Deze samenvatting van het 'Echtscheidingsrecht' van Heida en Kraan is geschreven in 2014

Hoofdstuk 1 - Minderjarige in de echtsscheidingsprocedure

1. Inleiding

In beginsel spelen voor minderjarige kinderen drie kwesties in de echtscheidingsprocedure:

• Het gezag

• De omgang en informatie/consultatie

• De kinderalimentatie

Over elk van deze onderwerpen kan de rechter beslissen door in de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking een nevenvoorziening te treffen (art. 827 lid 1 sub c Rv). Ook kan een voorlopige voorziening worden getroffen (art. 822 lid 1 sub c en d Rv).

2. Het gezag

2.1. Voorlopige voorziening (art. 822 lid 1 Rv)

Gedurende het huwelijk oefenen de echtgenoten gezamenlijk het ouderlijk gezag uit (art. 1:245 BW). Per 1 januari 1998 is er voor het echtscheidingsrecht een belangrijke wijziging tot stand gekomen. Het gezamenlijk ouderlijk gezag blijft na echtscheiding of na (ontbinding na) scheiding van tafel en bed volgens het nieuwe artikel 1:251 lid 2 BW in principe in stand. Als een ouder het eenhoofdig gezag wil, zal dat uitdrukkelijk aan de rechter gevraagd moeten worden en in het belang van het kind moeten zijn. De Hoge Raad heeft betreffende dit punt de volgende leidraad gegeven: het gezag wordt aan een ouder alleen toegekend, wanneer door communicatieproblemen tussen de ouders het kind klem of verloren dreigt te raken en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering in komt.

Bij wijze van voorlopige voorziening kunnen door de rechter de minderjarige kinderen voor de duur van de procedure aan een van de ouders worden toevertrouwd. Daarmee verliest de andere ouder het ouderlijk gezag niet. Bij moeilijke beslissingen kan de Raad van de Kinderbescherming (RvdK) door de rechter worden ingeschakeld voor advies (art. 810 Rv). Ook andere deskundige personen of instanties kunnen als zodanig worden aangewezen. De rechter kan op verzoek een spoedrapportage aanvragen. In geval van een onderzoek kan de rechtbank een voorlopige beslissing geven met betrekking tot de gezagsregeling voor de duur van het onderzoek in afwachting van rapportage.

Kinderen worden in het algemeen toevertrouwd aan de ouder die tijdens het huwelijk voor het grootste deel of alleen met de feitelijke zorg voor hen is belast en die de meeste mogelijkheden heeft de kinderen op te vangen.

Let op dat artikel 809 Rv (hoorrecht) voor de voorlopige voorzieningen niet van toepassing is verklaard. Indien dit wel in het belang van de kinderen zou zijn, dient er een gemotiveerd verzoek ingediend te worden. Een voorlopige ondertoezichtstelling van een kind is ook mogelijk (art. 823 Rv). Hoger beroep of verzet is niet mogelijk van een beschikking voorlopige voorziening; wel is wijziging mogelijk op de gronden vermeld in art. 824 Rv. Indien een verzoek tot voorziening in het gezag is gedaan of door de rechter ambtshalve in het gezag wordt voorzien, vervalt de voorlopige gezagsvoorziening wanneer de definitieve gezagsvoorziening begint (art. 826 lid 1 sub b Rv).

2.2 Gezag na (echt)scheiding (art. 1:251 BW)

Bij de (echt)scheidingsbeschikking dan wel bij latere beschikking kan als nevenvoorziening een beslissing op grond van artikel 1:251 lid 2 worden getroffen (lid 3). Ook kan als nevenvoorziening de verblijfplaats van het kind worden bepaald. Partijen kunnen aan de rechter een voorstel doen. Deze zal dat overnemen indien het belang van de kinderen daarmee gediend is.

