Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Tentamen maart MAART 2013 - Zonder uitwerkingen

Tentamen Bestuursprocesrecht IIa 26 maart 2013

In de Binnenhavenverordening van de gemeente Glierwegge is het volgende opgenomen:

Paragraaf 1 Algemene bepalingen

Artikel 3 Aanwijzen ligplaatsen binnenhavengebied
De gedeelten van het binnenhavengebied waar vaartuigen ligplaats mogen hebben worden door het college aangewezen.

Artikel 6
Het college is bevoegd nadere regels te stellen betreffende het bepaalde in deze verordening.

Paragraaf 2 Ordening, veiligheid en gebruik water in binnenhavengebied

Artikel 9 Verbodsbepaling – ligplaats

1. Het is verboden om zonder vergunning van het college met een bedrijfsvaartuig, historisch schip of woonschip een ligplaats in te nemen in het in artikel 3 aangewezen gedeelte van het binnenhavengebied.

2. Het is verbonden zonder vergunning van het college een vaartuig uit woning te gebruiken of te doen gebruiken.

Artikel 20 Ligplaatsvergunningen bedrijfsvaartuigen

1. Het college beslist op een aanvraag ligplaatsvergunning bedrijfsvaartuig binnen drie maanden na de dag waarop de aanvraag is ontvangen.

2. Het college kan zijn beslissing voor ten hoogste drie maanden verdagen.

3. Een ligplaatsvergunning kan uitsluitend worden geweigerd:

1. In verband met een veilige ordening van vaartuigen van het binnenhavengebied;

2. Indien het bedrijfsvaartuig belemmeringen kan veroorzaken aan het verkeer te water of te land of voor het beheer van de oever.

3. In verband met de veiligheid van het bedrijfsvaartuig of van de omgeving;

4. Indien het uiterlijk van het bedrijfsvaartuig – naar het oordeel van college – afbreuk doet aan het aanzien van de gemeente.

Paragraaf 5 Historische schepen

Artikel 24 Ligplaatsvergunning historisch schepen

1. Een ligplaatsvergunning historisch schip wordt geweigerd indien het vaartuig – naar het oordeel van het college – niet voldoet aan de hieronder genoemde criteria:

1. Het schip is ouder dan 50 jaar;

2. Het schip dient voldoende historische uitstraling te hebben, waarbij wordt gelet op het uiterlijk van het schip, de relatie met het vroegere gebruik, het authentieke karakter, de kwaliteit en de grootte.

Op 7 februari heeft het college met het ook op art. 9 van de verordening beslist dat een vaartuig geacht wordt als ‘woning’ te dienen als het ten minste 50% van de tijd als woning in gebruik is. Deze beslissing is in het gemeenteblad bekendgemaakt. Als de vraag rijst hoe de beslissing van het college moet worden gekwalificeerd, stelt een ambtenaar dat deze beslissing een beleidsregel is.

Vraag 1: Heeft deze ambtenaar gelijk? (6 punten)

Het schip van Lize Zomers, de Aurora heeft een vaste ligplaats in de haven. Lize heeft het schip verhuurd aan Sven de Rooij, die het schip als woning gebruikt. Dit gebruik is in strijd met artikel 9, tweede lid, van de Verordening. Om die reden legt het college zowel aan Sven als aan Lize een last onder dwangsom op. Lize is verontwaardigd; ze vindt dat B&W niet bevoegd zijn haar een last onder dwangsom op te leggen.

Vraag 2: Is het college bevoegd Lize een last onder dwangsom op te leggen? (5 punten)

Sven vertrekt uit het schip van Lize. Omdat hij geen woning meer heeft. Vat Sven het plan op een historische tjalk te kopen en die in de haven neer te leggen. Sven treedt in overleg met Maartje Pronk, die belast is met de behandeling van aanvragen om een ligplaats, en laat Maartje daarbij een foto zien van het schip dat hij op het ook heeft. Sven wil weten of hij een ligplaatsvergunning voor het historisch schip kan krijgen. Naar aanleiding van dit overleg stuurt Maartje hem een email waarin ze stelt dat het verlenen van een vergunning geen probleem is, omdat het schip aan alle vereisten van de verordening voldoet en er is bovendien nog plaats in de haven. Sven koopt daarop het schip en vraagt de vergunning aan. De vergunning wordt echter toch geweigerd, omdat het schip onvoldoende historische uitstraling heeft.

Vraag 3: Welke redenering moet Sven volgen ter onderbouwing van zijn stelling dat er sprake is van schending van gerechtvaardigd vertrouwen? (5 punten).

Het gemeentebestuur wil aan de gracht waarin Rederij de Maas afvaartsteigers en ligplaatsen heeft voor rondvaartboten, weer vrij maken. Het vraagt de Rederij of deze bereid is te verhuizen. Als zij dat doet, zullen voor de nieuwe plaats de vereiste ligplaatsvergunningen ambtshalve worden verleend. Dit wordt in een contract met de gemeente vastgelegd. De nieuwe plaats wordt in de overeenkomst aangewezen en het college verplicht zich de ligplaatsvergunning ambtshalve te verlenen. Enkele maanden later worden de panden die aan het gedeelte van het water zijn gelegen waar de ligplaatsen zouden komen, als rijksmonumenten aangewezen. De directeur van de Dienst Monumentenzorg van de gemeente dringt er bij het college op aan alsnog af te zien van de medewerking aan de verhuizing van de Rederij naar de in de overeenkomst geregelde plaats. De rederij stelt zich – onder verwijzing naar de gesloten overeenkomst – op het standpunt dat het college rechtens gehouden is de vergunningen te verlenen.

