Hoorcollege 4,  21-04-2015

Het hoorcollege van deze week was gebaseerd op wetsartikelen en aantekeningen hiervan zouden alleen het overnemen van de artikelen zijn. Er is dus geen collegeverslag.

Hoorcollege 5, 28-4-15

Instrumentele functie

Om doelen te bereiken wenden bestuursorganen door het recht gelegitimeerd gezag aan. Bestuursorganen behartigen algemene belangen en de wetgeving biedt hiervoor ook instrumenten. Bestuursrechtelijke instrumenten zijn:

• Verbod

• Gebod

• Vergunning

• Vrijstelling

• Subsidie

Vergunning

Een vergunning is een door een bestuursorgaan vastgestelde individuele uitzondering op een bij of krachtens de wet gesteld verbod. Concessies, ontheffingen etc. vallen ook onder het begrip vergunning. Voor een vergunning moet je kijken in de bijzondere wet om te kijken wat de rechtsgevolgen en dergelijke zijn.
Een vergunning als instrument is voordelig voor onder andere de regulering van activiteiten en aan vergunningen kan je nog extra voorschriften verbinden. Nadelen van dit instrument zijn onder andere dat het lange en dure procedures inhoudt en dat er veel lasten zijn voor het bedrijfsleven.

Een beperking van een vergunning betreft de materiële werking van de vergunning. Als je in strijd handelt hiermee dan geldt dat als handelen zonder vergunning. Aan een vergunning kunnen ook voorschriften verbonden worden. Voorwaarden die aan een vergunning kleven, zien op de verlening van een vergunning. Voorwaarden kunnen niet overtreden worden, maar de vergunning kan op basis hiervan wel ingetrokken worden. Is dit allemaal wel toegestaan? Het is geoorloofd zonder wettelijke basis als de bevoegdheid niet gebonden is, als het past in het systeem van wettelijke voorschriften en als het verenigbaar is met wetgeving en algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Er bestaat ook nog een categorie schaarse vergunningen. Dit houdt in dat er een aantal vergunningen is dat ten hoogste verleend kan worden, het zogenaamde vergunningenplafond. Wanneer men in aanmerking komt voor een vergunning die schaars is, dan volgt er een verdelingsprocedure als er meer aanvragen zijn dan vergunningen. Bij zo’n verdelingsprocedure moet je denken aan bijvoorbeeld loting, veiling, volgorde van binnenkomst etc.

Subsidie

Een subsidie is een financieel middel die wordt verstrekt door een bestuursorgaan met het oog op bepaalde activiteiten. Er zijn drie fasen te onderscheiden: de eerste fase is de subsidieverlenging, daarna volgt de subsidievaststelling en als laatst vindt de betaling plaats. De uitgaven die gepaard gaan met de subsidies worden beheerst door het begrotingsvoorbehoud en het subsidieplafond. Er is dus een maximaal bedrag wat beschikbaar is. In artikel 4:25 lid 2 en 4:35 staan de gronden vermeld wanneer de subsidie geweigerd wordt dan wel kan worden.

Privaatrechtelijke instrumenten

Bestuursorganen kunnen ook gebruik maken van instrumenten die in de sfeer liggen van het privaatrecht. Denk bijvoorbeeld aan de gewone privaatrechtelijke bevoegdheden, het beleidsgericht gebruik van het privaatrecht en natuurlijk de overeenkomsten die gesloten kunnen worden.
Bij deze instrumenten spelen steeds drie vragen een rol:

1. Mag dit?

2. Welke normen zijn van toepassing?

3. Welke rechter is bevoegd?

Gewone privaatrechtelijke bevoegdheden

In beginsel zijn deze bevoegdheden net als andere privaatrechtelijke rechtssubjecten toegestaan. Van toepassing zijn naast het privaatrecht (BW) ook het publiekrecht (Awb) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De burgerlijke rechter is bevoegd om te oordelen over deze zaken.