2.3 Verhoor minderjarige kinderen

Wanneer de rechter een gezagsbeslissing gaat nemen, zullen minderjarige kinderen van twaalf jaar en ouder worden opgeroepen om te worden gehoord (art. 809 Rv). Het staat de rechter vrij om te bepalen dat ook kinderen jonger dan twaalf jaar zullen worden gehoord (809 Rv). Kinderen zijn niet verplicht om te verschijnen, er kan een akkoordverklaring van de kinderen bij de ingediende stukken worden gevoegd.

In art. 251a BW is aan kinderen een informele rechtsingang gegeven van artikel 1:251 lid 2 BW als hem blijkt dat de minderjarige van 12 jaar of ouder hierop prijs stelt. Hetzelfde geldt voor de minderjarige jonger dan 12 jaar, die in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Het kind heeft de mogelijkheid de rechter (informeel) te benaderen, omdat hij/zij het niet eens is met het voornemen van de ouders om het gezamenlijk gezag door te laten lopen. De RvdK geeft zijn mening in beginsel op verzoek van de rechter. Dit kan zowel schriftelijk als ter terechtzitting (art. 810 Rv).

Het is de bedoeling van de wetgever dat alle betrokkenen in de mondelinge behandeling als bedoeld in art. 818 Rv worden gehoord. Dit artikel beoogt dat de eindbeschikking tevens een beslissing ten aanzien van alle nevenvoorzieningen inhoudt.

Art. 1:250 voorziet in de benoeming van een bijzondere curator (door de kantonrechter) wanneer de belangen van het kind in strijd zijn met die van de ouders. Als er geschillen ontstaan inzake de gezagsuitoefening tussen ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen, kunnen die op grond van art. 1:253a BW aan de rechtbank worden voorgelegd. Betreft het geschil het bewind over het vermogen van het kind, dan moet dit aan de kantonrechter voorgelegd worden (art. 1:253i lid 2 BW).

Beslissinhen omtrent het gezag kunnen op verzoek worden gewijzigd, in geval van gewijzigde omstandigheden of indien bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:253n en 253o BW).

2.4. Nieuw gezagsrecht

Als ouders niet het gezamenlijk ouderlijk gezag behouden, loopt de ouder die niet meer met het gezag is belast het risico dat een nieuwe partner van de ouder die alleen het gezag heeft, op den duur gezamenlijk gezag kan verkrijgen met laatstgenoemde. Dit gezamenlijk gezag kan ingrijpend consequenties hebben. Immers, het verzoek om gezamenlijk gezag van ouder en niet-ouder kan vergezeld gaan van een verzoek om geslachtswijziging (art. 1:253t lid 5 BW); de partner met gezamenlijk gezag heeft een alimentatieplicht die verder reikt dan die van de stiefouder (zie art. 1:235w BW), namelijk minstens even lang na de beëindiging van het gezamenlijk gezag als dat gezag heeft geduurd. Tevens kan bijvoorbeeld bij het uiteengaan van deze partners de niet-ouder vragen om aan hem of haar alleen het gezag op te dragen (art. 1:253v lid 3 BW). De niet-ouder oefent na de dood van de ouder (met gezag) van rechtswege alleen het gezag uit (art. 1:253x BW, voogdij van rechtswege). De ouder die niet het gezag heeft, komt niet geheel buitenspel, maar zijn of haar positie is beduidend minder sterk dan die van een ouder met gezamenlijk gezag.

3. Omgangs- en informatieregeling

In beginsel is het contact van het kind met beide ouders wenselijk voor een harmonieuze ontplooiing. De mogelijkheid tot voorlopige voorziening is in de wet geregeld. Hoger beroep is niet mogelijk maar wijzigingen wel (art. 822 lid 1 sub d Rv).