Vraag 4: Zal de rechter het standpunt van de rederij overnemen? Betrek in uw antwoord de relevante rechtspraak. (5 punten)

Het college verleent aan de Directeur van de gemeentelijke Dienst Binnenwater (die belast is met de behandeling van aanvragen van ligplaatsvergunningen) mandaat om beleidsregels vast te stellen waarin wordt bepaald in welke gevallen ligplaatsvergunning zullen worden verleend.

Vraag 5a: Is zo’n mandaat rechtens toelaatbaar?

Vraag 5b: Gesteld dat het mandaat toelaatbaar is, is het college dan bevoegd op vergunningaanvragen te beslissen in afwijken van de door de Directeur vastgestelde beleidsregel, omdat het college deze te streng vindt? (4 punten)

Fleur is eigenaresse van een bootje, dat in de binnenhaven ligt. Ze gebruikt dit bootje regelmatig als ‘pied-á-terre’, omdat ze voor haar werk vaak in Glierwegge moet zijn. Het college gelast haar het bootje verwijderen, omdat de in artikel 9, tweede lid, van de Binnenhavenverordening vereiste ligplaatsvergunning niet is verleend. Fleur bestrijdt dat zij haar bootje als woning gebruikt.

Vraag 6: Dient de rechter het oordeel van het college dat een vaartuig als ‘woning’ in de zin van art. 9, tweede lid, in gebruik is, integraal of marginaal te toetsen? ( 5 punten)

Op 7 januari heeft het college het gedeelte tussen steigers 3 en 15 aangewezen als binnenhavengebied waar vaartuigen ligplaats mogen hebben. De ambtenaar die belast is met de bekendmaking van het besluit vraagt zich af welke regels daarbij in acht moeten worden genomen.

Vraag 7: Een collega verwijst naar artikel 139, tweede lid, onder a Gemeentewet en stelt dat het besluit in het Gemeenteblad moet worden gepubliceerd. Is die stelling juist? (3 punten)

Rederij de Groot heeft een vergunning aangevraagd om met een rondvaartboot ligplaats in te nemen. Na tien weken heeft de rederij nog niets van de gemeente vernomen. De eigenaar van de rederij gaat hierover klagen op het stadhuis. Hij wijst de behandelend ambtenaar, Maartje Pronk, erop dat uit de Awb voortvloeit dat binnen maximaal 8 weken op zijn aanvraag moet zijn beslist. Maartje wijst de eigenaar echter op artikel 20, eerste lid, van de Binnenhavenverordening, waar een termijn genoemd wordt van drie maanden. Volgens de eigenaar van de rederij is dit artikel uit de verordening echter in strijd met de Awb en geldt het derhalve niet.

Vraag 8: Heeft de eigenaar gelijk? Ga er bij uw antwoord vanuit dat de aangevraagde vergunning een beschikking is. (3 punten)

Rederij de Groot heeft uiteindelijk de vergunning gekregen om met een rondvaartboot ligplaats in te nemen, valk voor de deur van Theo Drijver. Theo maakt bezwaar tegen dit besluit, omdat hij geluidsoverlast vreest van luidruchtige passagiers. Omdat het college helemaal niet heeft onderzocht of er enige geluidsoverlast te vrezen valt, is volgens Theo artikel 3:2 geschonden.

Vraag 9: Heeft Theo gelijk? Ga er bij uw antwoord vanuit dat de verlening van de vergunning een beschikking is. (5 punten)

Omdat de eigenaar van rederij de Groot zakelijk banden heeft met een motorclub die als criminele organisatie bekend staat, en gevreesd wordt dat de ligplaatsvergunning voor criminele activiteiten kan worden gebruikt, wordt deze vergunning ingetrokken op grond van art. 3 van de Wet Bibob. Volgens het daar bepaalde kan een vergunning worden ingetrokken indien ernstig gevaar bestaat dat deze mede zal worden gebruikt om geld wit te wassen of strafbare feiten te plegen. De eigenaar ervaart de intrekking van de vergunning als een straf. Zijn advocaat stelt echter dat intrekking van de ligplaatsvergunning op grond van de wet Bibob niet als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM wordt aangemerkt.

Vraag 10: Leg uit waarom zo’n intrekking niet als ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM wordt aangemerkt. (4 punten)

Hertentamen juni 2013 Deel A - Met uitwerkingen en verwijzingen

Casus 1
Pim van Eijk wil een bloembinderij beginnen op een plein waarvan de gemeente eigenaar is. Hij vraagt de gemeente toestemming om zijn kiosk op dit plein neer te zetten. De gemeente heeft daar geen bezwaar tegen mits Pim met haar een overeenkomst sluit waarin hij toezegt dat hij 5% van zijn omzet als vergoeding voor het gebruik van het plein aan de gemeente zal afdragen. Pim vindt dat een substantieel bedrag en vraagt zich af of de gemeente daar wel toe gerechtigd is. Hij wint daarom advies in bij een advocaat. Deze verteld hem – onder verwijzing naar art. 229 e.v. van de Gemeentewet – dat de gemeente niet gerechtigd is dit bedrag via het sluiten van een dergelijke overeenkomst te vragen. 
Vraag 1: Heeft de advocaat gelijk dat het de gemeente niet is toegestaan het bedoelde bedrag via het sluiten van een overeenkomst te bedingen?

Antwoord op vraag 1:

• De advocaat doelt waarschijnlijk op de tweewegenleer, volgens welke leer het niet is toegestaan privaatrechtelijk handelen (zoals i.c. geld vragen voor gebruik van gemeentegrond via een overeenkomst) als er een publiekrechtelijk weg is die zich tegen privaatrechtelijk handelen uitspreekt, of – bij het zwijgen van de regeling – indien deze publiekrechtelijke weg onaanvaardbaar wordt doorkruist door het privaatrechtelijk handelen (i.c. het bij overeenkomst bepaalde). (1 punt) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 10, paragraaf 2, punt 10, blz. 505).

