Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege R&R - week 1

Verhouding recht en moraliteit

The Queen v. Dudley and Stephens. De rechter in dit arrest heeft expliciete opmerkingen gemaakt hoe het recht zich verhoudt tot moraliteit. Dit arrest heeft mede model gestaan voor de casus van de Speluncean Explorers die Fuller heeft besproken in de tekst van week 1.

Op 19 mei 1884 vertrok het Engelse jacht vanuit Engeland naar Sydney. Er waren vier bemanningsleden, Dudley was de kapitein, er waren twee matrozen en nog een scheepsjongen genaamd Parker. Parker was vertrokken uit de hoop dat een lange zeereis een echte man van hem zou maken. Op 5 juli kwam het schip in zwaar weer terecht, het werd getroffen door een hoge golf en het zonk binnen enkele minuten. De bemanningsleden konden zich redden in een reddingssloep. Echter, zij waren ver van de kust verwijderd: ze bevonden zich midden op zee met een minimum aan voedsel. De eerste dagen besloten ze niets te eten. Echter, na een tijdje hadden ze helemaal niets meer: geen voedsel en geen water. Parker had zeewater gedronken (op afraden van de anderen) en  stond op het punt om dood te gaan. Dudley, de kapitein, besloot om loodjes te trekken wie van de vier diende te worden gedood om vervolgens op te eten om te kunnen overleven. Brooke weigerde en Stevens, de andere matroos weigerde derhalve ook. Dudley besluit om Parker, de scheepsjongen, te doden. De overlevenden eten vier dagen lang van het lichaam van de dode scheepsjongen Parker. In de kern komt hun overweging op het volgende neer: het is beter om één persoon te doden zodat alle andere kunnen overleven. Daarbij was de scheepsjongen ernstig ziek en was hij aldus toch eerder gestorven dan de anderen. Daarbij was Parker een wees en waren de rest van de bemanningslieden kostwinnaar van een gezien. De OvJ is niet overtuigd van deze argumenten en hij stelt dat er sprake is van moord.

Hoe over deze zaak te oordelen: morele dilemma’s

Is het relevant dat Parker wees was en geen familie had? Men zou kunnen stellen dat dit moreel beschouwd relevant is, Parker was de jongste, hij had nog een heel leven voor zich en dat had zeker meegewogen kunnen worden. Het is daarbij tevens aperte discriminatie als we zeggen dat Parker’s leven minder waard is, omdat de andere bemanningsleden een gezin hebben. In dat geval zouden we kunnen stellen dat het leven van iemand zonder gezin per definitie minder waard is dan dat van iemand die wel een gezin heeft.

Het utilitaristische argument (Bentham)

Er zijn twee filosofische benaderingen ten aanzien van het morele dilemma dat in bovennoemde casus speelt. Bentham betoogt dat moraliteit zijn grondslag vindt in de maximalisering van nut. Datgene dat maatschappelijk beschouwd het meest nuttig is, is volgens hem juist. Voor Bentham staat nut voor datgene wat bijdraagt aan het menselijk geluk en wat menselijk lijden voorkomt. Het is aldus het streven naar het grootste geluk voor het grootste aantal mensen. In Bentham’s opinie is het handelen van Dudley, Stephen en Brooke aldus moreel gerechtvaardigd. Als Parker zou overleven zou het namelijk tot een kleiner geluk leiden, immers als hij zou overleven zou dit alleen tot zijn geluk leiden – hij heeft immers geen gezin, familie etc.

Het Kantiaanse argument

Ieder leven heeft een interne waardigheid. Moraliteit bestaat niet uit nutsmaximilisatie, maar uit respect voor inherente menselijk waardigheid. Het moreel juiste kan niet bestaan uit een maximalisering van nut, moreel juist is datgene wat getuigt van respect voor de inherente menselijke waardigheid van ieder individu. Als je zo’n casus in morele termen wilt analyseren en begrijpen kan je aldus niet uitgaan van nutsmaximilisatie in de zin van dat het overleven van de meeste mensen het zwaarste weegt.

Kant probeert dit te rationaliseren door een aantal regels voor moreel handelen te formuleren. Dit zijn categorische imperatieven die gelden voor alle mogelijke situaties:

1. Handel volgens het principe waarvan je wil dat het als universele wet geldt.
   In een dergelijke situaties dien je zdanig te handelen dat je handelt volgens een principe waarvan joe wilt dat het als universele wet geldt. Je moet jouw handeling in termen gieten die als universele wet in alle situaties zou kunnen gelden. Het dient dus vanuit ieder perspectief te kunnen worden gerechtvaardigd.
2. Handel zo dat je de ander nooit enkel als middel behandelt, maar altijd ook als doel in zichzelf.
   Het handelen van Dudley en Stevens zou niet gerechtvaardigd zijn, nu zij Parker enkel behandelden als middel/instrument om zelf te overleven. Ze hebben hem niet meer beschouwd als doel in zichzelf, als leven dat een inherente waardigheid heeft en oorsprong is van moraliteit an sich.

Een ander perspectief: recht en moraliteit

De focus tot nu toe was moraliteit, was is moreel beschouwd het juiste oordeel in de zaak van Dudley en Stephens? Recht en moraliteit hoeven niet noodzakelijkerwijs samen te vallen, men kan juridisch beschouwd aansprakelijk zijn zonder moreel beschouwd verantwoordelijk te zijn en vice versa. Denk hierbij aan verjaringstermijnen, deze maken dat als je een misdrijf hebt begaan, dat je daarvoor niet meer juridisch aansprakelijk kan zijn na verloop van tijd. Dit neemt echter niet weg dat je moreel verantwoordelijk bent voor het ongerechtvaardigd wegnemen van het goed van een ander. Verjaringstermijnen hebben echter een functie, namelijk rechtszekerheid. Rechtszekerheid maakt dat er veelal een onderscheid wordt gemaakt tussen moraliteit en juridische aansprakelijkheid.

Recht en moraliteit zijn in veel gevallen echter ook wel met elkaar verbonden. Moord vinden wij moreel beschouwd zo verwerpelijk dat moord in het strafrecht niet verjaard, op dat punt grijpen moraliteit en recht in elkaar.

Q. v. Dudley and Stephens

De verdediging stelt dat Dudley en Stephens hebben gehandeld uit noodzaak, ze zijn gedwongen door een noodsituatie om Parker te doden. Ze konden niet anders dan hem te doden, immers alleen door hem te doden konden zij zelf overleven. Het doden van Parker was aldus noodzakelijk om zelf te kunnen overleven, heden ten dage zullen zij zich sprake op ‘overmacht’, maar in casu beroepen zij zich op noodzakelijkheid.

De aanklager stelt dat volgens het geldende recht niet toelaatbaar is om een ander te doden, tenzij er sprake is van zelfverdediging. Alleen zelfverdediging is aldus een gerechtvaardigde strafuitsluitingsgrond, noodzaak zoals in casu naar voren gebracht is geen strafuitsluitingsgrond. In casu was er geen sprake van zelfverdediging en derhalve is er sprake van moord.

De High Court komt tot de conclusie dat er geen sprake is van noodzaak in juridische zin. Derhalve zijn Dudley en Stephens schuldig aan moord. Derhalve worden hen de doodstraf opgelegd.

De High Court benadrukt in dit arrest het verband tussen recht en moraliteit. De rechter wijst erop dat recht en moraliteit niet identiek zijn aan elkaar, zij moeten van elkaar worden onderscheiden zodat er tal van zaken zijn die immoreel zijn doch juridisch rechtmatig. Tegelijkertijd meent de rechter dat hoewel recht en moraliteit dient te worden onderscheiden er geen sprake is van een absolute scheiding, zij blijven toch enigszins verbonden. Als dat niet het geval zou zijn zou de uitkomst moeten luiden dat zij op grond van het recht Parker hadden mogen doden, hetgeen volledig immoreel zou zijn. In casu is dat niet het geval en derhalve zijn recht en moraliteit enigszins met elkaar verbonden. In het algemeen bestaat een morele plicht om je eigen leven te beschermen, maar in sommige vallen kan er een hogere morele plicht bestaan: het eigen leven opofferen in plaats van een ander leven te nemen. Moreel beschouwd hadden zij volgens de rechter dus hun eigen leven moeten geven in plaats van Parkers leven moeten nemen.

Q. v. Dudley and Stephen: natuurrecht en rechtspositivisme

De argumenten die door de verdediging worden aangevoerd zijn voornamelijk natuurrechtelijk van aard; de argumenten die door het OM wordt aangevoerd zijn voornamelijk van rechtspositivistische aard.

De verdediging beroept zich op een natuurrechtelijk argument. Natuurrecht is recht dat is te herleiden tot een aantal fundamentele beginselen die worden geacht voort te vloeien uit de menselijke natuur. Een voorbeeld is het recht op zelfbehoud, de mens streeft van nature tot zelfbehoud en heeft derhalve ook het recht om zijn eigen leven te beschermen binnen de rechtsorde. Waar het positieve recht in strijd komt met het natuurrecht, dan dient het positieve recht buiten toepassing worden gelaten. Dudley en Stephens handelden op grond van het recht op zelfbehoud hetgeen hen van nature toekomt (zoals het aan iedere mens toekomt). In casu dient het verbod op moord buiten toepassing te worden gelaten nu het in strijd komt met het recht op zelfbehoud.

De aanklager is het daar uiteraard niet mee eens en kiest een meer rechtspositivisitische   benadering. Rechtspositivisme staat voor de gedachte dat het recht aanspraak maakt op gezag, dat het geldend is, omdat het over bepaalde formele kenmerken beschikt te weten afkomstig is van de bevoegde wetgevende en rechtsprekende autoriteiten. De inhoud maakt aldus niet uit, het is van belang dat het door de juiste autoriteiten is vastgesteld. In concreto betekent dit dat een rechtsregel ook geldend is als het in een concreet geval tot moreel problematische gevolgen leidt. De consequentie is dat er onderscheid wordt gemaakt tussen recht en moraliteit, in die zin dat het recht ook geldt wanneer het strijdig is met morele beginselen. Aldus, de morele inhoud is niet constitutief voor de gelding van het recht. De aanklager kiest een rechtspositivistische houding omdat het beroep op noodzakelijkheid slechts kan worden erkend als er sprake is van zelfverdediging, hetgeen voortvloeit uit een precedent. In casu was er geen sprake van zelfverdediging.

De High Court lijkt in beginsel een rechtspositivistische benadering te kiezen, echter tegelijkertijd zie je dat hoewel de rechter een onderscheid maakt tussen recht en moraliteit dit onderscheid niet geheel strikt is gemaakt. Derhalve is het oordeel van de rechter niet geheel onmoralistisch, maar juist sterk moralistisch. Dit is ingegeven door de Christelijke ethiek: in plaats van het leven van Parker te nemen, hadden Dudley en Stephens het eigen leven moeten opofferen.

Natuurrecht

Het natuurrecht bestaat uit fundamentele juridische beginselen die voortvloeien uit de menselijke natuur. Natuurrechtsdenkers beweren dat er bepaalde fundamentele beginselen zijn die direct samenhangen met de natuurlijke eigenschappen van de mens en die daarom behoren tot het natuurrecht. Kenmerkend aan het natuurrecht zijn:

1. in de eerste plaats dat het universele gelding heeft, het vloeit voort uit de menselijke natuur en geldt dus altijd en overal waar mensen zijn. Dat geldt bijvoorbeeld voor het natuurlijke streven naar zelfbehoud, derhalve is het recht op zelfbehoud ook universeel
2. Ten tweede heeft het pre-positieve gelding: het geldt onafhankelijk van erkenning door bevoegde wetgevende en rechtsprekende instanties. Het natuurrecht geldt ook als het geen deel uitmaakt van het positieve recht of als het door het positieve recht wordt ontkend.
3. Er is sprake van een systematische opbouw: specifieke rechtsregels worden afgeleid uit algemene natuurrechtelijke normen e.g. een recht op noodweer kan worden afgeleid uit het streven naar zelfbehoud.

De moderne natuurrechtsdenkers verbinden aan het natuurrecht de consequentie dat wanneer het positieve recht in strijd komt men het natuurrecht, het natuurrecht prevaleert en het positivisme buiten toepassing dient te blijven.

De natuurrechtelijke traditie

Dit is een traditie die teruggaat tot de oudheid, bijvoorbeeld de filosoof Aristoteles erkend het natuurrecht. Hij beschrijft het natuurrecht als een recht dat onveranderlijk is in tegenstelling tot het positieve recht dat van tijd tot tijd veranderlijk is. Het natuurrecht is steeds hetzelfde ongeacht waar en in welke tijd je je bevindt. Romeinse juristen ging er vanuit dat het natuurrecht zodanig vanzelfsprekend is, dat het geen bewijs behoeft in een rechtszaak. Een voorbeeld hiervan is het recht op zelfverdediging, dit kwam nergens voor in de wet, maar is zodanig vanzelfsprekend omdat het voortvloeit uit de menselijke natuurlijk.

In de middeleeuwen krijgt het natuurrecht in de christelijke context een meer verbindend karakter. God heeft de normen die uit het natuurrecht voortvloeien heeft gewild, daarom krijgt het natuurrecht een meer verbindend karakter. De consequentie daarvan is dat positief recht dat in strijd is met het natuurrecht buiten toepassing dient te blijven en derhalve niet geldig is.

Hugo de Groot

Hugo de groot is een natuurrechtsdenker en presenteert zijn theorie in het boek Over het recht van Oorlog en Vrede. Dit boek gaat over het recht dat van toepassing is op staten die elkaar de oorlog willen verklaren dan wel met elkaar in oorlog verkeren. Dit kan niet zijn het recht van een der landen, dit zou namelijk onbillijk zijn jegens de andere staan. Volgens Hugo de Groot is het natuurrecht van toepassing nu dit het enige universeel geldend recht is.

Natuurrecht is rationeel af te leiden uit axioma’s, hetgeen onbetwistbare stellingen zijn met betrekking tot de menselijke natuur e.g. een mens streeft van nature naar zelfbehoud immers een rationeel mens kan niet ontkennen dat men wil overleven. Een ander voorbeeld is dat de mens een sociaal wezen is. De mens is van nature en sociaal wezen (een sociaal dier zegt Hugo de Groot).  Een voorbeeld is dat de mens er van nature naar streeft om met anderen in een gemeenschap samen te leven. Gemeenschappen zijn rationeel beschouwd alleen mogelijk als mensen afblijven van hetgeen aan een ander toebehoort, het eigendomsrecht is derhalve rationeel af te leiden uit het kenmerk dat de mens een sociaal wezen is.

Hij stelt ook dat waar het positieve recht in strijd komt met het natuurrecht, het positieve recht buiten toepassing dient te worden gelaten. Hij geeft het voorbeeld dat je in een geval van nood iemand anders goederen mag nemen zonder toestemming van die ander als dat nodig is om te overleven. Hierbij verwijst hij naar het voorbeeld van diefstal van brood in geval van verhongering, immers het positieve recht komt in strijd met het recht op zelfbehoud.

John Locke

Locke maakt zijn natuurrechtelijke theorie bekend in the Second Treatise of Government waarin hij een methode geeft om het natuurrecht op het spoor te komen: we dienen te beginnen met een gedachte-experiment. Je dient je de situatie voor te stellen dat er geen overheid bestaat, welk recht zal in een dergelijke natuurtoestand gelden? In de natuurtoestand heeft de mens een drietal natuurlijke rechten, namelijk (1) leven, (2) vrijheid en (3)eigendom/goederen. Deze rechten komen de mens van nature toe. In de natuurtoestand is het, het individu dat bevoegd is om deze rechten af te dwingen jegens andere mensen. Als anderen hun recht bedreigen, dan hebben zij het recht op eigenrichting.

Omdat er in de natuurtoestand altijd conflicten zijn ten aanzien van voornoemde drie rechten, zal dat leiden tot een partijdige toepassing van het natuurrecht die het partijen zelf zijn die het natuurrecht dienen af te dwingen. Dit maakt ertoe dat mensen uitwijken naar een burgelijke toestand: er wordt een overheid ingesteld en individuen geven het recht op eigenrichting op. In ruil daarvoor geeft de overheid garanties van hun natuurlijke rechten. Dit kan de overheid doen nu de overheid onpartijdig is.

Als de overheid systematisch de natuurlijke rechten van burgers schendt verliest de overheid haar legitimiteit en behoeven de burgers de overheid en het recht niet langer te gehoorzamen – de burgers hebben dan een recht van verzet.

Rechtspositivisme

Het centrale idee is dat de gelding van het recht afhangt van formele kenmerken, niet van de inhoud van het recht. Het gaat om erkenning door de bevoegde wetgevende en rechtsprekende autoriteiten ongeacht de vraag of het een morele inhoud heeft dan wel overeenstemt met fundamentele natuurlijke rechten.

De reden waarom rechtspositivistische auteurs zo sterk vasthouden aan de gedachte dat de gelding van het recht afhangt van erkenning door de wetgever en de rechter heeft vooral te maken met hun streven naar rechtszekerheid. De rechtszekerheid dient zwaarder te wegen dan noties van moraliteit en rechtvaardigheid – het dient voorspelbaar te zijn. De rechter is derhalve strikt gebonden aan de wet/het recht dan wel wetten/precedenten. Op het moment dat de rechter noties van moraliteit zal gaan volgen, dan zal het recht onvoorspelbaar worden. Derhalve dient het recht ook te worden toegepast op het moment dat toepassing van het recht is concrete situaties onrechtmatig/onbillijk is.

In verband met de casus van Dudley is dat het verbod op moord onverkort dient te worden toegepast, ook in het geval dat dit tot een harde en onbillijke uitkomst leidt. Er zijn twee varianten van het rechtspositivisme te onderscheiden:

1. Wetspositivisme
   de wet in formele zin is de enige bron van gelden recht. De consequentie is dat de rechter de wet niet kan toetsen aan fundamentele beginselen en dat er nauwelijks ruime is voor morele oordelen. Dit natuurlijk tenzij de wet zelf uitdrukking heeft aan morele opvattingen.
2. Rechtspositivisme
   Niet alleen de wet, maar ook de rechtspraak, jurisprudentie en de beginselen die in de rechtspraak zijn erkend behoren tot het geldende recht. Consequentie is dat de rechter het recht kan toetsen aan beginselen die in de jurisprudentie zijn geformuleerd en daardoor deel uitmaken van het geldende recht. Een voorbeeld vaneen dergelijk beginsel is de redelijkheid en billijkheid

Werkcollege R&R - week 1

Inleiding

De tekst van week 1 betreft een een gedachte-experiment waarover rechters in een concrete zaak dienen te oordelen. Wanneer men instemt met het dobbelen gaat het Kantiaanse argument niet meer op, namelijk dat je louter als middel wordt gebruikt om te overleven/om een doel te bereiken. Als iedereen het doel heeft om te overleven gaat het Kantiaanse argument dat men louter als middel wordt gebruikt niet meer op nu men instemt met een bepaald middels in casu bijvoorbeeld middels een dobbelsteen. In een dergelijk geval wordt de wil vervangen door het lot, maar een ieder heeft ermee ingestemd. Dit staat aldus in principe gelijk aan het jezelf opofferen voor de groep, doch dit geschiedt middels de dobbelsteen.

Rechtspositivisme

De rechter dient het recht toe te passen ongeacht of de meerderheid van de bevolking het daar mee eens is. Als je van mening bent dat zaken anders dienen te worden beslist, dan moet je ervoor zorgen dat de wetgever de wet aanpast. De wet is datgene wat op de juiste manier is vastgesteld dan wel tot stand gekomen. Als de wet eenmaal is vastgesteld kunnen we deze aanpassen, maar zolang deze niet wordt aangepast dienen we de wet toe te passen, ongeacht onze eigen subjectieve mening. Als de wet niet duidelijk is, dient de grammaticale interpretatie te worden toegepast, immers op deze manier wordt de wet het meest strikt toegepast

Daarbij draagt het rechtspositivisme bij aan de rechtszekerheid, zie hiervoor de laatste alinea van blz. 633. We hebben tegenwoording een ‘clear-cut principle’. Uit dit beginsel vloeit voort dat de rechterlijke macht de wet dient te eerbiedigen dan wel te handhaven en te interpreteren in overeenkomst met ‘its plain meaning’ en zonder inachtneming van wat de rechter daadwerkelijk als rechtvaardig ervaart. Er dient niet te worden bezien of iets ‘desirable’ of ‘undesirable’ is, de wet dient gewoonweg strikt (zoals dat letterlijk uit de wet volgt) te worden nageleefd en toegepast.

Kritiek op de teleologische interpretatie is dat er niet dient te worden gekeken naar het doel van de wet, immers een wet kan meerdere doelen hebben. Wanneer men naar het doel van de wet kijkt, dan zal men er vaak ook een doel in kunnen lezen die de wet helemaal niet nastreeft. Daarbij kunnen we ook niet vaststellen wat nou daadwerkelijk als rechtvaardig wordt beschouw in de samenleving. Derhalve dient men de grammaticale interpretatie toe te passen.

Een goed voorbeeld van de grammaticale interpretatie wordt gegeven op blz. 632 van de tekst van Fuller: the difficulties in whatever tortured form they may present themselvces, all trace back to a single source, and that is a failure to distinguish the legal from the morel aspects of this case.

Tegenwoordig kan het rechtspositivisme niet geheel worden aangehouden immers, de huidige  maatschappelijke veranderingen/ontwikkelingen gaan zo snel dat de wetgever dit niet allemaal kan bijhouden. De rechter heeft dit tot zijn taak genomen, een goed voorbeeld hiervan is het arrest Lindenbaum/Cohen.

Natuurrecht

De verdachten zijn tijdelijk uit de sociale omgeving verdwenen en derhalve zijn zij weer in de natuurtoestand wedergekeerd. De natuurrechtelijke norm die in casu geldt is het recht op zelfbehoud. Een ander norm die geldt is pacta sunt servanda: zij hebben de afspraak gemaakt om het dobbelspel in gang te zetten en derhalve dienen zij zich daar dan ook aan te houden. Daarbij is het ook een afspraak waar iedereen mee ingestemd heeft en je kan dan niet terugkrabbelen. Van belang is hier dat pacta sunt servanda pas als de hoogste norm kan worden gezien op het moment dat het positieve recht niet meer geldt en de natuurtoestand intreedt.

Kenmerkend voor de natuurrechtelijke benadering is een teleologische interpretatie. Een voorbeeld van een dergelijke teleologische interpretatie kan worden gezien op nlz. 621 van de tekst van Fullers ‘Now I… miles beyond our boundaries’. Het doel van het natuurrecht is zelfbehoud.

De impliciete vooronderstelling van het natuurrecht is dat als we goed nadenken dat we allemaal tot dezelfde conclusie zullen komen wat het doel van de wet/het recht is en op basis daarvan zullen we het allemaal met elkaar eens zijn hoe in een bepaalde zaak beslist dient te worden.