3.1. Definitieve voorziening

Het omgangs- en informatierecht is geregeld in art. 1:377a-377h BW. De rechter kan het omgangsrecht tijdelijk ontzeggen of een proefregeling opleggen. In de rechtspraak is aan de orde geweest of ook aan een ouder met gezag het omgangsrecht kan worden ontzegd. Ontzegging voor onbepaalde tijd is niet mogelijk, maar de ouder kan wel tijdelijk worden geschorst in de uitoefening van het omgangsrecht. Dit gebeurt op grond van art. 1:253a BW. Een ouder die alleen het gezag heeft kan volgens de HR, aan de rechter verzoeken om de vaststelling van een omgangsregeling. De rechter kan ambtshalve een omgangsregeling opleggen of wijzigen indien een kind van 12 jaar of ouder de wens daartoe te kennen geeft (art. 1:377g BW). De ouders kunnen ingevolge art. 1:377^e BW wijziging vragen van een beslissing over een omgangsregeling. De gronden zijn: wijziging van omstandigheden of onjuiste of onvolledige gegevens bij de eerdere beschikking.

De met het gezag belaste ouder heeft de plicht om de andere ouder te informeren. Dit betreft echter alleen ‘gewichtige aangelegenheden, die de persoon en het vermogen van het kind betreffen’ (art. 1:377b BW). Hetzelfde artikel bepaalt ook dat de andere ouder moet worden geraadpleegd over beslissingen die dergelijke onderwerpen betreffen. Dit hoeft alleen niet als de rechter anders bepaalt (art. 1:377b lid 2 BW). Let wel, dit geeft de ouder zonder gezag geen beslissingsbevoegdheid, hij/zij wordt alleen geraadpleegd.

Sommige derden zijn op grond van art. 1:377c BW verplicht aan de niet met het gezag belaste ouder nader omschreven informatie, waarover zij beroepshalve beschikken, te verstrekken, tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet. De rechter kan – ongeacht of er een omgangsregeling is – hieromtrent een regeling vaststellen.

3.2 Nakoming en sancties

Bij de weigering tot nakoming van een omgangsregeling door een met gezag belaste ouder staan weinig machtsmiddelen ter beschikking aan de andere ouder. In zeer uitzonderlijke gevallen kan gijzeling of een verzoek tot gezagswijziging overwogen worden, Echter, de enkele omstandigheid dat de met gezag belaste ouder de andere ouder het contact met de kinderen onthoudt, kan op zichzelf een gezagswijziging nog niet rechtvaardigen. Er moet dan toch heel wat mankeren aan het opvoedingspatroon.

Soms kan het verzoeken om een ondertoezichtstelling van een minderjarige uitkomst bieden: de gezinsvoogd kan in dat geval bemiddelend optreden. Er moet dan wel voldaan zijn aan de door de wet vereiste gronden voor de ondertoezichtstelling(art. 1:254 BW). Het gevaar van ondertoezichtstelling is dat deze niet gemakkelijk wordt opgeheven en dat de rechter kan besluiten tot een uithuisplaatsing, hetgeen bijzonder moeilijk is terug te draaien, vooral wanneer het kind wordt geplaatst in een behandelingsinstelling. Als een ouder met gezag zijn kind niet terugbrengt naar de verzorgende ouder na afloop van een omgangsregeling, kan deze strafrechtelijk worden vervolg op grond van art. 279 Sr, onttrekking van het kind aan het gezag. De HR heeft besloten dat de rechter niet de bevoegdheid heeft om de raad op te dragen een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden.

4. Kinderen en de beëindiging van niet-huwelijkse relaties

Wanneer een kind buiten huwelijk wordt geboren, heeft in het algemeen de moeder het eenhoofdig ouderlijk gezag (art. 1:253b BW), althans in eerste instantie. Artikel 1:252 BW bepaalt dat ouders, die niet met elkaar gehuwd zijn, noch zijn geweest, toch gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen kunnen uitoefenen door daarvan aantekening te laten maken door de griffier van de sector kanton in het gezagsregister. Er is een aantal voorwaarden waaraan moet zijn voldaan. De belangrijkste zijn dan het verzoek van beide ouders moet uitgaan, dat de moeder meerderjarig is, dat de vader het kind heeft erkend, en dat de ouders niet met elkaar gehuwd zijn of zijn geweest. Onder omstandigheden kan het verzoek alleen van de vader afkomstig zijn. Vervolgens gelden dezelfde regels als bij het gezamenlijk gezag tijdens of na huwelijk: de geschillenregeling, de omgangs- en informatieregeling en het vastleggen van kinderalimentatie (art. 1:406 BW).