• In de Gemeentewet is geen bepaling opgenomen die het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen zoals het onderhavige (ter verkrijging van geld voor gebruik van gemeentegrond) uitdrukkelijk verbiedt. (1 punt)

• Van een ‘onaanvaardbare doorkruising’ van de Gemeentewet is echter wel sprake, omdat art. 229 lid 1, sub a Gemeentewet de mogelijkheid biedt om belasting te heffen voor het gebruik van het plein. Er is daarmee en vergelijkbaar resultaat via de publiekrechtelijke regeling (Gmw.) mogelijk en dat is een belangrijke aanwijzing dat deze regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist. (1 punt) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 10, paragraaf 2, punt 23, blz. 527, derde alinea)

• Bovendien volgt uit art. 229b, lid 1 Gemeentewet dat de belasting niet mag uitgaan boven ‘de geraamde lasten’ ter zake. Er mag dus geen winst worden nagestreefd. Dit is een belangrijke waarborg voor burgers, die zou worden omzeild bij het binnenhalen van geld via het sluiten van de overeenkomst. Gevoegd bij het voorgaande is een onaanvaardbare doorkruising gegeven. (2 punten). (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 10, paragraaf 2, punt 13, blz. 511, laatste alinea. Zie ook paragraaf 4.)

Casus 2

3 relevante artikelen:
Artikel 3 van de Drank- en Horecawet luidt: Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Artikel 44 a DHW luidt: De burgemeester kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het is artikel 3 (...) gestelde.
Artikel 44b DHW luidt: Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.

Uit de in art. 44b bedoelde bijlage volgt dat overtreding van art. 3 DHW een boete van 680 euro oplevert, indien de vergunning nog niet is verleend.
Sasha Dupont heeft op 20 maart 2013 een DHW-vergunning aangevraagd voor het uitoefenen van een horecabedrijf. In afwachting van de vergunning begint zij alvast op 22 april met de exploitatie van haar bedrijf. Op 29 april ontvangt zij de DHW-vergunning. Op 9 mei krijgt zij echter een brief waaruit blijkt dat haar een boete van 680 euro wordt opgelegd wegens overtreding van art. 3 DHW.

Sacha is verontwaardigd door de boeteoplegging. Ze stelt dat de boete niet opgelegd mocht worden, omdat de overtreding inmiddels ongedaan is gemaakt. Bovendien is ze van oordeel dat de boete – gelet op de ernst van de overtreding – onevenredig hoog is. Van de rechter krijgt Sacha echter op beide punten ongelijk: haar beroep wordt ongegrond verklaard.

Vraag 2a: Wat zullen de overwegingen van de rechter zijn geweest om Sacha’s stelling dat er geen boete opgelegd mocht worden te weerleggen?
Vraag 2b Wat zullen de overwegingen van de rechter zijn geweest om Sacha’s stelling omtrent de onevenredigheid van de boete niet te honoreren?
(Vraag a+b leveren samen 5 punten op)

Antwoord op vraag 2:

• Art. 5:40 Awb bepaalt dat de boete een ‘onvoorwaardelijke’ sanctie is. Dat betekent dat de boete wordt opgelegd, louter omdat de overtreding is begaan. Eventueel herstel is dan dus niet relevant. (1 punt) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laaste druk, hoofdstuk 22, paragraaf 4, punt 36, blz. 1004)

• Uit art. 44b DHW volgt dat er een AMvB moet worden vastgesteld, met daarin een bijlage die voor elke afzonderlijke overtreding een vast (gefixeerd) boetebedrag bepaalt. In de bedoelde bijlage is de boete voor het zonder vergunning uitoefenen van een horecabedrijf gefixeerd op 680 euro. Dit is dus een gefixeerde boete, zoals bedoeld in art. 5:46, lid 3 Awb. (2 punten) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 22, paragraaf 4, punt 42, blz. 1011)

• Dat betekent dat de boete alleen lager kan worden vastgesteld als Sacha aannemelijk maakt dat deze als gevolg van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is en dat de ernst van de overtreding in beginsel geacht wordt al in de boetehoogte verdisconteerd te zijn, en dus – anders dan bij art. 5:46, lid 2 Awb – niet apart wordt beoordeeld. (1 punt) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 22, paragraaf 4, punt 42, blz. 1011 en 1012)

• Sacha heeft blijkens de casus alleen aangevoerd dat de boete – gelet op de geringe ernst van de overtreding – te hoog zou zijn. Dat is echter geen bijzondere omstandigheid. (1 punt) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 22, paragraaf 4, punt 42, blz. 1011 en 1012 en zie vraag)

Casus 3

In de gemeente Purmerend is een subsidieverordening vastgesteld voor zowel culturele als sportieve activiteiten. In de verordening is bepaald dat B&W subsidie verlenen en dat ze tevens jaarlijks een subsidieplafond als bedoeld in art. 4:22 jo. art. 4:25 Awb vaststellen en daarbij aangeven hoe het beschikbare subsidiebedrag zal worden verdeeld. Voor het seizoen 2012-2013 hebben B&W het subsidieplafond op 150.000 euro vastgesteld.

Enkele sportverenigingen zijn bang dat het beschikbare subsidiebedrag onvoldoende is en dat ze als gevolg daarvan achter het net zullen vissen. Ze dienden daarom een bezwaarschrift in tegen het (naar hun onderdeel te laag vastgestelde) subsidieplafond. De ambtenaar die belast is met de voorbereiding van de hoorzitting is van oordeel dat het bezwaar niet ontvankelijk is, omdat het besluit waarbij het subsidieplafond is vastgesteld, een algemeen verbindend voorschrift is. Daartegen staat – gelet op art. 8:3 Awb – geen beroep en dus ook geen bezwaar open. De advocaat die door de verenigingen in de arm is genomen is echter van oordeel dat het studieplafond een concretiserend besluit van algemene strekking is, zodat de rechtmatigheid ervan wel aan de rechter kan worden voorgelegd.