Handy J.

Handy is een rechtsrealist. Een rechtspositivist zegt dat het recht legitiem is vanwege zijn formele kenmerken. Een natuurrechtsdenker stelt dat er een bepaalde eenduidige moraliteit in het recht tot uitdrukking dient te komen Een rechtsrealist stelt dat een rechter doet waar hij zin in heeft en dat het handig is dat hij luistert naar wat de meerderheid van de bevolking wil. De rechtsrealist ziet de wet als een kapstok, maar stelt dat de wet toch vrij flexibel is.

Hij is van mening dat de rechter zich voornamelijk dient te laten leiden door wat de bevolking vindt, niet louter door een strikte benadering van het recht.

Wetspositivisme: Gustav Radbruch

Voor WOII was hij een aanhanger van het wetspositivisme, daarna bekeerde hij zich tot het natuurrecht. Het recht staat in het teken van drie beginselen:

1. Rechtvaardigheid
   Het is een procedure voor eerlijke geschillenbeslechting waarbij gelijke gevallen gelijk worden behandeld.
2. Doelmatigheid
   als een overheid beleid wilt implementeren kan de overheid dit het best doen door het in rechtsregels te vervatten.
3. Rechtszekerheid
   De reactie van de overheid, niet alleen op jezelf maar ook op het handelen van de medeburgers dient voorspelbaar te zijn.

De inhoud van rechtvaardigheid en doelmatigheid zijn onzeker: wat deze beginselen precies behelzen kan niet van te voren worden aangegeven, dat is onzeker. Wat rechtvaardig is en onder welke voorwaarden het recht rechtvaardig dan wel doelmatig is, daar bestaan verschillende opvattingen over. Dat is voor Radbruch de belangrijkste reden om te concluderen dat de inhoud van rechtszekerheid dient te prevaleren boven rechtvaardigheid en doelmatigheid. Aldus, omdat de inhoud van rechtvaardigheid en doelmatigheid onzeker is, dient rechtszekerheid te prevaleren nu de inhoud van rechtszekerheid dient te prevaleren. Dit heeft tot consequentie dat de rechter het recht strikt dient toe te passen, op een dergelijke manier proberen we de rechtvaardigheid en doelmatigheid enigszins te garanderen.

Hoorcollege R&R - week 2

Casus: Puttfarken

Puttfarken was een informant voor de nationaal socialisten. Hij heeft Gottig aangegeven bij de Duitse autoriteiten, omdat hij op de wc heeft geschreven dat Hitler een massamoordenaar was en schuldig was aan de oorlog. Gottig werd vervolgd wegens hoogverraad, hem was de doodstraf opgelegd en hij wordt geëxecuteerd.

Na de oorlog werd Puttfarken zelf vervolgd wegens de moord op Gottig. Hij stelde echter dat er geen sprake was van moord nu hij heeft gehandeld op grond van een destijds geldende rechtsplicht. Op grond van het nazirecht bestond volgens hem namelijk de rechtsplicht om een ieder aan te geven die zich tegen het naziregime keerde. Hij had aldus de plicht om Gottig aan te geven. Ten tweede stelt Puttfarken dat ook als het recht is geschonden dient te worden geconstateerd dat het niet Puttfarken die Gottig heeft vermoord, maar de rechtbank heeft Gottig ten dood veroordeeld. De rechtbank is volgens hem aldus schuldig aan moord.

De vraag is aldus of het beroep van Puttfarken op het nazirecht dient te worden gehonoreerd of dient dit beroep te worden afgewezen nu het niet geldig is?

De post-oorlogse rechtbank oordeelt dat Puttfarken medeplichtig is aan de moord op Gottig. Ten eerste bestond er voor Puttfarken geen plicht om Gottig aan te geven, er was namelijk helemaal geen sprake van hoogverraad. Immers, Gottig had slechts de waarheid gesproken; Hitler is een massamoordenaar en hij is schuldig aan de oorlog. Dit kon in 1943 inderdaad ddaadwerkelijk worden geconstateerd. Gottig had aldus geen hoogverraad gepleegd, hij had slechts de waarheid gesproken en daarmee het belang van alle Duitsers gediend. Ten tweede stelt de rechtbank dat toen Puttfarken Gottig bij de autoriteiten aangaf wist dan wel had kunnen weten dat hij hem blootstelde aan een willekeurig politiek proces zonder juridische garanties dat onherroepelijk in een doodstraf zou uitmonden. Dit oordeel van de rechtbank impliceert dat het nazirecht niet geldig is; het kan niet als geldend recht worden erkend omdat het zodanig in strijd was met de rechtvaardigheid dat een beroep op dat recht niet kan worden gehonoreerd. Een tweede implicatie is dat als Puttfarken medeplichtig is aan de moord op Gottig, dat de nazirechter die Gottig de doodstraf heeft opgelegd schuldig is aan moord. Het recht dat hier was toegepast ontbeerd iedere juridsche gelding, dus de rechtbank had de doodstraf opgelegd zonder een juridische grondslag.

Casus: Rawagadeh

Op 9 december 1947 doodden Nederlandse militairen tijdens de politiionele acties een groot deel van de mannelijke bevolking van Rawagadeh. Circa 150 mannen werd standrechtelijk door Nederlandse militairen geëxecuteerd. Ze werden geëxecuteerd omdat ze ervan werden verdacht dat ze opstandelingen tegen het koloniale regime hadden geholpen. In 2009 klaagden de weduwen van deze vermoordde mannen de Nederlandse staat aan. Ze stellen de Nederlandse staat aansprakelijk voor schade uit onrechtmatige daad. Degene die de executies hadden uitgevoerd en die daar de opdracht toe hadden gegeven leven niet meer en derhalve was een strafrechtelijke procedure niet meer mogelijk. Derhalve koos de advocate voor een civiele procedure voor de schade die het gevolg was van het onrechtmatig handelen, denk hierbij voornamelijk aan schade uit inkomensderving.

De Staat verdedigde zich door erop te wijzen dat de verbintenis uit onrechtmatige daad inmiddels was verjaard. Op grond van een wet uit 1934 gold voor scheldgulden van het Rijk een verjaringstermijn van vijf jaar – de vordering zou dus al verjaard zij in december 1952. De Staat stelt zich aldus op het standpunt dat de wettelijke verjaringstermijn dient te worden toegepast en het beroep op onrechtmatige daad niet kan worden gehonoreerd.

De rechtbank Den Haag oordeelt dat de Nederlandse Staat aansprakelijk is voor de schade van de weduwen en is dus niet bereidt om de wettelijke verjaringstermijn toe te passen nu het tot een zeer onrechtvaardige en onbillijke uitkomst zou leiden. De belangrijkste overweging van de rechtbank is dat het in casu om een zeer uitzonderlijke situatie gaat; het gaat om de standrechtelijke executies van ongewapende onderdanen van het Koninkrijk door officiële militairen van datzelfde koninkrijk en dat is een zeer uitzonderlijk geval. Een tweede overweging van de rechtbank is dat de Staat, zoals de Staat ook zelf erkent, een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de executies. De Staat en de landsadvocaat hebben vanaf het begin aangegeven dat wat er is gebeurd verwijtbaar is aan de Staat, doch dat er sprake is van verjaring. De rechtbank bevestigd dat er sprake is van een ernstig verwijt kan worden gemaakt aan de Staat van het onrechtmatig handelen. Gezien deze twee overwegingen is het beroep van de Staat op de wettelijke verjaringstermijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid, dit zou met name jegens de weduwen onbillijk en niet te rechtvaardigen zijn.

Let wel, het beroep op de verjaringstermijn is in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens de weduwen. Jegens andere familieleden kan de Staat zich wel op de wettelijke verjaringstermijn beroepen. Deze uitspraak lijkt in beginsel aldus heel principieel, omdat het ‘in strijd is met de redelijkheid en billijkheid’ dat de Staat zich op de wettelijke verjaringstermijn beroept, maar uiteindelijk zegt de rechtbank dat het wel mogelijk is jegens de familieleden. De reden daarvoor is eigenlijk heel simpel, er zijn namelijk honderden familieleden, daarentegen waren er maar circa 12 weduwen. Dit zou aldus tot een grote geldschuld van de Staat kunnen leiden. Het is aldus wel een principieel oordeel.

Gustav Radbruch

Radbruch: het wetspositivisme

Radbruch was vóór 1945 een vertegenwoordiger van het wetspositivisme. Hij geloofde dat de gelding van wetten niet afhing van de morele inhoud van die wetten. Dat betekende dat ook onrechtvaardige wetten gelden recht konden zijn en door de rechter dienden te worden toegepast. Zijn belangrijkste argument was dat het van belang was om de wet omwille van de rechtszekerheid onverkort toe te passen. Het recht dient voorspelbaar en berekenbaar te zijn en derhalve dient het onverkort te worden toegepast. De berekenbaarheid is van groot belang nu onze vrijheid daar vanaf hangt. We kunnen volgens hem alleen rationele keuzes maken met betrekking tot onze toekomst als het recht voorspelbaar is, de reacties van onze medemens en de overheid voorspelbaar zijn en de rechter de wetten niet te pas en te onpas de wet buiten toepassing laten wegens strijd met de rechtvaardigheid. Zijn belangrijkste argument was aldus dat rechtszekerheid een voorwaarde was voor vrijheid.

Na 1945 wijkt Radbruch echter van zijn standpunt af en stelt hij dat het, het wetspositivisme is geweest die Duitse juristen en in het bijzonder Duitse rechters weerloos had gemaakt ten opzichte van het nazirecht. Omdat Duitse juristen wetspositivistisch beredeneerden hadden kritiekloos het nazirecht toegepast zonder een oordeel te vellen over de morele inhoud daarvan. Dat was ook een verdediging die Duitse juristen en rechters inriepen toen zij na de oorlog werden veroordeeld wegens e.g. moord. Een dergelijk standpunt getuigde volgens Radbruch van een positivistische mentaliteit; het onderscheid dat werd gemaakt tussen de gelding van positieve wetten en de morele inhoud.

Radbruch verlaat het wetspositivisme en bekeert zich tot het natuurrecht, met dien verstande dat hij gelooft dat wanneer wetten in strijd komen met een hogere norm van rechtvaardigheid die wetten niet verbindend zijn en derhalve niet door de rechter dienen te worden toegepast.

Radbruch: drie beginselen

Volgens Radbruch liggen er drie normatieve beginselen aan het recht ten grondslag, te weten (1) doelmatigheid, (2) rechtszekerheid en (3) rechtvaardigheid. Het recht dient de doelmatigheid in zoverre het, het doel van het publieke belang dient. Tegelijkertijd draagt het recht bij aan de voorspelbaarheid van e.g. overheidsreacties en staat het ten dienste van de rechtszekerheid. Tot slot dient het de rechtvaardigheid nu gelijke gevallen gelijk (dienen te) worden behandeld.

In het normale geval heeft de rechtszekerheid voorrang op doelmatigheid en rechtvaardigheid nu rechtszekerheid aan de doelmatigheid en rechtvaardigheid bijdraagt. Het draagt bij aan de doelmatigheid nu het ten behoeve van het publieke belang is. Ten tweede draagt het bij aan de rechtvaardigheid nu de onverkorte en consistente toepassing van de wet ertoe leidt dat de wet steeds op dezelfde manier wordt toegepast en gelijke gevallen gelijk te worden behandeld. In het normale geval dient de wet dus gewoon te worden toegepast, ook als het moreel niet geheel juist is, nu het bijdraagt aan de doelmatigheid en rechtvaardigheid.

Echter, in het uitzonderlijke geval dat de wet zelf extreem onrechtvaardig is, er dient dan te worden gesproken van wettelijk onrecht, dienen doelmatigheid en rechtszekerheid te wijken voor rechtvaardigheid. In een dergelijk geval zal onverkorte toepassing van de wet de beginselen van doelmatigheid en rechtszekerheid zal ondergraven. Doelmatigheid en rechtszekerheid verliezen aldus betekenis als wetten extreem onrechtvaardig zijn.

De formule van Radbruch

Op grond van de beginselen van doelmatigheid, rechtvaardigheid en rechtszekerheid komt Radbruch tot een formule ten aanzien van de verhouding tussen rechtvaardigheid en rechtszekerheid. Deze formule is te vinden op pagina 7 van de reader en geldt zowel in het normale geval als in het geval van extreem onrecht.

In het normale geval dient het conflict tussen rechtvaardigheid en rechtszekerheid zo te worden opgelost dat de rechtszekerheid voorrang heeft op de rechtvaardigheid. Echter, wanneer het conflict tussen de rechtvaardigheid en rechtszekerheid onverdraaglijk is geworden, dan dient de rechtszekerheid te wijken voor de rechtvaardigheid. Het criterium dat Radbruch hanteert is aldus de ‘mate van onverdraaglijkheid’.

Soms zijn wetten echter zodanig onrechtvaardig dat er niet kan worden gesproken van een wet/recht. Dit is het geval wanneer de rechtvaardigheid doelbewust wordt geschonden dan wel ontkent/genegeerd, waarbij rechtvaardigheid wordt geïnterpreteerd als een notie van gelijkheid (gelijke behandeling van gelijke gevallen). In een dergelijk geval dient de wet niet louter buiten toepassing te blijven, maar ontbeert het überhaupt een juridisch karakter en an het aldus niet als recht worden aangemerkt. Het criterium dat Radbruch hier aldus hanteert is de bewuste ontkenning van gelijkheid dan wel rechtvaardigheid.

Radbruch: conclusie met betrekking tot het nazirecht

Een groot gedeelte van het nazirecht kan niet als recht worden aangemerkt nu zij bewust zijn gericht zijn tegen gelijke behandeling van gelijken, hetgeen in zijn optiek aldus rechtvaardigheid is. Het is niet slechts onrechtvaardig recht, maar het ontbeert ieder juridisch karakter en kan derhalve niet als recht worden aangemerkt.

Radbruch geeft hier een aantal voorbeelden. Ten eerste zijn de wetten die bepaalde groepen mensen menselijke waardigheid en gelijke rechten ontzeggen. Hij noemt hier als voorbeeld de anti-joodse maatregelen die bewust waren bedoeld om Joodse Duitse burgers buiten de rechtsorde de plaatsen en als ongelijken te behandelen. Er was dus een bewuste intentie om de rechtvaardigheid aan te tasten.

Ten tweede noemt hij het voorbeeld de wetten die suprematie van de NSDAP claimen. Dergelijke wetten erkenden louter de NSDAP als een politieke partij hetgeen in strijd was met de gelijkheid van politieke partijen. Dit was vereist om van een liberale democratie te spreken.

Ten derde noemt Radbruch wetten die dezelfde zware straf, de doodstraf, voorschrijven op verschillende ver uiteenlopende delicten. Hierbij kan aan lichte delicten worden gedacht zoals het schrijven van een tekst op een muur, maar ook aan zware delicten zoals gewapend verzet. Hierbij werd geheel voorbij gegaan aan de gedachte dat straffen proportioneel dienen te zijn en dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld; ongelijke gevallen ongelijk.
 

Herbert Hart

Hart: kritiek op Radbruch

De juridische gelding van het nazirecht staat los van de morele oordelen die wij daarover hebben gevormd. De naziwetten waren moreel beschouwd verwerpelijk, maar konden volgens Hart desondanks als gelden recht worden aangemerkt. Wat Hart eigenlijk doet is teruggrijpen op de oude positivistische traditie en het onderscheid tussen recht en moraliteit, de juridische gelding en de morele waarde. De gelding van het recht is volgens hem aldus niet afhankelijk van de vraag of het recht een morele inhoud heeft.

Hart’s centrale claim is dat er geen noodzakelijk verband bestaat tussen recht en moraliteit. Volgens Hart kunnen er wel morele waarden in het recht tot uitdrukking komen, dus dat het een morele inhoud heeft, maar dat is niet noodzakelijk. Het is ook mogelijk dat het recht in strijd is met moraliteit, maar ondanks die strijd dient het recht te worden aangemerkt als geldend recht. Morele inhoud is aldus niet constitutief om van recht te kunnen spreken dan wel van gelding van het recht te kunnen spreken.

Hart: minimaal natuurrecht

Hart presenteert zijn theorie van het minimale natuurrecht hetgeen neerkomt op een kritiek die hij formuleert op de normatieve natuurrechtelijke traditie – waartoe Radbruch behoort. Het normatieve natuurrecht berust volgens hem op een denkfout nu er geen onderscheid worden gemaakt tussen ‘zijn’, de feitelijke natuurlijke eigenschappen die en mens heeft en ‘behoren’, rechtsnormen die behoren te gelden. Wat je volgens Har moet doen is een onderscheid maken tussen twee typen oordelen te weten (1) oordelen over feitelijke omstandigheden, het ‘zijn’ en (2) normatieve oordelen over wat er behoort te gelden, over het ‘behoren’. Het oordeel over ‘behoren’ kan niet worden afgeleid over het oordeel over ‘zijn’.

Natuurrechtsdenkers hebben de mens een aantal feitelijke eigenschappen toegeschreven en zij geloven dat je daaruit rechtsnormen kan afleiden die rechtens behoren te gelden. Volgens Hart kunnen deze feitelijke eigenschappen van de mens niet leiden tot normatieve oordelen, maar hoogstens verklaren dat het recht bepaalde kenmerken heeft. Dit is ook wat zijn begrip wat het natuurrecht duidelijk probeert te maken. Het minimale natuurrecht heeft namelijk geen normatieve betekenis, maar louter een beschrijvende/descriptieve betekenis. Dit minimale natuurrecht kan aldus niet dienen als normatieve toetssteen voor het positieve recht, er kan aldus niet worden gesteld dat het positieve recht buiten toepassing dient te blijven, omdat het in strijd is met het natuurrecht. In een dergelijk geval wordt een feitelijk oordeel verwart met een normatief oordeel volgens Hart.

Wat volgens hem wel kan worden gesteld is dat men door middel van het natuurrecht het bestaan van bepaalde normen in rechtssystemen verklaard. Alle rechtssystemen kennen bijvoorbeeld een algemeen verbod van geweld. Dit is te verklaren door het feit dat de mens van nature streeft naar zelfbehoud, daarom zal hij überhaupt geen reden hebben om het recht te accepteren als daar geen geweldsverbod uit volgt. Daaruit volgt volgens Hart echter niet dat, dat geweldsverbod ook in normatieve zin behoort te gelden.

Hart beweert ook dat het natuurrecht niet noodzakelijk, maar contingent is, het natuurrecht had ook anders kunnen zijn. Dit heeft te maken met het feit dat de menselijke natuur zelf ook contingent is, hetgeen betekent dat de inhoud van het natuurrecht ook niet noodzakelijk is. Het is namelijk denkbaar dat de mens/ het menselijk lichaam zich in de toekomst zodanig zal evalueren dat de mens vrijwel onkwetsbaar is voor geweld door anderen. Dan is het verbod op geweld ook overbodig geworden. Kortom, het natuurrecht is niet noodzakelijk – het had ook anders kunnen zijn en daarmee wijkt hij af van de traditionele benadering van het natuurrecht.

Omdat het natuurrecht niet kan dienen als toetssteen voor het positieve recht, kan het zo zijn dat in het positieve recht fundamentele normen e.g. het geweldsverbod jegens bepaalde groepen worden geschonden, maar dat dit niet afdoet aan de geldigheid van het recht – ook als het aldus in strijd is met natuurrechtelijke normen. Het bestaan van het natuurrecht impliceert niet dat de fundamentele normen ook jegens een ieder in acht worden genomen. Het nazirecht sloot bepaalde groepen uit van de bescherming van het geweldsverbod, maar ook dit deed dus niet aan de gelding van het recht af.

Hart: juridische gelding en moraliteit

Hart stelt dat het voor de gelding van rechtsregels slechts vereist is dat een deel van de rechtsdeelnemers die regels vrijwillig aanvaarden. Dat betekent dat niet iedereen die deel uitmaakt van een rechtsorde die rechtsregels dienen te aanvaarden, maar er dient een voldoende aantal mensen te zijn die op vrijwillige basis die rechtsregels aanvaarden als standaarden voor het eigen gedrag. Het mag hier dus niet gaan om aanvaarding op grond van het feit dat er sancties op staan als het niet wordt aanvaard. Volgens Hart is het om van een stabiele rechtsorde te kunnen spreken noodzakelijk dat de ambtsdragers het gezag van de rechtsregels vrijwillig aanvaarden. Zo niet mist de rechtsorde de benodigde stabiliteit en legitimiteit om goed te kunnen functioneren.

Aanvaarding behoeft niet te geschieden op grond van morele overwegingen, zij kunnen het bijvoorbeeld ook aanvaarden op grond van eigen belang, gewoonte, traditionele redenen, conformisme. De reden voor vrijwillige aanvaarding is aldus niet van belang, mits er maar een voldoende aantal mensen is die de regels accepteren, anders kan er niet worden gesproken van geldig recht. Als de gezagsdragers de regels ook niet aanvaarden, dan kan er ook niet worden gesproken van een stabiele rechtsorde.

Dat er slechts een voldoende aantal mensen behoeft te zijn duidt erop dat het recht kan gelden, terwijl het door grote groepen in de samenleving niet wordt aanvaardt en met dwang wordt opgelegd. Dit was het geval in het nationaalsocialisme. Dat betekent aldus dat in de praktijk de gelding van het recht zich laat verenigen met een grote mate van onrecht. Voorbeelden zijn samenlevingen die gebaseerd waren op slavernij, op rassendiscriminatie zoals het apartheidsregime in Zuid-Afrika en antisemitisme in Nazi-Duitsland.

Hart over het nazirecht

Radbruch stelde dat het nazirecht geen juridisch karakter had, nu de Nazi’s bewust de rechtvaardigheid als basisnotie van het recht probeerde te ondermijnen. Derhalve kon het in het geheel niet als recht worden aangemerkt. In plaats van te zeggen dat er in het geheel geen sprake is van recht, is het beter om te zeggen dat het nazirecht wél kan worden aangemerkt als juridisch geldend recht, het heeft een juridisch karakter, máár het is zodanig onrechtvaardig dat we het niet dienen toe te passen. Immers, het is moreel beschouwd te onrechtvaardig.

Een consequentie van dit standpunt is dat anders dat Radbruch beweert, de rechter in de zaak van Puttfarken het argument van Puttfarken dat hij heeft gehandeld op grond van een destijds geldende rechtsplicht niet zomaar terzijde had mogen schuiven nu er in Hart’s optiek sprake is van juridisch geldend recht ook al was het moreel verwerpelijk. Immers, de interpretatie die de rechter daaraan gaf was moreel verwerpelijk. Echter, dit was wel de toen gezaghebbende interpretatie en derhalve ook de juridisch geldende interpretatie hoe abject we deze interpretatie ook mogen vinden. Vandaar dat de rechter het beroep van Puttfarken op het nazirecht niet zomaar had mogen negeren volgens Hart.

