maritieme zones:

• de 12 mijl territoriale zee waar in wezen de rechtsmacht van de staat gelijk is aan de rechtsmacht binnen zijn eigen grondgebied. Dus  de 12 mijl territoriale zee is een verlengstuk van het land waar de rechtsmacht onverkort geldt, behalve het recht van de onschuldige doorvaart van alle schepen die daar doorheen willen varen.  Hieronder valt ook de binnenwateren.

• de 12 mijl aansluitende zone is de reikwijdte van de rechtsmacht veel beperkter, daar mag de staat in essentie wetgeven en handhaven voor doelstellingen van migratie, gezondheid en drugs bestrijding. Dat zijn de belangrijkste redenen waarom een staat in die zone rechtsmacht toekomt. Het is een functionele rechtsmacht.

Buiten die 24 mijl, krijg je:

• de 200 mijl exclusieve economische zone EEZ is van groot belang, omdat in deze zone de meeste rijkdommen zitten zoals vis en gas. De zone geeft de staat het recht om binnen die 200 mijl wetgeving vast te stellen voor met name visserij, de winning van olie en gas en de bescherming van het milieu. Dit zijn de 3 belangrijkste gronden waarvoor de staat rechtsmacht mag uitoefenen.

• de volle zee is waar geen enkele staat rechtsmacht mag uitoefenen, behalve de zogenoemde vlaggenstaat. Dat betekent dat op het schip zelf het recht geldt van de staat wiens vlag het schip voert. Buiten dat recht van een schip heeft geen staat daar rechtsmacht en daar geldt gewoon alleen internationaal recht ter bescherming van de internationale waarde.         

Werkgroep Internationaal Recht 2 - week 1

Opdracht 1.a

Op grond van objectieve territorialiteitsbeginsel komt staten rechtsmacht toe ten aanzien van personen die in het buitenland materiaal op internet zetten dat binnen de staat kan worden ‘gedownload’. De ‘daad’ vindt ook in China plaats, waardoor op grond van objectieve territorialiteitsbeginsel China rechtsmacht toekomt. Houd bij het vaststellen van de rechtsmacht goed de wetgevende, rechtsprekende en handhavende rechtsmacht apart van elkaar.

Uit dit overzicht blijkt dat je geen handhavende rechtsmacht mag uitoefenen buiten je territorium. Dit geldt niet voor rechtsprekende en wetgevende rechtsmacht, want dit mag je wel buiten je territorium uitoefenen, maar hoeft niet. Internationaal recht staat het dus toe, maar nationale staten hoeven dit dus niet toe te passen.

Opdracht 1.b

Let op Amnesty International is GEEN internationale organisatie. Een internationale organisatie is door staten opgericht middels een verdrag. Amnesty International is gewoon een privaat bedrijf, want het is opgericht met behulp van een notaris. Amnesty is dus een non-gouvernementele organisatie. Zij genieten, anders dan internationale organisatie niet van immuniteit. Internationale organisaties kennen namelijk immuniteit voor wat betreft de handelingen die nodig zijn voor het behartigen van hun doelen. Het betreft of er een rechtsprekende rechtsmacht toekomt aan China. Dit komt China toe, op grond van het objectieve territorialiteitsbeginsel. Het aanknopingspunt is namelijk dat de vertegenwoordigers zich op het grondgebied van China bevinden, namelijk Bejing. Dus het aanknopingspunt is territorium.

Opdracht 1.c

De vraag is of China handhaving kan uitoefenen. Handhaving kan alleen op het eigen grondgebied (territorium) van de staat. Extraterritoriale handhaving is niet toegestaan. China kan dus geen beslag leggen op het kantoor van Amnesty International wat zich in Londen bevindt, want dat overschrijdt hij dus zijn bevoegdheid om alleen handhavend op zijn eigen grondgebied op te treden. China heeft dus geen rechtsmacht in Engeland en kan daar het vonnis dus ook niet executeren.

Stel: Amnesty International had een kantoor op Chinees grondgebied (bijvoorbeeld in Bejing), dan had China wel beslag op dit kantoor kunnen leggen, nu het de bevoegdheid heeft handhavend op te treden op zijn eigen grondgebied.

Stel: de Engelse rechter verleend toestemming aan China om handhavend in Engeland op te treden, dan kan dit dus wel. Dit moet gezien worden dat dit beslag als het ware door de Engelse rechter dan wordt opgelegd.

Opdracht 2.a

Op volle zee heeft niemand rechtsmacht. Geen enkele staat mag dan ook rechtsmacht uitoefenen op volle zee. De enige die iets te zeggen heeft over het schip (in casu een Spaans schip) is de staat waarvan het schip is (dus de vlaggenstaat, de vlag van de staat van het schip, dat land heeft rechtsmacht).Dit is opgenomen in artikel 92 VN-Zeerechtverdrag, hierin staat kort gezegd dat op volle zee een staat ten aanzien van vreemde schepen zonder toestemming van een vlaggenstaat slechts mag optreden wanneer er onder internationaal recht uitdrukkelijk toestemming voor is gegeven. De exclusieve rechtsmacht komt toe aan de vlaggenstaat. In casu is dit dus de Spaanse staat die als enige iets kan zeggen over het Spaanse schip dat zich op volle zee bevond. Hierop zijn een aantal uitzonderingen. Een staat mag wel een ander schip arresteren als:

• Dit schip geen vlag voert

• Dit schip slaven vervoert (slavenschip)

• Dit een schip is van piraten

Dit komt er dus op neer dat als je op volle zee een kernwapendeal tegenkomt tussen, bijvoorbeeld, Japan en Noord-Korea, je hier dus niks aan kunt doet. Je hebt namelijk niet de bevoegdheid om de schepen te arresteren, omdat deze zich op volle zee bevinden.

Een andere uitzondering is dat, nu Canada niet de vlaggenstaat in casu is, Canada wel rechtsmacht toekomt als hiervoor uitdrukkelijk toestemming is gegeven onder internationaal recht. Deze bevoegdheden mogen niet toegepast worden wanneer het gaat om drugsdelicten, illegale visserij etc. à Artikel 110 VN Zeerechtenverdrag 1982

Dus in casu bevond het Spaanse schip zich dus buiten de EEZ (artikel 87 VN-Zeerechtenverdrag – vrijheden van de zee), namelijk op volle zee en heeft Canada dus niet de bevoegdheid om het schip aan te houden en te dwingen naar een Canadese haven te varen. Het Spaanse schip heeft de bevoegdheid en de vrijheid om op volle zee te varen.

Opdracht 2.b

Volle zee: Ten eerste mag je op grond van artikel 89 VN-Zeerechtenverdrag geen zee claimen. Dus alles wat op volle zee gebeurt valt buiten nationale rechtsmacht. Alle staten mogen wel gebruik maken van de volle zee (voor scheepvaart, wetenschappelijk onderzoek etc.) maar ze hebben er geen rechtsmacht over.

Diepzeebodem: Over de diepzeeboden is afgesproken dat dit een algemeen erfgoed van de mensheid is. Geen enkele staat mag dus gebruik maken van de mineralen en andere waardevolle ‘spullen’ die zich op de diepzeebodem bevinden. Dat dit is afgesproken heeft ermee te maken dat de derde wereldlanden (Afrika etc.) bang waren dat de westerse landen de zeebodem zouden gaan leegroven. De derde wereldlanden gingen alleen met een verdrag akkoord als werd afgesproken dat de diepzeebodem aan niemand toekomt. Vervolgens is toen afgesproken dat de diepzeebodem een algemeen erfgoed van de mensheid is. Dit is vast gelegd in artikel 136 en 137 VN-Zeerechtverdrag

Opdracht 2.c

Op grond van artikel 33 VN-Zeerechtenverdrag, dat de aansluitende zone betreft, mag een staat regels vaststellen die betrekking hebben op de gezondheid en milieu. Roept een staat geen aansluitende zone uit, dan is het dus toegestaan dat er de meeste smerige schepen rondvaren. Roep je deze aansluitende zone wel uit, dan kun je dus milieuwetgeving hierop van toepassing verklaren en dus hier, in de aansluitende zone, tegen optreden.

In casu mag Canada niet ingrijpen tegen visserij, aangezien in de aansluitende zone alleen opgetreden kan worden tegen gezondheid en milieu, visserij heeft hier niks mee te maken en dus is dit geen grond om in te grijpen. Mocht Canada wel willen ingrijpen, dan moet Canada een exclusieve economische zone (EEZ) uitroepen. In de exclusieve economische zone mag ingegrepen worden tegen visserij. Dit is ongeveer het enige waartegen mag worden ingegrepen in de EEZ. Dus als Canada wil ingrijpen tegen visserij, dan mag dat als zij een EEZ hebben uitgeroepen. De exclusieve economische zone overlapt de aansluitende zone. Dus is een exclusieve economische zone uitgeroepen door een staat, dan houdt dat ook in dat in de aansluitende zone opgetreden mag worden tegen visserij.    

Artikel 111 VN-Zeerechtenverdrag bepaalt dat als je een schip in je territoriale wateren ziet dat illegale / verboden handelingen verricht, dan mag de staat dat schip achtervolgen, zelf tot op volle zee en hem daar (of natuurlijk al eerder) arresteren.

Dit zeeverdrag wordt ook wel gezien als internationaal gewoonterecht.

Opdracht 3.a

Welke handelingen genieten ze wel immuniteit? Staten genieten van  immuniteit ten aanzien van publiekrechtelijke/staatshandelingen. Internationaal recht garandeert geen immuniteit wanneer een staat zich op voet van gelijkheid met particuliere personen in het maatschappelijk verkeer begeeft. Deze uitzondering beschermt de positie van particulieren die anders bij het aangaan van privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen structureel benadeeld zouden zijn ten aanzien van de wederpartij die zij immers niet voor rechte zouden kunnen brengen. Artikel 10 lid 1 VN-Verdrag. Afhankelijk van in welk land je je bevindt kan de immuniteit uitgebreid worden.

• Als een staat handelt in zijn hoedanigheid als staat heeft hij immuniteit à Acta Jure Imperii

• Als een staat handelt als het ware een ‘contractspartner’ (privaatrechtelijk), dan heeft hij geen immuniteit à Acta Jure Gestionis

Opdracht 3.b

Het onderscheid is niet scherp bepaald. Het hangt af van de opvattingen die in een bepaalde staat heeft over wat tot de publieke sfeer behoort.

Criteria in de statenpraktijk:

• aard van de handeling

• doel van de handeling

Als we naar Nederland kijken, kunnen we stellen dat Nederland bijna altijd kijkt naar de aard van de handeling. Dit doen ook de meeste landen, zie artikel 2 lid 2 VN-Verdrag. Als het geen doorslag geeft dan kunnen ze het doel erbij halen.

Opdracht 3.c

De Nederlandse praktijk is dus om te kijken naar de aard van de handeling. Het is onzeker of de Surinaamse praktijk dit ook doet, maar daar gaan wij vanuit. In casu betreft het een civiele claim. Hierdoor zal Nederland moeten betalen, aangezien het een handeling in de privaatrechtelijke sfeer betreft (acta jure gestionis). Dit betreft dus de staat. Kijken we naar het marineschip en de bemanning van dit schip, dan moet er gesteld worden dat er sprake is van immuniteit. De marine behoort namelijk tot een publieke taak van de staat. Hierdoor geniet de bemanning van immuniteit en zijn zij niet aansprakelijk.  Dus: De staat is wel aansprakelijk, maar de bemanning niet. Zie hierover de zaken Oltmans en Marokko. Oltmans: aard van de handeling. Marokko: administratief medewerkster, haar werkzaamheden waren niet zozeer diplomatiek.

Opdracht 3.d

Suriname kan Nederland niet failliet verklaren. Dit zou een ontoelaatbare inbreuk op de  soevereiniteit leveren. In Nederland weten we dit, door de uitspraak van de Hoge Raad betreffende Oltmans v. Suriname. Hierin werd dus gesteld dat staten elkaar niet failliet kunnen verklaren, aangezien dit dus een ontoelaatbare inbreuk op de soevereiniteit maakt.

Rechtsoverweging 3.1.2: niet failliet.  Rechtsoverweging 3.2: wel failliet tweede alinea à aard van faillissement en gevolgen, een en ander .. soevereiniteit van VS. Er wordt dus naar de aard gekeken door de HR en dat faillissement hiermee niet strookt. Zijn hier argumenten uit te halen dat het schip failliet kan worden verklaard? Nee,  Suriname kan Nederland niet failliet verklaren onder internationaal publiekrecht, want geen rechtsmacht om failliet te verklaren, door de aard van de handeling, en dit is in dit geval de  faillissement.

Opdracht 4

In casu besloot de Griekse Hoge Raad dat Duitsland veroordeeld moest worden. Ondanks dat een staat (in casu Duitsland) immuniteit heeft, werd Duitsland door de Griekse Hoge Raad veroordeeld voor 10 miljoen euro. Echter heeft Griekenland niks van Duitsland in bezit en willen zijn beslag leggen op een Duitse villa in Italië. Ook de Italiaanse rechter stelt dat er beslag op de Duitse villa gelegd kan worden door Griekenland. De Italiaanse rechter stelt namelijk dat de misdrijven die Duitsland heeft begaan in de Tweede Wereldoorlog zo ernstig zijn dat hierdoor de immuniteit verdwijnt en er dus beslag door Griekenland gelegd kan worden op de Duitse villa.

Duitsland was woest over de uitspraak en wendde zich naar het Internationale Gerechtshof. Het Internationale Gerechtshof stelde Duitsland in het gelijk. Het Internationale Gerechtshof stelde dat er te weinig gewoonterecht is over het feit dat het begaan van ernstige misdrijven tegen de menselijkheid de immuniteit opheft. Dus zowel de Griekse als Italiaanse rechter hadden moeten besluiten dat Duitsland immuniteit bezat. 

Opdracht 5.a

Om deze vraag te beantwoorden moet er gekeken worden naar 2 criteria:

• Kan Nederland rechtsmacht uitoefenen?

• Is er sprake van immuniteit?

Kan Nederland in casu rechtsmacht uitoefenen? àNu Nederland geen rechtsmacht toekomt op het territoriale rechtsmachtbeginsel en/of nationaliteits rechtsmachtbeginsel, zal gekeken moeten worden of Nederland wel rechtsmacht heeft op grond van het universele rechtsmachtbeginsel.

In casu heeft Nederland inderdaad rechtsmacht op grond van het universele rechtsmachtbeginsel. Er is namelijk sprake van misdrijven tegen de menselijkheid.

Let op! Nederland heeft op grond van het universele rechtsmachtbeginsel geen handhavingbevoegdheid! Dus mocht Nederland willen optreden tegen Rajapaska, dan moet uit zich wel in Nederland bevinden. Pas als hij dus in Nederland is kan uit n de gevangenis worden gezet.  

Nu er sprake van rechtsmacht is, is er dan nog sprake van immuniteit? Heeft Rajapaska immuniteit. Er zijn 2 soorten immuniteit, namelijk:

Personele immuniteit

Alleen staatshoofden, regeringsleiders en de minister van buitenlandse zaken hebben personele immuniteit à zie arrest Warrant paragraaf 61. Personele immuniteit raak je kwijt als je bent afgetreden. Wel behoud je altijd functionele immuniteit.  Dus heb je een strafbaar feit begaan tijdens je personele immuniteit in personele sfeer (dus niet functionele sfeer), bijvoorbeeld je vrouw vermoord, dan mag daar achteraf, nadat je bent afgetreden nog wel voor vervolgd worden.