Gezamenlijk gezag van niet-gehuwde ouders kan op verzoek van een of beide ouders door de rechtbank worden beëindigd (art. 1:253n BW). Hier geldt dezelfde maatstaf als voor gehuwde ouders: alleen als er zodanige problemen zijn tussen de ouders dat het kind klem of verloren dreigt te raken, zal het gezag aan een ouder worden opgedragen. De rechter bepaalt aan wie van de ouders in het vervolg gezag toekomt.

Zijn de ouders van een kind niet gehuwd, maar hebben zij een geregistreerd partnerschap aangegaan, dan heeft dat in beginsel geen gevolgen voor de betrekking met kinderen. Dit impliceert dat de geregistreerde partner geen familierechtelijke betrekkingen met het kind dat binnen het partnerschap is geboren. Alleen de vader zal familierechtelijk betrekkingen kunnen vestigen door erkenning.

5. Jurisprudentie

5.1. Gelijkwaardig ouderschap

De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over hun zoon. Op verzoek van de moeder heeft de rechtbank bij beschikking van 25 juni 2008 op de voet van art. 1:253a BW bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de moeder zal zijn en heeft zij een omgangsregeling voor de omgang van de vader met de zoon vastgesteld, te weten eenmaal per 14 dagen een weekend en daarnaast de helft van de feestdagen en de schoolvakanties. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; verplichting opstellen ouderschapsplan en ambtshalve aanhouding; nieuw processueel vereiste; overgangsrecht; gelijkwaardigheid van beide ouders en gelijke verdeling zorg- en opvoedingstaken; hoofdverblijfplaats kind; omgangsregeling; belang van het kind: overweging van de eerste orde.

Verzoekschriften die worden ingediend na de datum van inwerkingtreding (1 maart 2009) van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding zullen aan de in die wet vervatte nieuwe processuele eisen moeten voldoen; voor verzoekschriften die vóór de datum van inwerkingtreding zijn ingediend, zijn de nieuwe processuele vereisten niet van toepassing. De in art. 1:253a lid 3 BW voorziene ambtshalve aanhouding door de rechter van de beslissing op een verzoek tot het vaststellen van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag indien de ouders niet hebben voldaan aan de verplichting een ouderschapsplan op te stellen, dient te worden aangemerkt als een nieuw processueel vereiste.

Het antwoord op de vraag of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, luidt ontkennend. De door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders, brengt niet mee dat de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn. De in art. 1:247 BW neergelegde gelijkwaardigheid van de ouders verplicht niet tot een gelijke (50-50%) verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt.

5.2. Gelijkwaardig ouderschap II

Het gaat in deze zaak om een Belgisch-Spaans gezin, dat in Nederland woonde. Verzoekster tot cassatie, de moeder, heeft op de voet van art. 1:253a BW aan de rechter toestemming verzocht om zich met de kinderen in Spanje te vestigen, terwijl verweerder in cassatie, de vader, zich daartegen verzet. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; ouderschapsplan; ouderlijk gezag; gelijkwaardigheid ouders; vervangende toestemming rechter ex art. 1:253a BW; belang van het kind; art. 8 EVRM.

Blijkens art. 1:247 leden 3-5 BW en art. 815 Rv en de daarop betrekking hebbende parlementaire geschiedenis gaat de wet ervan uit dat de ouders hun gelijkwaardigheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen na echtscheiding behouden en dat zij in overleg moeten trachten te komen tot — onder andere — een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, daarbij uitgaande van die gelijkwaardigheid, die een uitvloeisel vorm van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van hun kinderen, en die in het belang is van de kinderen. ’s Hofs oordeel dat uit de door de rechtbank op de voet van art. 1:253a BW gegeven toestemming inzake de verhuizing van de kinderen met de moeder naar Spanje blijkt dat behoorlijk overleg dat uitgaat van gelijkwaardigheid, onvoldoende mogelijk is tussen partijen, is feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dit oordeel berust in de eerste plaats op het door het hof vastgestelde belang van de kinderen en de door het hof gemaakte afweging komt in verband daarmee niet in strijd met de rechten die de moeder kan ontlenen aan art. 8 EVRM.