Volgens Hart staat de vraag naar de juridische gelding van het recht los van de morele vraag of het recht ook moet worden gehoorzaamd, dit is namelijk een morele vraag. Deze laatste vraag speelt wel altijd in dit soort casus, maar deze vraag dient pas te worden gesteld nádat is vastgesteld dat er al dan niet sprake is van juridisch geldend recht. Zo concludeert Hart in de casus van Puttfarken dat zijn handelen moreel afkeurenswaardig was, doch niet onrechtmatig nu hij heeft gehandeld op grond van destijds geldend recht. Zijn oordeel staat aldus lijnrecht tegenover Radbruch’s oordeel ten aanzien van het nazirecht.
 

Hart: redenen waarom onrechtvaardige wetten dienen te worden beschouwd als recht.

Hart geeft verschillende redenen waarom hij het van grootste belang vindt dat onrechtvaardige wetten als recht/juridische geldende wetten dienen te worden beschouwd.

Hij geeft ten eerste een theoretische redenen; hij stelt vast dat het voor de rechtswetenschap en specifiek de rechtsfilosofie niets oplevert als je stelt dat wetten die extreem onrechtvaardig zijn niet als recht kunnen worden beschouwd. Als je dit namelijk zou concluderen heeft dit de consequentie tot gevolg dat extreem onrechtvaardige wetten die dus niet als recht kunnen worden beschouwd geen object meer kunnen zijn van rechtswetenschappelijke studie. De studie van deze extreem onrechtvaardige wetten dienen dan aan andere disciplines te worden overgelaten, hetgeen volgens hem problematisch is. De rechtswetenschap dient zich niet alleen bezig te houden met rechtvaardig recht, maar ook met onrechtvaardig recht al is het maar dat we alleen op een zodanige manier inzicht kunnen krijgen hoe de juridische vorm en de formele kenmerken van recht kunnen worden misbruikt om moreel abjecte doelen te realiseren en dat het zodanig wordt gerealiseerd dat het effectiever is dan wanneer men de juridische vorm (het recht) daar niet voor zou gebruiken. Misbruik van recht door middel van extreem onrechtvaardige wetten dient aldus object van rechtswetenschappelijke studie te blijven volgens Hart, maar dat wordt onmogelijk gemaakt door te concluderen dat extreem onrechtvaardige wetten niet als recht kunnen worden aangemerkt.

Een tweede reden die Hart geeft is een praktische reden; hij stelt dat burgers en juristen zich beter kunnen verweren tegen wettelijk onrecht op het moment dat zij zich realiseren dat de juridische gelding van wetten niet afhangt van de morele inhoudt. Het is dan mogelijk dat zij op een dag worden geconfronteerd met wetten die extreem onrechtvaardig zijn en dat zij dienen te overwegen of zij de wet al dan niet dienen toe te passen. Als juristen en burgers geneigd zijn om wetgeving en juridische gelding te identificeren met moraliteit kunnen zij zich minder goed tegen onrecht verweren. Immers, zij zullen dan denken dat als iets met gezag van de wet is bekleedt dient te worden toegepast omdat het dan wel moreel zou zijn.

Wat Hart hier doet is het argument van Radbruch omkeren; hij stelde dat het wetspositivisme hetgeen is geweest dat burgers en juristen weerloos heeft gemaakt tegen het nazirecht. Immers, burgers en juristen hebben het nazirecht klakkeloos toegepast zonder over de morele inhoud te oordelen. Hart stelt daar tegenover dat niet het onderscheid tussen recht en moraliteit die burgers weerloos heeft gemaakt tegen het onrecht van de Nazi’s, maar het is de identificatie van recht met moraliteit geweest die burgers en juristen weerloos heeft gemaakt tegen het onrecht van de Nazi’s.

Lon Fuller

Fuller: interne moraliteit van het recht

Fuller bekritiseerd in de eerste plaats de positivistische positie van Hart, dus het onderscheid dat hij maakt tussen recht en moraliteit. Hart stelde dat er geen noodzakelijk verband is tussen recht en moraliteit; Fuller stelt daarentegen dat er wel degelijk een noodzakelijk verband bestaat tussen recht en moraliteit. Dit noodzakelijk verband duidt hij aan met het begrip ‘de interne moraliteit van het recht’. Hij bedoelt dat de juridische vorm waarin rechtsregels zijn gegoten het juridische karakter van het recht, de formele kenmerken die recht heeft altijd al een minimale morele inhoud impliceren. Bijvoorbeeld een regel kan uitsluitend gelden als rechtsregels als deze is gepubliceerd. Zo niet, dan kunnen we deze niet als standaard voor ons gedrag erkennen en derhalve kan het geen juridische gelding heeft. Aldus, om als juridisch geldend recht te kunnen functioneren dient het recht minimaal een publiek karakter te hebben. Volgens Fuller impliceert dit publieke karakter een minimale inhoud, namelijk dat de overheid niet willekeurig kan optreden jegens burgers maar regels publiceert en volgens die regels zal optreden en derhalve de burgers niet op arbitraire wijze zal bejegenen. In de juridische vorm van het recht ligt aldus een minimale moraliteit besloten, te weten een obstakel tegen arbitraire machtsuitoefening.

Fuller: principes van legaliteit

Fuller komt tot een achttal formele kenmerken van recht, hij noemt deze principes van legaliteit. Deze duiden tevens op een minimale inhoud van het recht en in dit verband zou ook wel kunnen worden gesproken van mogelijkheidsvoorwaarden om überhaupt van recht te kunnen spreken. De principes van legaliteit luiden als volgt:

1. Rechtsregels dienen per definitie een algemeen karakter te hebben. Ze dienen toepasselijk te zijn op meerdere gevallen, anders kunnen ze niet als rechtsregels functioneren.

2. Rechtsregels dienen een publiek karakter te hebben. Ze dienen gepubliceerd te zijn, zo niet dan zijn deze regels niet erkenbaar en berekenbaar, hebben ze geen effecten in de praktijk en kunnen ze niet worden geaccepteerd als een standaard voor het eigen gedrag.

3. Rechtsregels mogen slechts bij uitzondering met terugwerkende kracht worden toegepast. Een rechtsorde die louter bestaat uit regels die terugwerkende kracht hebben kan niet als rechtsorde functioneren, immers het zou dan totaal onvoorspelbaar recht zijn. Dergelijk recht kan niet als recht functioneren.

4. Rechtsregels dienen begrijpelijk te zijn.

5. Rechtsregels mogen niet tegenstrijdig zijn.

6. Rechtsregels mogen geen voorschriften bevatten waaraan rechtssubjecten niet kunnen voldoen.

7. Rechtsregels dienen relatief duurzaam te zijn, het mag niet te pas en te onpas door rechters te worden veranderd.

8. Rechtsregels dienen te worden gehandhaafd en te worden toegepast op een wijze die consistent is met hun inhoud.

Dit zijn de acht principes van legaliteit waarvan Fuller meent dat recht niet kan functioneren als niet aan deze formele criteria is voldaan

Fuller: het nazirecht

Fuller stelt op grond van zijn theorie vast dat de wetten van de Nazi’s op tal van punten niet voldeden aan de principes van legaliteit. Om die reden concludeert Fuller dat het nazirecht een juridisch karakter ontbeerde en derhalve niet als recht kon functioneren. Hij geeft een reeks van voorbeelden.

Ten eerste maakten de nazi’s op grote schaal gebruik van wetten die met terugwerkende kracht werden ingevoerd. Bijvoorbeeld de wet van 3 juli 1934 waarin Hitler met terugwerkende kracht een moord op zijn politieke tegenstanders legaliseerde. Dit werd ook de nacht van de lange messen genoemd.

Een tweede voorbeeld is het gebruik van geheim recht door de nazi’s, recht dat geen publiek karakter had. Het voorbeeld dat hij hierbij geeft is het recht dat van toepassing was op de deportaties, de massamoord van Joden in concentratiekampen. Daar was een heel juridisch regime op van toepassing, maar dat had een geheim karakter. Derhalve ontbeerde deze wetten volgens Fuller enig juridisch karakter.

Tot slot noemt Fuller het voorbeeld dat nazirechter het nazirecht toepasten op een manier die niet consistent was en vaak niet strookte met de inhoud van die wetten. In extreme gevallen waren er rechterlijke oordelen waardoor door de partijen van werd afgeweken en die openlijk buiten het recht om opereerden.

Fuller: kritiek op Hart

Fuller’s kritiek op Hart houdt in de kern in dat Hart de kloof tussen recht en moraliteit onoverbrugbaar heeft gemaakt.

“The fundamental postulate of positivism – that law must be strictly severed from morality – seems to deny the possibility of any bridge between the obligation to obey law and other moral obligations. No mediating principle can measure their respective demands on conscience, for they exist in wholly separate worlds” (p. 656).

Wat Hart volgens Fuller doet is een onderscheid maken tussen de juridische plicht om recht te gehoorzamen (deze plicht kan gelijk worden gesteld met de vraag naar de gelding van het recht) en de morele plicht om recht te gehoorzamen. Volgens Hart hebben deze plichten niets met elkaar te maken, deze kunnen niet tegen elkaar worden afgewogen. De kloof tussen deze juridische plicht en de morele plicht is onoverbrugbaar geworden volgens Fuller.

Fuller is het niet met Hart eens en stelt dat in het recht, voor zover dat voldoet aan de formele principes van legaliteit, een minimale moraliteit besloten ligt. Dat maakt dat je geen scherp onderscheid gemaakt kan worden tussen een juridische plicht en een morele plicht. In beide gevallen gaat het om een morele plicht: in het ene geval gaat het om de morele plicht om het recht te gehoorzamen en in het tweede geval de morele plicht om van de wet af te wijken als deze extreem onrechtvaardig blijkt te zijn.

Fuller probeert aldus de kloof die Hart tussen het recht en moraliteit heeft aangebracht te overbruggen door in het recht zelf een minimale moraliteit bloot te leggen (de principes van legaliteit) die een morele aanspraak maken op gehoorzaamheid.

Hart over Fuller

In ‘the concept of law’ reageert Hart impliciet op de kritiek van Fuller en lijkt tot op zekere hoogte aan die kritiek tegemoet te komen. Hart geeft Fuller gelijk dat er een noodzakelijk verband tussen recht en moraliteit kan bestaan in de zin dat recht altijd een minimale moraliteit bevat die voortvloeit uit de principes van legaliteit (de formele kenmerken van recht). Echter, Hart constateert tegelijkertijd dat recht ook als het voldoet aan de minimale moraliteit zich nog steeds laat verenigen met een enorme mate van onrecht.

Een voorbeeld hiervan zijn de Neurenberger rassenwetten van 1935. Het belangrijkste voorbeeld is de wet van de Nazi’s die de Joodse bevolking het Duitse burgerschap ontnam en daarmee dus grondslag vormde voor een heleboel anti-joodse maatregelen. Die wet is naar onze huidige maatstaven extreem onrechtvaardig, te weten een aperte vorm van ongelijkheid waarbij een groep, in dit geval de Joden, bewust de bescherming van het recht wordt ontzegd. Tegelijkertijd dient te worden geconstateerd dat deze wet aan alle principes van legaliteit van Fuller voldoet, maar niettemin extreem onrechtvaardig zijn. Let wel, dit is geen voorbeeld dat Fuller zelf bespreekt, maar een voorbeeld dat tijdens het hoorcollege is gegeven.

Conclusie

De vraag die leidraad vormde voor dit college was de vraag of extreem onrechtvaardige wetten als geldend recht kunnen worden aangemerkt? Dienen zij al dan niet door rechters te worden toegepast en zijn zij überhaupt als recht aan te merken?

Radbruch zegt nee, als de mate van onrechtvaardigheid onverdraaglijk is, dienen wetten buiten toepassing te blijven. Als de gelijkheid als kern van rechtvaardigheid bewust wordt ondermijnt, dan kan de wet überhaupt niet als recht worden aangemerkt.

Hart komt daarentegen tot een ander oordeel. Hij zegt ja, de gelding van wetten is niet afhankelijk van een moreel oordeel over de inhoud daarvan, dus ook extreem onrechtvaardige wetten kunnen als gelden recht worden aangemerkt. Een beroep op die wetten dienen dan ook te worden gehonoreerd, in ieder geval in zoverre dat dient te worden erkend dat er een rechtsplicht bestond ook al betreft het moreel verwerpelijk gedrag zoals in de zaak van Puttfarken.

Fuller is het met Radbruch eens en constateert dat onrechtvaardige wetten niet voldoen aan de interne moraliteit van het recht. Daardoor kunnen ze überhaupt niet als recht worden aangemerkt. Hij volgt Radbruch aldus dat de wetten van de Nazi’s zozeer in strijd waren met de moraliteit dat ze überhaupt niet als recht/wet konden worden aangemerkt.

Werkcollege R&R - week 2

Radbruch

Wie er kennis van heeft dat iemand het plan heeft tot het begaan van hoogverraad is verplicht om deze kennis bij de autoriteiten te melden op straffe van e.g. de doodstraf aldus de thans geldende sectie 139. Conform het thans geldende recht was er aldus een plicht tot hoogverraad. In de tweede paragraaf van de tekst komt Radbruch eigenlijk vrijwel niet aan het woord, maar geeft hij citaten weer van de OvJ.

Er worden twee niet natuurrechtelijke argumenten genoemd. Ten eerst kan worden gezegd dat ‘graffiti’, het schrijven van Hitler is een massamoordenaar, niet kan worden aangemerkt als het plegen van hoogverraad. Het probleem is dat volgens de thans vaste jurisprudentie een dergelijke handeling als zodanig werd geïnterpreteerd. Er was dus sprake van een de facto regel. tweede was Hitler destijds aan de macht gekomen via een machtigingswet – hetgeen zo heette omdat het Hitler machtigde tot alle wetgevende en bestuurlijke bevoegdheden van het land. Doch dit gebeurde met pressiemaatregelen etc. – het was aldus niet democratisch. Hitler is nooit rechtmatig bondskanselier geworden en als zodanig wordt hij ook helemaal niet beschermd door wetten die hoogverraad verbieden.

Radbruch was vóór WO II een vertegenwoordiger van het wetspositivisme. Het normatieve hieraan is dat rechters de wet moeten toepassen en dat burgers dit dienen te gehoorzamen. Voor hem was de rechtszekerheid absoluut (hetgeen vrij kenmerken is voor het wetspositivisme). Radbruch constateerde tijdens de oorlog dat alle juristen klakkeloos het wetspositivisme toepasten. Dit bracht hem tot inzicht dat er ook grenzen aan de waarde van rechtszekerheid dienen te worden gesteld: als een wet zodanig onrechtvaardig is dienen er grenzen aan de desbetreffende wet te worden gesteld. Hij heeft hiertoe een formule opgesteld.

Een gepositiveerde regel is niet geldig wanneer een conflict tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid onverdraaglijk groot wordt. In een dergelijk geval dient de rechtszekerheid voor de rechtvaardigheid wijken. Een gepositiveerde regel ontbeert iedere juridische werking, indien met die regel niet naar rechtvaardigheid wordt gestreefd. In zijn ogen was de notie van gelijkwaardigheid de kern van rechtvaardigheid. Hij bedoelde hier o.a. mee de schending van liberale mensenrechten en extreem disproportionele straffen. Het verschil tussen twee criteria is louter academisch, het resultaat is hetzelfde. In het eerste geval is er wel sprake van een rechtsregel, maar een gebrekkige rechtsregel (flawed rule). In het tweede geval kan de regel in het geheel niet als recht worden aangemerkt

Volgens Radbruch kon deze formule op de casus van Puttfarken worden toegepast. De doodstraf staat in geen verhouding tot in simpele termen ‘graffiti’. Deze regel kon volgens Radbruch dan ook in het geheel niet als juridisch geldend recht worden aangemerkt. Derhalve kon Puttfarken zich dan ook niet beroepen op het thans geldende recht.

Hart over Fuller

In ‘the concept of law’ reageert Hart impliciet op de kritiek van Fuller en lijkt tot op zekere hoogte aan die kritiek tegemoet te komen. Hart geeft Fuller gelijk dat er een noodzakelijk verband tussen recht en moraliteit kan bestaan in de zin dat recht altijd een minimale moraliteit bevat die voortvloeit uit de principes van legaliteit (de formele kenmerken van recht). Echter, Hart constateert tegelijkertijd dat recht ook als het voldoet aan de minimale moraliteit zich nog steeds laat verenigen met een enorme mate van onrecht.

Een voorbeeld hiervan zijn de Neurenberger rassenwetten van 1935. Het belangrijkste voorbeeld is de wet van de Nazi’s die de Joodse bevolking het Duitse burgerschap ontnam en daarmee dus grondslag vormde voor een heleboel anti-joodse maatregelen. Die wet is naar onze huidige maatstaven extreem onrechtvaardig, te weten een aperte vorm van ongelijkheid waarbij een groep, in dit geval de Joden, bewust de bescherming van het recht wordt ontzegd. Tegelijkertijd dient te worden geconstateerd dat deze wet aan alle principes van legaliteit van Fuller voldoet, maar niettemin extreem onrechtvaardig zijn. Let wel, dit is geen voorbeeld dat Fuller zelf bespreekt, maar een voorbeeld dat tijdens het hoorcollege is gegeven.

Fuller: het nazirecht

Fuller stelt op grond van zijn theorie vast dat de wetten van de Nazi’s op tal van punten niet voldeden aan de principes van legaliteit. Om die reden concludeert Fuller dat het nazirecht een juridisch karakter ontbeerde en derhalve niet als recht kon functioneren. Hij geeft een reeks van voorbeelden.

Ten eerste maakten de nazi’s op grote schaal gebruik van wetten die met terugwerkende kracht werden ingevoerd. Bijvoorbeeld de wet van 3 juli 1934 waarin Hitler met terugwerkende kracht een moord op zijn politieke tegenstanders legaliseerde. Dit werd ook de nacht van de lange messen genoemd.

Een tweede voorbeeld is het gebruik van geheim recht door de nazi’s, recht dat geen publiek karakter had. Het voorbeeld dat hij hierbij geeft is het recht dat van toepassing was op de deportaties, de massamoord van Joden in concentratiekampen. Daar was een heel juridisch regime op van toepassing, maar dat had een geheim karakter. Derhalve ontbeerde deze wetten volgens Fuller enig juridisch karakter.

Tot slot noemt Fuller het voorbeeld dat nazirechter het nazirecht toepasten op een manier die niet consistent was en vaak niet strookte met de inhoud van die wetten. In extreme gevallen waren er rechterlijke oordelen waardoor door de partijen van werd afgeweken en die openlijk buiten het recht om opereerden.

Hoorcollege R&R - week 3

Austin: rechtspositivisme

Rechtsregels zijn bevelen die afkomstig zijn van een soeverein die gewoonlijk worden nageleefd. Er zijn vier kernconcepten: (1) bevelen, (2) soeverein, (3) gewoonte en (4) vrees voor sancties.

Kritiek Hart: Angst voor sancties

Mensen zijn niet altijd bang voor sancties. In een stabiele rechtsorde, zegt Hart, is het motief voor regelconform gedrag vrijwillige aanvaarding van die regel; men heeft een intern perspectief. Dit interne perspectief bestaat uit drie elementen: (1) vrijwillige aanvaarding, (2) de regels functioneren als leidraad voor het gedrag en (3) mensen zien de regels als regel om zichzelf en anderen te bekritiseren bij normafwijking.

De vrijwillige aanvaarding hoeft niet per se te bestaan op grond van morele instemming, vrijwillige aanvaarding kan ook geschieden op grond van conformisme of politieke overtuiging.

Kritiek Hart

Hart zegt dat je een bevoegdheidsgevende regel niet kan conceptualiseren als een bevel: als iemand een bevoegdheid heeft om een maatregel te nemen die hij goeddunkt. Dit kan niet worden gezien als een bevel. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen primaire en secundaire regels. In primitieve samenlevingen is er niet iets wat wij recht zouden noemen, maar er is wel sprake van een sociale druk ten aanzien van bepaalde regels. In dergelijke gevallen kan er sprake zijn van een rudimentair stelsel, maar het kan niet als rechtsstelsel worden gezien.

In een groeiende samenleving doen zich steeds meer problemen voor. Hij zegt dat er drie grote problemen zijn:

1. Onzekerheid over wat nou precies de primaire regels van de groep zijn. De oplossing voor onzekerheid is een erkenningsregel dan wel de rule of recognition. Op de een of andere manier wordt vastgesteld hoe de regels van de groep zijn/luiden.

2. Stasis, gebrek aan flexibiliteit. Dit terwijl er behoefte is aan flexibiliteit in verband met veranderende omstandigheden. De oplossing voor stasis is het instellen van veranderingsregels inclusief private bevoegdheidsverlenende regels.

3. Inefficiëntie van eigenrichting, in een grote samenleving kunnen regels niet worden gehandhaafd middels eigenrichting. Als er conflicten zijn ten aanzien van de vraag of een primaire regel is overtreden, worden er personen en instanties aangewezen die over een dergelijk conflict kunnen beslissen en sancties kunnen opleggen. Dus een rechterlijke macht opstellen.

Als al deze oplossingen worden ingevoerd is er volgens Hart sprake van een volledig rechtsstelsel.

Volledig recht is een eenheid van primaire en secundaire regels. Beschrijvend rechtspositivisme sluit morele kritiek niet uit. Ook in een rechtsstelsel blijft de conventionele moreel anderszijds bestaan. Er kan een discrepantie bestaan tussen de informele regels in een maatschappij en de formele regels van de wetgever. Denk hierbij ook aan Handy J. uit de casus van week 1.

Formalisme and legal-realism

Hart zegt dat de rechter rechtsvormende activiteiten heeft; er kunnen namelijk moeilijke gevallen zijn. Denk hierbij aan de term ‘goed’; er kan een onderscheid worden gemaakt tussen simpele gevallen, moeilijke gevallen, maar ook een grijs gebied.

1. Makkelijke gevallen in positie zin à kernbetekenis

2. Moeilijke gevallen open textuur à discretie

3. Makkelijke gevallen in negatieve zin à vallen zeker niet onder de juridische term

De wetgever vaardigt veelal regels uit met een open textuur. Dergelijke open termen worden door de rechter nader gespecificeerd in de jurisprudentie.

Formalisme

Het formalisme stelt dat de verzameling van juridisch legitieme redenen niet meer dan één uitkomst rechtvaardigen, hetgeen de juridisch juiste uitkomst is. Formalisten hebben daar remedies voor proberen te verzinnen:

1. Wetgevingstechniek à je kan in wetgeving proberen om de bedoelde gevallen uitputtend op te sommen. Echter, problematisch is dat de nadere termen ook een open textuur kunnen hebben. Daarbij bestaat er ook onwetendheid betreffende feiten, er zijn onvoorziene en nieuwe gevallen. Hart zegt dan ook dat het doel van de regel relatief onbepaald is.