Functionele immuniteit

Heb je functionele immuniteit, dan heb je alleen immuniteit met betrekking tot je handelingen die je uitvoert in functie. Heb je bijvoorbeeld in je functie als staatshoofd mensen omgekocht, dan mag je hier ook nadat je bent afgetreden niet voor worden vervolgd. Let op: immuniteit is iets wat geld voor rechters van andere staten.

In casu kan Rajapaska dus niet door rechters van andere staten vervolgd worden, maar kan wel in zijn eigen land (Sri Lanka) vervolgd worden, want hij heeft geen immuniteit in zijn eigen staat. Ook heb je geen immuniteit als je vervolgd wordt voor het Internationaal Gerechtshof.

In casu kan gesteld worden dat er sprake is van een handeling die hij uitvoert in zijn functie, waardoor, ook al had Nederland rechtsmacht, Rajapaska van immuniteit geniet en dus niet vervolgd kan worden door de Nederlandse rechter.

b) Je mag als land iemand vervolgen als een ander land misdrijven tegen de mensheid pleegt. Dit MAG volgens Internationaal Recht, maar hoeft niet. Nederland heeft dit gedaan via de Wet internationale misdrijven. In deze wet staat dat als zo iemand in Nederland is hij vervolgd mag worden op grond van het universele rechtsmachtbeginsel. Dus deze wet verwijst terug naar de regeling van het internationale recht over universele rechtsmacht. In artikel 2.a. van de Wet internationale misdrijven staat dat dit de rechtsmacht die Nederland geniet gestoeld is op het universele rechtsmachtbeginsel. 

Artikel 16 Wet internationale misdrijven betreft de immuniteitsregeling. Dus dat als iemand immuniteit bezit, deze niet vervolgd kan worden.

Opdracht 6

Diplomaten hebben de grootste immuniteit van iedereen. Diplomaten mogen eigenlijk alles doen wat ze willen, want ze kunnen toch niet worden vervolgd.

In casu betreft het een ambassadeur, waardoor diplomatiek recht van toepassing is. Dit is neergelegd in de Weense conventie voor diplomatieke betrekkingen. De ambassadeur geniet van immuniteit op grond van artikel 29 en 31. Hierin staat dat diplomaten immuniteit hebben voor strafrechtelijke rechtsmacht. De ambassadeur geniet dus van immuniteit.Wel zou hij  vervolgd kunnen worden als er afstand gedaan wordt van de immuniteit. Dit wordt bepaald door de staat, zie artikel 32

Opdracht 6.b

Dit is onjuist. Ook een ambassadeur is aan de wet van de desbetreffende staat gebonden, alleen kan hij niet voor het overtreden van de wet vervolgd worden. Dit heeft met de immuniteit van ambassadeurs te maken, zie artikel 41 lid 1 Weens conventie voor diplomatieke betrekkingen.

Voorbeeld: De ambassadeurs mogen niet fout parkeren, maar doen zij dit toch dan overtreden zij de wet, maar ook al doen ze dit, dan heeft dit geen gevolgen, want zij kunnen niet vervolgd worden, vanwege hun immuniteit.

Opdracht 6.c

Ja, de ambassadeur kan zich hierop beroepen. De hoofdregel is ook civielrechtelijke immuniteit. Diplomatieke immuniteit geldt dus voor alle handelingen die de diplomaat begaat. Dit staat ik artikel 31 lid 1 van het Weens conventie voor diplomatieke betrekkingen. Tenzij zich een uitzondering voordoet genoemd in artikel 31 lid 1  sub a, b of c Weens conventie voor diplomatieke betrekkingen.

Opdracht 6.d

Persona non grata betekent letterlijk ‘ongewenst persoon’. Als Macedonië de Duitse ambassadeur tot persona non grata verklaart, betekent dit dat Duitsland de ambassadeur verplicht moet terugroepen. De ambassadeur raakt dus niet zijn immuniteit kwijt door het uitroepen tot persona non grata. Dit staat in artikel 9 lid 1 Weens conventie inzake diplomatieke betrekkingen. Hierin staat ook dat de staat te allen tijde een diplomaat in persona non grata mag uitroepen en hier ook geen uitleg bij hoeft te geven.

Opdracht 6.e

Ja, vervolging in eigen land is mogelijk. Deze vervolging heeft niks te maken met diplomatiek recht, want in eigen land hebben diplomaten geen immuniteit.

Opdracht 7

De immuniteit van internationale organisaties is op een andere grondslag gebaseerd dan die van staatsimmuniteit. Bij staatsimmuniteit is dit gebaseerd op het idee van soevereiniteit. Bij internationale organisaties is het natuurlijk duidelijk dat zij niet soeverein zijn en de immuniteit dus niet op soevereiniteit gebaseerd zij, maar wel is erkend dat internationale organisaties net die immuniteiten moeten hebben waarmee ze fatsoenlijk kunnen functioneren. Internationale organisaties hebben alleen functionele immuniteit en alleen die immuniteit die afgesproken is bij een verdrag. Elke internationale organisatie moet dus de immuniteit afspreken en elke organisatie heeft hierdoor dus ook weer andere immuniteiten. Dit hangt dus een beetje samen met het specialiteitbeginsel.

In casu hangt het af van de interpretatie van artikel 8. Artikel 8 lid 2 stelt: exercise of functions. Valt dit nou wel of niet binnen exercise of functions: rondleiden heeft niks met de exercise of functions te maken. Wat betreft de explosie hangt het ervan af of dit binnen het functioneringsprofiel van de WTO valt. Valt dit inderdaad binnen het functioneringsprofiel dat is er sprake van functionele immuniteit, valt dit niet binnen het functioneringsprofiel dan is er ook geen sprake van immuniteit en is de WTO civielrechtelijk aansprakelijk voor de schade van de gasexplosie.

Opdracht 8

Zie pagina 528 van de jurisprudentiebundel

Betreft de vraag of dit nu wel of niet valt onder functionele immuniteit? Kunt wel argumenteren dat deze man immuniteit heeft voor dit soort uitspraken. In principe beslist de Israëlisch rechter hierover, maar stel dat de VN  zich hiermee gaat bemoeien en stelt  dat er in casu sprake is van functionele immuniteit, dan moet de Israëlisch rechter wel hele goede redenen hebben om zich daar dan niet aan te houden.

Functioneel van aard, maar nationale rechter moet wel waarde hechten à  paragraaf 61. R.o. 42 en 46. à daar zie je dat een expert onmission die heeft immuniteit à daarvan kan je zeggen, dat is een vergelijking: paragraaf 52 human rights advisory opinion. à depends on the fact .. hangt af per geval. Deze uitspraken gaan veel verder dan die uitspraken van Maleisië.  Verregaande functionele immuniteit. Het moet dus wel binnen zijn functie vallen.

Hoorcollege Internationaal Recht 2 - week 2

De historie van de internationale mensenrechten

Voor 1945 waren er enkel afspraken met een soort van humaniserend karakter. Dit zijn internationale afspraken tussen staten die wel een idee van mensenrechten in zich dragen, alleen bevatten deze afspraken geen mensenrechten die men kon afdwingen. Er waren wel internationale minimumstandaarden. Dit waren afspraken tussen staten onderling, maar nog niet zozeer rechten die aan individuen werden toegekend. Dat  internationale mensenrechten relatief laat in de geschiedenis van internationaal recht zijn geïncorporeerd, voornamelijk na 1945 bij het einde van de WO II en de oprichting van de VN, vloeit voort uit het beginsel staatssoevereiniteit. Terwijl de VN met name is opgericht om vrede en veiligheid te handhaven, werd al vrij snel één van de doelstelling van de VN: het beschermen van de rechten van de mens. Deze doelstelling is duidelijk verankerd in het VN-handvest, waaronder in de preambule, artt. 1(3) jo. 55(c) VN-handvest.

VN-mensenrechtenorganen

• De Algemene Vergadering. In de Algemene Vergadering worden regelmatig, niet bindende resoluties aangenomen over mensenrechten in de wereld. Binnen deze algemene vergadering bestaat de zogenaamde Mensenrechtenraad. De Mensenrechtenraad vertegenwoordigt de staten en wordt gezien als belangrijkste onderdeel van de VN waar het gaat om de rechten van de mens.

• De Veiligheidsraad. De Veiligheidsheidsraad koppelt in de wel bindende resoluties regelmatig de bescherming van de rechten van de mens aan het vaststellen van de internationale vrede en veiligheid.

• De Economische en Sociale Raad (ECOSOC). Hieronder viel de mensenrechtenraad, toen nog de Mensenrechtencommissie genoemd, voordat deze commissie naar de Algemene Vergadering is verplaatst.

• Internationaal Gerechtshof (IGH). Het IGH houdt zich regelmatig bezig met mensenrechtenkwesties.

De Mensenrechtenraad

De Mensenrechtenraad is het centrale orgaan van de VN waar de mensenrechtenkwesties het meeste aan de orde komen. De mensenrechtenraad bestaat uit 47 vertegenwoordigers van staten. Aangezien de raad uit vertegenwoordigers van staten bestaat en aldus wordt gezien als politiek orgaan, komt het regelmatig voor dat ze speciale rapporteurs of werkgroepen (procedures) instellen, indien de raad behoefte heeft aan onafhankelijke expertise. Een belangrijke verbetering is de zogenoemde Universal Periodic Review (UPR), waarbij alle landen in de wereld, ook al zit je niet in de raad, worden onderworpen aan een onafhankelijk expertiseonderzoek naar de mensenrechtensituatie in het betreffende land. De suspension procedure maakt het mogelijk om het lidmaatschap op te schorten.

De mensenrechteninstrumenten van de VN

De universele verklaring van de rechten van de mens (1948) is het oorspronkelijk niet bindende belangrijkste document over de mensenrechten van de wereld. Inmiddels zijn de meeste rechten van de universele verklaring ook erkent als internationaal gewoonterecht, waardoor zelfs landen die geen partij toch gebonden zijn aan een groot deel van de universele verklaring van de rechten van de mens, als internationaal gewoonterecht. Diverse mensenrechtenverdragen kan men verdelen in twee soorten: er zijn verdragen waar het gaat om bepaalde rechten en zijn verdragen voor speciale groepen/subjecten.

Verdragsorganen en hun procedures

Er zijn verschillende VN-verdragsorganen die bestaan uit onafhankelijke experts, genaamd comités, die toezicht houden op de naleving van een specifiek verdrag. De comités houden toezicht op de staten door middel van verschillende procedures. De verplichte Staten Rapportage Procedure zorgt ervoor dat alle staten periodiek verslag moeten maken van hoe zij het verdrag hebben geïmplementeerd. Aan de hand van de statenrapportages en rapporten die non-gouvermentele organisaties aanleveren neemt het comité ‘concluding observations’ aan: uitspraken met daarin aanbevelingen. Een andere statenprocedure is de Staten Klachtenprocedure die bij een aantal verdragen geldt. Bij deze procedure kan een staat een klacht indienen ten opzichte van een andere staat. Daarnaast is er een individuele klachtenprocedure, waarbij je onder bepaalde voorwaarden een klacht kan indienen bij het comité indien jouw recht is geschonden. Deze procedure is in tegenstelling tot de rapportageprocedure niet verplicht. Deze individuele procedure moet altijd apart erkend worden door een staat. Dit heeft te maken met het idee van soevereiniteit. Indien een individu een klacht wil indienen op internationaal niveau moet er in ieder geval voldaan zijn aan de volgende criteria:

• De staat moet wel het betreffende bedrag hebben geratificeerd.

• De staat moet het individueel klachtrecht apart hebben erkend.

• De nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput.

• Je moet de materie behandelen die daadwerkelijk in dat verdrag staat (ratione materiae).

• Je kan alleen kan klagen over schendingen nadat het verdrag in werking is getreden/concrete verplichtingen zijn voor staten (ratione temporis).

Indien je klacht is ingediend, geeft het comité daar een niet juridisch bindende mening over. Uit al deze rapportages en klachten worden ‘general comments’ afgeleid. Dit zijn belangrijke niet bindende interpretatiedocumenten van een comité om staten te helpen bij het juist uitleggen en implementeren bij die verdragen.

Regionale mensenrechtensystemen

Naast het mondiale mensenrechtstelsel, zijn er ook regionale mensenrechtensystemen ontstaan inclusief verdragen en toezichthouders. Het weerspiegelt simpelweg de regionale karakteristieken van zo’n regio, waardoor het een uitstekende aanvulling op de internationale systemen vormt. In Europa hebben we ook een heel systeem dat enorm vertakt en ver ontwikkeld is. Europa kent:

• De raad van Europa. Daaronder ressorteren de EVRM, het EHRM, Europees Sociaal Handvest (ESH) en het Europees Comite voor Sociale Rechten (ECSR). In tegenstelling tot het VN Mensenrechtencomité zijn de uitspraken van het EVRM wél bindend.

• De EU

• De Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE)`

Mensenrechtenverdragen

Er zijn verschillende universele verklaringen  van rechten van de mens die neergelegd zijn in verdragen. Dat er verscheidene verdragen bestaan komt door het feit dat staten fundamenteel verschillend denken over de aard, toepassing en afdwingbaar van die verschillende categorieën rechten. De burgerrechten en de politieke rechten worden gezien als de klassieke vrijheidsrechten. Omdat het juist van die klassieke vrijheidsrechten zijn gaat het met name om overheidsonthouding, een negatieve verplichting, om het respecteren  van vrijheid en om een resultaatsverplichting die rechtstreeks werken, terwijl bij economische en sociale rechten, waar bepaalde dingen geregeld en gegarandeerd moeten worden, gaat het om een actieve overheidsinspanning en -verplichting. Voor deze laatste rechten gaat geen rechtstreekse werking uit, aangezien deze rechten dermate zijn vervlochten in beleidskwesties en beleidskeuzes dat de rechter daar niet mee is toegerust om dat soort rechten te toetsen aan de verdragen. Dit gemaakte onderscheid is echter langzamerhand aan het vervagen door de opkomst van allerlei internationale procedures en de erkenning van toepassing en rechtstreekse afdwingbaarheid van economische en sociale rechten, die daar aanvankelijk niet voor bestonden. Daarnaast wordt er een belangrijk onderscheid gemaakt tussen ‘minimum core-obligations’, die in ieder geval afdwingbaar zijn, en de periferie. De ‘general comments’ van de comités vormt een belangrijk aanknopingspunt voor de rechter om het minimumniveau te bepalen wat op internationaal niveau gerespecteerd moet worden en aldus afdwingbaar is. Tot slot is de afdwingbaarheid mogelijk bij de zogenaamde  ‘retrogressive measures’. Dit houdt in dat een land geen maatregelen mag nemen die de bescherming juist verminderen, tenzij een staat daar, onder strenge voorwaarden, een hele goede reden voor heeft. Naast de verschillen in categorieën rechten, ken men ook naar de aard van de rechten kijken.

• Absolute rechten zijn rechten die onder geen enkele voorwaarde kunnen worden beperkt. Een beperking is ook altijd meteen een schending.