5.3. Verhuizing en gelijkwaardig ouderschap

In deze zaak gaat het om het verzoek van de moeder, verweerster in cassatie, om haar op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen, althans te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben, alsmede haar verblijfplaats zullen volgen. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. ‘Gelijkwaardig ouderschap’ in zin art. 1:247 lid 4 BW; vervangende toestemming ex art. 1:253a BW voor verhuizing kinderen naar buitenland in strijd met ‘gelijkwaardig ouderschap’?; belang minderjarige; zorgverdeling op te nemen in ouderschapsplan ex art. 815 lid 2 Rv of in ouderschapsregeling ex art. 815 lid 6 Rv. Art. 31 Rv; achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beschikking inzake vervangende toestemming kennelijke fout in zin art. 31 Rv?; maatstaf.

Op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap kan een uitzondering worden gemaakt, indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht. Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg– en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

Door in zijn herstelbeschikking te overwegen dat in de eerdere beschikking tot het verlenen van vervangende toestemming ‘per abuis de ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen’ en dat dit ‘gezien de aard van de zaak’ moet worden beschouwd als een kennelijke fout van het hof die zich leent voor eenvoudig herstel op de voet van art. 31 Rv, heeft het hof miskend dat de aard van de zaak weliswaar kan meebrengen dat de rechter zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaart, maar dat het achterwege blijven daarvan in het onderhavige geval niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat sprake was van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. Anders dan het hof heeft overwogen, was beslissend of uit de inhoud van de beschikking voor partijen en derden direct duidelijk was dat het hof een vergissing had begaan door zijn beschikking niet ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.4. Verhuizing & relevante feiten

De moeder, verzoekster tot cassatie, en de vader, verweerder in cassatie, die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen die uit hun relatie zijn geboren. Na beëindiging van hun geregistreerd partnerschap zijn zij overeengekomen dat zij de omgangsregeling in onderling overleg zullen vaststellen en dat de kinderen om de twee weken een weekend bij de vader verblijven. De moeder heeft de rechtbank op de voet van art. 1:253a BW verzocht te bepalen dat het haar is toegestaan met de kinderen te verhuizen van A. naar G. en de kinderen daar op een basisschool in te schrijven. Volgens de moeder is haar verzoek in het belang van de kinderen aangezien zij enige tijd een nieuwe partner heeft, die met zijn drie minderjarige kinderen in G. woont. De vader heeft geweigerd toestemming te verlenen. Geschillenregeling art. 1:253a BW; geschil omtrent verblijfplaats kind; vervangende toestemming rechter voor (binnenlandse) verhuizing kind; maatstaf.

In zijn beschikking van 25 april 2008, NJ 2008/414, m.nt. S.F.M. Wortmann, heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening het belang van het kind altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Voorts heeft de Hoge Raad in die beschikking vooropgesteld dat de rechter bij zijn beslissing over geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging. Uit deze beschikking volgt niet dat de door de rechter in acht te nemen omstandigheden zijn beperkt tot objectief verifieerbare omstandigheden. Het staat de rechter derhalve vrij ook omstandigheden die zich niet of moeilijk laten verifiëren, bij zijn beslissing te betrekken.

Omgang donor

Omgangsrecht in zin art. 1:377a BW; verzoek omgangsregeling spermadonor; nauwe persoonlijke betrekking tussen spermadonor en kind?; “family life” in zin art. 8 EVRM?; stelplicht en bewijslast.