Vraag 3: Heeft de advocaat gelijk dat het subsidieplafond geen algemeen verbindend voorschrift, maar een concretiserend besluit van algemene strekking is? ( 5 punten)
Antwoord op vraag 3:

-          Het subsidieplafond is in elk geval geen algemeen verbindend voorschrift, omdat het is vastgesteld door B&W die op grond van de subsidieverordening, voor zover deze is weergegeven, geen wetgevende bevoegdheid hebben (niet gegeven immers dat het B&W ‘nadere regels’ kunnen stellen omtrent de subsidieverlening) (2 punten).

-          Het subsidieplafond betreft in elk geval wel een besluit van algemene strekking, omdat bij iedere subsidieaanvraag aan de hand van dit plafond (dat het beschikbare subsidiebedrag inhoudt) moet worden bepaald of het mogelijk is deze aanvraag te honoreren. Dit besluit bevat echter geen zelfstandige normstelling, omdat het studieplafond zelf – gelet op art. 4:22 Awb – slechts het bedrag aangeeft dat ten hoogste beschikbaar is voor het verstrekken van subsidies, en geen (nadere) normen inhoudt m.b.t. de subsidieverlening (zoals voorwaarden waaronder een subsidie wordt verleend of geweigerd). Het plafond is dan ook aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking, omdat het de nadere uitwerking is van een zelfstandige norm die is vervat in 4:25 Awb, namelijk dat een subsidie moet worden geweigerd, voor zover door de verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden. (3 punten)

(Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, laatste druk, deel 1, hoofdstuk 5, paragraaf 4.5, punt 58 tweede alinea en verder , blz. 281 en 282 en punt 60, pagina 283-285)

Vraag 4: Zijn B&W bevoegd het vaststellen van het subsidieplafond aan de wethouder van sportzaken te mandateren? Laat bij uw antwoord buiten beschouwing of het subsidieplafond al dan niet als algemeen verbindend voorschrift is aan te merken. (5 punten)

Antwoord op vraag 4: 

Stap 1 (max. 2 punten)

- Er is geen aparte regeling in de verordening of in artikel 4:25 Awb ev. die betrekking heeft op verlening van mandaat ( 1punt)
- Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, Awb moet gelet worden op de vraag of de aard van de bevoegdheid zich tegen dit mandaat verzet; hier is van belang of deze wethouder de aangewezen persoon is om in mandaat de bevoegdheid tot vaststelling van het subsidieplafond uit te oefenen. (1 punt) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 3, paragraaf 3.2, punt 25, blz. 143 en 144)

Stap 2 (max. 3 punten): aard verzet zich ertegen

-          Van essentieel belang is dat niet allen de hoogte van het subsidieplafond wordt vastgesteld, maar dat er ook een verdeling moet worden gemaakt tussen het deel voor sportsubsidies en het deel voor cultuursubsidies. ( 2 punten)

-          Omdat de wethouder de wethouder voor sportzaken is, zal deze niet onbevooroordeeld de verdeling van het plafond tussen sport- en cultuursubsidies kunnen vaststellen, dus de aard van de bevoegdheid verzet zich ertegen om die alleen aan de wethouder voor sportzaken te mandateren. ( 2 punten)

-          Geen noodzaak voor dit mandaat, omdat het per jaar eenmalig wordt vastgesteld en B&W een beter overzicht hebben over hoe de financiën moeten worden verdeeld. ( 1 punt)

(Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 3, paragraaf 3.2, punt 25, blz. 143 en 144 en zie vraag, toepassing op casus)

Alternatieve stap 2 (max. 1 punt) als geconstateerd is dat de aard zich er niet tegen verzet:

-          En ook het bepaalde in artikel 10:3, tweede, derde en vierde lid, Awb verzet zich niet tegen het mandaat, dus het is toegestaan.

(Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 3, paragraaf 3.2, punt 26, blz. 145 en 146)

 Vervolg Casus 2

Eind april 2013 vraagt de vereniging subsidie aan voor het organiseren van een toernooi in augustus 2013. Deze aanvraag wordt op 31 mei afgewezen. Als reden voor de afwijzing wordt gegeven dat het subsidieplafond bereikt is. Het bestuur van de voetbalvereniging is het met de afwijzing oneens, omdat het van oordeel is dat de belangen van de vereniging onvoldoende bij de afwijzing zijn betrokken en dat de vereniging ten onrechte niet gehoord is. Volgens het bestuur zijn de artikelen 3:4, tweede lid en 4:7 Awb daardoor geschonden. De ambtenaar die belast is met de behandeling van het bezwaar stelt echter, onder verwijzing naar art. 4:22 en 4:25 Awb, dat art. 3:4 tweede lid, en art. 4:7 Awb niet geschonden zijn.

Vraag 5: Heeft de ambtenaar gelijk dat zowel art. 3:4 als art. 4:7 niet geschonden is? ( 5 punten)
Antwoord op vraag 5:

• Art. 4:25 lid 2 Awb bepaalt dat een subsidie ‘wordt geweigerd als het subsidieplafond is overschreden. Dit impliceert een gebonden bevoegdheid: de subsidie moet worden geweigerd, aangezien het plafond is bereikt. (2 punten) Art. 4:25 lid 2 Awb, plafond bij wettelijk voorschrift

• Er is in dat geval geen ruimte voor het afwegen van belangen, zodat van schending van art. 3:4 lid 2 geen sprake kan zijn. Dit artikel is niet geschonden. (1 punt) (Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 8, paragraaf 3.2, punt 15, blz. 401)

• Art. 4:7 Awb is niet geschonden, omdat toepassing achterwege mocht blijven op grond van art. 4:12 Awb. Tegen de weigering staat immers bezwaar open (dat is al gemaakt) en de nadelige gevolgen van die weigering kunnen volledig ongedaan worden gemaakt door de subsidie alsnog te verlenen, mocht de weigering onterecht blijken te zijn. De uitzonderingen van het tweede lid doen zich niet voor, omdat het gaat om een weigering op grond van art. 4:25 Awb. (2 punten).

(Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, laatste druk, hoofdstuk 8, paragraaf 3.6, eerst punt 46, blz. 449 en 450 en vervolgens punt 49, blz. 452 en 453 en artikel 4:7 lid 2.

Alternatief antwoord:

• Art. 4:7 is niet geschonden, omdat de afwijzing van de aanvraag niet steunt op gegevens die de voetbalclub betreffen, maar op het feit dat het subsidieplafond is bereikt (een gegeven dat de gemeente als subsidieverlener betreft). (2 punten) Zie artikel 4:7 lid 1 sub a en casus.

Tentamen Bestuurs(proces)recht IIB 28 mei 2013

Chantal woont tegenover een park, waar ze haar hond dagelijks uitlaat. Zij vraagt B&W een deel van het park aan te wijzen als ‘hondentoilet’. B&W staan niet onwelwillend tegenover het verzoek en wijzen op donderdag 14 februari 2013 een gedeelte in het park aan waar het is toegestaan dat honden ‘zich van uitwerpselen kunnen ontdoen, mits ze aangelijnd zijn’. Op vrijdag 15 februari ontvangt Chantal een brief waarin ze van dit besluit op de hoogte wordt gesteld. De overige omwonenden ontvangen dinsdag 19 februari een vergelijkbare brief. Verder wordt in het huis-aan-huisblad dat op woensdag 20 februari verschijnt, kennisgegeven van het aanwijzingsbesluit.
Chantal is het met het voorschrift dat honden aangelijnd dienen te blijven oneens, en ze dient daarom een bezwaarschrift in tegen het besluit. Ook enkele omwonenden dienen een bezwaarschrift in tegen het aanwijzingsbesluit, omdat ze niet willen dat het park een ‘drollenbak’ wordt.

Vraag 1: Op welke datum eindigt de termijn waarop een bezwaarschrift kan worden ingediend? (5 punten)

Antwoord op vraag 1:

• O.g.v. art. 6:7 Awb geldt een termijn van 6 weken voor het indienen van een bezwaarschrift; (1 punt)

• Aangezien het bestreden besluit een zgn. concretiserend besluit van algemene strekking is, is de wijze van bekendmaking die van art. 3:42 Awb. In casu: de kennisgeving van het besluit in het huis-aan-huisblad; (2 punten)

• O.g.v. art. 6:8 Awb begint de termijn dan te lopen op donderdag 21 februari; (1 punt)

• De termijn eindigt dan gelet op art. 6:9 Awb op woensdag 3 april op die dag moet het bezwaarschrift dus ontvangen zijn (lid 1) of in ieder geval ter post (Post NL) zijn bezorgd. (1 punt)

NB 1 Een antwoord met een juiste begindatum van de termijn, maar een onjuiste einddatum, kan maximaal worden beloond met 3 punten.

NB 2 Een antwoord met zowel een onjuiste begindatum als een onjuist einddatum van de termijn kan maximaal worden beloond met 1 punt.

Naar aanleiding van de ingediende bezwaarschriften worden de belanghebbenden gehoord door de wethouden van ruimtelijke ordening en de ambtenaar die het aanwijzingsbesluit heeft voorbereid. Op 16 april nemen B&W een beslissing op bezwaar, inhoudend dat het besluit waarbij een gedeelte van het park is aangewezen als ‘hondentoilet’ wordt herroepen. De advocaat van Chantal stelt dat het horen niet in overeenstemming met de bepalingen van hoofdstuk 7 van de Awb is. Bovendien is hij van oordeel dat B&W niet – conform het eerste lid van art. 7:11 – op grondslag van Chantals bezwaar hebben beslist en dat de beslissing op bezwaar ook met het tweede lid van art. 7:11 Awb in strijd is.

Vraag 2: Is het horen conform hoofdstuk 7 Awb geschied? (5 punten)

Antwoord op vraag 2:

• De rechtmatigheid van het horen dient in casu te worden beoordeeld aan de hand van art. 7:5 Awb, omdat het horen niet ‘extern’ is geschied (d.w.z. door een commissie als bedoeld in art. 7:13 Awb); (1 punt)

• Belanghebbenden zijn (mede) gehoord door de wethouder, dus door een lid van het bestuursorgaan B&W); (1 punt)

• De wethouder was dus, gelet op de aanhef van artikel 7:5 lid 1 Awb, bevoegd te horen; (1 punt)

• Het is dan niet meer relevant dat de desbetreffende ambtenaar ook bij horen betrokken was. Het bepaalde in sub a en sub b is immers door de ‘tenzij’ en de ‘mede’ in de aanhef van art. 7:5 niet van toepassing. Het horen is dus in overeenstemming met art. 7:5 Awb. (2 punten)

Vraag 3: Is de beslissing op bezwaar is strijd met het eerste en tweede lid van art. 7:11 Awb? (5 punten)

Antwoord op vraag 3:

• De advocaat stelt dat niet op de grondslag van Chantals bezwaar is beslist, waarmee hij kennelijk doelt op het verbod van een reformatio in peius, haar positie is immers verslechterd als gevolg van de beslissing op bezwaar; van een ongeoorloofde reformatio in peius is echter geen sprak, omdat de herroeping van het BIP heeft plaatsgevonden naar aanleiding van en in reactie op de bezwaarschriften die werken ingediend door overige omwonenden die tegengestelde belangen hadden; (3 punten)