• Relatieve rechten kunnen onder voorwaarden beperkt worden. Indien de voorwaarden in orde zijn, is er geen sprake van schending. Enkel een onrechtmatige beperking levert een schending op.

Beperkingsystematiek

Op het moment dat het Hof moet toetsen of een beperking rechtmatig is, moeten de volgende stappen ondernomen worden:

• Is het artikel van toepassing?

• Is er sprake van een inbreuk?

• Is die inbreuk gerechtvaardigd onder lid 2?  Hier zijn een aantal criteria van belang:

• Is die beperking voorzien bij wet?

• Dient die beperking een legitiem doel?

• Is het noodzakelijk in  een democratische samenleving? (pressing social need)

Op sommige terreinen genieten staten een beoordelingsvrijheid, een zogeheten ‘marge of appreciation’, indien de nationale autoriteiten beter in staat zijn om die belangen af te wegen en de noodzakelijkheid van beperking te beoordelen/te bepalen dan het EHRM.  Aldus zijn de instituties subsidiair aan de nationale systemen.

Werkgroep Internationaal Recht 2 - week 2

Vraag 1.a

Margin of appreciation is letterlijk beoordelingsvrijheid, de verplichting zelf te bepalen over uitvoering. Dit is de doctrine die het hof gebruikt waarbij rekening gehouden word met het feit dat verschillende lidstaten een verdrag ieder anders interpreteren. Deze vrijheid word gegeven met inachtneming van de culturele, historische en filosofische verschillen van de verschillende lidstaten. In paragraaf 85 van Goodwin-arrest wordt de link met subsidiariteit gegeven, het is primair aan de staten zelf. ‘in accordance ..’

Fair balance is belangenafweging tussen algemeen publiekbelang en belang van het individu. (Goodwin paragraaf 72, pagina 828 ‘the fair balance … interest of individual’). Het algemene en individuele belang is de afweging.

In paragraaf 93 komen ze allebei terug. De conclusie luidt dat in de onderhavige zaak de overwegingen niet meer in de margin of appreciation vallen. Er wordt ook verwezen dat de fair balance inherent is aan het verdrag. De fair balance slaat door naar de andere kant, transgender.

(positive obligations: a states obligation to ensure the effective enjoyment of a fundamental right)

Vraag 1.b

 In paragraaf 72 wordt de margin of appreciation afgegeven.  ‘Maybe wider than applied in other areas, diversity of practise’. De wide margin wordt toegepast. Hij  kan ruimer aldus uitvallen. In de laatste paar zinnen van paragraaf 91 wordt voor de beoordeling van fair balance een afweging gemaakt dat er geen gevaren bestaan voor het publieke belang. In paragraaf 92: er was toen een diversiteit aan praktijk. In paragraaf 84 en 85 gaan ze kijken of dit nog steeds het geval was. Er wordt gekeken naar internationale trend. Wat is de huidige stand van zaken? Dat het niet meer onder die marge valt, omdat de vrijheidsruimte zich vernauwd heeft om te beoordelen. Er is meer overeenstemming over transgender en hun status. Dat het hof ook afwijkt van voorgaande zaken, wordt ook enigszins verklaard als termen die in paragraaf 74 zijn: dynamisch, evaluatief. Op het tentamen kijk je hoe nu tegen zo’n dergelijke situatie wordt aangekeken en wat de beoordelingsvrijheid is. De climax is paragraaf 93 waarin de uitkomt is dat het niet langer binnen die beoordelingsvrijheid valt.  De belangenafweging (individu en algemeen) valt niet meer binnen die vrijheid. Dit slaat door naar het individu. VK moet geboorteregister aanpassen, dan doen ze ook als het gaat om adoptie. Het is niet iets onredelijks om te vragen. Er wordt vaak gekeken naar het individuele belang, maar ook wat voor impact het heeft op publiek belang. Bij geslacht is publiek belang beperkt. Zie paragraaf 91 laatste paar zinnen voor beoordeling fair balanceà afweging word gemaakt dat er geen gevaren  bestaan voor het publieke belang.
Vraag 1.c

Zie highlights van paragraaf 73. Het werd in die zaken niet gezien als een inbreuk op het recht op respect voor privéleven. En paragraaf 75.

Voor de beantwoording van deze vraag wordt gekeken naar de highlights van paragraaf 73.  Het werd in die zaken niet gezien als een inbreuk op het recht op respect voor privéleven. Ze hadden helemaal geen geslacht. Par. 73: eerst was er geen positieve verplichtingen: als je het hebt over de omgang van het hof, daar wordt gezegd: ‘it was found in those cases’: in die zaken hadden die autoriteiten stappen ondernomen en wat het ook niet aangetoond dat er voldoende serieusheid was om margin of appreciation opzij te zetten. Paragraaf 75: in het licht van de huidige situatie, (aanknopen 73 veranderingen), wordt gekeken naar de verandering van het maatschappelijke klimaat, waardering maatschappij. Men kijkt naar de oude situatie zoals die geschetst wordt in paragraaf 90: waarbij ze in de intermediate zone komen. Momenteel is het niet meer houdbaar om die personen in die situatie te laten.

Hier wordt een overbrugging gemaakt naar vraag 2. Over welk recht gaat het hier? 8 EVRM. Wat wordt daarin beschermd? Het recht op privé-leven. Voordat je dit kan aanspannen, moet het verdrag in werking zijn getreden/er moet een verbindende bepaling in staan. Als je dan een situatie hebt waarin de overheid  zich ermee bemoeit, in de zin dat jouw recht van het artikel wordt beperkt, dan moet je eigenlijk denken aan de beperkingsystematiek. Vraag C is een bruggetje naar vraag 2, daar wordt dat duidelijk gemaakt. Er wordt een afweging gemaakt, dit geeft aan dat het geen absoluut recht is. 

Vraag 2.a

Indien er geen inbreuk wordt gemaakt op iemands recht  is er uiteraard geen schending. Indien er sprake is van een inbreuk, dan moet je de vraag stellen of de inbreuk gemaakt mag worden door EHRM. Indien de inbreuk niet mag (absoluut recht) dan is er sprake van een schending. Indien de inbreuk wel mag, komt men tot de vraagstelling.

Vraagstelling: als er een beperking is, mag die dan, oftewel welke voorwaarden worden er gesteld?

voorvragen:

• is hier een bepaling over?

• Is het de bepaling/verdrag bindend?

Beperkingsystematiek (boek 8.8.)

• Is er sprake van een inbreuk?

• Is er sprake van een absoluut of niet-absoluut recht? (=beperking toegestaan)

• Is de inbreuk geoorloofd?

1. Wet

   • Voldoende precies

   • Kenbaar

2. Legitiem doel

3. Noodzakelijk in een democratische samenleving (om inbreuk te maken op vrijheid van meningsuiting)?

   • Pressing sociaal?

   • Proportioneel?

In casu, die vervolging die wordt ingesteld, is dat een inbreuk op het recht van meningsuiting, dan wel godsdienstvrijheid?

Uitwerking systematiek van beperking

• Is er sprake van een inbreuk? Zo niet, dan is er geen schending.

Als er wel een inbreuk is dan komt de volgende vraag aan de orde:wat voor rechten heb je? Absolute en relatieve rechten. In het arrest Goodwin: geldt het recht op privé-leven als absoluut recht (en mag dit niet) of mag een staat dit recht onder voorwaarden beperken? Die vervolging is een inbreuk van vrijheid van meningsuiting en godsdienst.

• Is het een absoluut recht of een niet absoluut recht?

Hoe weet je of iets absoluut of relatief recht is?  Je kunt het uit de tekst halen: een aantal hebben vaak een lid 2 in zo’n verdrag: wanneer en hoe er beperkingen mogen zijn. Bv. bij het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM is het inherent dat het ook beperkingen heeft.

Als er sprake is van een  absoluut recht dan heb je een schending. Als het niet absoluut is dan vraag je je af: Is er een beperking toegestaan? Kijk of die daaraan voldoet. In casu: Vrijheid van meningsuiting en godsdienst is geen absoluut recht.

• Is die inbreuk geoorloofd? Welke vereisten zijn er? Vraag jezelf af:

1. Is het voorzien bij wet (art. 137d Sr)

2. Dient het een legitiem doel (vaak ruime categorie) en

3. Is het noodzakelijk voor een democratische samenleving? De elementen die daarvoor nodig zijn is proportionaliteit en pressing social need

Bv. bij marteling is geen enkele beperking toegestaan, want als het een absoluut recht is een beperking niet toegestaan.

Bij al-mutawa kan je zelf oordelen en beide kanten opgaan als je maar de feiten afgaat zoals dat de studenten vrij waren te kiezen om te gaan,  terwijl in de uitspraak de kinderen er niet aan konden komen.

Vraag 2.b

 Welke criteria kan worden gehanteerd? De interpretatie ervan. Zal er een schending worden geconstateerd?  Maak de stappen: de inmening wordt geconstateerd in paragraaf 47 op pag 863). In paragraaf 48 wordt gekeken naar prescribed by law. Bij paragraaf 49 wordt ingegaan op wettelijke basis en legitiem doel om vervolgens over te gaan in paragraaf 50 op de noodzakelijkheid.

Er wordt gekeken naar de derde voorwaarde voor rechtvaardiging van inbreuk op een recht. Is dit noodzakelijk? Het wordt als noodzakelijk geacht wanneer:

• Pressing social need (paragraaf 51)

• Proportionality (paragraaf 51 en paragraaf 52- verenigbaar, voldoende en adequaat) )

Vraag 3

Engeland had zich te houden aan artikel 2 van het EVRM, om vast te stellen of Engeland zich daaraan moest houden moet er beoordeeld worden of zij rechtsmacht hadden of niet, want dan hadden zij de plicht onderzoek te doen naar de moorden die gepleegd werden door hun troepen.

Als je een beroep wil doen op de rechten van de mens, welke staat heeft dan rechtsmacht?

Het uitgangspunt is paragraaf 46: het territorialiteitsbeginsel. Het territoriale gebied is het enige waarover rechtsmacht geldt. Als personen zich op dat grondgebied bevinden dan vallen zijn onder art. 1 EVRM en komt andere landen geen rechtsmacht toe, tenzij de uitzonderingen gelden.

Uitzonderlijke gevallen:

• Paragraaf 48: handelingen van autoriteiten die effecten hebben buiten hun grondgebied. Als staatsagenten gezag en controle hebben over het gebied waar zij verkeren. In paragraaf 48,49, 50 worden handelingen van  autoriteiten genoemd die effect hebben buiten hun grondgebied (extraterritoriale rechtsmacht): 

Enkele gespecificeerd die hieronder vallen:

• 1^ste groep ervan: handelingen van diplomaten (agents), consulaire staff buiten het grondgebied.

• Paragraaf 50: toestemming medeweten van staat: ‘consent inventation .. territory’.

• Paragraaf 51: als het gaat om geweldgebruik, bijvoorbeeld de arrestatie in het buitenland. Dit valt vervolgens onder jouw controle.

• Paragraaf 53, 54: Als er sprake van een effectieve controle over een gebied. De rechten en plichten van het verdrag vloeien voort uit zulk controle.

• Paragraaf 57: als er sprake is van een militaire bezetting, die kan zowel van lidstaten zijn maar ook dit kan vallen buiten lidstaten.  Als je dat niet zou toestaan om die bezetting als uitzondering te zien met extra territoriale rechtsmacht, zou dit leiden tot een vacuüm. Het verdrag beslaat dus bepaald juridisch gebied van bescherming.

Let op: In paragraaf 56 (onderaan pag. 849) wordt gezegd dat het kan niet worden tegengeworpen aan niet-lidstaten. Als het gaat om bezetting kan dat wel. Ook al is dat verdrag niet bindend voor andere partijen dan kan dat ook. .

Welke van deze 3 situaties zouden hier kunnen gelden?

De effectieve controle en handelingen van autoriteiten die effecten hebben buiten hun grondgebied. Deze moet je gaan beargumenteren.

Punt 1: De verdachten, de militaire gedetineerde vallen onder nl’se militaire arrestatie

Punt 2: Is er sprake van effectieve controle van Nederland over dat gebied?

De conclusie kan je beargumenteren.

Dus op het tentamen

Art. 1 EVRM verplicht de staat rechten te verzekeren. Dit is het territorialiteitsbeginsel. Onder omstandigheden kan dit ook buiten grondgebied zijn op grond van de situatie 1,2 en 3. In dit geval zou er sprake kunnen zijn van effectieve controle, indien Nederland daar controle over heeft.

Vraag 4.a

Klassieke grondrechten zijn overduidelijke grondrechten van iedere burger die gerespecteerd moeten worden door de overheid. De overheid moet tegenover deze rechten een passieve houding nemen door een verbod te stellen op bepaalde handelingen die een inbreuk maken op deze klassieke grondrechten. Zo een verbod valt onder negatieve verplichtingen.

Vraag 4.b

Aard wordt onderscheiden door resultaatsverplichting (bepaalde niveau moeten garanderen) en inspanningsverplichting (vereist inspanning om dat resultaat te bereiken).

Het verschil is dat bij artikel 2 van het IVBPR er een ‘immediate obligation’ bij resultaatsverplichting ontstaat om alle in het verdrag relevante rechten direct te waarborgen en verzekeren van realisatie terwijl artikel 2 van het IVESCR er gesproken word over ‘progressive realization’ wat betekend dat er erkend word dat volledige realisatie van alle sociale, economische en culturele rechten  over het algemeen niet binnen en korte periode lukt.

Vraag 4.c

Wat je uit de uitspraak van de comité kan halen is dat er een essentiële minimum aan verplichtingen vastgesteld is waaraan de staten moeten voldoen. Voldoen zij hier niet aan door gebrek aan bronnen om aan deze verplichtingen te voldoen dan moeten zij kunnen aantonen dat zij zich tot het uiterste hebben ingespannen om zich toch aan deze essentiële verplichtingen te houden.

Er zijn aldus strenge verplichtingen voor staten die als essentieel  gezien worden en dat deze in ieder geval nageleefd moeten worden, soms directe. Er is wel degelijk een minimal core obligation waaraan je moet voldoen, je moet wel hele goede redenen hebben om dat niet te doen. Zelf bij deze minimumeis er gekeken word naar de inspanning.

Vraag 5

Zie hiervoor de highlights van de paragraven 115,116 en 121. Voor bescherming moet er sprake zijn van kennis van het gevaar (politie moet weten of had moeten weten dat er een gevaar was)  en het gevaar moet direct en reëel zijn.

Vraag 6.a

Het vermijden van straffeloosheid van daders (paragraaf 74 en 115) is de ratio.

Vraag 6.b

Waar het hof op let is de factor tijd. Niet te veel tijd mag verstreken zijn bij keuze maken tussen vervolgen of uitleveren. Zie hiervoor ook de paragrafen 114: ‘within a reasonable time’ en paragraaf 117: ‘implementation as soon as possible’

Hoorcollege Internationaal Recht 2 - week 3

Use of force

International law regulates the use of force, which is called in Latin jus ad bellum. The use of force (jus ad bellum) is the possibility for States to resort the use of force. The use of force means military force. Once you are in an armed conflict there is a branch of international law regulating the behavior of states and to some extent non-state armed groups within that armed conflict. The term for that is international humanitarian law, which is called in Latin jus in bello.