Beleidsgericht gebruik

Bij dit instrument is het Windmill arrest van belang. Hierin is een doorkruisingsformule ontstaan. De vraag die in dit arrest centraal stond, was of de overheid de belangen mag behartigen door gebruik te maken van haar bevoegdheden krachtens privaatrecht? Bij deze vraag moeten twee stappen gezet worden:

1. Voorziet de betrokken publiekrechtelijke regeling in een antwoord op de vraag of privaatrecht is toegestaan?

2. Zo nee, dan is beslissend of dit de regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Let hierbij onder meer op: de inhoud en strekking van de regeling, de bescherming van de burgers en of er een vergelijkbaar resultaat is.

Ook hier is naast het privaatrecht het publiekrecht en de algemene beginselen van toepassing. Wederom beslist de burgerlijke rechter in dit soort zaken.

Overeenkomsten

Er bestaan een aantal soorten overeenkomsten. Aan de ene kant staan de vermogensrechtelijke overeenkomsten en aan de andere kant staan de bevoegdhedenovereenkomsten. De vermogensrechtelijke overeenkomsten kan je onderverdelen in beleidsneutrale ofwel potlodenovereenkomst en de beleidsovereenkomst. Bij de bevoegdhedenovereenkomst moet het gaan om publiekrechtelijke bevoegdheden. Bij deze overeenkomst zijn dezelfde normen van toepassing als dat we gezien hadden bij de vorige instrumenten. Welke rechter bevoegd is hangt af van wie er nakoming vordert. Vordert de burger nakoming in de vorm van een appellabel besluit dan is de bestuursrechter bevoegd. Vordert de burger nakoming op grond van een niet appellabel besluit of vordert de overheid nakoming dan is de burgerlijke rechter bevoegd. Bij vermogensovereenkomsten is niet nakoming te verwachten als er sprake is van onvoorziene omstandigheden of als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet te verwachten is. Hierbij dient gelet te worden op de aard van de overeenkomst, de aard van de betrokken overheidstaak en de aard en het gewicht van maatschappelijke belangen die met het niet nakomen zijn gemoeid. Bij niet nakoming is er wel nog de mogelijkheid om schadevergoeding te eisen.

Hoorcollege 6, 4-5-15

Handhaving

Handhaving is te verdelen in twee fasen. De eerste fase is handhaving in ruime zin en de tweede fase is handhaving in enge zin. Handhaving in ruime zin houdt in dat er actief wordt onderzocht of een norm wordt nageleefd, ook wel toezicht op naleving genoemd. Handhaving in enge zin houdt in dat er een sanctie wordt opgelegd of daarvan wordt afgezien.
Toezicht op naleving is mogelijk zonder dat er een redelijk vermoeden is van een strafbaar feit. Alleen mensen die aangesteld zijn als toezichthouder hebben de bevoegdheid om deze taak uit te voeren en als wederpartij ben je verplicht om mee te werken.

Bestuurlijke sancties en Criminal charge

Bij bestuurlijke sancties is het relevant voor de kwalificatie of er sprake is van een criminal charge die voortvloeit uit artikel 6 EVRM. De grondslag voor de straf is het nulla poena-beginsel en het ne bis in idem beginsel. Als er sprake is van een criminal charge dan gelden ook de waarborgen die uit artikel 6 EVRM voortvloeien.
Om enig inzicht te krijgen in het begrip criminal charge is het van belang om de stappen uit het arrest Ozturk/Duitsland te kennen:

1. Behoort de maatregel binnen het nationale recht tot het strafrecht?

2. Zo nee, de facto criminal charge? Het belangrijkste is hierbij de aard, doel en de zwaarte van de sanctie. Het moet echt om leedtoevoeging gaan. Daarnaast is van belang of de overtreden bepaling een algemeen geldende norm is.

