Collegeaantekeningen gebaseerd op de colleges van 2014-2015.

Week 8 – 14 januari 2015 Grensoverschrijdende faillissementen

We gaan steeds meer over de grenzen heen en dus wordt het IPR steeds belangrijker. Volgens art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar. Wat nu als een deel van het vermogen in het buitenland ligt? Het territoriale/soevereiniteitsbeginsel staat eraan in de weg dat een NL faillissement ook op het actief in het buitenland valt. Curator kan echter goederen in het buitenland in de boedel betrekken indien buitenlandsrecht dit toestaat. Wat bij de situatie van een buitenlands faillissement met baten in NL? Bijv. Yukos (het grootste private olieconcern van Rusland en is genationaliseerd). Buitenlandsfaillissement(sbeslag) omvat niet de in NL aanwezige baten: NL schuldeisers kunnen zich hier gewoon op verhalen (wordt territoriale werking genoemd).

Rechtsgevolgen van buitenlandsfaillissement kunnen niet worden ingeroepen voor zover zij leiden tot frustratie van verhaal door onvoldane schuldeisers op (tijdens of na afloop van het faillissement) in NL aanwezige activa. Zie HR Vleeschmeesters. Duidelijk is dus dat territorialiteit betekent dat schuldeisers zich gewoon ondanks faillissement in buitenland kunnen verhalen op in NL aanwezige vermogen. Maar wat betekent territorialiteit voor de bevoegdheden van de buitenlandse curator in NL? Zie HR Yukos I. Vordering in k.g: verbod voor curator in faillissement van Russische vernnootschap Yukos Oil Company om stemrecht uit te oefenen op aandelen in NL dochter Yukos Finance. Russische curator wil bestuurders van Yukos Finance ontslaan. Twee vragen:

1. Is Russisch faillissement wel rechtmatig tot stand gekomen? EHRM heeft beslist dat de faillietverklaring op een onfrisse wijze tot stand is gekomen, strijd met art. 6 EVRM.

2. Brengt territorialiteitsbeginsel mee dat Russische curator zijn bevoegdheden niet kan uitoefenen in NL? De HR zegt de curator kan in dit geval (stemmen op aandelen) zijn bevoegdheden uitoefenen, nu gesteld noch aannemelijk is dat dit zal leiden tot frustratie van verhaal. Als je 1 stap verder denkt, dan is er wel frustratie van verhaal want de curator gaat spullen van Yukos Finance verkopen. Kritiek op de beslissing HR in de noot van Veder: bij automatische erkenning ontbreekt toetsing ‘aan de poort’. De curator uit Rusland kan hier zo binnen komen en van alles doen. Er is geen enkele toets. We moeten hier in Nederland een regeling voor hebben. Vóór een Amerikaanse curator wat kan doen, kijken of het vonnis niet in strijd is met de openbare orde.

HR Yukos IV: In dit arrest ging het om de vraag of Rebgun de aandelen in Yukos Finance mocht vervreemden. Mensen in Nederland kunnen dan niet meer op aandelen verhalen. Het hof zegt nee, omdat hierdoor de verhaalsmogelijkheden van de onvoldane crediteuren worden beperkt. HR zegt ja de curator mag vervreemden, omdat je zelf mogelijkheden hebt om je rechten veilig te stellen. Er waren maar 2 andere crediteuren (tot het Yukos-concern behorende vennootschappen) en die hadden conservatoir beslag op de aandelen gelegd (dus al rechten veilig gesteld). Bottomline van Yukos IV: je moet als crediteur maar zorgen dat je beslag legt voordat de buitenlandse curator hier verschijnt! Als in Nederland actief ligt, dan als crediteur je verhaalsrechten uitoefenen door bijv. conservatoir beslag te leggen.

EU Verordening 1346/2000

In werking getreden op 31 mei 2002. Een verordening dus dat betekent dat deze rechtstreeks van toepassing is (maar toch uitvoeringswet). Toepasselijk in de hele EU, dus ook het Verenigd Koninkrijk, maar niet in Denemarken. De verordening is alleen van toepassing als: schuldenaar COMI (centre of main interests) heeft in EU, zie art. 3 lid 1. Niet van toepassing op (zie art 1 lid 2) banken en financiële instellingen (eigen insolventie en reddingsregelingen van toepassing. Wat te doen bij een probleem van een grensoverschrijdend faillissement waarop de verordening van toepassing is? Er is geen parlementaire geschiedenis, maar wel een toelichting: het Rapport Virgós/Schmit. Het heeft geen officiële status, maar is toch heel belangrijk. Een prejudiciële procedure betekent een jaar wachten en daar is in een faillissement geen tijd voor. De verordening zal binnenkort gewijzigd worden.