Exceptions use of force

The use of force is prohibited, but there are several exceptions which has been laid out in de UN charter system:

1. The use of force may be authorized by UN Security Council, art. 39-42 UN-charter.The Security Council is one of the six main organs of the UN.
2. Or the use of force can be used by states unilaterally for the legitimate reason of self-defense, art. 51.
3. Other possibilities of exceptions for the use of force is humanitarian intervention/reasons. So intervene in the legal public international law sense, that means encroach on the sovereign territority of another state without consent. Another possible exception is R2P. The Responsibility to Protect doctrine is the enabling principle that first obligates individual states and then the international community to protect populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity. 

Prohibition on the use of force: historical development

Up until the first world war use of military forces or conduct of war  was totally accepted as a means for conducting politics. After the first World War was the first global international organization for peace and security namely the League of Nations created, namely in 1919. In the covenant of the League of Nations, apart from setting out the organization of de league in the same way as the charter now sets out the organization of the UN, it also gave certain substantive rules for state parties to comply with and it was the first time that anything was said about the conduct of war. Member states could resort  to war, but only after they had observed a cooling off period and they would have had negotiations. If that wouldn’t work out, then afterwards they could resort to war after all. So in 1919, an encroachment on your state sovereignty was considered as a political barrier to accept this. Soon people realize that the League of Nations wasn’t too successful in managing the interwar period. In 1928 there would be the Kellogg‐Briand pact. The difference between the Kellogg and the League, was that the Kellogg outlawed war completely. So in 9 years war was prohibited under international law. After the second World War there was even a more strong sense to create a global peace and security institution. That became the UN with the creating the UN Charter. The core business of the UN is the prevention of a next interstate armed conflict, art. 2(4) UN Charter. The whole core of the charter system is, apart from art. 2, in chapter 7. In the UN Charter the use of force, regardless what the states cause, is prohibited. The monopoly of the use of force is taken away entirely from the individual states to the organizations.

UN Security Council

The primary responsibility of the peace and security matters, which is the core business of the UN, lies with Security Council. The most important information about the Security Council is laid down in chapter 5 of the UN Charter. Enforcement measures can only me proclaimed by the Security Council of the UN and they can only proclaim that type of measures within chapter 7. Chapter 7 is only legally when the Security Council has decided there is a breach of the international. There are 2 types of enforcement measures under chapter 7 which is at the disposal of the Security Council.

• Enforcement measures not involving the use of force. Those not military enforcement measures are mentioned in art. 41 of the UN Charter. Examples are economic sanctions, international criminal tribunals and arms embargo. The aim of those non military sanctions are not punitive, but aimed to ensure compliance.

• Enforcement measures involving the use of force. Those military enforcement measures are mentioned in art. 42 of the UN Charter. Instead of employing its own army the Security Council has taken to authorizing the member states to employ their army. Examples are the resolutions on Lybia.

Both of these measures are compulsory for the member states because of the basis of art. 25: all member states are obliged to comply with all decisions of the UNSC. 

Criticism on the collective security system

There is a lot of criticism on the collective security system, because the compositions of the SC is not representative. Only very particular states hold all the power, because of the veto. The veto consists in the requirement of art. 27 (3). Even more, political interests prevail over legal arguments, for example Libya vs Syria and states do not always obey the Security Council resolutions, for example the flouting of resolutions by Israël, Syria.

Peacekeeping/peace enforcement

Unlike the coalitions on the willing which are commanded by national military staff, peacekeeping operations or peace enforcements operations are UN missions. When the consent of the host state (the state whose on his territory the operation takes place) is given, you don’t need to use enforcement measures to override the sovereign will of the state. A second crucial  feature of traditional peace keeping so to speak, is that the military doesn’t use force in a pro-active way. It can only use force to defend itself, so it’s not self-defense in the charter sense of a country, but self-defense of the military personal. The military are under command of UNSC (Security Council).

Self-defense

There is a prohibition on the use of force, but there is one lawful reason for which states may undertake force and that is the right to self-defense. This have also been enshrined in the charter, namely in art. 51 UN Charter. Art 51 of the UN Charter says that every state has the inherent right to self-defense if an armed attack occurs. This is called the smoking gun doctrine, which means there has to be an attack first and then you may defend yourself. This is not how it is construed in customary international law. If you look two centuries back until the UN Charter came, you could see that there was also room for anticipatory self-defense, but this went way too far for the drafters of the charter, so they tried to restrain this. This has remained a point of discussion, especially since 9/11. The Caroline Incident have become a legal doctrine, which gives the criteria for when you are as a state allowed to act in self-defense, anticipating an attack. The criteria is as follows:

‘a necessity of self‐defense, instant, overwhelming, leaving no choice of means and no moment for deliberation’.

Werkgroep Internationaal Recht 2 - week 3

Opdracht 1

Article 24 paragraph 1 UN Charter provides that the Member States have given their responsibility of the enforcement of international peace and security to the Security Council. This responsibility of the Security Council has been further elaborated in Chapter VI and VII of the UN Charter. Under Chapter VI of the UN Charter, the Security Council may investigate and make recommendations. If these measures doesn’t work, and there is or could be a threat to the peace,  breach of the peace or act of aggression, the Security Council shall make recommendations, or decide what measures shall be taken in accordance with Article 41 and 42, to maintain or restore international peace and security. .

Before the Security Council may use  Chapter VII, they have to determine the existence of any threat to the peace, breach of the peace or act of aggression (Article 39). When the Security Council has determined that there is a threat to the peace, they have the possibility to take measures to maintain or restore international peace and security. Recommendations of the Security Council are not binding, measures are.

Measures can be distinguished into:

• Enforcement measures not involving the use of force (Article 41)

• Enforcement measures involving the use of force (Article 42)

In Resolution 660, the Security Council determines that there exists a breach of international peace and security (Article 39). In this resolution the Security Council call gives Iraq provisional measures which are necessary for the international peace (Article 40). Then, in Resolution 678, the Security Council notes that Iraq has not complied with Resolution 660. The Security Council decides, because of this, that all states are allowed to help the Security Council with the implementations of Resolution 660 and help to restore the peace in Kuwait. This Resolution is based on Chapter VII of the UN Charter, specifically article 41, because there is no use of force.

Opdracht 2.a

Yes, The Security Council is allowed to take measures involving the use of force. But before they are allowed to make  measures, they have to determine the existence of any threat to the peace, breach of the peace, or act of aggression (Article 39).

Opdracht 2.b

Imposes a no-fly zone over Libya (paragraph 8) à Article 41 and 42. Enforcement of the arms embargo à Article 41.

Opdracht 2.c

No this is not peacekeeping, because it’s under Chapter VII, so it’s a situation of peace and forcement. The official definition peacekeeping is organized under chapter VI which means that they are not allowed to use force. They have not the authority to use force. The system of collective security give regional peace forces the possibility to pursue peacekeeping functions, without a mandate form the Security Council. They do need the agreement of the State or States.  Called: Chapter VI and a half situation of  the in between form robust peacekeeping of peace and forcement. But peace and forcement is also allowed without the agreement of the State.

Opdracht 2.d

Acting under chapter VII: are there all necessary measures (paragraph 9 pag. 287). There is hosted state consent à recalling (pag. 285). So this is peace and forcement with hosted peace consent. So this is a Chapter 6 and a half.

Opdracht 2.e

The General Assembly is allowed to intervene if there is a threat to the international peace and security and the Security Council remains in default to intervene (Uniting for Peace Resolution). The General Assembly is dependent of the approval of the state. This has happened once with the Cold war

Opdracht 3

The main rule probation of the use of force. But you can use force only if it is an act of self-defense of authorized by the Security Council. In this case it was illegal, because, there was no self-defense or a mandate of the Security Council. The NATO says it was necessary in the theory of the Humanitarian intervention. But this is not accepted in the international law, because there are a lot of states that aren’t support this theory. Humanitarian intervention à another theory why you can use force. 

Opdracht 4.a

Article 2 (4) UN Charter

Opdracht 4.b

• Self-defense à there is not a smoking gun(?) à article 51 à if you are attacked, you can attack back. Self-defense is also allowed, when there is a imminent threat that you will be attacked à Caroline incident. (there have to be an immediate danger) à pre-amative. But in case there was no immediate danger, it was an long term danger. There was dependently a danger, but it was not immediate enough.

• Authorized Security Council? à No, there was not a mandate of the Security Council.

Opdracht 5

They weren’t official an organ of the state so they had nothing to do with Congo, they were just hiding in the jungle. There is only the right to self-defense, when the state attacked you. But terrorism is only using the other state to hide and then you don’t have the right of self-defense. So, the state was not involved. case: Armed Activities on the Territory of the Congo à Paragraph 146

Opdracht 6.a

International Humanitarian Law. International humanitarian law is governed by a balance between the two interests:

• Humanity

• military necessity

Opdracht 6.b

Principle of distinction

• International humanitarian law makes a distinction between combatants and non-combatants. The importance of the distinction is that, they may not using violence against non-combatants, while combatants are legitimate targets for the other parties involved in the conflict.

• Combatants are persons who are part of the parties to the armed conflict.

• The principle of distinction also implies that the use of certain weapons, which can hardly distinguish, by their nature limited or prohibited  à Article 51 paragraph 4 Protocol I

Principle of proportionality

• International law considers that combat action which are  weakening the military strength of the opponent by attacking military targets is in line with the principle of proportional.

• As long as you target military goals it’s okay. Also if you miss target it doesn’t matter. It’s possible that you miss.  So not every civilian how is dying in a war is nog against international humanitarian law.

Principle of prevention of unnecessary suffering

• International law prohibits a number of weapons, because of the unnecessary and excessive suffering they can  cause the attacked party

Opdracht 6.c

See the three principles. If you already are winning, it is not allowed! Maybe when you are not winning and it’s in line with the three principles you are allowed.

Hoorcollege Internationaal Recht 2 - week 4

De internationale organisaties

Er zijn allerlei verschillende soorten internationale rechten die op allerlei verschillende niveaus worden ingeroepen om bepaalde kwesties te beslissen. De wereldwijde organisaties waar de internationale gemeenschap daadwerkelijk belang aan toekent zijn de zogenoemde:

• De Bretton Woods organisaties. Deze organisaties spelen een rol bij de schuldproblemen van lidstaten. Hieronder vallen de IBRD. Dit is de Wereldbank . Het IMF, oftewel het Internationaal Monetair Fonds en de ITO: de Internationale Handelsorganisatie. Deze organisatie echter is niet tot stand gekomen. Hier is enkel het GATT-verdrag uitgekomen. Dit GATT-verdrag is uitgebreid tot een groot aantal verdragen. Dit geheel van grote verdragen zijn met elkaar verbonden door het institutionele Wereldhandelsverdrag, genaamd de WTO.

• De ontwikkelingsorganisaties. De VN is een belangrijke organisatie waarin over ontwikkeling over gesproken. De ontwikkeling van economisch internationaal recht is gemarkeerd door een aantal mondiale conferenties, zoals de UNCTAD (United Nations Conference for Trade and Development en de UNIDO (United Nations investment and development organization). Dit zijn een semi-onafhankelijke organisaties binnen de VN. 

•  De milieu- en klimaatorganisaties. In de eindjaren 80 en beginjaren 90 werd er groot belang aan de bescherming van het leefmilieu gehecht door de internationale gemeenschap. Hieruit ontstonden de UNEP (United Nation Evironment Programm) en de talrijke zogenoemde Multilateral Environmental Agreements en hun zogenoemde Treaty bodies, de UNFCCC en de Protocollen.

• Het international investeringsregime. Hieronder valt het ICSID dat opgericht is vanuit de Wereldbank en de talrijke Bilaterale Investerings Overeenkomsten (BITs of BIOs genoemd)

De gemeenschappelijke begrippen

• het beginsel van meestbegunstigde natie, oftewel de Most Favourite Nation-clausule. Dit beginsel bepaalt dat leden voordelen die zij ten aanzien van invoer en uitvoer toekennen aan producten uit een lidstaat, ook moeten verlenen aan producten afkomstig uit andere lidstaten (art. I lid 1 GATT-verdrag). Staten moeten producten uit alle staten dus gelijk behandelen. Deze clausule vindt je ook terug in investeringsverdragen.

• Het beginsel van nationale behandeling, oftewel NT. Dit is een complement van de MFN-clausule. Als je via de MFN-clausule je tarieven hebt verlaagd dan kun je altijd nog als land je importeurs door een loer draaien door belasting op te leggen op geïmporteerde goederen. Op grond van dit beginsel moet op het gebied van belastingen hetzelfde regime worden toegepast op geïmporteerde goederen als op nationale goederen.

• Het verbod op kwantitatieve invoerbelemmeringen. Kwantitatieve beperkingen mogen niet worden opgelegd aan invoer of uitvoer van producten. Dit met uitzondering van belastingen, tarieven of andere heffingen.

De structuur van het Internationaal Monetair Fonds

De Board of Governors is het belangrijkste beleidsbepalende orgaan. Daar nemen alle lidstaten deel aan. Het bijzondere is dat die lidstaten stemrecht hebben in de Board Of Executive Directors  op basis van hun inleg in het fonds of hun inleg in de bank. De Executive Directors zijn belast met de dagelijkse leiding. Het geld dat staten inleggen wordt door de Wereldbank gebruikt als basis om verdere leningen op de kapitaalmarkt te verstrekken. Omdat je een geweldige garantie hebt van financieel sterke landen met een groot fonds kan de Wereldbank makkelijker op de internationale kapitaalmarkt geld opnemen dan een gewone bank, waardoor zij weer voor minder geld uitlenen aan ontwikkelingslanden. Daarnaast kent men nog de Managing Director. Let op dat deze structuur onderhevig is aan modernisatie, in verband met een grotere quota en dus grotere invloed voor landen zoals Brazilië, India en Maleisië. 

De functies van het Internationaal Monetair Fonds

Het Internationaal Monetair Fonds zorgt voor het internationale geldstelsel. Zij houden toezicht op betalingsbalansen en de wisselkoerspolitiek van hun leden. Eventueel verstrekken zij kredieten, als normale trekkingsrechten niet meer voldoende zijn. Indien een land meer geld nodig heeft dan het ingelegd quotum, wat je betaalt en gegarandeerd hebt, moet je toestemming daarvoor vragen aan het Monetair Fonds. Dit wordt de conditionaliteit van de kredieten genoemd. Er worden dan condities opgelegd door het IMF. Het IMF gebruikt het ingelegde geld van staten om betalingsbalansproblemen op te lossen. In de EU wordt deze problematiek uitgevoerd door de ECB en de ESM. Eventueel andere taken van het IMF zijn internationaal toezicht op internationaal opererende banken en Internationale financiële regelgeving.

De Wereldbank

De Wereldbank kent dezelfde structuur als het IMF, alleen wordt het ingelegde geld niet  gebruikt om betalingsbalansproblemen op te lossen, maar om de rente laag te houden in de wereld. De  taak van de Wereldbank is de financiering van projecten die niet door gewone banken gefinancierd kunnen worden. De Wereldbank kent een duurzame ontwikkelingspolitiek. De Wereldbank heeft een zekere zelfregulering, oftewel een gedragscode ontworpen om zich aan de milieunormen te houden. De Wereldbank heeft daarvoor een zelfcontrolemechanisme ingesteld: The World Bank Inspection Panel. Dit panel is onafhankelijk van de Wereldbank, aangezien zij op klacht van NGO’s of staten kunnen controleren of de bank zich houdt aan zijn eigen gedragscode.