• Wel heeft de advocaat gelijk gehad dat de beslissing op bezwaar is strijd is met het 2^de lid van art. 7:11 Awb, omdat het B&W niet met herroeping hadden kunnen volstaan. Na herroeping van het aanwijzingsbesluit lag Chantals aanvraag immers weer open en daar moest het B&W nog wel een beslissing op nemen, te weten: een afwijzing van haar aanvraag. (2 punten)

Ad Boonstra valt als gevolg van reumatische aandoeningen uit op zijn werk. Vanwege deze aandoeningen besluit het UWV op 3 januari 2013 hem een uitkering wegens tijdelijke arbeidsongeschiktheid toe te kennen op grond van Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Ad is echter van oordeel dat hij duurzaam arbeidsongeschikt is. Hij dient daarom een bezwaarschrift in tegen het toekenningsbesluit. Zijn bezwaar wordt ongegrond verklaard, waarna hij tegen de beslissing op bezwaar beroep instelt. In zijn beroepschrift stelt Ad dat de bezwaarverzekeringsarts op wiens rapportage de beslissing op bezwaar gebaseerd is, onvoldoende acht heeft geslagen op de rapporten van de specialist die hem in verband met zijn reuma in behandeling heeft. Negen dagen voor de zitting dient Ad voorts een rapport in van zijn huisarts waaruit blijkt dat hij manisch depressief zou zijn.

Vraag 4: Mag de rechter het rapport van de huisarts bij zijn oordeel betrekken? (5 punten)

Antwoord op vraag 4:

• Het rapport van de huisarts betreft geen ‘nader stuk’ als bedoeld in art. 8:58 Awb, omdat het geen toelichting geeft op de in beroep aangevoerde grond (=rapporteren van reumatoloog zijn door de bezwaarverzekeringsarts genegeerd). In casu betreft het rapport een nieuwe grond (Namelijk dat de arbeidsongeschiktheid wellicht mede door manisch depressiviteit is veroorzaakt). De 10 dagen termijn van art. 8:58 Awb is daarom niet van toepassing. (2 punten)

• Op grond van de jurisprudentie is het echter toegestaan dat in beroep nieuwe of aanvullende gronden worden aangevoerd (zoals manisch depressief zijn van Ad), mits deze niet in strijd is met de goede procesorde. Belangrijke criteria daarbij zijn of deze grond veel nader onderzoek vergt zodat de uitspraak van de rechter langer op zich laat wachten dan toegestaan, en of Ad dit rapport niet eerder had kunnen (en moeten) overleggen (1 punt).

• Hoewel het rapport relevant kan zijn voor de rechtsvraag (is sprake van duurzame arbeidsongeschiktheid), lijkt het meenemen ervan in strijd met de goede procesorde te komen. Het UWV moet immers gelegenheid krijgen de conclusies uit het rapport te weerleggen, en dat vergt waarschijnlijk te veel tijd, omdat daarvoor het inwinnen van contra-expertise (advies van een andere deskundige) nodig is. (2 punten)

Ter zitting blijkt dat de bezwaarverzekeringsarts de bevindingen van de reumatoloog weliswaar bij zijn beoordeling heeft betrokken, maar dat niet duidelijk is in hoeverre deze bevindingen sporten met het rapport van de verzekeringsarts. De rechtbank is daarom van oordeel dat het besluit in strijd met art. 7:12 en art. 3:2 Awb is, maar ziet aanleiding toepassing te geven aan art. 8:51a lid 1 Awb. De UWV wordt in de gelegenheid gesteld binnen 6 weken aan te geven of de bevindingen van de reumatoloog tot een andere conclusie leiden. Naar aanleiding hiervan komt de bezwaarverzekeringsarts met een nieuw rapport waarin hij aangeeft dat de bevindingen van de reumatoloog niet uitsluiten dat de reumatische aandoeningen van Ad met goede fysiotherapie aanzienlijk verlicht kunnen worden, zodat er van een duurzame arbeidsongeschiktheid geen sprake is. Onder verwijzing naar het meegestuurde rapport van de bezwaarverzekeringsarts geeft het UWV de rechtbank te kennen het standpunt te handhaven dat Ad niet duurzaam arbeidsongeschikt is. De rechtbank ziet in de door de bezwaarverzekeringsarts verstrekte informatie voldoende onderbouwing voor de aanname dat Ad niet duurzaam arbeidsongeschikt is en neemt dit oordeel op in haar uitspraak.

Vraag 5: Kan de rechtbank het geschil nu definitief beslechten? Tot welk dictum zal de rechtbank dienen te komen? (7 punten)

Antwoord op vraag 5:
- De rechter kan het geschil alleen definitief beslechten als hij daarbij de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan niet doorkruis. (1 punt)
- Uit de wijze waarop het bestuursorgaan het gebrek heeft hersteld, blijkt welk resultaat het bestuursorgaan beoogde, dus als definitieve geschilbeslechting tot hetzelfde resultaat leidt, wordt de beleids- en beoordelingsvrijheid niet doorkruist. (1 punt)
- De rechter oordeelt dat de wijze waarop het gebrek is hersteld, de rechterlijk toets kan doorstaan. (1 punt)
- Aangezien in de tussenuitspraak was aangegeven dat de beslissing op bezwaar onrechtmatig was, wordt het beroep gegrond verklaard (art. 8:70, onder d Awb) en het aangevochten besluit vernietigd (8:72, eerste lid Awb). (2 punten)
- Omdat het dictum van het vernietigde besluit juist was, kan de rechter het geschil definitief beslechten door de rechtsgevolgen in stand te laten op grond van artikel 8:72, derde lid, onder a, Awb. (2 punten)

NB1 Antwoorden die uitgaan van de ongegrondheid van het beroep omdat het gebrek door het nemen van een nieuw besluit is hersteld, worden gehonoreerd met maximaal 2 punten.
NB2 Andere antwoorden die uitgaan van een ongegrondheid van het beroep worden met nul punten gehonoreerd.