2. Rechtsvindingstechniek à interpretatiemethoden, met name de grammaticale en wetshistorische methoden. Het problematische aan deze methoden is dat deze ook vrij onbepaald zijn.

Recht is niet wat de wetgever heeft uitgevaardigd, maar recht is wat rechters zeggen wat het is. Dit is de claim die hij toeschrijft aan de stroming legal-realism. Hart neemt geen normatieve positie in, hij zegt dat wanneer een samenleving groter wordt dergelijke regels sowieso zullen ontstaan.

Legal-realism

Bepaalt de rechter wat het recht is of de wetgever? Realisten beweren volgens Hart dat onbepaaldheid van rechtsregels totaal is en dat recht is wat rechters zeggen dat het is.

Dit kan volgens Hart niet kloppen als je aanneemt dat regels een bepaalde kernbetekenis hebben; regels zijn in de regel bepaald en in sommige moeilijke gevallen onbepaald. De tweede claim kan ook niet kloppen; rechters hebben een intern perspectief ten opzichte van de regels. Zij zien de regels niet als middel waarmee zij dingen naar eigen goeddunken kunnen doen, maar zij nemen de regels als leidraad voor hun eigen gedrag. Wat legal realists zeggen is aldus onzin, regels hebben wel degelijk betekenis en dat er moeilijke gevallen zijn is niet primair.

De positie die Hart legal realists in de schoenen schuift komt niet overeen met wat zij daadwerkelijk aanhangen. De vergelijking met een scheidsrechter klopt niet: de scheidsrechter fluit voor iedere overtreding van de regels. In de gewone maatschappij heeft de rechter helemaal niet een dergelijke rol. Mensen zullen alleen geneigd zijn om conflicten aan de rechter voor te leggen als zij het idee hebben dat ze kunnen winnen; de zaken die voor de rechter komen zijn aldus niet de ‘gewone’ gevallen, maar alleen de gevallen waarvoor geldt dat ze de moeite waard zijn om te kunnen procederen. Niet de onbepaaldheid van regels is aldus totaal, maar alleen in die zaken die voor de rechter komen is het recht onbepaald. Dit is het selectie-effect.

Er zijn 2 grote verschillen:

1. Volgens Hart geldt voor gevallen die voor de rechter komen dat slechts een klein aantal moeilijk is, hetgeen discretie oplevert. Realisten zeggen dat bijna alle zaken die voor de rechter komen moeilijk zijn. Wat er in de rechtszaal zal gebeuren kan men niet voorspellen op grond van de wet, want er is sprake van law in action, niet law in the books.

2. Lewellyn stelt dat wenselijkheid de voornaamste factor voor bepaaldheid van de rechterlijke discretie is. Als de wet strookt met de informele normen des te beter; zo niet dan zal de rechter deze zodanig vervormen dat het wel daarmee strookt. Volgens Frank zijn de belangrijkste factoren echter de persoonlijke eigenaardigheden van de rechter. Als je wilt voorspellen wat de rechter gaat beslissen, dien je zijn psychologie te kennen.

Hart zegt dat er alleen discretie is in open textuur gevallen. De realisten zeggen dat Hart dit probleem te simplistisch benaderd. Het probleem van onbepaaldheid is groter: er zijn allerlei routes voor de rechter om van de regel af te wijken.

Frank voegt daar het probleem van de vaststelling van de feiten aan toe; de feiten zoals in de maatschappij verschillen van de processuele waarheid. De rechter is bevoegd om vast te stellen hoe de feiten zijn; de persoonlijke kenmerken zullen van invloed zijn hoe hij de feiten vaststelt.

De reden dat Hart de realisten niet heeft begrepen is dat hij denkt dat ze dezelfde onderneming hebben als hij namelijk het beschrijven van het recht in brede zin. In een dergelijk geval klopt de uitspraak recht is wat rechters zeggen niet klopt. Wat realisten doen is een theorie van rechtsvinding naar voren brengen en geen theorie over het recht als geheel.

Herhaling week 2

Volgens Fuller stelt Hart dat het enige verschil tussen de wetten van de Nazi’s en het Engelse recht is dat de Nazi’s het recht als instrument gebruikten om voor een Engelsman ondenkbare doeleinden te bereiken. Fuller stelt dat de wetten van de Nazi’s niet voldoen aan de principes van legaliteit en derhalve zouden zij dan ook een juridisch karakter ontberen. Hier geeft hier drie redenen voor:

1. Wetten met terugwerkende kracht

Ten eerste zijn er wetten met terugwerkende kracht. Nu zal niemand in Engeland of Amerika stellen dat uit de aard van het recht volgt dat het geen terugwerkende kracht kan hebben – hoogstwaarschijnlijk zal wel worden gesteld dat het tegen de grondwet indruist. Daarbij zou men zich een land moeten voorstellen waar er louter sprake zou zijn van wetten met terugwerkende kracht. Dit zou natuurlijk geheel tegen de interne moraliteit van het recht indruisen.

2. Geheime wetten

Ten tweede waren er geheime richtlijnen/wetten die bepaalde handelingen (achteraf) legaliseerden. Denk hierbij aan de geheime richtlijnen voor vernietiging van joden in concentratiekampen. Hierdoor was het vrijwel onmogelijk voor de burgers om te weten wat nou daadwerkelijk een wet wat of dat er nog een geheime wet bestond. Hierdoor kan wel worden gesteld dat in principe elke wet ‘geheim’ was nu men niet kon weten of er nog iets achter de desbetreffende wet schuil ging.

3. Toepassing van de wetten was niet consistent met de inhoud

Ten derde was toepassing van de wetten niet consistent met de inhoud. Nazirechter legden wetten bijvoorbeeld niet uit op een wijze die strookte met de inhoud van het “recht”. In sommige gevallen werd zelfs openlijk van de wet afgeweken.

Op grond van voornoemde redenen voldeden de wetten van de Nazi’s dan ook niet aan de interne moraliteit van het recht.

Werkcollege R&R - week 3

Hart

Hart maakt een onderscheid tussen regels van etiquette/grammatica en regels die een ‘obligation’ behelzen. Er kan van een ‘obligation’ worden gesproken wanneer de algemene behoefte aan conformiteit aan de regel aanhoudend (insistent) is en de sociale druk die wordt uitgeoefend op de personen die van de regel afwijken dan wel willen afwijken groot is. Dit is het primaire kenmerk van een rechtsregel die een ‘obligation’ inhoudt.

N.B. Daarnaast zijn er nog twee andere karakteristieken ten aanzien van regels die een ‘obligation’ inhouden. Ten eerste worden regels waarvan men geloofd dat deze essentieel zijn voor de instandhouding van een sociale samenleving dan wel bijdragen aan een goede toekomst mensen aangeleerd als een ‘obligation’. Ten tweede wordt algemeen aangenomen dat het gedrag dat deze regels vereisen voordeel opleveren voor een ander, maar strijdig kan zijn met wat voordelig is voor de eigen persoon/degene die de ‘obligation’ dient uit te voeren. Opoffering van eigen belangen is dan ook karakteristiek voor een ‘obligation’.

Een rechtsorde kan alleen functioneren als tenminste een deel van de bevolking en in ieder geval de belangrijkste gezagsdragers het gros van de rechtsregels vrijwillig aanvaardt. Hart noemt een dergelijk perspectief het interne perspectief. Individuen houden zich niet voornamelijk aan de regels omdat ze bang zijn voor sancties, maar omdat ze de regels hebben geïnternaliseerd e.g. op morele gronden, conformisme, maar ook op grond van eigenbelang etc.

Een tweede perspectief dat Hart beschrijft is het externe perspectief, waarbij men de positie van een ‘observer’ inneemt die de regels niet vrijwillig aanvaardt. Een oberserver beziet, zonder de regels zelf te aanvaarden, hoe een groep de regels wél vrijwillig aanvaardt en kan vanuit het externe perspectief concluderen hoe zij met die regels omgaan. Hij kan regelmatigheden waarnemen e.g. wat er gebeurd wanneer men conform de regel handelt en welke sancties zullen worden ingeroepen wanneer men niet conform de regel handelt. Op een dergelijke manier kan de observer ervoor zorgen dat hij zonder nare consequenties kan samenleven met de mensen die het interne perspectief innemen.

Het belang van algemene termen

Het is van groot belang dat er in grote groepen gebruik wordt gemaakt van algemene termen. Als dit niet mogelijk was geweest, dan kan men alles wat men nu recht noemt niet bestaan. Er zijn twee soorten manieren waarop men gebruik kan maken van die algemene termen. Ten eerste wetgeving en ten tweede precedenten, waarbij er in het geval van wetgeving meer gebruik wordt gemaakt van algemene termen dan bij precedenten. Wanneer er geen gebruik wordt gemaakt van algemene termen kan dit onzekerheid opleveren. Als men zegt ‘doe dit zoals ik doe het’ dan rijzen de vragen in hoeverre moet ik hetzelfde doen, maakt het uit op welke manier ik het doe als het maar hetzelfde resultaat heeft etc. Als men bijvoorbeeld zegt ‘iedere man dient zijn hoef af te doen wanneer hij een kerk binnen gaat’ dan is duidelijk wat er dient te geschieden en zullen voornoemde vragen niet rijzen. Om zekerheid te hebben dienen regels aldus in algemene termen te worden opgesteld.

Hoorcollege R&R - week 4

Op een dag in 1975  rijdt een man langs een kanaal. Zijn vrouw en kinderen zitten ook in de auto. Op een gegeven moment raakt de auto van de weg en belandt hij in het kanaal. De man weet te ontsnappen uit de zinkende auto, hij zwemt naar de kant. Hij blijft aan de kant zitten en doet geen poging tot het redden van zijn vrouw en kinderen. Uit onderzoek blijkt dat vlak vóór het ongeluk de vrouw een levensverzekering had afgesloten voor €150.000,-.Later bleek dat de man grote schulden had die hij niet kon afbetalen.

Voor recht werd vastgesteld dat de man waarschijnlijk opzet, maar in ieder geval schuld had aan de dood van het gezin. In art. 276 WvK is opgenomen dat schade die is ontstaan door schuld van de verzekerde niet voor rekening van de verzekeraar komt. In casu was niet de man, maar de vrouw de verzekerde en de man was de zogenaamde begunstigde. De term ‘verzekerde’ was aldus niet op hem van toepassing. Naar de letter van de wet gezien had de verzekering aldus de plicht om de lijfverzekering van de vrouw uit te keren aan de man. Veel mensen in de samenleving vonden dit geen bevredigend resultaat.

Vooroorlogse Radbruch (normatief wetspositivisme)

Normatief wetpositivisten zullen zeggen wat het recht inhoudt staat in de wet, en het normatieve is dat het dient te worden opgevolgd, er is namelijk sprake van een gehoorzaamheidsplicht. De wettelijke plicht in casu is de plicht tot het nakomen van een verbintenis uit overeenkomt. Zijn oordeel over bovennoemde casus zou dan ook zijn: de man dient de verzekeringssom uitgekeerd te krijgen.

Na-oorlogse Radbruch (natuurrecht)

Wat de na-oorlogse Radbruch voor standpunt over de casu zal innemen is afhankelijk van de casus. Het hangt er vanaf in hoeverre de rechtvaardigheid en de rechtszekerheid van elkaar af liggen. Als het conflict tussen rechtvaardigheid en rechtszekerheid onverdraaglijk groot is, dan dient het recht niet te worden toegepast. De vraag is, is het conflict tussen rechtvaardigheid en rechtszekerheid in casu onverdraaglijk groot? Dit is iets waar men zelf een standpunt over dient in te nemen.

Hart (descriptief rechtspositivisme)

Eerst dient te worden vastgesteld of er sprake is van een makkelijk geval of een moeilijk geval. Er is hier geen sprake van een discretionaire bevoegdheid er is namelijk geen open term. De man is de begunstigde en daar is geen twijfel over mogelijk. De open textuur van de wet is in casu niet problematisch, het is aldus een makkelijk geval in negatieve zin. Naar geldend recht (vanuit deze visie) dient de man dan ook de verzekeringssom uitgekeerd te krijgen. Maar betekent dit ook dat dit geldende recht ook per definitie dient te worden toegepast? Nee, Hart vindt niet dat recht dat geldig is ook per se dient te worden toegepast. Rechters kunnen bijvoorbeeld wel stellen dat er sprake is van geldend recht, maar dat het zodanig onrechtvaardig is dat het in casu niet kan worden toegepast. Of in hele extreme gevallen kan je ervoor kiezen om een nieuwe wet in te stellen en die met terugwerkende kracht toe te passen, dit was zijn preferentie in de casus van Puttfarken in week 2.

Fulller (internal morality of law)

Een regel kan alleen een rechtsregel zijn als deze voldoet aan de acht beginselen van legaliteit (principles of legality). In casu nemen we aan dat de wet voldoet aan de beginslen van legaliteit van Fuller. Fuller stelt dat regels die niet voldoen aan de principes van legaliteit geen recht zijn. Daaruit volgt niet wat je moet doen met regels die wél overeenkomen met de principes van legaliteit. Welke positie Fuller in deze casus zou innemen kunnen we aldus niet weten.

Frank (legal realism)

Volgens hem hadden ze persoonlijke kenmerken van de rechten veel invloed op de vaststelling van feiten. Zijn visie op deze casus waarschijnlijk dan ook zijn dat hoe de rechter zal beslissen kennis vereist van de psychologie van de rechter. De juridische motivering zal naar alle waarschijnlijkheid een rationalisatie achteraf zijn. Frank had ook een normatieve dimensie, zijn voorkeur is namelijk dat de rechter een uitkomst kiest die het meeste in lijn is met fairness dan wel dat de uitkomst van de zaak een sociaal nuttig resultaat is. Frank zou aldus stellen dat het een goed uitkomst zal zijn dat de man in casu de verzekeringssom niet uitgekeerd krijgt.

Llewellyn (legal realism)

Llewellyn neemt een vergelijkbaar standpunt in, maar legt de nadruk op de wens die rechters hebben om te beslissen in lijn met informele maatschappelijke normen. Dit is ook Llewellyns voorkeur. Ook Llwellyn zal stellen dat er sprake is van een juridische motivering die naar alle waarschijnlijkheid een rationalisatie achteraf is.

Hoge Raad

Als de begunstigde de dood van de verzekerde opzettelijk heeft veroorzaakt, dan kunnen de beginselen die mede uitdrukking hebben gevonden in de artikelen 885 lid 1 en 1725 lid 2 BW met zich meebrengen dat de aanwijzing van de man als begunstigde zal vervallen. De Hoge Raad zegt aldus dat er kennelijk een of meer beginselen zijn dat wanneer deze worden toegepast de man het geld niet krijgt. Waar zijn deze beginselen te vinden? Deze hebben uitdrukking gevonden in twee wetsartikelen namelijk art. 885 lid 1 BW (oud) en 1725 BW (oud).

Dworkin: law as integrity

De beginselen die de rechter in moeilijke gevallen toepast (en dat gebeurt aan de lopende band) zijn niet (per se) gepositiveerde standaarden die toch deel uitmaken van het recht. Voor Dworkin zijn de moeilijke gevallen wat Hart de open textuur zal noemen, dus de gevallen waarbij een juridische term onduidelijk is. Een voorbeeld is het elektriciteitsarrest, valt elektriciteit onder het begrip ‘goed’ zoals bedoeld in art. 310 Sr of niet? Bij de vraag welke beslissing je in het elektriciteitsarrest moet nemen stelt Dworkin dat er dient te worden gekeken naar de beginselen die de achterliggende waarde van het artikel dan wel de wet vormen. De achterliggende gedachte is het beschermen van individueel vermogen tegen wederrechtelijke aantasting door derden. De beslissing die daar het beste bij aansluit is aannemen dat elektriciteit kan worden aangemerkt als goed in de zin van art. 310 Sr. Die beslissing dient dan ook volgens Dworkin te worden genomen. In die zin structureert het beginsel de oplossing van de rechter.

Maar moeilijke gevallen zijn volgens Dworkin ook die gevallen waarbij duidelijke juridische termen, dus de kernbetekenis in Hart’s termen, leidt tot strijdigheid met een of meer beginselen, zoals in casu het geval is.

Beginselen vs regels / abstract vs concreet

Het meest fundamentele verschil is dat beginselen abstract zijn en regels vrij concreet. Dit kan goed worden aangeduid aan de hand van een voorbeeld. Arjen Robben is een voetballer. Heel vaak wordt gezegd dat hij het beginsel van fair play schendt. Dit is een heel algemeen beginselen dat je alleen voetbaltechnische middelen mag gebruiken om te winnen. Dit beginsel is niet met zoveel woorden in het regelboekje van de scheidsrechter vermeldt, maar wel specifieke regels die uitdrukking geven aan het beginsel van fair play. Denk aan ‘Schwalbes zijn niet toegestaan en worden bestraft met.. etc.

Een tweede verschil is dat beginselen afweegbaar zijn, terwijl regels een ‘alles of niets’ karakter hebben volgens Dworkin. Dit kan goed worden aangetoond aan de hand van een voorbeeld over het Koningshuis. Eens in de zoveel tijd staat wordt er een artikel gepubliceerd over een prinses en het koningshuis in een roddelblad. De rechter weegt dan veelal het beginsel van vrijheid van meningsuiting en het beginsel van privacy tegen elkaar af. Een dergelijke afweging heeft niet altijd hetzelfde resultaat; soms wint het beginsel van vrijheid van meningsuiting en soms wint het beginsel van privacy.

Dit soort juridische argumentaties tonen volgens Dworkin het volgende aan: als een regel toepasselijk is treedt het rechtsgevolg in. Bij een conflict tussen twee regels is de verliezende regel nietig. Bij een beginsel is dat heel anders. Als een beginsel toepasselijk is op een zaak, dan geeft dat beginsel slechts een reden die niet per se doorslaggevend is om te beslissen in lijn met dat beginsel. Bij een conflict tussen meerdere beginselen in een zaak wint er niet één beginsel waarna het andere beginsel niet meer geldig is, maar dient er een afweging plaats te vinden tussen de twee beginselen in het licht van de specifieke omstandigheden. Het verliezende beginsel blijft ook daarna in tact.

Een derde verschil is dat beginselen niet per se gepositiveerd behoeven te zijn, het is echter wel mogelijk. Regels zijn altijd gepositiveerd via regels ofwel via jurisprudentie.

Omdat Hart alleen regels heeft voor regels noemt Dworkin Harts model ‘the model of rules’. Dworking geeft als volgt een weergave van Hart’s ‘model of rules’. Alleen regels vormen onderdeel van het positieve recht. Hiermee wordt bedoeld regels die voortvloeien uit wetten en precedenten. Deze regels kunnen worden geïdentificeerd via formele criteria. Rechtsregels zijn te herleiden tot de ultieme secundaire regels, namelijk de rule of recognition. Een voorbeeld hiervan is de maatschappelijk aanvaarde erkenningsregel dat alle regels die conform de constitutie worden erkend dan wel uitgevaardigd zijn, geld zijn. In moeilijke gevallen is er volgens Hart aldus sprake van discretie nu er geen positief recht voorhanden is. Een beroep op niet-juridische standaarden kan niet worden aangemerkt als beroep op een onderdeel van het positieve recht.

Dworkin zegt dat elke centrale claim op grond van het positivisme van Hart onzin is. Volgens Dworkin zijn niet alleen regels, maar ook beginselen onderdeel van het positieve recht. Dit kan worden bezien aan de hand van de manier waarop rechters beredeneren. Zij passen immers aan de lopende band beginselen toe. Ten tweede zijn beginselen niet te herleiden tot een formele secundaire rule of recognition. Het beginsel dat men mag niet profiteren van het doden van een ander is aldus niet herleidbaar tot een of andere wet, constitutie etc. Het toepassen van zulke beginselen die impliciet zijn in het geldende recht vloeit voort uit de juridische praktijk zelf. Dit is hoe juristen beredeneren en hoe rechters rechtvinden. Er is aldus helemaal geen sprake van discretie waarbij er een beroep wordt gedaan op buiten-juridische standaarden, maar er is sprake van een juiste afweging van beginselen die kunnen orden aangemerkt als bindende juridische standaarden die geen regels zijn. De ‘model of rules’ van Hart is volgens Dworkin dan ook achterhaald en dient te worden afgeschreven.

Tot slot is er volgens Dworkin in elke casus slechts één juiste juridische uitkomst. Dit is volgens Dworkin zo omdat hij denkt dat rechtsstelsels een samenhangend geheel vormen op de volgende manier: er zijn concrete wettelijke bepalingen. Deze geven uitdrukking aan achterliggende abstracte beginselen, bijvoorbeeld art. 310 Sr geeft uitdrukking aan het beginsel respect voor het individueel vermogen. Dat soort beginselen zijn zelf weer uitdrukking van nóg abstractere beginselen bijvoorbeeld respect voor leven en vrijheid van het individu. Op deze manier kan men doorgaan en uiteindelijk wordt, althans in westerse liberale rechtstelsel, het gehele rechtsstelsel geformuleerd en gestructureerd door drie fundamentele beginselen, namelijk (1) gelijkheid, (2) solidariteit en (3) individuele autonomie/vrijheid. Nu deze beginselen het hele rechtsstelsel structureren kan er worden gesproken van een ‘community of principle’. Beginselen in deze zin zijn alleen beginselen die corresponderen met individuele rechten. Beginselen die bijvoorbeeld utilitaire doeleinden dienen mogen bij de beslissing van de rechter niet meetellen. Stel dat de rechter een wettelijke bepaling over de individuele rechten van een verdachte dient te interpreteren. Dit kan onder omstandigheden erg moeilijk zijn. Het zou zo kunnen zijn dat de nationale veiligheid het meest gediend is met het op een bepaalde manier interpreteren van die bepaling, bijvoorbeeld een restrictieve interpretatie zodat de verdachte minder rechten heeft. Dergelijke overwegingen van algemeen welzijn mogen echter volgens Dworkin geen overwegingen zijn waarop de rechter zijn beslissing baseert. Het mag alleen gaan om principes die corresponderen met individuele rechten nu het de taak van de rechter is om de rechten van het individu te beschermen tegen de meerderheid.

Dworkin’s interpretatie was niet bepaald genereus. In de concept of law zitten er een aantal mogelijkheden waarbij er een aanzet wordt gegeven ten aanzien van beginselen. Ergens in de concept of law zegt Hart bijvoorbeeld dat in elke groep sociale controle dient te bestaan, hetgeen bestaat uit algemene regels, maatstaven en beginselen (principles). Bovendien rept Hart niet van buiten-juridische standaarden zoals Dworkin beweert, maar hij zegt dat invullingen van de open textuur gaat via vergelijking met het makkelijke geval. Discretie is dus aldus niet buiten-juridisch zoals Dworkin beweert, maar het is wel degelijk gerelateerd aan het recht. Ook zegt Hart dat de rechter een uitzondering op een regel kan veronderstellen, hetgeen de toepassing van beginselen impliceert. Immers, het toepassen van een beginsel op een moeilijk geval komt in principe op hetzelfde neer als een uitzondering op de regel veronderstellen. Ten vierde is het mogelijk om een ‘inclusive legal positivism’ te construeren. Dat erkent de juridische geldigheid van beginselen op grond van formele criteria. Een dergelijke benadering stelt dat beginselen inderdaad bestaan en kunnen in een gegeven rechtsstelsel geldig zijn, maar omdat (1) ze zijn gepositiveerd of omdat ze (2) op een consistente manier in de rechtspraak worden toegepast.