De structuur van de WTO

De WTO is een opvolger van het GATT. Het WTO kent een uiterst simpele structuur, er is alleen een plenair orgaan en besluitvorming gaat door middel van consensus. De grondprincipes, zoals de meestbegunstigingsclausules, de National Treatment en het verbod op kwantitatieve beperkingen zijn in die WTO-onderhandelingen uitgebreid naar diensten en naar intellectuele eigendomsproblemen die belangrijk zijn voor de handel. Tevens zijn er versterkingen  van diverse bestaande disciplines  toegevoegd, zoals voor dumping, subsidies en douane-rechten.

Het materieel recht WTO

Het materieel recht van de WTO wordt gekenmerkt door de hierboven uitgewerkte beginselen:

• Meestbegunstigde natie (MFN). Er bestaan enkele uitzonderingen op deze clausule, zoals vrijwaringmaatregelen voor dumping en subsidies, regionale systemen met een Douane Unie en Vrijhandelszone. Tevens heb je uitzonderingen voor milieu en voedselveiligheid (artikel XX (20) GATT) en voor Nationale en Internationale Veiligheid (artikel XXI GATT).

• Nationale behandeling

• Verbod op kwantitatieve beperkingen

• Transparantie en gelijke toepassing van nationale handelsregelingen. Dit beginsel kan men vinden in art. 10 (3) GATT. 

• Tarief- en barrièrereductie (door zogenoemde Rondes). Men kwantificeert barrières tot tarieven en reduceert die om vervolgens omzeiling tegen te gaan.

Internationale Investeringsbescherming

In de 19^e eeuw, ten tijde van grote investeringen, is de Internationale Minimum Standaard ontstaan. Dit een gewoonterechtelijke  regel die investeerders een eerlijke, rechtvaardige en non-dsicriminatoire behandeling geeft. Als investeerder hoeft men niet naar de regering zelf, maar kunt gebruikmaken van deze investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO’s/BITs), waardoor je zelf direct kunt klagen bij een derde land. De specifieke beschermingsbeginselen van investeringen kan men vinden in art. 3 van de overeenkomsten tussen Nederland en Bolivia.

Werkgroep Internationaal Recht 2 - week 4

Opdracht 1.a

Het belangrijkste uitgangspunt vind je in art. 1, 3 en art. 11 van het GATT-verdrag. Als een van deze art. zijn geschonden, dan heb je een rechtvaardiging onder art. 20 GATT. Het beginsel van nationale behandeling verbiedt lidstaten hun eigen producten te beschermen. Je hoort je eigen producten op een gelijke manier te behandelen als buitenlandse producten ex artikel 3 lid 4 GATT.

Opdracht 1.b

Als producten onderling in een concurrentieverhouding staan dan moeten ze als soortgelijke producten gezien worden. Dit kan economisch gemeten worden aan de hand van substitutie (vraag en aanbod).

Om te kijken of er sprake is van een soortgelijk product, moet er gekeken worden naar 4 criteria:

• Producteigenschappen  (van oudsher wordt hier met name naar gekeken)
• Eindgebruik (hoe pas je het toe, de manier waarop het gebruik wordt)
• Consumentenvoorkeuren:  Smaak en gewoontes (wat ziet de consument als soortgelijke producten? Revolutionair aan dit arrest. Voor het eerst werd dit criterium meegenomen)
• tariefkwalificatie: fruit zal in zelfde kwalificatie vallen, tarief is meer belasting ttv import en export (hoeft niet uitgebreid op het tentamen uitgelegd te worden)

Opdracht 1.c

In r.o. 101 werd geoordeeld dat er wel degelijk sprake was van ‘like products’.

Opdracht 2.a

Art 20 a t/m g GATT zijn  allemaal redenen om artikel 1 of 3 GATT te mogen schenden. Daarnaast moet je voldoen aan de eerste zin van artikel 20 GATT: ook als jij je op deze uitzondering beroept mag het niet willekeurig en een niet te rechtvaardigen onderscheid gemaakt worden. Dit wordt uitgelegd in het Shrimp arrest. VS doet een beroep op artikel 20 b en g GATT. Er wordt gesteld dat er een beroep gedaan mag worden op artikel 20 g GATT. Schildpadden moeten beschermd worden, maar dit mag niet als het een willekeurige en niet te rechtvaardigen onderscheid is. Hier kwam VS in de problemen, want de VS stelden dit voor een aantal landen. De VS maakten de fout dat ze niet deze eis stelde voor Vietnam, maar wel voor Thailand. Dit is niet te rechtvaardigen. Daarnaast kon de VS niet rechtvaardigen waarom deze eis nou met een TED moest (Amerikaanse uitvinding) en niet met andere apparaten. Het ketst dus af op de Chapeau van artikel 20 GATT, omdat het niet rechtvaardig was en willekeurig hoe ze het hebben uitgevoerd. Oftewel het beroep voldeed aan het artikel, maar niet aan de geest van het artikel,

Opdracht 2.b.

Het was progressief, het wordt gezien als uitputbare hulpbron. 185: dat ze het niet alleen kunnen beschermen maar dat je het ook zou moeten doen. Het is heel pro-milieu. Het beroepsorgaan neemt de moeite om te zeggen wat ze niet hebben besloten, voordat ze hebben gezegd wat ze wel hebben besloten.

Opdracht 3.a

In beginsel wel, het is in strijd met art. 1 GATT, het gaat tegen het beginsel van meest begunstigingsbeginsel (most favourite nation) in. zie ook nr. 478.

Opdracht 3.b

Ex artikel XX(B) van de GATT is het staten toegestaan om producten anders te behandelen dan eigen, mits dit noodzakelijk is voor de volksgezondheid. In het arrest Shrimp wordt gezegd dat in chapeau een afweging moet worden gemaakt of het proportioneel is en het mag natuurlijk niet leiden tot die discriminatie en verkapte beginselen. In casu is Chapeau  aan voldaan. Hier zal bijvoorbeeld niet aan zijn voldaan als ook Russisch vlees onder deze omstandigheden worden opgeslagen, maar daar doet Nederland niks aan en onder dezelfde omstandigheden stellen we wel eisen voor Aziatisch vlees. Dit is willekeurig en mag dus niet, maar in casu is hier geen sprake van.

Opdracht 4

Internationaal investeringsrecht. Hoofdregel is dus dat onteigening mag, tenzij je aan de uitzondering voldoet en compensatie betaalt.

Artikel 6 stelt dat een staat geen maatregelen mag nemen waardoor de investeerder zijn investering kwijt raakt à denk aan onteigening. Maar er zijn uitzonderingen:

Welke voorwaarden vindt je in art. 6?

• Moet in publiek belang zijn, maatregelen moet publiek belang dienen. Dit is een groot begrip, dit kost niet veel problemen.
• onteigenen mag, maar om rechtmatig te zijn onder internationaal recht moeten ze niet discriminerend zijn.
• schadevergoeding, compensatie. Welke standaard kan je daarin vinden? Hulp formula: investeerder compenseren vanwege het feit dat hij zijn investering kwijt raakt. Zie nolkeamper 501. Appropriate: belangenafweging

In casu:

Bolivia handelt in strijd met artikel 6, want zij onteigenen de investering van de investeerder. Wordt er voldaan aan de uitzondering? à Het dient het publieke belang. Voorwaarde twee staat niks over in de casus. En er is geen compensatie verschaft aan de investeerders. Hierdoor is er niet voldaan aan de uitzondering van artikel 6 en is er dus sprake van een schending van artikel 6 door Bolivia.

Opdracht 5.a

Het voorzorgsbeginsel:  op grond van dit beginsel mogen staten preventief optreden als zij niet zeker zijn wat de gevolgen zullen zijn van acties van derden. Je hebt een verplichting om maatregelen te nemen om het milieu te beschermen ook als niet met 100% zekerheid te zeggen valt dat die schade gaat plaatsvinden. Voorzorgbeginsel is ontstaan uit het internationale klimaatrecht.

Opdracht 5.b

Het voorzorgsbeginsel heeft nog geen gewoonterechtelijke kracht. Dit beginsel is nog geen gewoonterecht geworden. Dit komt omdat er te weinig staten zijn die hier al naar handelen. Dus te weinig statenpraktijk.

Opdracht 5.c

Het is niet alleen schade aan het milieu maar ook aan de mensen die daar wonen. Zij kunnen zich beroepen op het recht op gezinsleven (8 EVRM) en het recht op leven (artikel 2). Nr. 513 boek Nolkeamper.

Hoorcollege Internationaal Recht 2 - week 5

De bronnen van staatsaansprakelijkheid

Het aansprakelijk zijn als een land, organisatie of individu plichten niet nakomt is een kernelement van een rechtssysteem. De artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid (ARSIWA) is opgesteld door de International Law Commission in 2001. Dit is het subsidiaire orgaan van de VN. Deze artikelen zijn geen bindend instrument, maar grotendeels zijn deze regels codificatie van bestaand internationaal recht, namelijk gewoonterecht. De artikelen gelden voor alle gebieden van menselijk handelen en statelijk handelen in het internationale recht (lex generalis ex artikel 55).

Sommige regimes hebben huneigen regels, oftewel een lex speciales gecreëerd, die dan voorgaat. Dit zie je bijvoorbeeld bij  de WTO, EVRM, EU en dergelijke.

De aard van staatsaansprakelijkheid 

Elke schending (door doen of nalaten) van een verplichting leidt tot internationale aansprakelijkheid (Art 1). Dit is onafhankelijk van feitelijke schade en claim. Er zit geen strafrechtelijk staatsaansprakelijkheid in . Het doel is om te zorgen dat een staat die zijn plicht schendt alsnog zijn plicht gaat nakomen en als er schade is geleden dan moet je die wel herstellen, maar er zit niet een op zichzelf strafaspect bij. In tegenstelling tot het nationale recht is de oorsprong van de regel niet relevant.

Beoordeling aansprakelijkheid

Als een er een onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden kan een staat of organsatie aansprakelijk worden gesteld. Wanneer is er sprake van een onrechtmatige daad?

• Als de handeling (waar het om gaat) toerekenbaar is

• En als die handeling een schending is van een rechtsplicht die op die staat rust.

Toerekenbaar

Hoofdstuk 2 van de ILC-artikelen gaat over handelingen die kunnen worden toegerekend aan staten. Hierbij moet het volgens art. 4 ILC gaan om een handelingen van iemand die staatsorgaan is of volgens art. 5 ILC om handelingen van entiteiten die geautoriseerd zijn om staatsgezag uit te oefenen. Artikel 8 ILC ziet op controle van een staat over privégroepen op het territoir binnen een andere staat. Of de handelingen kunnen worden toegerekend hangt af of er sprake is van ‘effective control’. Daarmee wordt een persoon of een groep personen bedoeld die in feite handelen ‘under the direction or controle of that state’. In het voorgeschreven Joegoslavië tribunaal-arrest werd nog eens de effective controle doctrine herbevestigd als drempel om vast te stellen of je een toerekening op basis van artikel 8 kunt plegen. Nog een laatste grond van toerekening is art. 11. Dit is toerekening op basis van aanvaarding van handelen achteraf.

Schending

Ten tweede moet deze toerekenbare handeling wel  een schending zijn van een rechtsplicht die op die staat rust. Deze eis is in hoge mate geobjectiveerd: kwade opzet, domigheid,verwijtbaarheid of bedoeling speelt geen rol bij deze beoordeling. De bron van de verplichting, oftewel de materiële schade, is niet belangrijk, tenzij dit in de norm ligt besloten. Je moet soms wel een schadevergoeding geven als er een verplichting is geschonden, maar het hangt er niet vanaf of die schade er is

Verdedigingsgronden

Er zijn zes gronden  of omstandigheden (Art 20 ‐ 25) die de onrechtmatigheid van een onrechtmatige daad wegnemen, omdat je niet anders kon. Hieronder valln:

• Toestemming (art. 20)

• Zelfverdediging (art. 21 ILC). Het recht op zelfverdediging tegen een gewapende aanval biedt een verdedigingsgrond.

• Tegenmaatregelen (art. 22 ILC). Dit zijn maatregelen die een staat neemt op de reactie van een onrechtmatige daad  van een andere staat. Oftewel indien een staat een onrechtmatige daad pleegt dan mag je  reageren met een onrechtmatige daad. De onrechtmatigheid van jouw reactie wordt weggenomen door het feit dat het een tegenmaatregel is. Er is één type maatregel die nooit zijn onrechtmatigheid verliest en dat zijn maatregelen die de use of force (gewapende tegenmaatregel) inhouden.

• Overmacht (art. 23 ILC). Overmacht biedt een verdedigingsgrond voor staten die gedwongen zijn op een bepaalde wijze te handelen.

• Noodtoestand (art. 24 ILC). Dit is het geval indien een persoon probeert zijn eigen leven dan wel het leven van anderen te redden.

• Noodzakelijkheid (art. 25 ILC) Dit is alleen aan de orde als er in  beginsel onrechtmatige daad is. Dit mag geen  beëindiging zijn van oorspronkelijke verplichting

Gevolgen van staatsaansprakelijkheid

Indien een staat een onrechtmatige daad heeft gepleegd die een schending oplevert en toerekenbaar is, is de staat verplicht tot beëindiging van de onrechtmatige situatie en verplicht tot rechtsherstel jegens de in het belang getroffen land/partij. Dit kan verschillende vormen aannemen:

• Herstel in oorspronkelijke toestand (restitutie) (art. 35)

• Compensatie (art. 36)

• Genoegdoening (art. 37)

Verzwaarde staatsaansprakelijkheid

Er zijn schendingen van bepaalde normen, die zo belangrijk zijn, dat het een verzwaarde schending oplevert. Dit is een poging om een onderscheid te maken tussen een gewone schending ex art. 40 ILC.  De gevolgen van  de verzwaarde staatsaansprakelijkheid voor de staten vindt men in de artt. 41 en 48 ILC.

Inroepen staatsaansprakelijkheid

Alle staten die in hun rechtsbelang zijn getroffen kunnen aansprakelijkheid inroepen.

Dit kan de gelaedeerde staat zelf zijn, die direct is getroffen of een onderdeel is van een groep die ‘specially affected’  is ex art. 42 ILC. Tevens kan een niet‐gelaedeerde staat, die niet-direct is getroffen, maar een staat met rechtsbelang (‘legal interest’) is de aansprakelijkheid inroepen ex art. 48 ILC.

Aansprakelijkheid internationale organisaties (IOs) 

Centraal staat de toerekening. Een groot vraagstuk blijft vaak of het de lidstaten zijn of de organisatie zelf aan wie je deze handeling moet toerekenen.  De vuistregel luidt dat in beginsel de internationale organisatie toerekenbaar is in geval van handelen door de organen zelf (handeling gazant toerekenbaar aan VN-orgaan) en door personeel ter beschikking gesteld aan de organisatie door de staat, indien die groep onder de controle van de internationale organisatie staat.