Insolventieprocedures in de zin van de Europese Verordening

Zie art 1 lid 1 juncto art. 2 onder a en c. Verordening maakt onderscheid tussen liquidatie- en saneringsprocedures. Bijlage A is leidend om te kijken of een procedure onder de werking van insolventieprocedure valt (HvJEU Christianapol). In bijlage B is een selectie opgenomen van bijlage A die op liquidatieprocedures ziet. Wat valt er (nog) niet onder? Procedures waarbij de insolventie niet wordt vastgesteld, zoals bijv. de Engelse scheme of arrangement. Bedrijven willen graag een akkoord met schuldeisers. Het scheme of arrangement valt niet onder bijlage A. Ook procedures die niet worden geopend t.b.v. gezamenlijke schuldeisers. En procedures waarbij de schuldenaar niet beheer en beschikking (gedeeltelijk) verliest. Definitie art 1 lid 1 verruimd in Voorstel Commissie.

HvJEU Christianapol r.o. 32 en 33: als een procedure wordt genoemd in bijlage A bij de insolventievordering, dan valt zij onder de werking daarvan, ook al is insolventie geen voorwaarde. Dus je hoeft niet de kop te breken over de vraag of in een pools vonnis de debiteur werkelijk insolvent is. Is de insolventie vastgesteld, dan hoeft daar niet naar gekeken te worden, vanwege bijlage A.

Art. 3 (1): Hoofdprocedure

Artikel 3 is de kern van de verordening. Een compromis in geregeld.

• Criterium: centrum van voornaamste belangen (COMI) van de debiteur gelegen is.

Het liefst hebben we alleen lid 1, maar dat zou betekenen dat altijd maar in een lidstaat een faillissementsprocedure zou komen die alles zou omvatten. We zouden het dan niet eens worden. In Nederland heeft de fiscus een supervoorrecht (een bodemrecht). In andere lidstaten heeft de fiscus bijv. geen bodemrecht. Dus daarom lid 2 en 3: naast hoofdprocedure kan ook een secundaire procedure.

• Vennootschappen en rechtspersonen: statutaire zetel (=registered office) geldt weerlegbaar als COMI.

• Geen definitie COMI in EIV. Zie echter overweging 13 considerans EIV: ‘plaats waar schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig herkenbaar is voor derden’. (Gecodificeerd in Voorstel Commissie)

• Ruimte voor forumshopping: 1) in geval van onduidelijkheid COMI; 2) in geval van verplaatsing COMI (zie HvJEU Interedil).

Betogen dat het vermogen daar ligt, om daar de insolventieprocedure te openen. Soms wordt COMI verplaatst of de statutaire zetel.

• Positief jurisdictieconflict: botsing van 2 rechters die zich bevoegd achten om de hoofdprocedure te behandelen. Strikt genomen niet mogelijk, want het systeem gaat ervanuit dat er maar één rechter bevoegd is om de hoofdprocedure aan te pakken. (Zie echter HvJEU Eurofood m.b.t. rechtspersoon.)

• Mogelijk: negatief jurisdictieconflict. In dat geval zou geen enkele rechter zich bevoegd achten. EIV biedt hiervoor geen oplossing.

Art. 3 lid 2 en 3: secundaire territoriale procedure

• Criterium: vestiging, zie art. 2 onder h. Een economische activiteit die niet van tijdelijke aard is.

• Enkele aanwezigheid van goederen (bijv. bankrekening) betekent niet vestiging! Wel de vestiging aannemelijk maken.

• Art. 27: geen insolventietest, zie HvJEU Christianapol, r.o. 74.

Duitse schuldeiser meelopen in een Nederlands faillissement. Er kan in Duitsland een procedure worden geopend, als daar een vestiging is. Dan hoeft de rechter in dat land niet te kijken of de debiteur insolvent is, dat is dan al vastgesteld.

• Alleen liquidatieprocedure mogelijk (kan redding bemoeilijken, zie Christianapol, daarom gewijzigd in Voorstel Commissie).

Als een secundaire procedure wordt geopend, moet je aanvaarden dat deze procedure altijd op liquidatie gericht is. Dat wordt een probleem als er in een hoofdprocedure is uitgesproken: in dit land gaan we de onderneming redden. Wat was er in Chritianapol aan de hand? Dit ging om een Franse hoofdzaak, maar alle spullen waren in Polen. Erkennen wat er in Frankrijk gebeurt. Door verordening te vernieuwen, dan kan in een secundaire procedure ook een onderneming gered worden.