Samenvattend

Dworkin zegt dat rechters niet alleen regels toepassen, maar wegens tevens ook beginselen af. Deze beginselen kunnen worden aangemerkt als geldend recht en behoeven niet per se gepositiveerd te zijn. En mogelijk repliek daarop is dat het rechtspositivisme van Hart kan worden genuanceerd waardoor het te verenigen is met het verschijnsel van beginselen.

Critical Legal Studies

Het is ook mogelijk om een radicaler weerwoord tegen Dworkin te formuleren. Charles Darwin dacht al dat gezichtsuitdrukkingen universeel zijn en niet cultuur gebonden. Hoe mensen reageren op emoties is niet cultuurgebonden, maar universeel. Dit idee is later bevestigd in de psychologie en hij heeft ontdekt dat je aan de hand van bepaalde gezichtsspieren kunt bepalen welke emotie er wordt uitgedrukt.

Mackie stelt dat Dworkin net doet alsof hetgeen wat rechters als motivering bij hun vonnis op papier zetten een beschrijving is van hun beslissingsproces, maar dat is volgens Mackie niet zo.Er dient niet alleen naar de motivering te worden gekeken, maar men dient te bezien wat er in werkelijkheid gebeurt.

CLS zijn zowel opvolgers als een variant van het legal realism. Legal realisten onderschrijven de volgende problemen: er is sprake van een selectie-effect en de rechter heeft controle over de feiten. Daarbij is er een veelheid van juridische bronnen van onbepaaldheid, hetgeen bij elkaar maakt dat er praktisch sprake is van een onbeperkte ruimte voor de rechter om een uitkomst te bereiken die hij wenselijk acht op grond van niet-juridische factoren.

CLS-ers onderschrijven deze claims in abstracto, maar geven er een iets andere twist aan. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld: wetsvoorstel, verbieden stilzwijgende verlenging lidmaatschappen. Men kan bijvoorbeeld een abonnement hebben op de Voetbal International. Men wil opzeggen, maar men is net iets te laat want het is stilzwijgend verlengd. In 2008 was er een wetsvoorstel om een dergelijk stilzwijgende verlenging te verbieden. Het CLS-argument wordt ook wel het ‘lappendeken-argument’ genoemd. Dat wil zeggen dat toevallige democratische machtsverhoudingen bepalen wat de inhoud van het recht is. Hierbij wordt gesproken over zowel wettelijk rechts als rechtersrecht. Rechtsregels die op deze manier tot stand komen hebben derhalve geen eenduidig achterliggende beginselen of doelen zoals Dworkin stelt. Anders dan Dworkin zegt is het recht geen samenhangende piramende van structurerende beginselen, maar een lappendeken van tegenstrijdige beginselen, regels, wetten etc. Je kan er dus ook niet één juist antwoord uit afleiden, het recht leent zich daar niet voor nu het té incoherent it.

CLS-ers onderschrijven ook het argument van de legal realists dat er sprake is van een praktisch onbeperkte ruimte voor de rechter om een uitkomst te bereiken die hij wenselijk acht op grond van niet-juridische factoren. Dit is volgens hen het geval, maar wel op een specifieke manier. Lewellyn zei dat rechters veelal aansluiten bij informele maatschappelijke normen en Frank was van mening dat persoonlijke kenmerken een doorslaggevende rol speelden. CLS-ERS stellen dat er innige banden zijn tussen politici en het bedrijfsleven, dus de wetgeving die de politici produceren zal dus nooit al te nadelig zijn voor de grote bedrijven. Daarbij worden rechters en politici gerekruteerd uit een bepaald milieu. Ook bepalen zij samen de – al dan niet partijdige – inhoud van het recht. Dat wil zeggen de partijdige concepten en doctrines die in het voordeel zijn van de bovenklasse. Deze worden door de politiek voorgesteld als ‘noodzakelijk’. Bovendien is het rechtenonderwijs gericht op bestendiging van de status quo.

Samenvattend

CLS-ers stellen aldus dat er sprake is van politieke rechtspraak in het voordeel van de ‘haves’ en het nadeel van de ‘have-nots’. Poltici en grote bedrijven zijn innig met erkaar verstrengeld en het rechtenonderwijs is erop gericht op dit systeem in stand te houden en het van nieuwe leden te voorzien.

Werkcollege R&R - week 4

Verschil tussen regels en beginselen

Een eerste verschil is dat regels van toepassing zijn in all-or-nothing situaties, terwijl beginselen juist niet van toepassing zijn in dergelijke situaties. Natuurlijk bestaan er wel uitzonderingen op regels, maar deze zouden in theorie allemaal opgesomd kunnen worden. Als een beginsel bijvoorbeeld stelt dat men niet mag profiteren van een eigen fout, dan betekent dat niet dat dit in iedere situatie zo is. Er kunnen zich een heleboel tegengestelde situaties voordoen die niet limitatief in de wet kunnen worden opgesomd. Een beginsel dient in acht te worden genomen bij de overweging die een rechter maakt.

Een tweede verschil is dat beginselen een bepaald gewicht dan wel belang inhouden. Wanneer beginselen met elkaar botsen dient het belang van deze beginselen tegen elkaar te worden afgewogen. Regels hebben niet een dergelijke dimensie. Regels zijn simpelweg functioneel belangrijk of onbelangrijk.

De test van passendheid/fit

Hercules probeert in een moeilijk geval vast te stellen welke mogelijke beslissing het best aansluit of past ons coherente rechtsstelsel. Hij noemt deze rechterlijke methode dimensie van passendheid (fit). Hercules onderzoekt voor welke beslissing het meeste steun te vinden is in de bestaande wetten en jurisprudentie. De rechter zal naar maatstaven van passendheid een juiste beslissing hebben genomen als hij aan twee vereisten voldoet:

1. Het genoemde beginsel dient in relatief veel jurisprudentie en wetgeving al dan niet impliciet tot uitdrukking te komen;
2. Voor het alternatieve beginsel dient minder steun te vinden te zijn.

Dworkin’s kritiek op CLS

CLS-ers presenteren hun kritiek alsof deze evident s. Hun kritiek is echter historisch terwijl dit eigenlijk interpretatief dient te zijn. CLS-ers kijken naar de wetshistorie en naar hoe het recht in het verleden is geïnterpreteerd en toegepast en that’s it. Echter, volgens Dworkin zal men door louter naar de wetshistorie te kijken niet tot een coherente interpretatie van het recht kunnen komen; dit betekent echter niet dat het niet in acht dient te worden genomen. Er is sprake van een ‘set of principles’ die hij op de een of andere manier met elkaar kan verbinden en op een zodanige manier ka hij tot een coherente uitspraak kome. Dit betekent niet dat deze gelijk dient te zijn aan eerder gedane uitspraken of aan de wetshistorie.

Een tweede kritiek is dat verschillende ideologieën verschillende delen van het recht hebben gecreëerd en dat iedere rechtvaardiging voor die verschillende delen een tegenstrijdigheid van de verschillende beginselen inhoudt. Deze kritiek gaat niet op omdat het simpel is om te stellen dat er sprake is van een tegenstrijdigheid zonder te stellen waarom één van de beginselen al dan niet het primaat geniet. De CLS-er dient aan te tonen waarom één van de beginselen de enige juiste is. (pag. 138)

Hoorcollege R&R - week 5

Bij dit hoorcollege komen we toe aan de vraag welke fundamentele beginselen aan ons recht ten grondslag liggen en hoe zijn deze filosofisch te rechtvaardigen?

John Rawls

Rawls is een van de belangrijkste politiek filosofen van de vorige eeuw, omdat hij het politiek filosofisch debat op een bepaalde manier herschapen waardoor het een hele interessante discussie is geworden. Zijn bekendste werk is ‘A Theory of Justice’.

Enkele contextuele feiten van de tijd waarin Rawls A Theory of Justice heeft geschreven zijn van belang voor een goed begrip van zijn theorie. In de jaren 50 zijn er een aantal discussies in de Verenigde Staten waar Rawls zich op richt, voornamelijk de discussie met betrekking tot burgerrechten na de opheffing van de segregatie. Een tweede discussie waar Rawls zich op heeft gericht is de discussie over de sociale zekerheid. Hoe kan de verzorgingsstaat samengaan met de discussie over burgerrechten? Rawls heeft deze twee discussies bij elkaar gebracht een nieuwe discussie tot stand gebracht.

A Theory of Justice

Het primaire doel dat Rawls nastreeft met zijn theory of justice is het formuleren wat rechtvaardigheid inhoudt. Welke principes van rechtvaardigheid moeten de grondslag vormen van de belangrijkste instituties van de liberale rechtsorde? De theory of justice ontdekt, formuleert en verdedigt deze principes van rechtvaardigheid.

De vraag is echter, wat is rechtvaardigheid? Dat men overeenstemming heeft bereikt over het feit dat rechtvaardigheid belangrijk is, zijn het er niet per se tevens over eens hoe die rechtvaardigheid dient te worden ingevuld. Er bestaat een inherente spanning tussen vrijheid en gelijkheid, individualisme en gemeenschapszin en tot slot universalisme en contextualisme.

Rawls heeft geprobeerd om een liberale individualistische theorie te presenteren waarbij hij vorm probeert te geven aan de spanning tussen vrijheid en gelijkheid. Ook probeert hij universele principes van rechtvaardigheid te formuleren. Rawls Theory of Justice kan in vier aspecten worden opgedeeld:

1. Het domein van rechtvaardigheid

2. De rechtvaardiging van de methode voor de keuze van principes van rechtvaardigheid (original position)

3. De verdediging van principes van rechtvaardigheid binnen de original position

4. Rawl’s principes van rechtvaardigheid

1. Het domein van rechtvaardigheid

Wat is nu precies hetgene waar de theorie van rechtvaardigheid op slaat? Rawls maakt een hele expliciete keuze, voor hem gaat het voornamelijk om de instituties van de samenleving de hij ook wel aanduidt als de basisstructuur van de samenleving (basic structure of society). Deze basisstructuur van de samenleving bestaat uit de major institutions waarbij kan worden gedacht aan de grondwet, lagere wetgeving, overheidsbeleid en de markt.

Een van de bekendste citaten uit zijn boek is “justice is the first virtue of social institutions as truth is of systems of though”. Als het over wetenschappelijke theorieën gaat moet het voornamelijk om de waarheid te gaan, als het over instituties gaat, dan is de belangrijkste waarde rechtvaardigheid. De belangrijkste instituties van de samenleving dienen aldus primair te voldoen aan de principes van rechtvaardigheid. Dit betekent dat de principes van rechtvaardigheid niet noodzakelijk direct van toepassing zijn op het gedrag van de individuele burger. Men hoeft zich als burger in principe niet direct aan de principes van rechtvaardigheid te houden. Ze hebben natuurlijk wel indirecte doorwerking middels de grondwet, wetten en ander beleid.

Instituties en de basissstructuur

Onder instituties verstaat Rawls ‘a public system of rules which defines offices and positions with their rights and duties, powers and immunities and the like’. Het betreft hier aldus regels voor de samenleving die door mensen zijn ontworpen en vastgesteld. Deze regels leggen het menselijke gedrag vast en beperken deze tevens voornamelijk via het positieve recht. Institutie zijn belangrijk en veranderbaar. Als wij van mening zijn dat de instituties in onze samenleving niet meer effectief dan wel rechtvaardig zijn, dan zijn wij middels het politieke discours in staat om deze instituties te veranderen. Ook hebben deze instituties een grote invloed op ons leven en derhalve is Rawls van mening dat de principes van rechtvaardigheid primair op hen van toepassing dienen te zijn.

Men kan hiermee een vergelijking maken met Hart. Als een samenleving volgens Hart een volgroeid rechtssysteem heeft, dan is er sprake van een systeem met primaire en secundaire regels, waarbij de rechtsregels heel expliciet worden verwoord. Rawls heeft het over hetzelfde systeem, over het expliciete systeem van rechtsregels. Maar, let wel, Rawls heeft een hele andere manier om naar het recht te kijken dan Hart.

Waarom de nadruk in de Theory of Justice op de instituties in de basisstructuur van een samenleving?

Rawls legt een sterke nadruk op de instituties in de basisstructuur van de samenleving. De intuïtie is volgens hem dat de instituties van groot belang zijn. Mensen worden in een samenleving geboren. Op het moment dat men in de Nederlandse samenleving wordt geboren heeft men al allerlei rechten, plichten en bevoegdheden. Afhankelijk van waar men geboren wordt en de talenten die men heeft, krijgt men een bepaalde plek in de samenleving. De instituties zijn van groot belang voor de plek en kansen die men krijgt in de samenleving. Derhalve dienen de primair instituties onderworpen te zijn aan de principes van rechtvaardigheid.

Er zijn veel verschillende soorten posities in de samenleving, denk aan de positie van directeur, universitair docent, dakloze etc. De instituten bepalen welke kansen men heeft binnen die verschillende sociale posities. Het verschil tussen de posities kan heel groot zijn. Een directeur heeft doorgaans meer kans op een goed leven dan een dakloze, derhalve dienen we te bezien hoe de instituties omgaan met de mensen in de samenleving. Dat is de reden waarom de basisstructuur van de samenleving van groot belang is en waarom het onderwerp dient te zijn van de principes van rechtvaardigheid.

Bekijk het schema op sheet 14 van de hoorcollegeslides. Resumerend, we beginnen bij de principes van rechtvaardigheid (die nog dienen te worden geformuleerd). Deze zijn primair van toepassing op de basisstructuur van de samenleving, specifiek het geheel van instituties en met name het recht. Door die instituties hebben burgers bepaalde beperkingen en kansen in een samenleving. Rawls is van mening dat wanneer de principes van rechtvaardigheid juist zijn geformuleerd, dan wordt de basisstructuur van de samenleving zodanig ingericht dat de samenleving en de keuzes die burgers maken die daaruit volgen, maken dat de samenleving op een rechtvaardige wijze is ingericht. De individuele burgers behoeft zich niet direct aan de principes van rechtvaardigheid te conformeren, maar men dient zich wel aan de wet te houden en daarmee indirect aan de principes van rechtvaardigheid. Het einddoel van Rawls is aldus een rechtvaardige inrichting van de samenleving.

Fair distribution of burdens and benefits of social cooperation

Rawls stelt dat een theorie van rechtvaardigheid ervoor dient te zorgen dat de ‘burdens and benefits of social cooperation’ eerlijk over burgers dienen te worden verdeeld. Deze eerlijke verdeling gaat over de verdeling van ‘primary goods’, waarbij het gaat om de materiele en immateriële goederen die mensen nodig hebben om een goed leven te kunnen leiden als vrije en gelijke burgers in de samenleving, ongeacht hun idee van het goede leven. Het gaat hier aldus om rechten en allerlei andere middelen en goederen die wij kunnen gebruiken om een goed leven te leiden, ongeacht ons idee van het goede leven.

Volgens Rawls zou een bijbel niet tot de primary goods behoren, immers de bijbel is alleen van groot belang voor mensen die een bepaalde religieuze overtuiging hebben. De bijbel zou aldus geen goed zijn dat men nodig heeft voor een goed leven, ongeacht het idee van het goede leven. Het gaat voornamelijk om basisrechten, infrastructuur etc. Allerlei materiele en immateriële goederen die men nodig heeft om een goed leven te leiden in een samenleving als de onze en waarbij men dan nog vrij is om allerlei ideeën van het goede leven te omarmen.

2. Rechtvaardiging van de methode voor de keuze van principes van rechtvaardigheid

Rawls kan zich niet baseren op kennis die alleen aan hem is geopenbaard, noch op omstreden kennis waarbij kan worden gedacht aan de Bijbel. Immers, als hij zich op de Bijbel zou baseren, zouden alleen Christenen een dergelijke theorie aannemen, maar atheïsten bijvoorbeeld niet. Rawls maakt in zijn boek een lange argumentatieve tocht om ons als lezers van zijn boek te overtuigen van het feit dat zijn principes van rechtvaardigheid de meest passende zijn voor onze samenleving.

Rawl’s methode

Rawl’s is van mening dat de principes van rechtvaardigheid de uitkomst dienen te zijn van een overleg tussen burgers in de samenleving over de vraagt wat rechtvaardigheid inhoudt. Hij grijpt daarmee terug naar een reeds eerder beproefde methode in de politieke rechtsfilosofie, te weten het sociaal contract. Het doel van een dergelijke benadering is het geven van een rechtvaardiging van de overheid en haar instituties. Een dergelijke sociaal-contractbenadering dient aldus niet te worden gezien als een correcte weergave van onze ontstaansgeschiedenis.

Echter, een sociaal-contractbenadering is altijd enigszins problematisch, het kans ons helpen om te begrijpen waarom we zouden instemmen met een overheid als we daartoe de kans zouden hebben. Maar de kans daartoe hebben we natuurlijk niet gehad. Dworkin heeft dan ook een kritiek op Rawls geleverd, waarbij de sociaal-contractbenadering zijns inziens (1) historisch absurd zijn óf (2) moreel irrelevant. Er is nooit een sociaal contract getekend, dus waarom zouden we ons aan een dergelijk contract moeten houden? Het is een fictie die niet van belang is.

Rawl’s stelt echter dat als we voor onszelf willen rechtvaardigen dat we in een situatie leven waarin de overheid zoveel macht heeft en als we willen begrijpen dat het voor ons beter is dat de overheid zoveel macht heeft, dan moeten we een gedachte-experiment doorlopen om dat te begrijpen. Historisch is het moeilijk te verklaren waarom de overheid zoveel macht heeft.

Rawls stelt dat de sociaal-contractbenadering een vorm is van tegenfeitelijk denken die we nodig hebben om over rechtvaardigheid na te denken. Als we willen nadenken over rechtvaardigheid ontkomen we er niet aan om een dergelijk gedachte-experiment te doorlopen. Als men niet bereidt is om een dergelijk gedachte-experiment te aanvaarden, dan kan men ook nooit de principes van rechtvaardigheid aanvaarden.

Zijn uitgangspunt is dat burgers feitelijk verschillend zijn, maar moreel gelijkwaardig zijn. Voor Rawls is de morele gelijkwaardigheid een normatief axioma – men kan hier niet over discussiëren, men kan het aannemen als normatief uitgangspunt – en presenteert zijn vorm van het sociale contract als een methode waarmee de rechtvaardigheid kan worden gemodelleerd.

Centraal in Rawls’ theorie

Hoeksteen in zijn theorie is dat hij de burger als individuele persoon en haar rechten als gelijkwaardig lid van de politieke gemeenschap centraal stelt. Het gaat hem om de gelijke vrijheden van burgers in de samenleving. Als men de mensen als individuen serieus wilt nemen dient men aan te nemen dat zij beschikken over twee vaardigheden, namelijk

1. Sense of the good
   Rawls stelt dat alle burgers een idee hebben en mogen hebben van wat het goede leven inhoudt. Dergelijke ideeën kunnen religieus zijn, politiek links/recht of iets daartussen, progressief of conservatief, atheïstisch etc. In een plurale samenleving als de onze zal men zien dat mensen een eigen idee hebben van het goede leven en dat deze ideeën flink kunnen verschillen.

2. Sense of justice

Rawls neemt aan dat wij als burgers in staat zijn om een oordeel te geven over wat al dan niet rechtvaardig is en dat we in staat zijn om argumenten te geven waarom wij bepaalde dingen rechtvaardig of onrechtvaardig vinden. We hebben aldus een idee van het goede leven, maar we hebben ook het idee dat het goed zou zijn dat de samenleving op een rechtvaardige manier wordt ingericht.

Mensen kunnen veel verschillende en botsende ideeën hebben over wat het goede leven inhoudt. De vraag is dan hoe mensen met zulke verschillende ideeën van het goede leven tot overeenstemming kunnen komen over wat de principes van rechtvaardigheid inhouden; het gaat immers om principes van rechtvaardigheid die een ieder zal accepteren.

De methode van hypothetische democratische rechtvaardiging

Voor Rawls is het sociaal contract niet opgevat als een ‘as-if’ historisch beginpunt van de burgerlijke samenleving, hetgeen de sociaal contract-benadering voor andere filosofen zoals Hobbes en Rousseau wel was. Zij stelden dat daarmee de burgerlijke samenleving is ontstaan en wordt de overheid zoals deze heden ten dage bestaat gerechtvaardigd.

Voor Rawls kan de sociaal contract-benadering worden gezien als een soort ‘onderhoudsbeurt halverwege de rit’. We leven in een samenleving waarin er veel belangrijke instituties bestaan. Die instituties bepalen voor een groot gedeelte onze rechten, plichten en bevoegdheden, maar eigenlijk zijn we niet geheel tevreden over hoe onze samenleving is ingericht. Men kan aldus stellen dat de burgers de instituties aan een ‘inspectie’ willen onderwerpen om te onderzoeken of die instituties wel nog steeds als rechtvaardig worden ervaren/kunnen worden aangemerkt.

Rawls heeft hier een voorstel voor. Hij stelt dat als we over principes van rechtvaardigheid willen nadenken en de morele gelijkwaardigheid centraal staat dan kan ons dat helpen om een ‘truc’ toe te passen. Als we nadenken over principes van rechtvaardigheid en als die morele rechtvaardigheid de hoeksteen is van de manier waarop wij over mensen denken, dan zouden verschillen in levensovertuigingen, talenten en andere zaken die verschil tussen ons maken niet relevant meer zijn. De vraag is echter hoe we deze verschillen (en daarmee onze persoonlijke voorkeuren) buiten beschouwingen kunnen laten?

Voornoemde vraag betreft Rawl’s gedachte-experiment; de original position achter de sluier van onwetendheid. Op het moment dat wij als burgers van oordeel zijn dat de samenleving en haar instituties onvoldoende in overeenstemming zijn met de principes van rechtvaardigheid dienen we de discussie aan te gaan over de instituties of deze nog wel in overeenstemming zijn met de principes van rechtvaardigheid. Deze discussie dient te worden gevoerd in de original position, achter de sluier van onwetendheid.