Aansprakelijkheid van individuen

De bronnen van individuele aansprakelijkheid kan men in de (anti-terrorisme) verdragen en in gewoonterecht, zoals genocide en misdrijven tegen de menselijkheid. De effectuering van individuele aansprakelijkheid geschiedt door de staten zelf door middel van het universaliteitsbeginsel en door Internationale Strafrechtelijke Tribunalen (ICC, ICTY, ICTR). In tegenstelling tot staatsaansprakelijk kent het individuele aansprakelijkheidsrecht wel een strafrechtelijk individuele aansprakelijkheid.

Werkgroep Internationaal Recht 2 - week 5

Vragen 1.a

Artikel 1: elke internationale onrechtmatige daad brengt staatsaansprakelijkheid met zich mee.?  De mogelijkheden voor toerekenbaarheid kan men vinden in de artt.4, 5, 7,8,11 ILC-verdrag.

• in Art. 4 wordt gesteld: de juro en de-facto

• In Art. 5 wordt gesteld: bevoegdheid om overheidstaken uit te oefenen. Dit is neergelegd in de wet.

• Art. 7 gaat om handelingen die vergelijkbaar  zijn met staatshandelingen

• Art. 8 komt voort uit de Nicaragua-zaak. Als bepaalde personen van dat bedrijf bepaalde handelingen hebben uitgevoerd en onder effectieve controle stonden van de staat, dan zou je dat deels kunnen beargumenteren.

In casu ligt art. 5 ligt voor de hand. Het is een bedrijf dat in de wet is voorzien. Art. 8 is optioneel.

Vraag 1.b

Article 5:         

niet een staatsorgaan onder artikel 4

in de wet gegeven bevoegdheid van de staat om uitvoering te geven aan elementen van het staatsgezag.

dat de person of entiteit handelt in die bevoegdheid

Article 8:         

de persoon of groep handelt feitelijk onder instructies van de staat

of onder de regie of controle van die staat

Vraag 1.c

De wettelijke basis is art. 5 ILC. Artikel 5: Cocobod is niet een staatsorgaan, het vervullen van bevoegdheden is bij wet vastgelegd en Cocobod handelt in die bevoegdheid. Aan alle criteria voor artikel 5 is aldus voldaan. Artikel 8: Cocobod handelt niet feitelijk onder instructies van Ghana en staat niet onder regie  of controle van Ghana.

Vraag 1.d

Het kan wel op grond van art. 7 (jo art. 4 ILC) omdat de handeling van de staat is.  Staten zijn altijd aansprakelijk van het handelen of nalaten van een staatsorgaan. Ghana kan zijn staatsaansprakelijkheid niet ontlopen. Mexicaanse militairen  is een voorbeeld in Nolkaemper. Zelfs als ze niet binnen boekje handelen vallen ze eronder.

Vraag 2

Kijk primair naar wat het bedrijf (private entiteit) heeft gedaan. Is dit toe te rekenen aan de staat?  Een antwoord hierop kan men vinden in de artt. 5 t/m 11. Dit is een schending van andere daden. Kijk vervolgens subsidiair of de staat zelf verplichtingen heeft waaraan hij niet aan heeft voldaan.  Het ‘due diligence’-beginsel à Roemenie heeft niet alle maatregelen genomen om ervoor te zorgen dat handelingen binnen het eigen grondgebied geen schade toebrengen aan andere staten. De schending van deze rechtsplicht is toerekenbaar onder art. 4 ILC.

Vraag 2.b

Dit  maakt niet uit, want het is alsnog op het grondgebied van Roemenie. Dit haal je uit de beginselen van Corfu Channel en legality.

Art. 2.c

Artikel 3 ASR. Het wordt alleen bepaald door internationaal recht of iets een schending is. 

Vraag 3.a

De stappen die je af moet lopen zijn:

• Is er een schending?

• Is die toerekenbaar?

1^ste fase: r.o. 58, op blz. 419 Tehran. Dit is alleen toerekenbaar als zij de opdracht hebben gekregen van een staatsorgaan om deze handelingen uit te voeren. Het hof kan niet stellen dat er sprake is van een link tussen beide. Ze hebben geen officiële status.  Het gedrag is dus niet toe te rekenen aan Iran.  Dit waren private entiteiten, personen. Dus ook in die eerste fase zie je al wel een schending van die verplichting. Dit is de schending van de staat zelf.

2^de fase: paragraaf 69. Wat verandert hier? Deze handelingen zijn verricht door Iran en dus toerekenbaar op basis van art. 11 ILC en kan aansprakelijk gesteld worden, zie paragraaf 74.

Vraag 3.b

We zitten hier bij diplomatiek recht. Er is hier namelijk sprake van gijzeling van Amerikaanse diplomaten. Dit kan alleen als de handelingen in overeenstemming zijn met de ILC-articles.

Kijk naar art. 50 lid 2 sub b: onschendbaarheid is nog breder dan niet allen mogen betreden. Dus het staat er specifiek. Tegenmaatregelen zijn nooit een excuus om die diplomatieke rechten en onschendbaarheid opzij te zetten. Dit kan niet.

Vraag 3.c

Welke onderscheid moet je goed maken: diplomatieke bescherming en diplomatiek recht.

Recht heeft veel meer bescherming in zich (artikelen en regels) die hier van toepassing zijn.

Diplomatieke bescherming is het aanspraken van andere staat.

Diplomatieke bescherming, pag. 212, kent 2 voorwaarden:

• nationaliteit, art 1 en 3 . Niet alleen natuurlijke personen (art. 3-7) maar ook bedrijven (art. 9)

• uitputting van nationale rechtsmiddelen,  art. 14. Met uitzonderingen in art. 15. De middelen moeten wel effectief zijn.

Het antwoord luidt dus nee, diplomatieke bescherming gaat over de bescherming van burgers in het buitenland.

Vraag 3.d

Voorwaarden:

• Het moet gaan om de bescherming van een persoon die de nationaliteit van de staat heeft

• Uitputten van nationale rechtsmiddelen. Ze waren niet effectief geweest. Zie art. 15a en b van de draft articles on diplomatic Protection (2006). ILC art. 44 onder b: als

er een vereiste is van uitputting van nationale rechtsmiddelen, dan kan de staatsaansprakelijkheid ook niet worden ingeroepen.

Vraag 4.a

Dit is geweldgebruik. Dan kom je niet terecht bij noodweer, noodzakelijkheid, ook geen tegenmaatregel. De verdedigingsgrond is zelfverdediging art. 21 ILC. Bij gebruik van geweld zit je bij art. 21. Dit verwijst ook naar het VN-handvest. Dus dat moet het ook voldoen aan de regels van VN-Handvest en kom je hierdoor terecht op art. 51 en de verdere regels van VN-Handvest.

Vraag 4.b

Force majeure (= overmacht): onweerstaanbare kracht of van een onvoorziene gebeurtenis wat nakoming van de verplichting materieel onmogelijk maakt.

Distress (= noodtoestand): geen andere redelijke manier in de noodsituatie om zijn leven te redden of de levens van anderen waarvoor hij verantwoordelijk is.  Het verschil tussen force majeure en distress is dat er bij distress een keuze moment is voordat de onrechtmatige handeling plaatsvindt.

Vraag 5.a

De instructies van de staat of de leiding. De overall controle is niet geschikt want het strekt te ver. Er moet wel een verbinding zijn tussen de gedraging van de staatorganen en haar staatverantwoordelijkheid.  (par. 406)

Vraag 5.b

Artikel 42 kan niet, want Bosnie en Herzegovina zijn geen staten waarvan individuele rechten geschonden zijn, die speciaal beïnvloed worden er door en het is  geen overtreding waardoor de positie van alle andere landen radicaal veranderd is. Artikel 48 kan wel. Het is een verbroken verplichting voor de internationale gemeenschap als geheel en daarom kunnen zij dit wel inroepen. (article 48 (1)(b)).

Vraag 5.c.

Bij Nederland kom je wel bij art. 48v (1)(b)).

Vraag 5.d.

Welke vormen van rechtsherstel?

Restitution is niet mogelijk (art. 35), want dat is het terugbrengen naar de oude situatie voordat de onrechtmatige daad was gepleegd. Bij genocide is dit onmogelijk. Compensatie van de geleden schade is wel mogelijk (art. 36). Satisfaction is ook mogelijk (art. 37)

Hoorcollege Internationaal Recht 2 - week 6

Tegenmaatregelen

Er zijn verschillende mechanismes voor handhaving die staten onderling op elkaar loslaten, waardoor het recht toch wel vrij effectief wordt gehandhaafd. Een voorbeeld van zo’n mechanisme is een tegenmaatregel ex art. 22 ARSIWA.

Er bestaan verschillende tegenmaatregelen.

• Retorsies - Dit is een technische aanduiding voor een maatregel, die op zichzelf niet onrechtmatig is waar verdedigingsgronden voor nodig zijn. Een voorbeeld is het verbreken van diplomatieke betrekkingen. Dit is toegestaan, omdat er geen sprake is van een  juridische plicht om deze betrekking te onderhouden.
• Represailles - Dit zijn maatregelen  die op zichzelf onrechtmatig zijn en aldus een schending van het internationaal recht inhouden, maar die hun onrechtmatigheid verliezen, omdat de staat reageert op een onrechtmatige daad van een andere staat. Daarmee is een tegenmaatregel toegestaan in internationaal publiekrecht. Een voorbeeld is het niet nakomen van een bilaterale verdragsverplichting; 

Het doel van een tegenmaatregel is om een andere staat te dwingen tot naleving. Het middel is de schending van internationaal recht t.o.v. die staat. De voorwaarden van een specifieke maatregel is dat het tijdelijk en omkeerbaar is, er mag geen sprake zijn van geweldsgebruik en een schending van fundamentele mensenrechten, IHL of jus cogens oplevert. Dit laat onverlet de verplichting tot geschillenbeslechting en diplomatiek en consulair recht. Tevens moet de tegenmaatregel proportioneel zijn. De juistheid hangt namelijk af van een evenwicht van verschillende belangen

Vreedzame Geschillenbeslechting

Het geweldverbod staat gecodificeerd in art. 2 (3) VN-Handvest. Vreedzame geschillenbeslechting is het ‘catch word’ van het VN-Handvest. Je moet je geschillen vreedzaam beslechten, maar het volkenrecht legt jou als staat niet deze verplichting op. Het is een keuze van de staat, maar

er bestaat geen verplichting tot beslechten.

Er bestaan verschillende vormen van vreedzame geschillenbeslechting ex. art 33 VN-Handvest:

Onderhandeling – partijen met een geschil gaan aan een tafel zitten om te onderhandelen. De uitkomst is niet bindend. Dit geldt voor alle diplomatieke geschillenbeslechting.

Goede diensten –partijen kunnen eigenlijk niet meer met elkaar aan een tafel. De verhoudingen zijn al zo verstoord dat dit niet meer gaat. Dit wijst een hele passieve rol van het communicatie kanaal. Hierbij is de uitkomst ook niet bindend.

Bemiddeling – de derde partij is actiever betrokken bij het hele proces. De derde partij komt zelf met ideeën en voorstellen om tot een oplossing te komen. Hierbij is de uitkomst weer niet bindend.

Feitenonderzoek – dit is heel belangrijk om überhaupt daarna te kunnen onderhandelen, omdat je het eerst eens moet zijn over de feiten. De derde partij onderzoekt en verheldert feiten van 

Het geschil. Weer is er geen sprake van een bindende uitkomst.

Conciliatie – Hierbij wordt een verzoeningscommissie ingesteld.  Dit is de meest geformaliseerde methode, aangezien het gaat om een geïnstitutionaliseerde derde die het probleem krijgt voorgelegd.  Deze commissie formuleert een voorstel voor de oplossing van het geschil. Het grote technische verschil is dat de uitkomst niet juridisch bindend is, in tegenstelling tot juridische geschillenbeslechting zoals arbitrage en rechtspraak. De uitspraak van de verzoeningscommissie heeft daarentegen wel gewicht.

Houd hierbij in het hoofd dat niet bij elk conflict het hele proces wordt afgelopen.

Voordelen diplomatieke Geschillenbeslechting

Partijen hebben veel invloed op de vorm. Dit leidt natuurlijk tot een soort ‘honorship’ van dat proces: het is anders dan dat je een oplossing krijgt opgelegd, dan wanneer je zelf gezamenlijk heb zitten werken aan een punt van overeenstemming. Tevens is de uitkomst niet bindend, dit geeft flexibiliteit. Er is een gezamenlijk doel, namelijk het bereiken overeenstemming. Dit heb je ook niet als je meteen zo gepolariseerd bezig gaat.

Nadelen diplomatieke Geschillenbeslechting

Bij deze diplomatieke geschillenbeslechting kan handhaving een probleem zijn. Je mag bijvoorbeeld niet bij elkaars territoir. Hoe kan je dan afdwingen als een staat toch niet doet wat er is afgesproken? Tevens wordt de ongelijkheid van partijen niet weggenomen door diplomatieke geschillenbeslechting. Door die juridische stallage van de VN worden alle landen gelijk; in de algemene vergadering heeft iedereen één stem. Dit egaliseert het speelveld. Nu heb je de beruchte arena waar het alleen maar om macht gaat. Dit blijft onverlet als je op vrijwillige basis aan die diplomatieke schillenbeslechting gaat werken.

Rechtspraak 

We begonnen met het IGH. Intussen heb je allerlei hoven en tribunalen die verschillende bevoegdheden hebben op grond van de ratione materiae (issue area). Het is dus enorm gefragmenteerd en er bestaat geen hiërarchische ordening, omdat er ontzettend veel judiciële en semi-judiciële instanties bestaan.  Hierdoor is het ‘forumshoppen’ ontstaan. Dit houdt in dat je het judiciële forum kiest voor jou het gunstigste is.

Forumshoppen

Als je toch wil forumshoppen, waarom kies je dan bepaalde judiciële mechanismen? Met welke dingen houd je rekening mee?

• De rechtsmacht van een instantie
• De toegang die je hebt als entiteit.  Bv. geen toegang IGH ex art. 34 Statuut IGH.
• De snelheid  van de procedure
• Het belang van de ‘gewenste’ uitkomst.  ‘Dit instituut is vaak wat behoudender dan die instelling’.
• De voorspelbaarheid van de rechters
• De afdwingbaarheid. Als je kiest voor een echte judiciële procedure heb je in ieder geval een bindende beslissing, terwijl een semi-judiciële klachtprocedure geen bindende uitspraak geeft, ook al kan het politiek van gewicht zijn.

Arbitrage - Kenmerken

Juridische geschillenbeslechting valt uiteen in arbitrage en rechtspraak. Alles wat niet een vaste rechtbank is met een vaste procedure en vaste rechters, dan heb je te maken met arbitrage.

Kenmerken van arbitrage is dat de uitspraken juridisch bindend zijn, partijen volledige vrijheid hebben om de beslechting vorm te geven, ze zelf de arbiters kiezen en keuzevrijheid hebben met betrekking tot het  toepasselijk recht, de procedure, de openbaarheid, en de samenstelling van het hof. De nadelen die eraan vast kleven is dat er geen continuïteit is van de arbiters. Ook al  gaat het om een soortgelijk probleem je hebt telkens weer te maken met nieuwe arbiters die daar weer fris naar kijken en op een andere manier de wet toepassen. Dit leidt tot tegenstrijdige beslissingen, waardoor discrepantie ontstaat. De grondslag voor arbitrage kan men vinden bij verdrag in de arbitrageclausule zoals in ex artikel 287  UNCLOS en artikel 32 OSPAR of ad hoc in een compromis en arbitrageovereenkomst voor een specifiek geschil.