Vraag 6: Kan Ad tegen de uitspraak hoger beroep instellen? Zo ja, bij welke rechter? Zo nee, waarom niet? (3 punten)

Antwoord op vraag 6:

• Het gaan i.c. om een uitspraak als bedoeld in art. 8:104, lid 1 sub a, Awb; dat betekent dat Ad als belanghebbende daartegen hoger beroep kan instellen. ( 1 punt)

• Op grond van art. 8:105 Awb moet dit hoger beroep worden ingesteld bij de ABRvS tenzij een andere hogerberoepsrechter bevoegd is ingevolge hfd. 4 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. ( 1 punt).

• Uit art. 9 van dit hoofdstuk vloeit voort dat hoger beroep tegen uitspraken over besluiten op grond van de Wet WIA bij de Centrale Raad van Beroep openstaat ( 1 punt).

Pier den Hertog wil het dak van zijn monumentale huis geschikt maken voor de aanleg van een dakterras. Hij heeft hiervoor een omgevingsvergunning aangevraagd en gekregen. Zijn buurman, Jan Hennegraaf, is bang dat zijn privacy zal worden geschaad. Hij maakt daarom bezwaar tegen de vergunning. In zijn bezwaarschrift voert hij aan dat het bouwplan niet voldoet aan de in de bouwverordening voorgeschreven minimumhoogte van het hekwerk rond het dakterras. Zijn bezwaar wordt echter ongegrond verklaard. Jan stelt vervolgens beroep in. In zijn beroepschrift voert hij wederom aan dat het hek dat volgens het bouwplan rond het dakterras wordt opgetrokken lager is dan in de bouwverordening is voorgeschreven. Het gemeentebestuur stelt in zijn verweerschrift dat deze beroepsgrond niet tot vernietiging van het bestreden besluit kan leiden.

Vraag 7: Heeft het gemeentebestuur gelijk dat de door Jan aangevoerde beroepsgrond niet tot vernietiging van het bestreden besluit kan leiden? (5 punten)

Antwoord op vraag 7:
Stap 1
- Het gaat om de vraag of op grond van art. 8:69a Awb de rechter verplicht is om van vernietiging af te zien omdat het overtreden voorschrift kennelijk niet strekt ter bescherming van Jan. (1 punt)
- Het overtreden voorschrift is het voorschrift in de bouwverordening waarin een minimumhoogte van het hek is voorgeschreven; de vraag is dus of dat voorschrift 9dus niet ‘de bouwverordening’, of de ‘omgevingsvergunning’, of de Wabo, enig belang van Jan beschermt. ( 1 punt)

Stap 2

• Het voorschrift kan niet anders dan ertoe strekken dat de veiligheid van de gebruikers van het terras wordt beschermd, dus belangen van de omwonenden worden daardoor niet beschermd. (2 punten)

• Het is dus evident dat belangen van omwonenden (waaronder Jan) niet door dat voorschrift worden beschermd, zodat aan het ‘kennelijk’-vereiste is voldaan, zodat niet mag worden vernietigd. ( 2 punten)

Alternatief voor stap 2:

• Het niet duidelijk waartoe het voorschrift strekt; in de eerste plaats ter bescherming van de gebruikers en de veiligheid, maar wellicht ook ter bescherming van de omwonenden, dus je kan niet zeggen dat het ‘kennelijk’ niet strekt ter bescherming van omwonenden (waaronder Jan). (2 punten)

Liselotte van der Zee heeft een vergunning aangevraagd en gekregen voor de exploitatie van een terras op de stoep voor haar café. Aan de vergunning zijn twee voorschriften verbonden: het terras moet om 22.00 uur gesloten en ontruimd zijn en de klanten mogen niet staand borrelen. Liselotte is bang dat klanten als gevolg van de vroege sluitingstijd van het terras naar het terras van een naburig café zullen gaan en dat ze daardoor veel omzet zal mislopen. Ze maakt dan ook bezwaar tegen het sluitingsvoorschrift.

Nadat haar bezwaar ongegrond is verklaard, stelt ze beroep in tegen de beslissing op bezwaar. In haar beroepschrift stelt Liselotte dat B&W haar financiële belangen bij een ruimere openingstijd onvoldoende gewicht hebben toegekend. Daarnaast maakt ze haar bezwaren kenbaar tegen het voorschrift dat klanten niet staand mogen borrelen. Haar beroep wordt, voor zover dit tegen het laatste voorschrift gericht is, niet-ontvankelijk verklaard. Voor het overige wordt haar beroep gegrond verklaard wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank heeft namelijk geconstateerd dat enkele naburige cafés terrassen exploiteren die wel later geopend mogen zijn. Het bestreden besluit wordt daarom vernietigd wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.

Vraag 8: Heeft de rechter Liselotte’s beroep tegen het voorschrift dat klanten niet staand mogen borrelen, terecht niet-ontvankelijk verklaard? (5 punten)

Antwoord op vraag 8:

• Op grond van art. 6:13 Awb moet de toepasselijke bestuurlijke voorprocedure tegen een besluit worden gevolgd, om daartegen later beroep bij de rechter te kunnen instellen, tenzij het niet volgen van deze voorprocedure de belanghebbende niet kan worden verweten. Dit geldt – gelet op de wetgeschiedenis – ook voor (zelfstandige) onderdelen van een besluit. (1 punt)

• Cruciaal is dus i.c. de vraag of het voorschrift m.b.t. het niet staand borrelen, waartegen geen bezwaar is ingediend, dient te worden aangemerkt als onderdeel van het bestreden besluit, en zo ja, of L. dan kan worden verweten daartegen geen bezwaar te hebben gemaakt ( 1 punt)