Dit houdt in dat op het moment dat men discussieert over de principes van rechtvaardigheid men zich er niet van bewust is van de eigen sociale positie in de samenleving. Men is zich ervan bewust dat er verschillen bestaan tussen mensen e.v. gezonde versus gehandicapte mensen, intelligent versus minder intelligent etc. Daarbij hebben ze ook algemene kennis over de wereld en hoe de instituties werken. We hebben aldus kennis over de theorie en feitelijke kennis over de samenleving die we nodig hebben om over de principes van rechtvaardigheid na te denken, maar we weten niet hoe ze op ons als individuele burgers van toepassing zijn omdat we geen kennis hebben over wie we zijn. Men weet aldus niet wat de keuze voor de principes van rechtvaardigheid impliceert, omdat men simpelweg niet weet in welke sociale positie men verkeert.

Werkcollege R&R - week 5

Basic structure of society

Rawls concentreert zich op de fundamentele spelregels in de samenleving: de grondwet en alle andere politieke, juridische, economische en sociale instituties die een belangrijke invloed hebben op het dagelijks leven van mensen. Met de ‘basic structure of society’ wordt specifiek bedoeld de manier waarop de grote sociale instituties fundamentele rechten en plichten verdelen en daarmee de voordelen van sociale samenwerking bepalen. Als men de basic structure of society als één regeling ziet, dan is het kort gezegd een regeling die de rechten en plichten van mensen definieert en hun leven sterk beïnvloed, immers het beïnvloed wat zij van het leven kunnen verwachten en hoe goed zij het in het leven kunnen/hopen te doen.

De ‘basic structure of society’ is volgens Rawls van groot belang omdat de effecten vanaf het begin af aan sterk aanwezig zijn. Mensen worden in verschillende economische en sociale omgevingen geboren. Op basis van deze economische en sociale omgevingen alsmede de politiek hebben zij verschillende levensverwachtingen. Dit is een sterke ongelijkheid en beïnvloed de kansen die men in het leven heeft/had kunnen hebben. Volgens Rawls zijn het dan ook deze ongelijkheden waar de principles of justice primair van toepassing op dienen te zijn. Deze principles of justice kunnen op een dergelijke manier de keus reguleren voor een passend politiek, economisch en sociaal systeem. De sociale rechtvaardigheid is in essentie afhankelijk van de manier waarop fundamentele rechten en plichten zijn verdeeld alsmede van de verdeling van economische kansen en sociale omstandigheden.

Stel dat men als een gehandicapte wordt geboren. Het is van groot belang in welke samenleving men wordt geboren. Immers, als er een goede infrastructuur is en sociale zorg dan zal men een beter leven hebben dan bijvoorbeeld in een derdewereldland.

De sluier van onwetendheid

In geval van de sluier van onwetendheid heeft niemand kennis over zijn of haar situatie, denk aan gezondheid, positie in de samenleving, eigen intelligentie, religie etc. Het doel is dat men over rechtvaardigheidsprincipes besluit zonder te weten welk effect deze heeft op de eigen situatie. Het doel van Rawls idee is dat het een methode is waarmee we de morele gelijkwaardigheid van mensen kunnen modelleren. We kunnen mensen als moreel gelijkwaardig beschouwen, waardoor verschillen in intelligentie, religie etc. irrelevant worden bij de vraag naar de principes van rechtvaardigheid. Immers, nu men niet weet tot welke groep in de samenleving men behoort, zal men voor iedere groep zo goed mogelijk alles regelen.

Deze ‘original position’ van de sluier van onwetendheid is volgens Rawls de juiste status quo. Immers, doordat men alles zo goed mogelijk voor iedere groep zal willen regelen, zullen de overeenkomsten die uit een dergelijke status quo volgen rechtvaardig zijn. Dit verklaart dan ook ‘justice as fairness’, immers, het geeft uiting aan het idee dat de principles of justice tot stand zijn gekomen in een situatie die eerlijk is.

Rawl’s principes van rechtvaardigheid

Rawls heeft twee principes van rechtvaardigheid geformuleerd. Ten eerste dient iedere burger een zo groot mogelijke set van rechten en vrijheden te krijgen die verenigbaar is met een vergelijkbare set van rechten en vrijheden van anderen. Dit eerste rechtvaardigheidsprincipe betreft de catalogus van (klassieke) grondrechten die gewoonlijk met de rechtsstaat worden geassocieerd. Denk hierbij aan rechten zoals bescherming tegen willekeurige arrestatie inbeslagneming van eigendom, politieke rechten zoals vrijheid van vergadering en actief en passief kiesrecht etc.

Het tweede principe maakt dat de overheid een taak heeft in gevallen waardoor burgers buiten hun schuld slechter af zijn. Een ongelijke verdeling van overige primaire sociale goederen is alleen acceptabel wanneer:

1. Ongelijkheid in het voordeel is van die personen die het slechtste af zijn in de samenleving; en

Dit wordt ook wel het verschilprincipe genoemd. De verdeling van social primary goods in de samenleving dienen gelijk te zijn, tenzij een ongelijke verdeling ten geode komt aan de absolute positie van de minstbedeelden in de samenleving.

2. er eerlijke en gelijke kansen bestaan voor een ieder op een carrière.
   Mensen met dezelfde talenten en ambities dienen gelijke kansen te krijgen op bepaalde banen of positief, ongeacht afkomst, sekse, huidskleur etc. Dit betreft het beginsel van non-discriminatie.

Hoorcollege R&R - week 6

Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting is een van de rechten die onder andere in het eerste principe van rechtvaardigheid van Rawls wordt genoemd. Er zijn twee fundamentele grondslagen van de vrijheid van meningsuiting:

1. individueel
   De vrijheid van meningsuiting ligt in het verlengde van persoonlijke autonomie en vrijheid van geweten. Als we van mening zijn dat persoonlijke autonomie van groot belang is dienen we mensen de mogelijkheid en vrijheid te bieden om met andere mensen van die gedachte te wisselen.

2. Collectief (o.a. Mill)
   De vrijheid van meningsuiting draagt bij aan kennisvergaring, het testen van kennis en met name binnen het Amerikaanse debat gaat het over de bijdrage van de vrijheid van meningsuiting aan het democratische debat.

In Europa wordt in de recente jurisprudentie in deze context voortdurend verwezen naar art. 10 lid 1 EVRM. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen (…).

Net zoals alle andere grondrechten is ook de vrijheid van meningsuiting nimmer onbeperkt. De vrijheid van meningsuiting maakt deel uit van een hele catalogus van rechten die we hebben en die kunnen voortdurend botsen. De vraag is hoe we met die botsende rechten omgaan.

De basisgedachte is dat de vrijheid van meningsuiting alleen beperkt kan worden als die uiting bepaalde belangen van burgers schaden, hetgeen redelijk restrictief moet worden uitgelegd. Het gaat niet om alle belangen, het betreft alleen die belangen die we in de politieke gemeenschap zodanig van belang achten dat we ze via rechten beschermen. Dan hebben we botstende grondrechten en kan er worden bezien onder welke voorwaarden de vrijheid van meningsuiting kan worden beperkt.

Dit ziet men ook terugkomen in art. 10 lid 2 EVRM: Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van … openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van … de rechten van anderen […].
 

Voorbeeld 1: Westboro Baptist Church

De Westboro Baptist Church is een kleine kerk, één familie die behoorlijk wat ophef hebben veroorzaakt de afgelopen jaren. Zij zijn van mening dat Amerika op het verkeerde pad is, omdat zij homoseksualiteit toelaten en er allerlei zaken mislopen in Amerika. Volgens hun straf God Amerika door o.a. soldaten te laten sterven in Irak. Dat is een straf van God voor de immoraliteit waarin Amerika vervallen is.

Het gaat in dit voorbeeld om de zaak Phelps vs. Snyder waarbij Phelps de oprichters en aanhangers van Westboro Baptist Church zijn en Snyder de vader van een in Irak gesneuvelde soldaat is. Zijn zoon werd begraven in een katholieke kerk. Westboro protesteerde bij deze begrafenis met borden waarop de tekst stond: “God hates the USA/Thank God for 9/11”, “God hate fags” etc. De vader eiste een vergadering via het aansprakelijkheidsrecht te weten voor psychische schade van het protest bij de begrafenis van zijn zoon. Het protest was niet fijnzinnig nog subtiel, maar de vraag is of het gebrek aan fijnzinnigheid dan wel subtiliteit afdoende is om Westboro de vrijheid van meningsuiting te ontnemen? Als Supreme Court de schadevergoeding had erkend was de kerk feitelijke ondergraven geweest, want dat zouden ze zich niet kunnen veroorloven.

Voorbeeld 2: Vereniging Martijn

Vereniging Martijn is een pedofielenvereniging die verboden is door de Hoge Raad. Hun statutaire doel was het bespreekbaar maken van en het streven naar wettelijke en maatschappelijke acceptatie van ouderen-jongeren relaties”. Onder “relaties” verstaat de vereniging seksuele relaties tussen volwassen en kinderen. De sfeer was in principe de normalisering van seksuele relaties tussen kinderen en volwassenen.

Door de presentatie van de vereniging werd de suggestie gewekt dat de volwassen pedofiel veel beter dan een leeftijdsgenoot van kinderen in staat was op een verantwoorde en liefdevolle wijze in diens ontluikende seksuele behoefte kan voorzien. Met andere woorden zij bieden zich als een soort service aan, aan jonge kinderen om hun seksualiteit te ontdekken.

HR Vereniging Martijn ging primair over de website. De site van de Vereniging Martijn geeft niet alleen de mogelijkheid om over pedofilie te praten, maar het draagt tevens bij aan de normalisering van het idee dat relaties tussen volwassenen en kinderen normaal en puur zijn. Het OM voert aan dat de vereniging de gevaren van seksueel contact met jonge kinderen bagatelliseert, dergelijke contacten goedpraat en ze zelfs verheerlijkt. Op de website staan namelijk ook seksueel getinte foto’s en verhalen van en over jonge kinderen. Wel staat ergens op de website de waarschuwing dat de leden geen strafbare feiten mogen plegen, maar dat is van obligatoire aard nu het geheel los staat van de sfeer en aard van de website. Ook hier dient te vraag te worden gesteld of de Vereniging Martijn dient te worden toegestaan om de mening te uiten dat seksuele relaties tussen volwassenen en kinderen normaal en toegestaan is óf worden de belangen van kinderen zodanig geschaad dat de vrijheid van meningsuiting dient te worden beperkt/beperkt mag worden?

Afweging botsende grondrechten

Er dient telkens een afweging te worden gemaakt tussen botsende grondrechten: de vrijheid van meningsuiting tegen andere (fundamentele) rechten van burgers. In Amerika wordt de afweging tussen botsende grondrechten heel anders gemaakt dan in Europa.

Overzicht college:

1. Discussie aan de hand van Mills On Liberty

2. US Supreme Court over Snyder v. Phelps

3. Vereniging Martijn

4. Jeremy Waldron

5. Conclusie

John Stuart Mill

Mill heeft een boek geschreven dat door velen wordt gezien als de hoeksteen van het liberalisme dan wel de liberale rechtsstaat: On Liberty. Het onderwerp van dit boek is vrijheid, waarbij het niet zozeer gaat om de vrije wil van de mens, maar voornamelijk de context waarin de burger dan wel mens functioneert. Het gaat om de burgerlijke dan wel maatschappelijke vrijheid die hem door de samenleving wordt gegeven. De vraag waar Mill zich in dit boek mee bezig houdt is de aard van de begrenzing van de macht die de samenleving legitiem kan uitoefenen over het individu: in hoeverre en op basis van welke argumenten kan de samenleving de vrijheid van het individu beperken?

Het doel van zijn boek is het vaststellen van een ‘simpel’ principe op basis waarvan de samenleving de vrijheid van burgers mag beperken. In het Engels wordt het, het ‘harmprinciple’ genoemd, maar in Nederland spreken wij van het schadebeginsel.

Het schadebeginsel

De enige reden dan wel het enige oogmerk dat de mensheid het recht geeft om individueel dan wel collectief in te grijpen in de vrijheid van het handelen van één van hen is ten behoeve van hun eigen bescherming. De samenleving mag alleen ingrijpen in het handelen van een bepaalde burger als dat nodig is om zichzelf te beschermen. Met andere woorden het enige doel van de beperking van de vrijheid is het tegengaan van schade van anderen. Aldus, zolang men met het eigen handelen andere geen schade berokkend is men vrij om te doen en laten wat men wilt.

Mill is er anti-paternalistisch. Als iemand iets doet waarvan het voor een ieder duidelijk is dat het zijn eigen welzijn beperkt, maar als hij een ander geen schade toebrengt, dan is er geen enkele reden om in te grijpen. Stel dat we iemand zien die alcoholist is geworden, maar hij brengt een ander geen schade toe e.g. hij steelt niet en maakt geen lawaai, dan mag hij niet in zijn alcoholisme worden beperkt. Dit is natuurlijk wel een goede reden om iemand een wijze raad te geven, met hem te discussiëren en hem natuurlijk proberen over te halen om niet meer te drinken. Maar het is absoluut geen reden om hem te dwingen dan wel hem te benadelen als hij het advies niet opvolgt. Mill maakt aldus duidelijk een strikte scheiding tussen iets wat men voor zichzelf doet en handelingen waarmee men een ander aantast.

Vrijheid van denken (geweten)

De vraag kan worden gesteld waarom Mill zo anti-paternalistisch is? Zijn basisgedachte is dat het individu soeverein is over zijn eigen lichaam en geeft en er is iemand die daar in mag grijpen. Men is soeverein in de manier waarop men het leven leidt en de keuzes die men maakt. Mill stelt dat er een terrein/domein is die we om ons heen hebben, de wereld van het innerlijk bewustzijn, die vereist dat er een volstrekte vrijheid van geweten is. Men mag denken wat men wil. Er was een tijd waarin het wettelijk verboden was om te fantaseren over seks met de koningin. Mill zou het niet eens zijn met dergelijke wetgeving; wat men denkt en aldus in het eigen hoofd doet dient vrij van inmenging van de overheid te blijven.

Men mag over allerlei onderwerpen in de eigen privéruimte doen wat je wilt. Dit is voor hem een onbespreekbare en onbetwistbare vrijheid waar hij niet aan wilt tornen. Dit ten eerste omdat het dicht bij de individuele persoonlijkheid ligt. Ten tweede als die gedachte alleen een gedachte blijft en in de praktijk er geen handelingen aan worden gekoppeld dan zal men ook geen schade aan andere aanrichten.

Vrijheid van meningsuiting; afgeleid uit de vrijheid van denken (geweten)

Uit de vrijheid van denken leidt Mill de vrijheid van meningsuiting af. Enerzijds zou men kunnen zeggen dat de vrijheid van meningsuiting verschilt van de vrijheid van denken, immers middels de vrijheid van meningsuiting kan men zich uiten waarmee men anderen schade kan toebrengen; immers men raakt in interactie met andere mensen. Echter, omdat de vrijheid van denken van groot belangrijk is en de vrijheid van meningsuiting daar heel dicht tegenaan staan, is de vrijheid van meningsuiting bijna net zo centraal als de vrijheid van denken en dient de vrijheid van meningsuiting derhalve onaangetast te blijven. Dit is Mills eerste argument voor de bescherming van de vrijheid van meningsuiting.

Conclusie schadebeginsel

Mill concludeert dat er geen sprake is van een vrije samenleving waarin de vrijheid van denken en de vrijheid van meningsuiting niet worden beschermd dan wel geëerbiedigd, ongeacht de regeringsvorm. Daarbij kan er ook niet van een volkomen vrije burger worden gesproken als deze rechte n niet volstrekt en onvoorwaardelijk van kracht zijn. Een samenleving waarin de vrijheid van denken en van meningsuiting aldus niet onbeperkt aanwezig is, is een onvrije samenleving. Er is aldus sprake van een vrij absolute verdediging van zijn positie.

De enige vrijheid die de naam ‘volkomen vrij’ verdient, is die om ons eigen welzijn op onze eigen manier na te streven zolang wij een ander daarbij niet schaden. Aldus, zolang men eigen keuzes kan maken en een eigen plan kan trekken en anderen daarbij niet hinderen, dan dient men volledig vrij te zijn en mag er geen overheidsinmenging plaats te vinden.
 

Mills verdediging van de vrijheid van meningsuiting

Zoals gezegd stelt Mills dat de vrijheid van meningsuiting twee grondslagen heeft:

1. Individueel belang
   De vrijheid van meningsuiting vloeit voort uit de vrijheid van denken (geweten) en de vrijheid van denken staat centraal binnen zijn manier van denken over de politieke samenleving. Derhalve staat de vrijheid van meningsuiting als afgeleide van de vrijheid van denken ook centraal in het denken over de politieke samenleving.

2. Collectief belang
   Dit argument is voornamelijk opgepikt in hedendaagse politieke debatten. Als een mening slechts de vrijheid en eigendom is van de desbetreffende persoon, dan zouden we alleen die ene persoon beperken door de vrijheid van meningsuiting te beperken. Echter, de vrijheid van meningsuiting is niet alleen een uiting van het individuele denken van één persoon, maar heeft ook een groter collectief belang.

Als iemands vrijheid van meningsuiting zou worden beperkt, dan wordt niet louter de desbetreffende persoon beperkt, maar de samenleving nog veel meer. Immers, de mensheid wordt de mogelijkheid om de eigen ideeën te toetsen aan de ideeën van de persoon van die de vrijheid van meningsuiting wordt beperkt. Als de vrijheid van meningsuiting wordt beperkt/ontnomen en die mening is juist, dan wordt de mensheid de mogelijkheid ontnomen om de eigen dwaling te corrigeren door de toetsing aan de beperkte/ontnomen juiste opvatting.

Maar, stel dat de beperkte/ontnomen mening onjuist is – ook dan wordt de mensheid beperkt. Immers, men ontneemt zichzelf de mogelijkheid om de eigen juiste opvatting te toetsen en aan te scherpen aan en middels de beperkte/ontnomen onjuiste opvatting. Volgens Mill is het aldus zo dat zelfs onjuiste en gekke opvattingen een belang hebben binnen de samenleving, omdat ze andere mensen de mogelijkheid bieden om de eigen opvatting te toetsen en aan te scherpen aan een dergelijke opvatting.

Eigen feilbaarheid

Het uitgangspunt hierbij is de feilbaarheid van mensen; een ieder weet van zichzelf dat hij fouten maakt en verkeerde beslissingen neemt. Als men naar de geschiedenis kijkt ziet men dat ieder tijdperk opvattingen heeft die later als onjuist en onzinnig worden gezien.

Als men de vrijheid van meningsuiting wilt beperken, omdat men foute opvattingen wilt verbieden dan veronderstelt men eigenlijk dat men onfeilbaar is. Men weet dan precies wat juist en onjuist is; dit is een gevaarlijke positie volgens Mill nu men weet dat men regelmatig fouten maakt. Zo gezien is het natuurlijk ook gevaarlijk als de overheid een dergelijk standpunt inneemt. Aldus, het idee dat men het als mens dan wel als overheid het voor iedereen beter maakt door bepaalde ‘foute opvattingen verbiedt veronderstelt dat je onfeilbaar bent.

Actieve waarheidsvinding

Voor Mill is de vrijheid van meningsuiting een bijdrage aan een hele actieve waarheidsvinding. We kunnen de waarheid van de uitspraak “Johan Cruijf is de beste voetballer van de geschiedenis” als waarheid verkondigen, omdat we iedereen verbieden om daarmee in discussie te gaan. Dit is dan weer, want niemand gaat daar dan nog over in discussie. Er is dan sprake van een passieve waarheid.

Het is beter om iedereen in staat te stellen die meent daar een goed argument tegenin te hebben die mening op tafel te leggen. Als in iedere discussie de stelling dat Johan Cruijf de beste voetballer in de geschiedenis is staande blijft, zelfs in vergelijking met andere grote voetballers, dan zijn we veel zekerder van onze zaak dan in de situatie van passieve waarheidsvinding.

Juist een volledige vrijheid om opvattingen tegen te spreken en te weerleggen is een beslissende voorwaarde om aan te nemen dat een bepaalde opvatting waar is en dat het goed is om daarnaar te leven. Mill stelt dat we nooit 100 proven zeker kunnen zijn dat een bepaalde opvatting juist is, maar men kan wel voortduren de confrontatie aangaan. Men heeft een bepaalde opvatting en men kan voortdurend de confrontatie aangaan met conflicterende opvattingen waarna men de eigen opvatting kan aanscherpen en falsificeren. Zolang de opvatting niet gefalsificeerd is, kan men er van uitgaan dat dit de meest juiste opvatting is. Dit is de enige mogelijk voor de mens om de waarheid te toetsen; het beperken van de vrijheid van meningsuiting zou voorkomen dat we deze botsing voortdurend aangaan.

Mills weg naar wijsheid

De enige manier om wijsheid te vinden is door voortdurend met mensen in discussie te gaan. Als men in de eigen opvatting voortdurend de discussie is aangegaan, alle andere opvattingen heeft gehoord en voortdurend argumenten heeft gegeven voor zichzelf of naar de ander toe waarom de eigen opvatting meer correct is dan de andere opvatting; dan heeft men het recht om de eigen opvatting als beter te beschouwen dan een andere opvatting die een dergelijk proces niet heeft doorlopen.

Enerzijds kan men aldus voortdurend de eigen kennis en mening aanscherpen door voortdurend de discussie aan te gaan. Er is echter nog een tweede stap.

Levende waarheid in plaats van dood dogma

Ook al is men heel zich van de eigen positie, is men alle discussies aangegaan en is men op basis daarvan van mening dat de eigen positie juist is, dan nog dient men de discussie te blijven aangaan. Als men de discussie immers niet meer aangaat, zal men vergeten wat precies het punt/de kern is van de eigen positie. Er kan dan niet meer gesproken worden van een levende waarheid, maar van een dood dogma waarin men gelooft zonder dat men ziczhelf scherpt om te bezien waarom men die mening aanhangt.

Immers, stel dat men een opvatting heeft waar men geheel zeker van is. Als dat idee niet voortdurend ‘fully, frequently and fearlessly’ wordt bediscussieerd, dan wordt het louter een gedachte zonder dat men de logica van die overtuiging nog begrijpt. Het wordt aldus een dood dogma. Als men een opvatting heeft en slechts de eigen argumenten weet vóór die opvatting en niet de tegenargumenten die andere wellicht opwerpen, dan weet men eigenlijk bar weinig van het argument en de desbetreffende opvatting. Dit zijn argumenten die volgens Mill van belang zijn vóór de verdediging van de vrijheid van meningsuiting.

Vrijheid van meningsuiting draagt bij aan waarheidsvinding

Bij ieder onderwerp waar verschil van mening over mogelijk is daar zijn twee redeneringen die tegen over elkaar staan die op zijn minst enige initiële plausibiliteit hebben. Het is nooit zo dat de één helemaal juist is en de ander geheel onjuist. Blijkbaar hebben beide argumenten iets belangrijks toe te voegen aan de discussie.