Het Internationaal Gerechtshof (IGH)

Dit is het “Principal Judicial Organ” van de VN. Belangrijk is het Statuut van het IGH. De samenstelling bestaat uit 15 rechters afkomstig uit verschillende rechtssystemen. Deze groep is gekozen met een absolute meerderheid in de algemene vergadering en Veiligheidsraad van de VN. Tevens kent men de ad hocrechters. Een voorwaarde van het IGH  om een geschil te beslechten is dat de staten partij zijn bij het VN-Handvest en/of het Statuut van het IGH. De rechtsmacht  is gebaseerd op  de instemming. Deze instemming kan men afleiden uit een Compromis Special Agreement, Compromissoire Clausule of een verklaring onder Artikel 36(2) van het Statuut. De overige voorwaarden zijn dat er sprake moet zijn van een juridisch geschil en eventueel uitputting  van de nationale rechtsmiddelen. 

Werkgroep Internationaal Recht 2 - week 6

Opdracht 1

Artikel 22 Articles on State Responsibility fo rInternationally Wrongful Acts. Eigenlijk pleeg je een onrechtmatige daad, maar deze wordt weggenomen, omdat het gezien kan worden als tegen onrechtmatige daad, want de ander pleegt ook een onrechtmatige daad. Maar is zijn wel grenzen aan, zie artikel 49 en 50 Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts.

Tegenmaatregelen zijn eigenlijk illegale handelen, maar deze worden legaal, omdat je ze neemt op illegale handelingen van een ander. Echter deze zijn dus wel aan eisen gesteld.

Opdracht 2.a

diplomatiek à meer politiek. We leggen de nadruk op de keerzijde van dezelfde medaille à niet bindend. Alleen arbitrage en rechtspraakzijn juridisch bindend. 

Opdracht 2.b

Ze hebben invloed door de partijen bij het geschil. Dit kan invloed hebben op de vorm, uitkomst ermee. Je kunt het eerder naast je neerleggen. Je kunt er meer richting aan geven. Meestal wordt er niet direct iemand voor het Internationaal Gerechtshof gedaagd, want het is niet heel erg netjes.

Opdracht 3.a

Internationaal Gerechtshof heeft geen verplichte rechtsmacht. Je kunt niet elke staat voor het Internationaal Gerechtshof slepen. Ze zijn wel partij bij het statuut (praktisch alle staten), maar de rechtsmacht moet nog apart worden verleend, daarvoor is nog instemming nodig van de staten voordat je daar een geschil aanhangig kunt maken.  

Opdracht 3.b

Alleen partij zijn bij het Statuut betekent nog niet dat je voor de rechter gedaagd kan worden. Blz 38.

Artikel 36: wanneer een staat voor het gerechtshof moet verschijnen. 3 manieren:

• (lid 1) Tussen twee partijen een conflict ontstaat, en 2 partijen besluiten om dit voor het internationaal gerechtshof te leggen. Ze sluiten een compromis om het geschil voor het internationaal gerechtshof te brengen. Compromis wordt gemaakt na het ontstaan van het conflict.

• (lid 1) Staten kunnen in een verdrag van te voren afspreken dat mochten er conflicten ontstaan dan spreken we af dat we naar het gerechtshof gaan. à compromissoire clausule. Verdragsbepaling die alvast regelt voor geschillen over dit verdrag gaan we naar het internationaal gerechtshof.

• (lid 2) voorziet erin dat staten een verklaring (facultatieve verklaring) mogen afgeven waarin ze accepteren dat een internationaal gerechtshof altijd rechtsmacht heeft over die staat. Dus als er een conflict zou ontstaan met betrekking tot die staat, dan heb je dus geen compromis of compromissoire clausule nodig, want er wordt gesteld in de facultatieve verklaring dat een staat verklaart de rechtsmacht van het hof te accepteren. LET OP: alleen staten die de facultatieve verklaring hebben mogen dit alleen doen (dus conflict tussen 2 staten moeten beide staten een facultatieve verklaring hebben om elkaar voor het Hof te dagen).

Een voordeel van geen facultatieve verklaring is dat je niet altijd kan worden aangeklaagd. Een nadeel van geen facultatieve verklaring is dat je niet alle andere landen kan aanklagen die wel zo’n verklaring hebben

Opdracht 3.c

Je kan ook een facultatieve verklaring maken met voorbehouden, bijvoorbeeld accepteer altijd de rechtsmacht voor het Internationaal gerechtshof maar niet m.b.t geschillen vrede en veiligheid. Mag geen staat uitzonderen met voorbehouden. Wel beperken op onderwerp en qua tijd.

Als je wordt gedaagd voor het Internationaal Gerechtshof door een staat die in een facultatieve verklaring allerlei voorbehouden heeft gemaakt, mag jij je ook beroepen op al die voorbehouden die staan in de facultatieve verklaring van de andere staat à wederkerigheid à Interhandelzaak blz 349 reciprocity … Declaration.

Opdracht 4.a

Compromisoire clausule: het verdrag van wenen inzake consulaire betrekkingen. Je vindt dit in de zaak zelf: paragraaf 36. Die gaat over rechtsmacht van het hof. Optioneel protocol bij consulaire betrekkingen. Protocol is een naam voor een verdrag, het verwijst dat het samenhangt bij een ander verdrag. Het optionele protocol dat kent in zijn art. 1 compulsory settlement of dispute en verwijzing naar het hof: door partij te worden bij protocol hebben die staten ingestemd met die verplichte rechtsmacht. Dan moet je kijken: welke opties worden er gegeven, zijn er voorbehouden bij het artikel gemaakt.

Opdracht 4.b

Nee, Amerika had geen verklaring afgelegd. Duitsland had wel deze verklaring afgelegd in 2008. De huidige stand van zaken had dit niet gekund, want het moet beide staten zijn die zo’n verklaring hebben afgelegd. (wederkerigheid – accepting the same obligation).

Opdracht 4.c

Arbitrage is gewoon bindende rechtspraak, maar geen vast rechters, maar je stelt zelf je rechters samen. Procedureel kun je het ook helemaal indelen. VS à Niet openbaar. Het kan vertrouwelijk blijven. Ze hebben meer keuzevrijheid met betrekking tot het toepasselijk recht, procedure, openbaarheid, samenstelling hof, procedurele regeling en welke rechtsvraag. Duitsland kent een snellere procedure. Ze kan het makkelijker op korte termijn afspreken.

Opdracht 4.d

Waar gaat het hier over? De rechtsmachtvraag (de bevoegdheid). In een vereenvoudigde vorm kun je stellen dat die rechtsmachtvraag een vraag is naar de instemming van partijen à of het hof zich over een vraag kan buigen. Bv. de geldigheid van de instelling, zijn beide partijen ook partij bij die compromisoire clausule, zijn er voorbehouden, maar ook in materiële zin: gaat deze rechtsvraag wel over dat verdrag?

De ontvankelijkheid(of de claims in die tijd gesteld kunnen worden, bijvoorbeeld zijn alle nationale rechtsmiddelen uitgeput, is de claim als het ware vrij gegeven ) betreft de geëigendheid van de eisen. Er wordt hier door de VS een viertal bezwaren in dit kader aangevoerd, waarom de zaak niet ontvankelijk zou zijn. Dit zijn:

• Paragraaf 50 ‘play the role … ‘: beroepsorgaan. De VS zegt: het functioneer als een beroepsorgaan ten opzichte van een strafrecht.  Daarvoor is het hof niet bedoeld.

• Paragraaf 53: deze kan je scharen onder vormvereiste van de procedure. Het geeft wat handen en voeten aan waar kan het allemaal om gaan. VS zegt: Duitsland had eerder moeten reageren (waren simpele procedurele aspecten).

• Paragraaf 58: welke termen worden hier gebruikt: exhaustion of local remedies (uitputting nationale rechtsmiddelen).

• Paragraaf 61 ‘standard … own pratice’: 633 NOLKAEMPER à  clean hence of hands (?) doctrine. Ze hebben zelf ook niet gehandeld zoals dat zelf vereisten.  Het is allemaal verworpen.

Opdracht 4.e

Artikel 41 Statute of the International Court of Justice:  Duitsland stelde je mag even niet executeren, maar VS luisterde gewoon niet. We stellen dat VS zich niet aan internationaal recht heeft gehouden, want artikel 41 genegeerd. Maar VS stelt dat het geen juridisch bindende beslissing is paragraaf 99 à geschil komt neer op hoe moet je artikel 41 interpreteren? Volgens art.  31 Weens verdragenverdrag. Het Hof stelt dat provisional measure binding moeten zijn! Zie paragraaf 102

Opdracht 4.f

De art. 63 elementen: hof kan over het hele gebied van internationaal recht spreken, maar hier gaat het om de interpretatie van verdrag ten opzichte van verdragspartijen ‘construction of convention’. Wat volgt hieruit? Lid 2: je hebt dan een recht. Dit recht heb je als jij je als verdragspartij als dat verdrag in de zaak speelt en er wordt overgegaan tot toepassing van het verdrag, dan heb je het niet over de Construction maar over de interpretatie. Zo’n verdrag en interpretatie wordt beïnvloed door zo’n uitspraak. Als het hof gaat zeggen over de interpretatie voor verdrag dan brengt het gevolgen met zich mee voor andere partijen. Dan heb je een recht om je daar in te mengen. Je hoeft geen belangen te hebben in het geschil, maar je belang zit hem in het verdrag waar je partij bij bent.  Je hebt een rechtsbelang die wordt geraakt à het raakt iedereen die partij is bij dat verdrag: het gaat wel om de construction. Interpretatie in het geding is. Zie Nolkaemper pag. 635

Opdracht 5.a

Artikel 32 Convention for the Protection of Human Rightsand Fundamental Freedoms.

Als je netjes voldoet aan artikel 33 en 34 dan heeft het hof rechtsmacht.

• Artikel 33: gaat over de mogelijkheid dat de ene staat een klacht tegen een andere staat kan indienen

• Artikel 34: ook normale personen (individuen) kunnen ook een klacht indienen tegen een staat.  Een partij van een verdrag moet jou rechten van dat verdrag geschonden hebben. Als hieraan is voldaan heeft het Hof al rechtsmacht. Dat een individu een klacht tegen een staat kan indienen is heel speciaal. Het Internationaal Hof kan dit niet, alleen staten kunnen staten aanklagen

• Artikel 35: ontvankelijkheideisen Je moet eerst alle nationale procedures uitgeput hebben. We willen eerst een staat zelf de mogelijkheid geven om de onrechtmatige daad ongedaan te maken Je moet binnen 6 maanden een klacht indienen Lid 2 onder b, samenloopverhaal, als je de zaak al naar een ander internationaal iets op het gebied van mensenrechten hebt gestuurd, dan is de zaak niet meer ontvankelijk.

Opdracht 5.b

Ja, art. 33 EVRM. Dit is het statenklachtenrecht. De moeder en het zoontje op basis van artikel 34 EVRM.

Opdracht 5.c

Er staat hier niks over in het EVRM echt. maar het Hof leest in de laatste zin van artikel 34 dat het mogelijk is om bindende voorlopige voorzieningen te geven. Dus het EHRM kan dus bindende voorlopige voorzieningen treffen.

Opdracht 5.d

Wil het Hof rechtsmacht over de zaak hebben, dan moet degene die de klacht indient ZELF de klacht indienen. Amnesty kan niet de klacht van de vrouw overnemen, want Amnesty is niet het slachtoffer maar de vrouw. De vrouw zal dus de klacht moeten indienen. Maar Nederland kan dit wel, vanwege artikel 33 EVRM. Dit is het statenklachtenrecht. Voor individu geldt het slachtoffervereiste. Andere dan de betrokkene zelf: Staten en NGO à realiseer je wel dat hij zelf slachtoffer moet zijn geworden. Het is hier onwaarschijnlijk dat het van toepassing is, dat is hier niet gebleken dat hij slachtoffer is. noem de mogelijke kandidaten en pas dit toe of dit wel of niet waarschijnlijk is.  rechtsopvolging van andere personen (indirect victims).

Uitzondering à is het slachtoffer overleden, dan mogen familieleden die klacht overnemen

Opdracht 6.a

Artikel 5: Het Hof heeft alleen maar rechtsmacht over hele ernstige misdrijven, staan allemaal in dit artikel. Agression kwamen ze niet uit à pas in 2010 hebben ze een definitie hierover kunnen vormen.

Artikel 6: uitwerking genocide

Artikel 7: uitwerking  misdrijven tegen menselijkheid

Artikel 8: uitwerking Oorlogsmisdrijven

Artikel 11: Hof heeft alleen rechtsmacht voor misdrijven die hebben plaatsgevonden na inwerkingtreding van dit verdrag (2002)

Artikel 12 & 13: je kan als Staat partij zijn bij het Hof. Dit geeft het Hof de macht om te handelen (artikel 12 onder 2 onder a) à voorbeeld Oeganda is partij bij het verdrag, in Oeganda worden er misdrijven gepleegd, dan is Het Hof bevoegd om te oordelen over de misdrijven te beoordelen (rechtsmacht)

Artikel 12 onder 2 onder b: wanneer de persoon die dat heeft gepleegd die een onderdaan is van een partij bij het statuut . De Oegandees pleegt een misdrijf is Kongo, Kongo is geen partij Oeganda wel, dus de Oegandees kan vervolgd worden

Artikel 13  onder a: Officier van Justitie moet onderzoek starten als de staat de officier van justitie heeft vertelt dat er iets heeft plaatsgevonden en of hij dit wil uitzoeken à Oeganda stuurt een briefje joh luister en vindt iets plaats in Oeganda willen jullie dat onderzoeken à Nederland mag dat ook doen m.b.t. de dingen die plaats vinden in Oeganda (alle staten die partij zijn mogen dit).

Artikel 13 onder b: Veiligheidsraad mag dit aangeven à Strafhof we willen dat je dit gaat onderzoeken. Hierbij maakt het dus niet uit of de Staat onder het Statuut valt.

Internationaal Strafhof is sinds 2002 in werking. Nu (2014) heeft het Hof voor het eerst iemand veroordeelt.

Artikel 13 onder c: Situatie dat de officier van justitie mag zelf een onderzoek beginnen à onder bepaalde voorwaarden (artikel 15).

Bijzonder is dat er ook staatshoofden berecht kunnen worden (nationaal lastig, vanwege immuniteit)ex  artikel 27 Statuut Internationaal strafhof. Dit is een groot voordeel voor het Internationaal gerecht

VS heeft dit verdrag niet ondertekent. Bush kwam aan de macht en heeft gesteld dit doen we niet, vanwege 12 onder 2 onder a: VS vinden dat militaire niet voor het strafhof moeten kunnen verschijnen. Zij zijn hier principieel op tegen. Ze hebben zelf gesteld dat mocht er een VS militair berecht worden voor het strafhof dan mogen zijn het strafhof aanvallen.