Vermelding aard procedure/publicatie

Er is een onderscheid tussen hoofd en nevenprocedure. Daarom hebben we in Nederland bedacht dat als de Nederlandse rechter zo’n procedure opent, dat hij dan zegt wat voor procedure hij opent (dus bijv. hoofdzaak/nevenprocedure). Uitvoeringswet: art. 6 lid 4 F: rechter moet aard procedure vermelden. Bovendien moet de aanvrager feiten aanvoeren ofwel de centre of main interests ofwel de vestiging in Nederland aanwezig is. Stelplicht aanvrager zie art. 4 lid 4 F. Dit is om te voorkomen dat rechters zich lukraak bevoegd achten. Publicatie vindt in NL plaats via CIR, er is nog geen Europees Insolventieregister. Om te zien of iemand nog kan leveren, daarvoor heb je een Europees Insolventieregister nodig.

Concernverhoudingen

Grensoverschrijdend concernfaillissement is niet geregeld in EIV. Vaak groepen van ondernemingen (=concerns). Wat is van die rechtspersoon centre of main interest? Uitgangspunt: per vennootschap één hoofdfaillissement (zie EHvJ Eurofood, r.o. 30). Eurofood was een vennootschap die geld ophaalde in de markt. Het was een financieringsmaatschappij en het is niet gelukt het hof ervan te overtuigen dat hun COMI in Italië lag in plaats van in Dublin.

Opm. Een dochtervennootschap is een afzonderlijk rechtssubject dus kijken waar ligt COMI van die dochtervennootschap. Dus niet zeggen: dochter is vestiging van de moeder.

Forum shopping: ECJ Interedil

Interedil laat zich uitschrijven bij het Italiaanse handelsregister en komt dan binnen in Engeland. Italië is nog steeds een land dat zegt: waar je je werkelijke zetel hebt, door dat recht word je beheerst. In Engeland doen ze wel moeilijk over statutaire zetel, die zeggen je mag hier wel naar binnen, maar je komt hier te staan als een overseas company. In Italië is het makkelijk om de statutaire zetel te wijzigen. In Engeland niet. Volgens Engeland is de zetel in Italië Voor Italië is deze vennootschap uitgeschreven bij het register, dus Italië zegt hier is de zetel niet. maar . De statutaire zetel hangt ergens tussen Italië en Engeland.

Op een gegeven moment wordt Interedil uitgeschreven uit het UK register. Eigenlijk wil Interedil weg, geliquideerd worden. Waarom ze dat in Engeland willen, dat weten we niet.

Dan duikt een tijdje later ineens een Italiaanse bank op: Intesa. Die balen, want die hebben een vordering op Interedil en die komen erachter dat ze zijn verdwenen (de verdwijntruc van Interedil op 28 oktober). Intesa zegt: hebben we niks mee te maken, de COMI is gewoon hier, dus wij willen die procedure hier in Italië.

Italiaanse rechter zit met de handen in het haar. Uiteindelijk gaat er een prejudiciële vraag naar Luxemburg. De nationale rechter wil antwoorden horen uit Luxemburg op de vraag: Is er nu een COMI of een vestiging in Italië?

Er is inderdaad nog vastgoed van Interedil in Italië. Er zijn nog huur en kredietovereenkomsten. Kennelijk hebben de advocaten onvoldoende aangevoerd dat daar ook iets meet moet gebeuren (economische activiteit van niet tijdelijke aard). Derden moeten er vanuit kunnen gaan.

Het Hof zegt: the presence of assets and the existence of contracts with respect to those assets in another member state than that of the registered office is not enough to rebut the presumption of art. 3(1). Kennelijk ligt the registered office in Engeland, ook al is het in Engeland geregistreerd als overseas company. Alleen vermogen is dus onvoldoende! Er moet nog steeds worden vermoed dat de zetel in Engeland ligt. Unless… make it possible to establish that the company’s actual centre of management and supervision and of the management of its interests is located in that other member state. Wel raar want dat gaat over het beleid en dat is niet herkenbaar. Dus je moet kijken naar herkenbaarheid voor derden, waardoor zij denken hier wordt het faillissement uitgesproken. Wat voor derden zichtbaar is.

Uitspraak: waar is registered office op het moment van de opening van de procedures, kijk naar dat moment. In het geval registered office is verplaatst voor opening van de procedures, dan is decisive: waar je zat op het moment dat je activiteiten stopte en daar is dan je registered office (=vermoeden). Aanvoeren dat COMI in Italië is, omdat daar nog van alles gebeurde.

Vraag: kun je zomaar de grote verdwijntruc doen? Je ziet een faillissement in NL aankomen, dus verplaats je je zetel en dan kan de curator niet meer achter je aankomen. Is dat geen abuse? Het Hof heeft hierover niets gezegd in Interedil (de AG wel).