Mills opvatting is dan ook dat opvattingen bijna nooit geheel goed of fout zijn, ze hebben goede elementen en minder goede elementen. We hebben de vrijheid van meningsuiting en debat nodig om die meningen te laten botsen en op basis daarvan zo goed mogelijk een bepaalde opvatting te leren kennen. De vraag is dan, als Mill de vrijheid van meningsuiting zo belangrijk vindt voor de waarheidsvinding, is er dan nooit een beperking nodig van die vrijheid van meningsuiting?

Meningsuiting en schadebeginsel

Mill geeft nergens een argument voor de vraag of de vrijheid van meningsuiting beperkt mag worden. Er is echter wel een argument dat past binnen het schadebeginsel van Mill.

Een goed voorbeeld hiervan is het “BRAND!” roepen in een overvolle bioscoop. Mensen raken dan onnodig in paniek, zullen allemaal naar de nooduitgang rennen waarbij zij elkaar waarschijnlijk zullen vertrappen. Mensen zullen verwondingen oplopen. Er is aldus duidelijk sprake van schade. Bij Mill kan men duidelijk zien dat de schade dat hij alleen op fysieke schade doelt. In dergelijke gevallen zou men de vrijheid van meningsuiting kunnen beperken, omdat er concrete fysieke schade wordt gegenereerd door de uitoefening van vrijheid van meningsuiting.

Conclusie Mill

Het beperken van de vrijheid van meningsuiting, omdat ze immoreel, vervelend, shockerend o.i.d. is, is an sich geen goede reden om de vrijheid van meningsuiting te beperken. Immers, de beperking van de vrijheid van meningsuiting levert meer schade op dan de uiting van de mening zelf. Mill geeft hiervoor drie argumenten:

1. De vrijheid van meningsuiting ligt in het verlengde van de vrijheid van denken, hetgeen zo centraal staat in het model dat hij aanhangt dat die vrijheid niet mag worden beperkt;

2. De botsing van meningen draagt bij aan de waarheidsvinding en voortdurende aanscherping van de eigen opvattingen. Het is aldus een belangrijk instrumenteel deel;

3. Meningen leveren daarbij bijna nooit schade op, behalve in gevallen zoals ‘brand!’ roepen in een overvolle bioscoop.

Door het schadebeginsel te omarmen legt Mill de lat heel hoog door de vrijheid van meningsuiting te beperken, immers beledigd zijn en geconfronteerd worden met allerlei meningen worden door hem niet gezien als schade. De schade waar Mill op doelt is fysieke schade.

US Supreme Court in Snyder v. Phelps

Mill heeft een relatief beperkte beperking op de vrijheid van meningsuiting; het is quasi onbeperkt, tenzij er fysieke schade wordt toegebracht. In Amerika is er een vergelijkbare zeer consistent patroon ten aanzien van de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Phelps is de leider van de Westboro Baptist Church die kwam protsteren bij de begrafenis van de zoon van de heer Snyder. Deze uitspraak van de US Supreme Court is een goed voorbeeld over hoe over de vrijheid van meningsuiting gedacht wordt.

De meerderheid van de US Supreme Court nam als uitgangspunt dat de vrijheid van meningsuiting zoals gegarandeert door de first amandment zeer centraal staat binnen de Amerikaanse (rechts)praktijk. Bij Mill was de vrijheid van meningsuiting vooral een middel voor kennisverwerving en het aanscherpen van de eigen opvattingen. Bij de Amerikaanse context heeft het een soortgelijke functie. Volgens de Amerikanen is de vrijheid van meningsuiting de essentie van zelfbestuur.

In Amerika is men van mening dat zelfbestuur binnen de democratie centraal staat, hetgeen niet omstreden is, maar de consequentie daar daaruit getrokken wordt is dat het politieke en publieke debat zodanig van belang is voor het zelfbestuur van de bevolking dat de vrijheid van meningsuiting nauwelijks te beperken is. Derhalve wordt er veel ruimte gegeven aan de vrijheid van meningsuiting.

Private vs. public interests

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen private en publieke argumenten. Alle zaken van public interest, hoe de samenleving wordt ingericht, de rol van kerken in de gemeenschap, de rol van het militaire apparaat in de samenleving etc., zolang de discussie gaat over een ‘matter of public interest’ is er een zeer grote en vrijwel onbeperkbare vrijheid van meningsuiting in Amerika.

Demonstraties Westboro Baptist Chruch: bijdrage irrelevant, maar thema relevant

Dit werd dan ook toegepast door de meerderheid van de rechters in de zaak van Phelps vs. Snyder. Zij stellen dat de bijdrage die deze protesten leveren aan het publieke debat wellicht miniem zijn en weinig subtiel zijn, maar het onderwerp waar zij over spreken zijn bij uitstek ‘matters of public concern’. Derhalve mag de vrijheid van meningsuiting van de kerkleden niet worden beperkt. Het feit dat het altijd dus om matter of public concern gaat is afdoende om de beperking van de vrijheid van meningsuiting niet toe te staan.

Het feit dat wat ze daar zeggen schandelijk is, doet daar niet aan af. De Supreme Court stelt dat het wel zo kan zijn dat de jury de uitspraken tijdens de protesten en het protest an sich weliswaar schandelijk vindt, maar het kan heel goed mogelijk zijn dat zij deze uitspraken doet op grond van hun eigen gevoelens en mening. We kunnen het risico niet lopen dat juryleden op basis van hun eigen geschoktheid de vrijheid van meningsuiting beperken; een dergelijk risico is niet acceptabel. Aldus, de hele discussie of er sprake is van schandelijkheid doet er aldus niet toe volgens de Supreme Court; zolang ‘matter of public concern’ worden besproken dienen deze uitingen beschermd worden door de vrijheid van meningsuiting

Beoordeling slechts op basis van formele criteria

In Amerika geschied de beoordeling van de vraag of de vrijheid van meningsuiting al dan niet mag worden beperkt slechts op basis van formele criteria. De thema’s die ze in casu aansnijden dienen van publiek belang te zijn, als het om private zaken zijn had de vrijheid van meningsuiting wellicht kunnen worden beperkt. Daarbij bevonden ze zich in het publieke domein te weten op de openbare weg, waarbij ze ook nog eens voldoende afstand hebben genomen van de begrafenisplechtigheid. Tot slot protesteerden ze ook op een vreedzame manier en in overeenstemming met de eisen van de lokale autoriteiten. Dit waren de formele criteria. Aan al deze formele criteria is voldaan en derhalve mag volgens de Supreme Court de vrijheid van meningsuiting dan ook niet worden beperkt.

Een dergelijke benadering is sedert lange tijd de heersende rechtspraktijk in Amerika.

Oordeel meerderheid

De meerderheid van de rechters stellen dat het gedrag van de kerkleden inderdaad als pijnlijk kan worden ervaren voor de familieleden van de overledene. Daarbij is het inderdaad zo dat hun bijdrage aan het publieke debat miniem is en valt te verwaarlozen. Echter, omdat het een ‘matter of public interest’ betreft en zij in overeenstemming met de regels van de autoriteiten hebben gehandeld kan hun vrijheid van meningsuiting niet worden beperkt. Het feit dat zij aan de formele criteria voldoen is afdoende voor de bescherming van hun vrijheid van meningsuiting.

Dissenting opinion Justice Alito in Snyder v. Phelps

Justice Alito gaat in tegen de opinie van de meerderheid van de rechters. Hij benadrukt heel nadrukkelijk de ‘outrageous conduct’ van de manier waarop Westboro demonstreert. Hij is dan ook van mening dat:

“In order to have a society in which public issues can be openly and vigorously debated, it is not necessary to allow the brutalization of innocent victims like petitioner. I therefore respectfully dissent.”

Er dient inderdaad sprake te zijn van een discussie en mensen dienen voldoende ruimte te krijgen om te debatteren, maar er kan wel een grens worden gesteld aan uitingen die een minieme bijdrage leveren aan het debat en tegelijkertijd enorm kwetsend zijn. Volgens hem zouden er aldus grenzen dienen te worden gesteld op basis van inhoudelijke gronden. Dit is de dominante benadering in Europa.

Feinberg: Nazi’s in Skokie

Eenzelfde punt wordt gemaakt in de tekst van Feinburg over de Nazi’s in Skokie. Ook hier is het behoorlijk kwetsend wat daar gezegd is. Echter, hier geldt hetzelfde: hoe ernstig en kwetsend het opreden van de Nazi’s in Skokie ook mag en kan zijn, ze voldoen aan de formele criteria. Ze hebben zich van te voren aangemeld, de demonstratie betreft een publiek thema, het hakenkruis werd aangemerkt als een uiting van een politieke voorkeur. Ze voldoen aan alle formele vereisten. Ongeacht de kwetsendheid van deze demonstratie is er volgens het Amerikaanse recht geen beperking van de vrijheid van meningsuiting mogelijk.

Men kan echter vraagtekens zetten bij de vraag of ze in casu bezig waren met het uiten van hun mening. Immers louter marcheren in vol nazi ornaat zonder echt de discussie aan te gaan kan wellicht niet worden aangemerkt als het aankaarten van een politieke voorkeur waarbij de eigen mening naar voren wordt gebracht en een bijdrage wordt geleverd aan het publieke debat. Echter, zelfs in een dergelijke situatie vindt de Amerikaanse Supreme Court dat er sprake is van vrijheid van meningsuiting die niet mag worden beperkt.

Doel van vrijheid van meningsuiting

In Europa wordt er meer rekening gehouden met het doel van de vrijheid van meningsuiting. Het hogere doel van de vrijheid van meningsuiting zoals in Amerika, maar ook in Europa geldt is dat de discussie noodzakelijk is voor de besluitvorming binnen een democratie. Voorkomen dient te worden dat mensen met een afwijkende mening dat wel een mening die haaks staat op wat de overheid vindt worden weerhouden hun mening bij te dragen aan de markt van opinies. De vraag is echter wie precies de bewijslast heeft op het moment dat een bijdrage zoals die van Westboro algemeen erkend wordt als miniem aan het publieke debat en tegelijkertijd erg kwetsend is?

In Amerika is het duidelijk dat zodra men spreekt over een publiek onderwerp dat men wordt beschermd door de vrijheid van meningsuiting.

Vrijheid van meningsuiting komt met verantwoordelijkheid

Art. 10 lid 2 EVRM begint heel nadrukkelijk met de uitspraak dat de uitoefening van vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich meebrengen. Wanneer men aldus een beroep doet op de vrijheid van meningsuiting kunnen achteraf ter verantwoording roepen over wat zij gezegd en gedaan hebben. Zowel Mill als de Supreme Court stemmen hiermee in, echter het kan wel pas worden beperkt in een geval zoals het “brand” roepen in een overvolle bioscoop waarbij mensen fysieke schade oplopen. Alleen in dergelijke extreme gevallen kan men op de inhoud van de meningsuiting worden aangesproken.

Men kan de vraag stellen dat wanneer men niet bereid is om de Amerikaanse manier van denken te volgen, onder welke voorwaarden de vrijheid van meningsuiting dan wel worden beperkt? Ten eerste kan men aandacht schenken aan de vraag welke bijdrage de desbetreffende meningsuiting heeft geleverd aan het democratische debat, het zelfbestuur in de samenleving en hoe staat de meningsuiting in verhouding tot rechten van anderen in de samenleving. De vrijheid van meningsuiting botst altijd met andere grondrechten in de samenleving; in de Amerikaanse discussie krijgt de vrijheid van meningsuiting altijd de troefkaart, maar dit behoeft het natuurlijk niet altijd te hebben.

Er zijn nog anderen belangen. In Amerika wordt psychische schade als een bron gezien van compensatie in het aansprakelijkheidsrecht. Men kans tellen dat de psychische schade die men heeft ondervonden van de vrijheid van meningsuiting kunnen worden meegewogen. Een ander belang is bijvoorbeeld de vrijheid van religie en geweten van medeburgers, zie de zaak Preminger vs. Austria. In zaak van HR Vereniging Martijn worden ook de belangen van de botsende grondrechten centraal gesteld.

Verbod Vereniging Martijn

Het OM heeft een verzoek gedaan tot ontbinding van de vereniging op grond van art. 2:20 BW. Het OM heeft gesteld dat er sprake is van strijd met de openbare orde nu de vereniging de lichamelijke, emotionele en seksuele integriteit van kinderen aantast. Dit alles onder meer door de uitingen op hun website. Wat is de afweging tussen de vrijheid van meningsuiting en de andere belangen?

Op grond van art. 10 lid 1 EVRM zou men kunnen stellen dat het misschien niet geheel juist is wat er op de website van de Vereniging Martijn gebeurt, maar het moet worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting te verstrekken. Immers, men heeft de vrijheid om denkbeelden te verstrekken. Echter, daar staat het tweede lid tegenover. Omdat deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich mee brengen kan zij worden onderworpen aan bepaalde beperkingen onder andere ter bescherming van de rechten van anderen.

De Hoge Raad geeft nadrukkelijk aan dat een verbod alleen onder hoge uitzondering kan plaatsvinden, zij is alleen aanvaardbaar als zij kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel om bepaalde gedragingen te voorkomen die een ontwrichting van de samenleving met zich mee kunnen brengen.

Er is volgens de Hoge Raad geen sprake van een daadwerkelijke ontwrichting van de samenleving dan wel de openare orde en derhalve kan de Vereniging Martijn niet op die grond worden ontbonden. Ontwrichting van de samenleving is echter geen noodzakelijke voorwaarde voor ontbinding van de vereniging.

De Hoge Raad overweegt dat de rechten van de kinderen als kwetsbaar worden ervaren en derhalve sterk meewegen bij de vraag of de vrijheid van meningsuiting van de Vereniging Martijn kan/dient te worden beperkt. Daarbij speelt tevens mee dat de Vereniging tot doel heeft het normaliseren van een seksuele relatie tussen volwassenen en kinderen. Op grond van deze afweging en in het belang van de bescherming van de gezondheid en van de rechten en vrijheid van kinderen dient de Vereniging Martijn dan ook te worden ontbonden en verboden. In Nederland wordt er aldus een andere afweging afweging gemaakt tussen botsende grondrechten dan in Amerika.

Jeremy Waldron & hate speech

Jeremy Waldron is een rechtsfilosofie die onlangs een boek heeft geschreven over hate speech. Waldron geeft nog een ander argument waarom we de vrijheid van meningsuiting zouden mogen en moeten beperken. Hij stelt dat (hetgeen een erg Rawlsiaans argument is nu het over morele gelijkwaardigheid gaat) minderheidsgroepen een impliciete boodschap krijgen door hate speech dat ze geen gelijkwaardige burgers zijn. Ook als minderheidsgroepen door de politie worden beschermd tegen fysieke aanvallen en door de rechter worden beschermd tegen discriminatie, terwijl men in een samenleving leeft die voortdurend besmeurd is met allerlei uitingen die minderheidsgroepen in een kwaad daglicht stellen e.g. antisemitische tekens, graffiti etc., dan raakt het de minderheidsgroep wellicht niet persoonlijk, maar men wordt er wel door aangetrokken. Als een samenleving wordt besmeurd door dit soort hate speech dan verwaterd het gelijke respect waar iedere burger aanspraak op zou moeten kunnen maken.

Wij allen als burger dienen naar onze medeburger een soort basisrespect te tonen, om de gelijkwaardigheid van burgers in de dagelijkse praktijk vorm te geven. Als het zo is dat we in een samenleving als de onze voortdurend de ruis accepteren waarin Joden, dan wel moslims dan wel homo’s etc. als minderwaardig worden beschouwd en gepresenteerd, dan ondermijnen we daarmee de gelijkwaardigheid van burgers uit minderheidsgroepen.
 

Conclusie: vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting is een heel belangrijk recht binnen de liberale rechtsorde. Het is geen ultiem recht, het recht van vrijheid van meningsuiting dient altijd te worden afgewogen tegen andere rechten en vrijheden. Deze afweging wordt zowel in Nederland, Europa alsmede in Amerika gemaakt.

Echter, in de Verenigde Staten heeft de vrijheid van meningsuiting een soort van troefkaart. Omdat men de First Amendment als een essentiele bidjrage ziet aan het zelfbestuur binnen de democratische discussie, maakt dat zodra mensen iets zeggen over dingen die te maken hebben met een publiek belang vrijwel altijd wordt beschermd door de vrijheid van meningsuiting. Dit ongeacht de belangen van andere mensen die daar tegenover staan.

In Europa hebben we meer oog voor andere rechten waar de vrijheid van meningsuiting mee in conflict kan komen, hier is HR Vereniging Martijn een goed voorbeeld van.

Werkcollege R&R - week 6

Verhouding vrijheid van geweten/denken en vrijheid van meningsuiting

Mills basisgedachte is dat het individu soeverein/vrij is over zichzelf en over zijn eigen lichaam en geest. Er is een bepaalde terrein dan wel domein die we ons om heen hebben, de wereld van het innerlijk bewustzijn, die vereist dat er sprake is van een volstrekte vrijheid van geweten. Wat in het eigen hoofd afspeelt/wat men denkt en voor zich houdt, mag men geheel zelf weten. Dit kan worden gezien als een eigen privé ruimte ‘in het hoofd’. De vrijheid van geweten is dan ook voor hem een onbespreekbare vrijheid waar men volgens Mills niet aan kan tornen.

Uit de vrijheid van geweten/denken leidt Mills de vrijheid van meningsuiting af. Men kan stelling dat de vrijheid van meningsuiting verschilt van de vrijheid van geweten nu men met de vrijheid van meningsuiting andere individuen kan raken. Wanneer men een mening uit zal men immers in interactie met andere mensen zijn. Echter, omdat de vrijheid van denken zo belangrijk is en de vrijheid van meningsuiting daaruit voortvloeit en daar zo dicht tegenaan staat, dient de vrijheid van meningsuiting tevens vrijwel onaangetast te blijven.

Dead dogma and living truth

Onder bepaalde omstandigheden kan de situatie ontstaan dat een mening een dead dogma geworden is in plaats van een living truth. Dit zal gebeuren wanneer een persoon met een sterke voorkeur voor zijn eigen mening al dan niet zal kunnen toegeven dat zijn mening onjuist is, maar ongeacht het feit dat hij in overweging kan nemen dat iets anders juist is – zal hij dit niet overwegen zonder dat het volledig, frequent en grondig is bediscussieerd en beargumenteerd.

Er is een groep personen die van mening is dat het voldoende is om aan te nemen dat hun mening onbetwistbaar juist is, ongeacht het feit dat zij verder geen kennis hebben van het onderwerp. Zij krijgen hun mening als het ware aangeleerd van een autoriteit en denken dat het alleen maar schadelijk kan zijn als die autoritaire waarheid wordt betwist. Mills stelt dat ondanks dat er sprake is van een dergelijke autoritaire waarheid, dit niet per definitie dat men de achterliggende gedachte niet hoeft te kennen. Daarbij betekent het ook niet dat wanneer er sprake is van een autoritaire waarheid, deze nooit kan worden betwist en klakkeloos dient te worden opgevolgd. Hij maakt hier de vergelijking met de geometrie.

Wederom stelt hij dat wanneer men zijn mening goed wilt funderen, men daarvoor zowel de voor- als de nadelen tegen elkaar dient af te wegen. Dit is tevens van groot belang, omdat men anders aan de essentie voorbij gaat.

Waldron: assurance

Burgers dienen ervoor te waken dat er in de samenleving een soort ethos bestaat waarin burgers als gelijkwaardig worden gepresenteerd en behandeld. Dit behoeft niet expliciet te geschieden, maar impliciet. Het dient onbesproken te geschieden en vanzelfsprekend te zijn.

Waldron stelt aldus dat hate speech de morele gelijkwaardigheid van de burger ondermijnd zelfs als deze niet persoonlijk wordt aangevallen.

Het probleem is echter dat men zich natuurlijk een dergelijke situatie wel kan voorstellen, maar dat het erg lastig is om dit juridisch te realiseren en dan met name in de context van de Verenigde Staten. In het geval van Phelps vs. Snyder was het zo dat een concrete vader schade ondervond aan de demonstratie. In een dergelijk geval is het duidelijk dat men op een vrij gemakkelijke manier via het privaatrecht schadevergoeding kan eisen. Echter, het ondermijnen van een ethos in de samenleving is juridisch veel lastiger aan te pakken. We kunnen ons wel voorstellen wat Waldron zegt en wellicht zijn we het ook met zijn stelling eens, maar het is lastig om zijn argumentatie op een juridische manier in te vullen.
 

Hoorcollege R&R - week 7

Deze week komt het thema privacy en surveillance aan bod. Onder privacy wordt verstaan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Met surveillance wordt bedoeld een praktijk waarin we door anderen worden geobserveerd, in de gaten worden gehouden dan wel worden gevolgd. De centrale vragen die gedurende dit college worden besproken zijn o.a. hoe kan het recht op privacy filosofisch beschouwd worden gerechtvaardigd? Hoe kan het recht op privacy worden gewaarborgd in een situatie waarin we worden geconfronteerd met nieuwe technologische ontwikkelingen, voornamelijk op het terrein van informatietechnologie, en nieuwe surveillancetechnieken.

Een van de nieuwe ontwikkelingen is het systeem virtual Alabama. Naar aanleiding van deze casus zullen we stilstaan bij een van de effecten van surveillance, te weten het disciplinerende effect. Het feit dat de door anderen worden geobserveerd maakt dat we in ons gedrag worden gedisciplineerd, althans dat is wat Foucault beweert.

Casus: Virtual Alabama

Virtual Alabama is een surveillanceproject dat is gestart in de staat Alabama en dat geïnitieerd. is door de Department Homeland Security van de staat Alabama. Het is gebaseerd op een samenwerking tussen de overheid, verschillende veiligheidsdiensten en hulpverleningsdiensten zoals e.g. politie en brandweer en daarnaast private actoren, met name actoren die op internet actief zijn zoals Google. Het doel van dit project is het vergroten van veiligheid in de meest brede zin van het woord, voornamelijk het voorspellen van en het reageren op noodsituaties e.g. terrorisme en om allerlei criminaliteit op te sporen en te voorkomen.

Dit systeem is een soort geavanceerde versie van google maps/earth, een systeem waarbij men iedere plaats zichtbaar kan maken middels satellietfoto’s. Deze foto’s zijn zeer gedetailleerd. Er is sprake van een livestream waar vervolgens allerlei informatie uit verscheidene bronnen in geprojecteerd wordt. De foto’s worden bijvoorbeeld gecombineerd met beelden van publieke en private veiligheidscamera’s, denk aan beveiligingscamera’s op de weg of het openbaar vervoer, maar ook particuliere beveiligingscamera’s. Daarnaast kan ook de locaties van mobiele telefoons kenbaar worden gemaakt middels GPS, plaatsen kunnen worden gekoppeld aan adresgegevens die weer gekoppeld zijn aan informatie van de belastingdienst etc. Deze informatie kan aldus louter aan de hand van de satellietfoto’s worden opgeroepen.