• Redenering 1: beide voorschriften zijn als zelfstandig en splitsbaar besluitonderdeel aan te merken, omdat ze op verschillende verplichtingen zien (sluitingstijd en tegengaan overlast) en er tegen beide voorschriften afzonderlijk beroep kan worden ingesteld. (1 punt)
  Liselotte kan verweten worden tegen het tweede voorschrift geen bezwaar te hebben gemaakt, omdat dit voorschrift van meet af aan, aan de vergunning verbonden was, en zij dus van het bestaan ervan op de hoogte was. (1 punt)
  In dat geval is de niet-ontvankelijkheidsverklaring terecht uitgesproken (1 punt)

• Redenering 2: het voorschrift is niet als zelfstandig besluitonderdeel aan te merken, omdat het samenhangt met het andere voorschrift en bovendien niet los kan worden gezien van de exploitatievergunning waaraan het verbonden is. ( 2 punten)
  In dat geval is de niet-ontvankelijkheidsverklaring ten onrechte uitgesproken. ( 1punt)

Vraag 9: Was de rechter bevoegd het besluit voor zover dit tegen het sluitingsvoorschrift gericht is, te vernietigen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel? (5 punten)

Antwoord op vraag 9:

• Uit art. 8:69a Awb vloeit voort dat de rechter zijn uitspraak dient te baseren op de door L. in haar beroepschrift aangevoerde gronden (evt. in combinatie met nader overlegde stukken ene met het hetgeen daarover in het vooronderzoek of ter zitting is gezegd. (1 punt)

• In haar beroepschrift voort L. als grond aan dat haar financiële belangen onvoldoende zijn meegewogen; dat betekent dat ze zich op schending van art. 3:4 lid 2 Awb beroept. ( 1 punt)

• Vernietiging door de rechter wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel is dan – gelet op het eerste lid van art. 8:69 Awb – niet toegestaan, omdat L. zich daar blijkens de casus niet op heeft beroepen en er ook op de zitting niets over is gezegd. Om die reden kan een aanvulling van rechtsgronden zoals bedoeld in het tweede lid van art. 8:69 Awb ook geen sprake zijn. Het gaat immers niet om een vertaling van feitelijke gronden uit het beroepsschrift naar rechtsgronden, maar om gronden die de rechter er zelf bijhaalt (‘heeft namelijk geconstateerd’). (1 punt)

• Het gelijkheidsbeginsel is evenmin een bepaling van openbare orde. De rechter heeft hier dus geen verplichting om ambtshalve aan het gelijkheidsbeginsel te toetsen. ( 1 punt)

• Als de rechter ambtshalve toetst aan het gelijkheidsbeginsel dan treedt hij hier dus buiten den omvang van het geschil zoals dat is bepaald door art. 8:69 lid 1. Hiertoe is hij niet bevoegd. (1 punt)

NB: Wat Liselotte in bezwaar aanvoert staat los van wat zij in beroep aanvoert. De rechter is niet bevoegd het beroep van Liselotte op het niet voldoende gewicht toekennen aan haar financiële belangen bij een ruimere openingstijd, op grond van art. 8:69 lid 2 te vertalen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voor dit antwoorden worden in totaal max. 2 punten toegerekend.

Anouk T. heeft subsidie aangevraagd, die wordt geweigerd omdat Anouk heeft verzuimd de door B&W gevraagde informatie te verstrekken.

Haar bezwaar wordt afgewezen zonder hoorzitting, omdat B&W van oordeel zijn dat het bezwaar kennelijk ongegrond is. In beroep beklaagt Anouk zich er bij de bestuursrechter over dat ze in bezwaar ten onrecht niet is gehoord.

Die klacht is gegrond. De bestuursrechter laat in een tussenuitspraak weten dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft, maar dat het gebrek door B&W kan worden hersteld door Anouk alsnog te horen.

B&Q nemen na het alsnog horen van Anouk een nieuw besluit, waarbij de subsidie wederom wordt geweigerd, maar waarbij de motivering is aangepast. Bij de einduitspraak wordt het beroep tegen het eerste besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd, maar wordt het beroep gericht tegen het tweede besluit ongegrond verklaard.

Anouk stelt geen hoger beroep in, maar wil wel de schade vergoed hebben die zij zegt te hebben geleden als gevolgd van het eerste bij de bestuursrechter bestreden besluit. Zij wendt zich voor haar schadevergoeding tot de burgerlijke rechter.

De gemeente voert in de conclusie van antwoord als verweer dat het eerste besluit van B&W niet onrechtmatig is, omdat het beroep van Anouk door de bestuursrechter uiteindelijk ongegrond is verklaard, en dat er geen schuld is, omdat hen niet kan worden verweten dat Anouk te laat de gevraagd informatie heeft verstrekt. Volgens de gemeente wordt niet voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid, zodat de claim moet worden afgewezen.

Vraag 10a: Moet de burgerlijke rechter uitgaan van een onrechtmatig besluit?

Antwoord: De civiele rechter kijkt niet inhoudelijk naar het besluit, maar gaat voor de raag of een besluit onrechtmatig is uit van het oordeel dat de bestuursrechter hierover heeft uitgesproken. Nu de bestuursrechter het eerste besluit (waarvan ze de daardoor veroorzaakte schade vergoed wil krijgen) vernietigd heeft, staat de onrechtmatigheid van dit besluit daarmee vast. ( 2punten)

Vraag 10b: Aangenomen dat het antwoord op vraag a bevestigend is: moet de onrechtmatigheid dan aan B&W worden toegerekend? (a + b = 5 punten)

Antwoord: Uit het arrest Van Gog/Nederweert volgt dat de onrechtmatigheid van het handelen met zich meebrengt dat de schuld/verwijtbaarheid van de rechtspersoon (waarvan het bestuursorgaan dat onrechtmatig gehandeld heeft onderdeel is) gegeven is. De onrechtmatigheid kan dus worden toegerekend. Naar de overige elementen van art. 6:162 BW wordt niet gevraagd. ( 3 punten)