Opdracht 6.b

Veiligheidsraad heeft ook iets te zeggen over agressie want zij mogen daarmee handelen hoofdstuk VII. Ga je dit specifiek definiëren dan verkleint dit de ruimte voor het handelen van de Veiligheidsraad, dus zij wilde hem heel breed houden, maar strafhof wilde dit concreet hebben, omdat het dan beter voor de berechting was. In 2010 is er een overeenstemming bereikt

Opdracht 6.c

Er is geen diplomatieke bescherming. Dit vindt je bij het strafhof in art. 27. Irrelevant of capacity. Immuniteit speelt geen rol. Pragraaf 61 warrant: toch vervolgen van minister van buitenlandse zaken. NL universaliteitsbeginsel dan heb je wel een probleem met de immuniteit: 16 wet internationale misdrijven. Dit is vergelijkbaar met arrest warrant. Strafhof geen immuniteit.

Hoorcollege Internationaal Recht 2 - week 7

internationaal en nationaal recht vanuit internationaalrechtelijk perspectief

De verhouding tussen het internationaal recht en nationaal recht vanuit een internationaalrechtelijk perspectief kent een strikt dualistische houding. Het internationaal recht gaat uit van een strikte scheiding van het Internationale en nationale plan. Dit is eigenlijk ook niet zo raar, want het internationaal recht is voortgekomen uit soevereine staten die afspraken hebben gemaakt. Staten beslissen dus hoe ze invulling geven aan hun verplichtingen, als ze er maar invulling aangeven.  Omgekeerd is het ook zo dat nationale wetten geen normatieve kracht hebben op het internationale plan.  Artikel 27 WVV verwijst naar de naleving van verdragen  en art.  46 WVV verwijst naar de    nationale bevoegdheid tot het sluiten van verdragen.

Lang was de verhouding tussen nationaal recht en internationaal recht strikt dualistisch. Dit betekent twee strikt gescheiden rechtsordes, waarbij de juridische sferen elkaar niet raken. Na de Tweede Wereldoorlog komt er een enorme drang voor het monisme. Dit verwijst naar een visie waar internationaal recht en nationaal recht als één recht fungeert. Sommige systemen zijn gematigd monistisch. Nederland kent een monistisch systeem.

Deze 2 aspecten spelen een rol bij het beschouwen van de praktijk van de verschillende constitutionele systemen, die er allemaal bestaan van de verschillende staten over hoe die systemen omgaan met het ontvangen (receptie) van internationaal recht. Met die zelfde terminologie wordt ook een soort onderscheid gemaakt, namelijk in monistische systemen wordt het internationaal recht automatisch door een grondwettelijke norm  ontvangen in de nationale rechtsorde. Hij krijgt daar meteen geldigheid en een bepaalde plek. In dualistische systemen moet zo’n internationale norm waartoe een staat zich, als het gaat om een verdrag bv, expliciet verbindt. Dus de staat wil die verplichting op zich laden, maar dan moet desalniettemin die norm in de nationale rechtsorde van die staat worden omgezet. En met omzetten bedoelen we dan dat die wordt opgenomen in een wet en dan krijgt hij ook de status van een nationale wet. Dus op een bepaalde manier is het wel overzichtelijk.

Geldigheid Internationaal recht

Het Internationaal recht heeft gelding in de Nederlandse rechtsorde, niet op grond van artikelen 93 of 94, maar op grond  van het ongeschreven staatsrecht. Bij de vraag, wie of wat gebonden wordt aan de internationale regel, dan moet je onthouden dat alle organen van de Nederlandse staat worden gebonden. Dit is zowel de staat, als havende macht, de wetgever, als wetgevende macht en de rechter en het bestuur, als rechtsprekende macht.

Toepassing Internationaal recht door de rechter

Artikel 93 grondwet bepaalt:

•  Rechtstreekse werking – dit wil zeggen dat voldoende bepaald moet zijn naar de inhoud. Dus met andere woorden het kan direct worden toegepast, het behoeft geen nadere invulling, hetzij door nationale wetgeving of door nader (internationale) verdragsrecht. Zie het arrest ‘Spoorwegstaking’ en ‘Harmonisatiewet’.

•  Inroepbaarheid – een norm of een bepaling van een verdrag of van een besluit van een internationale organisatie. Het beoogt een belang van een individu te beschermen, dat een individu kan inroepen.

Als het gaat om besluiten van internationale organisaties moet men eerst controleren of een besluit van een organisatie als zodanig wel verbindend is.

Inroepbaarheid door een individu

De inroepbaarheid door een individu kan alleen als zo’n bepaling van een verdrag of een besluit van een internationale organisatie een belang van een individu beoogt te beschermen of een plicht behelst die wordt opgelegd aan een individu. Een  norm die wel voldoende bepaald is inhoudelijk en aldus rechtstreeks werkt, maar die niet inroepbaar is in art. 2 lid 4  van het VN-Handvest. Deze norm richt zich tegen staten en hebben in beginsel slechts tussen staten rechtsgevolgen. Er zijn geen aanwijzingen van een ontwikkeling die ertoe zou kunnen leiden dat individuele personen rechten uit kunnen afleiden. Het is aldus geen inroepbaar recht.

Voor de vaststelling van zowel rechtstreekse werking en inroepbaarheid is ook de intentie van partijen van belang. Soms is de tekst niet helemaal duidelijk, dan wordt er gekeken naar de verdragsgeschiedenis om te begrijpen wat de partijen hebben bedoeld: hadden ze de bedoeling om een recht of plicht aan individuen op te leggen of niet. Een interessante ontwikkeling bij de inroepbaarheid is het onderscheid tussen individuele rechten en mensenrechten in het internationaal recht. Niet alle individuele rechten zijn ‘mensenrechten’: zie Artikel 36(1) Consulaire betrekkingenverdrag 1963 zoals uitgelegd door het IGH in de LaGrand ‐ zaak.

Toepassing internationaal recht door de nationale rechter : voorrang

Voor toepassing van internationaal recht door de nationale rechter moet sprake moet sprake zijn een ieder verbindende bepaling, die strijdigheid oplevert met een regel van nationaal recht. In dat geval komt art. 94 GW om de hoek kijken.  Art. 94 GW bepaalt dat de internationale regel voorrang krijgt. De nationale regel wordt daarmee niet ongeldig,  maar de nationale rechter laat de nationale regel buiten toepassing. Ook de rechter maakt niks ongeldig, dit kan alleen de wetgever.

Voorrang gewoonterecht?

Gewoonterecht kent geen voorrang boven nationale wetgeving indien er strijdigheid is geconstateerd. Dit komt omdat gewoonterecht vaak minder precies is en aldus in strijd is met het idee van rechtszekerheid en kenbaarheid. Als rechtssubject moet jou kenbaar worden gemaakt welk recht zou kunnen worden tegengeworpen.

Indirecte toepassing internationaal recht door de nationale rechter 

De hierboven geschetste situaties waren allemaal gevallen van directe toepassing van de rechter. De  rechter doet echter ook aan indirecte toepassing. Dit is in de vorm van verdragsconforme interpretatie. Dit wil zeggen dat je een nationaal rechtelijke regel zo uitlegt dat het niet strijdig is met internationaal recht. Bijvoorbeeld een verdrag dat geen rechtstreeks werkende normen bevat, waardoor art. 94 niet aan de orde komt, kan de rechter het wel verdragsconform interpreteren.

Doorwerking EVRM 

De interpretatie van een verdrag die door de internationale rechter is gegeven, geldt vervolgens voor alle staten die partij zijn bij dat verdrag. Dit is met name tot bloei gekomen bij het EHRM. Het gevolg is dat zo’n uitspraak, zoals bij de Goodwin-zaak, het recht op privéleven, ook bindend is voor Nederland. Dus Nederland is ook na 2004 op grond van incorporatietheorie ook verplicht geworden om art. 8 zo uit te leggen als dat aan de orde kwam in deze zaak.

Werkgroep Internationaal Recht 2 - week 7

Vraag 1

Het onthouden van doorwerking in de nationale rechtsorde, is dat onrechtmatig?

Op zichzelf niet. Het kan wel leiden tot een schending van internationale verplichtingen. Hierbij kun je denken aan La-Grand arrest. Daar zag je ook dat het systeem van de VS, het effect dat je niet op beroep kon gaan, die leverde wel een schending op van internationaal recht. Het stelt geen regels. Onderscheidt daarbij het internationaal recht als internationale rechtsorde. Internationale recht geeft voorrang aan nationaal recht. Nationaal recht kun je niet ter verdediging inroepen. Het stelt geen algemene regels van internationaal recht hoe je dat in je nationale rechtsorde moet laten doorwerken.

Vraag 2

Gelding: als iets een internationale rechtsbron is waar Nederland aan gehouden is. alle regels van internationaal recht waar Nederland aan gebonden is, automatisch op basis van een ongeschreven grondwettelijke regel. De toepassing is aan voorwaarden verbonden.

Vraag 3.a

Rechtstreekse werking: Intentie om hier individuen te beschermen  à dit wordt bepaald naar de inhoud. Hadden partijen bepaalt om dit niet mogelijk te maken? Naar haar aard en inhoud voldoende duidelijk om te kunnen functioneren als objectief recht, waardoor geen verdere uitwerking nodig is in de nationale orde.

Inroepbaarheid: Intentie om belangen van particulieren te beschermen

Vraag 3.b

Er is een individueel recht (la Grand-zaak paragraaf 77 (individueel recht), 78 (hof vindt het verder niet meer nodig of er sprake is van mensenrecht, omdat er al sprake is van een individueel recht).

Is Nederland er al aan gebonden? Is deze uitspraak bindend voor Nederland? Het maakt een goede kant van slagen, op grond van La Grand: individueel recht. Nederland is ook partij van dit verdrag, dit zal op die manier worden gehanteerd. De uitspraak zelf is niet bindend voor Nederland, aangezien het Statuut Internationaal Gerechtshof art. 59 enkel bindend is voor partijen.  Er is aldus geen precedentwerking.

Vraag 4.a

 Het is juridisch niet bindend.. Wat voor een consequentie heeft dit volgens de rechtbank? 2.13 (blz. 33): het is niet bindend, maar dit betekent niet dat het niet van betekenis is: Het is een gezaghebbende uitspraak. 2.14: nu het geratificeerd is door Nederland, dan moet daar bij het kijken van de rechtmatigheid met een dergelijke gezaghebbende uitspraak rekening gehouden worden. slechts in uitdrukkelijk motivering kan naar het oordeel van de voorzieningenrecht van een dergelijk uitspraak worden afgewezen. De voorzieningenrechter volgt de uitspraak. Hij geeft doorslaggevend gewicht. 2.19 en 2.20: fair balance overweging: het gaat om tijdelijk noodopvang.  Ze oordelen dat die tijdelijke noodopvang geboden moet worden.

Vraag 4.b

Stap 1: voorvragen

Op basis van art. 93: wat is de term in art. 93: ‘een ieder verbind’.

Wat brengt dit met zich mee? Rechtstreekse werking en inroepbaarheid.

Stap 2: toepassing op casus

Art. 17 en art. 31 ESH spreken beide over passende maatregelen nemen. Dit lijkt niet geschikt voor rechtstreekse werking. Wat is daarvoor nodig?

• voldoende duidelijk en

• het moet als objectief recht kunnen functioneren.

Het stakingsrecht is meer een uitzondering dan een regel. De inroepbaarheid is minder een probleem: het richt zich tot individuen.

In 2.16 à art. 8 à dit is een ieder verbindende bepaling. Dit heeft rechtstreekse werking en inroepbaarheid. Art. 8 leent zich er dus wel voor. Art. 8 interpreteren met een ander verdrag. Dan verleen je alsnog aan bepaling die geen rechtstreekse werking heeft, toch een rechtstreekse werking.

Dit levert het risico op dat de rechters te veel op de stoel van de wetgever gaat zitten.

Vraag 4.c

Het gevolg in deze specifieke uitspraak. Het werd niet mogelijk gemaakt en dit wordt nu wel bevolen. Daarbij wordt de nationale regel buiten toepassing gelaten.

Er wordt een belangenafweging gemaakt, waarbij uiteindelijk de nationale bepaling buiten toepassing wordt gelaten. Eerst werd geen opvang verleend, maar door deze uitspraak weer wel.

Vraag 4.d

Een uitspraak dat tegen Nederland is, is bindend voor Nederland en zal Nederland moeten uitvoeren. Uitspraken van andere landen zijn niet bindend voor Nederland maar je kunt wel aannemen dat in een soortgelijke situatie ze anders een schending begaan à daardoor  is er sprake van incorporatietheorie en verdragsconforme interpretatie. 

Vraag 5

Geef 3 redenen à  718 Nolkaemper

• Het kunnen toepassen van een regel die niet inroepbaar is door de eisende partij maar wel in het belang is

• Bepaling die geen rechtstreekse werking

• Nationale wet hoeft niet buiten werking te worden gesteld bij een voorrangsituatie

Vraag 6.a

Gewoonterecht is vaak onduidelijk. Dit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarnaast bestaat er nog het risico van de schending van de scheiden van de machten. De rechter gaat op de stoel van de wetgever zitten. Pagina 909 in je bundel à Decembermoorden: ‘omtrent dit inhoud van het recht onzekerheden bestaan. Vooral uitsluitend .. worden gefrustreerd.’ Die argumenten vindt je hier in terug.

Vraag 6.b

• Het kan zich mee-ontwikkelen naar de praktijk van staten. Voor gewoonterecht is statenpraktijk en rechtsovertuiging (opinio juris) nodig.

• Er wordt al mede vorm aan gegeven.

• Het is meer in lijn met het geschreven recht. Ongeschreven recht en geschreven recht is niet helemaal helder.

• Als je een bepaling van internationaal gewoonterecht niet van toepassing verklaard op jouw nationale wetgeving, dan kan het zijn dat dit een schending oplevert.

Vraag. 6.c

Als je kijkt naar het internationaal gewoonterecht speelt Nederland hier ook een rol in. Dit is democratisch gekozen. Je hebt minder formele rechtsmomenten, minder toetsmomenten dan als je dat eerst moet omzetten in wetgeving.

Vraag 7.a

Het verklaart hoe het komt dat besluiten van IO’s bindend kunnen zijn? De voorwaarden voor besluiten van IO’s om door te werken in de Nederlandse rechtsorde:

1. is er sprake van gelding? Is er sprake van een bindend besluit?

2. Toepassing art. 93

3. Voorrang 94 GW

Vraag 8.a

Danikovic paragraaf 3.3, blz. 916:  het gaat over het beleid en politieke afwegingen. De burgerlijke rechter heeft en grote mate van terughoudendheid, zeker als het gaat om een kort geding. Het is niet aan de burgerlijk rechter om deze politieke afweging te maken. In hoeverre is de VS opstelling hierin terug te vinden?  De VS gaat hier heel ver in. Dit heeft de political question doctrine (politieke vragen doctrine). In grote lijnen kun je zeggen met dit arrest dat het er enigszins in meegaat er wordt ook een onderscheidt gemaakt in politieke afwegingen. Het wordt vaak gezien als een lichte trend naar die political question doctrine. Maar het is wel een lichte versie van de doctrine.