Bij sancties zijn er ook wat denkstappen te zetten:

1. Possibiliteit of mogelijkheid, is er sprake van een overtreding en bestaat er een bevoegdheid tot sanctioneren?

2. Opportuniteit, moet er worden gesanctioneerd of kan daarvan worden afgezien?

3. Maatvoering, wat zijn de procedurele eisen, is het evenredig en overige eisen van het sanctiebesluit?

Beginselplicht

Wanneer er sprake is van een herstelsanctie dan is het in beginsel verplicht om tot sanctioneren over te gaan. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van een overtreding het bestuursorgaan gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden. Zoals altijd zijn er natuurlijk uitzonderingen op de regel. Uitzondering die op deze regel van toepassing zijn:

1. Is er concreet zicht op legalisatie?

2. Is er een geslaagd beroep op een rechtsbeginsel?

3. Is handhaving onevenredig?

Gedogen

Gedogen betekent dat een bestuursorgaan een overtreding bewust niet naleeft. Gedogen is alleen mogelijk als een van de uitzonderingen op het beginselplicht zich voordoet. Daarnaast moet het ook expliciet gebeuren, het moet tijdelijk zijn en het moet aan voorschriften zijn verbonden. Een gedoogbeslissing wordt aangemerkt als een besluit, terwijl een weigering om te gedogen geen besluit is, wat je op grond van de wet toch wel zou verwachten. In de wet staat namelijk dat een afwijzing van een aanvraag ook wordt gezien als een besluit, maar in dit geval wordt het dus niet gelijkgesteld. Een overtreder kan alleen opkomen tegen een handhavingsbesluit.

Sancties

Er bestaan twee soorten sancties. Aan de ene kan heb je de herstelsancties en aan de andere kant heb je de bestraffende sancties. Onder de herstelsancties vallen onder andere de last onder bestuursdwang, last onder dwangsom en het intrekken van begunstigende beschikkingen (onder omstandigheden). Bestraffende sancties zijn: de bestuurlijke boete, intrekken begunstigende beschikking (onder omstandigheden) en berisping en financiële sancties ambtenarenrecht.

Cumulatie en samenloop

Cumulatie en samenloop kunnen los van elkaar bestaan, maar kunnen ook met elkaar bestaan. Wanneer je te maken hebt met een cumulatie zonder samenloop dan dien je een aantal regels is acht te nemen:

• Cumulatie van herstelsancties is niet toegestaan, ze kunnen wel na elkaar bestaan.

• Cumulatie van herstel- en strafsancties is steeds mogelijk.

• Cumulatie van bestuurlijke boetes is niet toegestaan (ne bis in idem).

• Cumulatie van bestuurlijke boete en strafsanctie is ook niet mogelijk.

Wanneer er sprake is van cumulatie door samenloop dan dien je de volgende hoofdregel in acht te nemen:

• Cumulatie van alle sancties is mogelijk. Doch niet toegestaan bij eendaadse samenloop (3:4 lid 2 Awb).

Hoorcollege  7, 12-5-15

Bezwaar en beroep

Om in bezwaar en/of beroep te gaan, moet je ontvankelijk zijn. om te kijken wanneer je ontvankelijk bent, dien je aan een aantal vereisten te voldoen:

1. Het moet om een besluit gaan.

2. Je moet belanghebbende zijn in de zin van 1:2 Awb.

3. Je moet een procesbelang hebben. Je moet dus baat hebben bij de uitspraak.

4. Aan de termijnen van artikelen 6:7-6:12 moet worden voldaan.

5. In de artikelen 6:4-6:6 en 8:41 staan nog overige vereisten.

Wanneer je niet aan de eisen voldoet, ben je pas niet ontvankelijk als er een gelegenheid tot herstel is geboden en je deze niet hebt benut.