Dit systeem is min of meer publiek toegankelijk, dat wil zeggen dat het niet toegankelijk is voor gewone burgers, maar alle ambtenaren op alle niveaus is het wel toegankelijk. Als er sprake is van een verdenking van zware criminaliteit of terrorisme, dan kan dit systeem worden gekoppeld aan informatie uit fusion centers. Deze fusion centers zijn niet voor een ieder toegankelijk, maar louter voor opsporingsambtenaren. Fusion centers houden dossiers bij over een ieder die zich in de staat begint waarin allerlei persoonlijke gegevens uit verschillende publieke en private databases worden verzameld e.g. medische gegevens, creditcardgegevens, zoekgedrag op internet etc.
 

Surveillance en privacy

Het mag duidelijk zijn dat technologische ontwikkelingen als voornoemde en het systeem als voornoemde grote vragen oproepen voor wat betreft het recht op privacy. Dit soort technologische ontwikkelingen nopen tot een herbezinning van het recht op privacy, herbezinning over de vraag wat het belang is van het recht op privacy en herbezinning over de vraag hoe het recht op privacy effectief kan worden gewaarborgd in een samenleving waarin dit soort systemen bestaan en waarin we voortdurend zichtbaar zijn voor e.g. camera’s, op het internet etc.

Privacy dient primair onze autonomie te beschermen. Autonomie is het vermogen om voor jezelf te denken en te handelen zonder leiding van handelen. Het is het vermogen om zonder druk van anderen je eigen gedachten te vormen, je eigen keuzes te maken en daarnaar te handelen. Het risico van surveillance is dat we door onze permanente zichtbaarheid niet meer in staat zijn om spontaan en onbevangen te denken, keuzes te maken en te handelen. We voelen een constante sociale druk van anderen die onze autonomie belemmert doordat we aldus niet meer onbevangen en spontaan kunnen handelen. Bij alles wat we doen en denken vragen we ons immers af wat een ander daarover van mening zal zijn.

Het feit dat er sprake is van surveillance, dat we zichtbaar zijn en mogelijkerwijs door anderen worden geobserveerd, maakt dat we in onze autonomie worden belemmerd, omdat we voortdurend sociale druk voelen op het moment dat we denken, keuzes maken en handelen.

Het probleem hierbij is niet zozeer dat we daadwerkelijk worden geobserveerd, maar dat we  kúnnen worden geobserveerd. Het feit dat we zichtbaar zijn en ons bewust zijn van deze zichtbaarheid is afdoende om ons in onze autonomie te beperken.

Michel Foucault

Surveillance en disciplinerende macht

Foucault publiceerde het boek Surveiller et punir. Foucault maakt in dit boek een analyse van de effecten van surveillance en wijst er op dat surveillance, onze permanente zichtbaarheid en het feit dat we kunnen worden geobserveerd door anderen, disciplinerende effecten heeft. Het feit dat we gezien worden maakt reeds dat we geneigd zijn om onszelf te disciplineren en om afwijkend gedrag te vermijden. In alles wat we doen proberen we aldus sociaal wenselijk gedrag te vertonen; dit is een effect van surveillancepraktijken.

Foucault wijst erop dat surveillance disciplinerende macht in de hand werkt waarmee hij primair bedoelt dat we vanwege onze permanente zichtbaarheid en de angst voor sociale sancties waarmee die zichtbaarheid gepaard gaat, leidt tot een praktijk waarin we gedragsnormen verinnerlijken. We internaliseren de standaarden van sociaal wenselijk gedrag. In Foucault’s woorden: surveillance leidt tot zelfdisciplinering waarin wij ons bepaalde standaarden van normaliteit eigen maken. Omdat we zichtbaar zijn voor anderen gaan we ons gedragen als goede burgers, goede studenten, ijverige arbeiders en als gezonde geesten. We maken ons standaarden van normaliteit eigen en vermijden non-conformistisch gedrag puur en alleen vanwege het feit dat we zichtbaar zijn.

Foucault wijst er ten slotte op dat deze vorm van machtsuitoefening vele malen effectiever is dan de traditionele vormen van machtuitoefening die bijvoorbeeld associëren met vormen van overheidsrepressie. Het is in geval van surveillance niet de overheid die onze gedachten en ons handelen censureert, wij censureren onszelf.

Panopticon

Foucault ontwikkelt zijn theorie over de disciplinerende effecten van surveillance in een hoofdstuk waarin hij het panopticon van Bentham bespreekt. Het panopticon is oorspronkelijk een koepelgevangenis, een gevangenis die een ronde architectuur heeft met in het midden een centrale toren waar de bewakers zich bevinden. Daaromheen zijn er galerijen met cellen waar de gevangen zich bevinden. Die cellen hebben van de vloer tot aan het plafond tralies zodat de gevangenen permanent zichtbaar zijn/kunnen worden geobserveerd.

Een belangrijk kenmerk is dat de centrale toren geblindeerd is, hetgeen wil zeggen dat de bewakers de gevangenen kunnen zien, maar de gevangenen kunnen niet zien of er daadwerkelijk bewakers in de centrale toren aanwezig zijn. De gevangen weten aldus niet of ze al dan niet worden geobserveerd, het is alleen een mogelijkheid. Het effect van deze permanente zichtbaarheid is zelfdisciplinering. Omdat ze op ieder moment kunnen worden geobserveerd, maar niet weten of ze daadwerkelijk worden geobserveerd, vermijden ze ongewenst gedrag  en maken ze zich standaarden van normaliteit eigen.

Zouden de gevangenen kunnen zien dat ze worden geobserveerd dan zou dat het probleem met zich meebrengen dat op die moment dat ze niet worden geobserveerd, ze in hun oude gedrag terug zullen vallen.

Foucault benadrukt dat niemand kan ontsnappen aan de disciplinerende macht. Vanuit de centrale toren kunnen niet alleen de gevangenen in de gaten worden gehouden, maar ook het personeel van de gevangenis zelf e.g. de bewakers, hulpverleners, maatschappelijk werkers etc. Zij kunnen worden geobserveerd door de directeur. Echter, ook de directeur zelf kan in de gaten worden gehouden en worden geobserveerd doordat er e.g. onverwachts een inspectie van de gevangenis plaatsvindt. Iedereen dwingt elkaar aldus door permanente (mogelijke) observatie dan wel zichtbaarheid tot normalisering en zelfdisciplinering. Foucault schetst een systeem zonder centrum, een systeem van machtsbetrekkingen die niet één centrum heeft, maar waarbij we elkaar over en weer tot zelfdisciplinering aanzetten. Dit disciplinerende effect wordt overal in de samenleving toegepast.

Wat is privacy?

Privacy kan worden beschreven als een situatie/conditie waarin andere toegang tot ons is ontzegd. Anderen hebben geen toegang tot onze persoonlijke levenssfeer/privésfeer en ze hebben ook geen toegang tot persoonlijke informatie over ons. Privacy is een fundamenteel mensenrecht zie art. 10 lid 1 Gw. Het gaat er bij dit recht om dat ieder individu het recht heeft om zelf te beslissen wie in welke gevallen tot zijn privésfeer. Het recht op privacy is niet absoluut. Er zijn tal van uitzonderingen op dit recht in wettelijke bepalingen toegestaan (want, bij of krachtens de wet). 

Privacy en autonomie

Het recht op privacy beoogd bescherming te bieden aan onze persoonlijke levenssfeer, dat we daar vrij zijn en niet worden geconfronteerd met de blik van anderen. Autonomie is de vrijheid om eigen gedachten te vormen, te kiezen en te handelen zonder leiding van anderen. Het recht op privacy maakt autonomie mogelijk, het maakt mogelijk dat wij zonder de druk van anderen te voelen kunnen denken, kiezen en handelen in een privésfeer. Het is juist in die privésfeer om te experimenteren met bepaald gedrag en gedachten zonder steeds angstig te hoeven zijn voor sociale sancties en geobserveerd te voelen.

Het recht op privacy maakt het daarmee ook mogelijk dat we onze autonomie realiseren, in die zin dat we auteur zijn van onze eigen gedachten, keuzes en gedrag. Het wordt immers niet door anderen middels sociale druk aan ons opgelegd.

Privacy heeft ook een belangrijke symbolische dimensie/belang. Door het recht op privacy wordt namelijk benadrukt dat we eigenaar zijn van onszelf en dat we niet aan anderen toebehoren. Omdat er sprake is van een privésfeer waar anderen niet zomaar toegang tot hebben, wordt symbolisch tot uitdrukking gemaakt dat we zelf eigenaar zijn van onze gedachten en daden. We behoren niet toe aan de blik van anderen en daarmee ook niet aan de normen die anderen ons kunnen opleggen.

Reiman

Surveillance en privacy

Surveillancetechnieken en ontwikkelingen op het terrein van informatietechnologie hebben belangrijke consequenties voor privacy, die zijn besproken door de filosoof Jeffrey Reiman. In zijn artikel bespreekt hij de casus van de Intelligent Vehicle Highway Systems (IVHS). Dit syseem bestaat in feite uit camera’s op de publieke weg die alle snelwegen in kaart kan brengen. Op basis daarvan is een informatiesysteem ontwikkelt dat de camera’s linkt aan de locatie waar specifieke individuele bestuurders van voertuigen zich bevinden die kunnen worden voorzien van actuele informatie over de situatie op de weg e.g. over files en kan advies worden gegeven over de routes die ze het beste kunnen volgen. Het IVHS is als het ware een voorloper van de TomTom.

Reiman stelt dat een dergelijk systeem met de beste bedoelingen is geïntroduceerd, te weten om bestuurders van voertuigen te informeren. Echter, dat neemt niet weg dat dit systeem bepaalde ongewenste effecten heeft waarvan wij ons onvoldoende bewust zijn. Het ongewenste effect in casu is dat er sprake is van schending van onze privacy, omdat op basis van IVHS een heel gedetailleerd beeld kan worden gevormd van ons privéleven. Op het moment dat bekend is welke routes we volgen en naar welke locaties we gaan, kan gemakkelijk worden gereconstrueerd wie onze vrienden zijn, waar we werken of we trouw zijn aan onze partner etc.

IVHS als panopticon

Reiman vergelijkt het IVHS met Foucault’s panopticon. Hij benadrukt dat het niet eens het probleem is dat al deze informatie over ons daadwerkelijk wordt gecombineerd met andere informatie zodat men een volledig beeld over ons leven kan vormen, het probleem is volgens Reiman vooral dat dit mogelijk is en dat we ons beseffen dat dit kan gebeuren en dien ten gevolge ons gedrag daarop afstemmen. De surveillance op de openbare weg heeft aldus een disciplinerend effect. Onze loutere zichtbaarheid zorgt ervoor dat we onszelf disciplineren.

Informatiepanopticon

Reiman wijst erop dat het grootste risico van nieuwe informatietechnologie het feit is dat allerlei gegevens die an sich publiek zijn/een publiek karakter hebben en niet juridisch zijn beschermd, door technologie automatisch kunnen worden gecombineerd en geanalyseerd op gedragspatronen waardoor een volledig beeld van ons privéleven ontstaat.

Het feit dat men ons observeert op een openbare weg, aldus op de snelweg, wordt niet als zodanig beschermd door het recht op privacy. Als wij ons in het publieke domein begeven kunnen we ons niet met succes beroepen op privacy. Reiman wijst erop dat alle individuele observaties van ons op de publieke weg combineert er wel degelijk een volledig en gedetailleerd beeld van ons leven kan ontstaan. Dit is een effect van nieuwe moderne informatietechnologieën. Dit is een problematische ontwikkeling wanneer die gegevens worden gekoppeld aan informatie uit fusion centers die geen publiek karakter hebben.

Op grond van het voornoemde spreekt Reiman dan ook van het informatiepanopticon, hetgeen voornamelijk staat voor de automatische combinatie en analyse van een zeer grote hoeveelheid informatie waardoor wij in ons volledige leven permanent zichtbaar worden dan wel het besef hebben dat we geobserveerd kunnen worden.

Risico’s surveillance

Het informatiepanopticon brengt volgens Reiman verschillende risico’s/gevaren met zich mee:

1. Extrinsiek verlies van vrijheid
   Hiermee bedoelt Reiman dat als anderen informatie verkrijgen over ons privéleven, we kwetsbaar worden voor sociale druk e.g. controle en manipulatie. Denk hierbij aan het voorbeeld dat onze medische gegevens toegankelijk worden voor anderen. Dit kan met zich meebrengen dat we onze kan op de arbeidsmarkt enorm kan afnemen als deze informatie terechtkomt bij potentiele werkgevers. Het kan er echter ook toe leiden dat anderen ons blackmailen en zo ons gedrag controleren. Dit zijn vormen van extrinsiek verlies van vrijheid, omdat onze zichtbaarheid maakt dat anderen effectief ons gedrag kunnen beïnvloeden.

2. Intrinsiek verlies van vrijheid
   Ongeacht de vraag of anderen daadwerkelijk ons gedrag proberen te beïnvloeden, surveillance zal tot gevolg hebben dat wij ons gedrag zullen aanpassen en dat het een beperking oplevert van onze vrijheid. Hij geeft het voorbeeld van het bekritiseren van praktijken of anderen personen. Als men dat in een privégesprek doet, dan weet men dat men dat doet zonder dat er consequenties aan zijn verbonden. Als dergelijke informatie echter publiek wordt, kan dit negatieve consequenties hebben voor de ander, maar ook voor jezelf. We zouden in een dergelijk geval aldus minder vrij zijn om dergelijke kritiek te uiten.

3. Symbolisch risico
   Door surveillance wordt het symbolische signaal afgegeven dat wij niet aan onszelf toebehoren, maar aan anderen. Dat wij het moeten aanvaarden dat wij blootstaan aan de blik van anderen. Dit is een ontkenning van onze autonomie in zoverre dat onze waardigheid als morele persoon die zelf in staat is om bepaalde gedachten te vormen en bepaalde keuzes te maken onder druk komt te staan, omdat we in iedere gedachte en keuze andere betrekken door surveillance dan wel zichtbaarheid. Het ondermijnd ook aldus het feit dat wij auteur zijn van ons eigen denken en handelen.

4. Psychopolitieke metamorfose
   Het feit dat permanente surveillance op den duur kan leiden tot een verarming van ons innerlijk leven: ene praktijk waarin wij bepaalde standaarden internaliseren en daar op den duur in gaan geloven. In al ons gedachten denken we ‘wat zal de ander hiervan vinden’ en daarom kunnen we op den duur alleen conventionele middelmatige gedachten produceren. Hij benadrukt dat onze permanente zichtbaarheid een effect heeft op onze persoonlijkheid: het leidt ertoe dat we standaarden van normaliteit internaliseren, daarin gaan geloven en dus ook geen originele gedachten meer kunnen ontwikkelen. Immers, bij iedere gedachte nemen we de blik van een ander als maatstaf.

Reiman: politieke risico’s

Reiman benadrukt ook de politieke risico’s van surveillance. Deze risico’s zijn o.a. dat het juist minderheden en individuen zijn die geneigd zijn zich van de opvattingen van de meerderheid af te wijken. Zij worden door nieuwe technologieën geleid om zich te conformeren aan de meerderheid. Dit terwijl deze meerderheid van groot belang kan zijn binnen een democratie. Diegenen die meer kritisch zijn an wel afwijkend gedrag hebben worden aldus gedwongen om zich te conformeren aan het gedrag van de meerderheid. Het is dan ook in tegenstelling tot het liberale ideaal van pluralisme. Dit systeem wordt ondermijnd door surveillance.

Een ander risico is dat het ertoe kan leiden ad we veel voorzichter zijn in het uiten van politieke kritiek. De personen die worden bekritiseerd kunnen immers meekijken of meeluisteren e.g. het bezoeken van een controversiële politieke website.

Een derde risico is verarming van het innerlijk leven. Doordat we onszelf disciplineren en censureren, gaan we in de standaarden van normaliteit die we ons eigen maken geloven. Daardoor verarmd ons innerlijk leven en worden we vatbaar voor politieke manipulatie. Op het moment dat we voortdurend bezig zijn met zelfdisciplinering worden we middelmatige persoonlijkheden die gemakkelijk door politieke regimes worden gemanipuleerd.

Reiman geeft geen antwoord op hoe we die gevaren tegen kunnen gaan.

Citron en Grey: total surveillance

Zij stellen dat het grootste risico een vorm van totale surveillance is waarin grote hoeveelheden informatie over ons automatisch worden gecombineerd en geanalyseerd. Zij benadrukken dat 1 soort info geen inbreuk is op privacy, maar de combi in de digitale analyse van gegevens die als zodanig een publiek karakter hebben kunnen wél een inbreuk op privacy maken.

Het karakter van de informatie doet er niet toe, van belang is dat door middel van technologie in combinatie een zeer volledig beeld van ons kan opleveren. De massale manier waarop info over ons wordt verzameld en de wijze waarop het kan worden geanalyseerd maakt dat er een inbreuk kan worden gemaakt op onze privacy.

Juridisch criteria: intellectuele privacy

Richards had voorgesteld om in het licht van de technologische ontwikkelen het criterium ‘intellectuele privacy’ te introduceren. Derden en de overheid mogen gegeven over ons verzamelen, voor zover ze deze gegevens niet gebruiken om ons gedachten niet in kaart te brengen. Dat heeft namelijk raakvlak met onze autonomie.  Citron en Grey zijn het niet met dit criterium eens:

1. De vraag wat een intellectuele activiteit is, is moeilijke te beantwoorden. Het criterium dat we overheid gegevens over ons mag verzamelen is een vaag criterium. Wat is een intellectuele activiteit? Is het bezoeken van een internetforum over videogames en het plaatsen van een post een intellectuele activiteit? En wat het is criterium om te bepalen wat een intellectuele activiteit is? De rechter dient zich dan in te laten met de normatieve vraag wat al dan niet een intellectuele activiteit is: daarmee treedt hij in onze autonomie, hetgeen raakt aan onze conceptie van een waardig dan wel goed leven is.

2. Het criterium loopt achter op technologische ontwikkelingen: in de huidige ontwikkelingen gaat het niet zozeer om de aard die privacy gevoel is, maar primair de combinatie dat er sprake is van veel informatie en de analyse daarvan. An sich kunnen aldus gegevens worden verzameld die niet aan onze intellectualialiteit raken, kan er alsnog een volledig beeld van ons leven bestaan en dan schiet de terminologie van intellectuele privacy tekort voor bescherming van onze privacy.

Kwantitatieve privacy

De SC heeft aangegeven dat het verwerven van een grote hoeveelheid gegeven een onrechtmatige inbreuk op onze privacy kan betekenen, ook als de afzonderlijke gegevens publiek zijn en dat geen inbreuk op onze privacy zou betekenen. Het ging in casu om tracking in een auto middels GPS.

Als alternatief introduceren zij het criterium van kwantitatieve privacy. Zij voegen daaraan toe dat de juridische bescherming niet primair moet worden gezocht aan de toepassing van deze criteria in de rechtspraak, maar in het juridische toezicht op de implementatie van technologie door de overheid. Toezichthouders zijn anders dan rechters beter in staat de deskundigheid te betrekken die noodzakelijk is om de effecten van dit soort moderne technologieën te beoordelen.

Werkcollege R&R - week 7

Panopticon

Voor de werking van de disciplinerende macht is het cruciaal dat de centrale toren geblindeerd is en de gevangenen permanent zichtbaar zijn. Er dient sprake te zijn van zichtbaarheid, de gedetineerde dient onophoudelijk een silhouet voor zich te zien van de hoge centrale toren van waaruit hij wordt bekeken. Er dient sprake te zijn van ondoorzichtigheid, de gedetineerde mag nooit weten of er daadwerkelijk naar hem gekeken wordt, maar moet ervan doordrongen zijn dat dit te allen tijde mogelijk is. Op een dergelijke manier kan de disciplinerende macht automatisch functioneren, onafhankelijk van degene die de macht uitoefent. De gedetineerde zal op een dergelijke manier de machtssituatie zelf in stand houden.

Een goed voorbeeld van een eigentijds panopticon is cameratoezicht. Men weet nooit of er daadwerkelijk een bewaker naar de bewakingsbeelden kijkt. Echter, doordat camera’s veelal wel zichtbaar zijn is men zich ervan bewust dat er wellicht naar de bewakingscamera’s wordt gekeken. Op een dergelijke manier zal men zich aldus door permanente zichtbaarheid zich naar ‘normale maatstaven’ gaan gedragen.

Wellicht hebben mensen niets te verbergen, maar surveillance heeft ook invloed op het gedrag van mensen die niets te verbergen hebben. Immers, men weet dat men voortdurend in de gaten kan worden gehouden en derhalve zal men automatisch het eigen gedrag gaan veranderen, waarbij men zich niet eens bewust hoeft te zijn van het feit dat dit het geval is. Surveillance heeft aldus ook een disciplinerend effect met alle risico’s van dien op mensen die niets te verbergen hebben.

Reiman: privacy

Reiman stelt dat hij onder privacy verstaat ‘the condition in which others are deprived of access to you, under access i include the experience alongside information’. Privacy is aldus het feit dat andere geen toegang hebben tot bepaalde informatie over een bepaalde persoon of jezelf waarbij hij onder informatie tevens verstaat het ervaren van een persoonlijke e.g. het aanschouwen van een ontbloot lichaam.

Auteurs zoals Fried stellen dat privacy controle hebben over wie toegang tot jou heeft. Echter, Reiman is het niet met deze definitie eens. Men heeft bijvoorbeeld geen totale controle over wie jou kan zien gedurende het toiletteren; het is namelijk verboden om in het openbaar je behoefte te doen. Daarbij zou de definitie van privacy te beperkt worden aangezien het er dan alleen gesproken kan worden van privacy wanneer er sprake is van controle; Reiman stelt dat er dan sprake is van privacy zoals we die graag willen in de slaapkamer, maar niet in de badkamer. Hiermee bedoelt hij dat een ander niet zomaar toegang heeft tot de slaapkamer en daarbij hebben we tevens de discretie wie toegang heeft tot het eigen lichaam. In de badkamer willen we louter dat men geen toegang heeft. Aldus, een definitie waarin ‘controle’ wordt verwerkt is te beperkt. (blz. 254-255)

Liberalisme, democratie en privacy

Er bestaat een fundamenteel verband tussen liberalisme, democratie en privacy. Het liberalisme is gestoeld op het idee van de individuele autonomie, dat men handelt op grond van regels en beginselen die men na een kritische reflectie heeft geïnternaliseerd.

Daarbij dient men kritisch na te kunnen denken over hoe men invulling geeft aan het leven, hiervoor is een ruimte vereist waarbinnen men privacy heeft. Wanneer deze privacy wordt aangetast is men niet écht vrij meer (liberalisme). Wanneer men niet écht vrij meer is kan er ook niet meer daadwerkelijk van een democratie worden gesproken en heeft het louter een symbolische functie. Het feit dat er geen sprake is van privacy doet aldus af aan vrijheid en democratie.