Doorzendplicht

Het kan wel eens voorkomen dat je een bezwaar- of beroepschrift bij het verkeerde orgaan inlevert. Wanneer dit gebeurt geeft artikel 6:15 Awb een zogenaamde doorzendplicht. Het onbevoegde orgaan heeft dan de plicht om het bezwaar- of beroepschrift bij het juiste orgaan te bezorgen. Voor de termijnen geldt het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan.

Toetsing

De rechter heeft twee manieren om te toetsen. Je hebt de ex nunc toetsing, waarbij er wordt gekeken naar feiten en recht op het moment van het bezwaar op besluit. De andere vorm is ex tunc toetsing, waarbij wordt gekeken naar feiten en recht dat gold ten tijde van het te nemen besluit. De rechter mag dan rekeningen houden met nieuw bewijs van feiten die er al waren ten tijde van het besluit. Dit moet wel op één lijn liggen met de goede procesorde.

Bestuursrechter

Wanneer een geschil aanhangig is gemaakt bij de bestuursrechter dan dient de rechter in de omvang van het geding te blijven. De rechter dient zich te beperken tot de inhoud van het beroepschrift en overlegde stukken (8:69). Verder moet de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvullen. Dit betekent dat hij de beroepsgronden vertaalt in toepasselijke rechtsgronden. Hiermee zorgt hij niet voor nieuwe feiten en dergelijke, maar blijft hij binnen de omvang van het geding. Regels en bepalingen van openbare orde moeten ook ambtshalve getoetst worden. Ook heeft de rechter nog de bevoegdheid om feiten aan te vullen. Dit is geen verplichting. De rechter is hiertoe bevoegd zolang het binnen de omvang van het geding blijft.

Relativiteit (8:69a)

De rechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Als rechter moet je dus kijken wat het beschermingsdoel is van de voorschrift en of dat doel dan ook strekt tot bescherming van de appellant.

Voorlopige voorziening

Bevoegd tot het geven van een voorlopige voorziening is de voorzieningenrechter bij de bestuursrechter die bevoegd is. Om het verzoek in te kunnen dienen, moet je als verzoeker wel ontvankelijk zijn. Er moet sprake zijn van connexiteit. Er moet door de verzoeker beroep of bezwaar zijn ingesteld (8:81). In de bezwaarfase of de fase van administratief beroep is de indiener dan wel belanghebbende die geen beroepsrecht heeft gerechtigd tot het doen van een verzoek. In de fase van beroep is een partij gerechtigd. Wanneer zo’n verzoek is gedaan, gaat de rechter over op een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. De rechter zal kijken naar de spoed en rechtmatigheid van het verzoek. Als er twijfel bestaat over het oordeel in de hoofdzaak dan zal er een belangenafweging plaatsvinden. In artikel 8:84 staan de uitspraken die de rechter kan doen.

Hoger beroep

Het hoger beroep kent een aantal functies. De functies van het hoger beroep zijn herstel, herkansing en rechtsvorming. De afdeling bestuursrechtspraak bij de Raad van State beslist in hoger beroep, tenzij hoger beroep opengesteld is bij de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. In artikel 8:104 staan een aantal appelverboden. Er is geen hoger beroep mogelijk tegen uitspraken na vereenvoudigde behandeling en uitspraken op verzet hiertegen, er is geen hoger beroep mogelijk tegen uitspraken van de voorzieningenrechter inzake verbindende voorschriften en er is geen hoger beroep mogelijk tegen procesbeslissingen en tussenuitspraken.

Schadevergoeding

De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt. Dit moet dan wel het gevolg zijn van een onrechtmatige besluit, een andere onrechtmatige handeling of het niet tijdig nemen van een besluit (8:88). Onder een onrechtmatig besluit valt een vernietigd besluit, een in bezwaar of beroep herroepen besluit en een besluit waarvan de bestuursorgaan de onrechtmatigheid heeft erkend. In artikel 8:89 staat de bevoegdheidsverdeling, wanneer welke rechter bevoegd is.