De biologische vader dient bijkomende omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat de nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind bestaat die op grond van art. 1:377a lid 1 BW is vereist. Die bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn in hetzij de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan. De door het hof vastgestelde omstandigheden zijn onvoldoende om die vereiste nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen, omdat daaruit niet volgt dat het voornemen of de bedoeling bestond een familieband te doen ontstaan tussen de biologische vader en het kind.

5.5. Omgangsots

‘Omgangsondertoezichtstelling’ gerechtvaardigd? Hoge motiveringseisen. Ontvankelijkheid cassatieberoep: gebrek aan belang.

Ondertoezichtstelling met als doel een omgangsregeling. Cassatieberoep niet ontvankelijk nu ondertoezichtstelling inmiddels is afgelopen. Obiter dictum: niet uitgesloten dat ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van omgangsregeling of juist het bestaan ervan een ernstige bedreiging oplevert voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Hoge eisen aan motivering toewijzing: dat is gebleken dat omgangsregeling op vrijwillige basis niet tot stand komt en dat Raad voor de Kinderbescherming heeft gesteld dat kind ernstig wordt bedreigd in zijn ontwikkeling als het geen contact heeft met biologische vader, levert geen toereikende motivering op.

5.6. Taak rechter bij weigering omgang

Omgangsregeling. Recht op omgang van kind en ouder [met elkaar]; art. 1:377a lid 1 BW, art. 8 EVRM, art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. Belang kind. Met gezag belaste ouder weigert stelselmatig en zonder goede gronden mee te werken aan omgangsregeling tussen kind en andere ouder. Taak rechter te bevorderen dat omgangsregeling tot stand komt.

Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar. Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen.

Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken. Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder — of zelfs geen — goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd. Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten diensten staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3 aanhef en onder a respectievelijk d BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo’n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.

7. Omgangshuis

Omgangsregeling. Recht op omgang van kind met niet met gezag belaste ouder; art. 1:377a lid 1 BW, art. 8 EVRM, art. 9 lid 3 IVRK, art. 24 lid 3 Handvest grondrechten EU; voorlopige omgangsregeling; door rechter te treffen maatregelen; begeleiding door voldoende gekwalificeerde derde/instelling; vorm, frequentie en duur omgang aan het Omgangshuis overgelaten; strijd met art. 8 EVRM?; verantwoordelijkheid rechter voor vaststellen omgangsregeling. Grenzen rechtsstrijd; opleggen dwangsom.

Een kind en zijn niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat ook door art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). De rechter aan wie wordt verzocht op de voet van art. 1:377a lid 1 BW een omgangsregeling vast te stellen, kan zijn beslissing zo nodig aanhouden in afwachting van (nader) onderzoek, een voorlopige omgangsregeling vaststellen, en partijen aanwijzingen geven om mee te werken aan de verdere voorbereiding van zijn beslissing op het verzoek. Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen. De rechter kan onder meer van partijen verlangen dat zij zich bij de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling laten begeleiden door een derde of een instelling die daartoe naar zijn oordeel voldoende gekwalificeerd is.

Gelet op het voorgaande berust de beslissing van het hof om de moeder te verplichten medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling waarbij vorm, frequentie en duur van de omgang aan het Omgangshuis worden overgelaten, op een wettelijke grondslag en is dit oordeel niet in strijd met art. 8 EVRM. Dit laat onverlet dat het in het algemeen aanbeveling verdient dat de rechter aanwijzingen geeft over frequentie en duur van de aldus te organiseren contacten tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Voorts kan iedere ouder zich tot de rechter wenden indien hij of zij meent dat de nadere vormgeving van de omgangsregeling door het Omgangshuis op enig punt niet aanvaardbaar is. De rechter die de nadere vormgeving van een voorlopige omgangsregeling overlaat aan een instantie als het Omgangshuis, blijft immers verantwoordelijk voor de vaststelling van de omgangsregeling en behoudt dan ook de mogelijkheid deze te veranderen.

De rechtbank heeft voorzien in een omgangsregeling, zonder oplegging van een dwangsom, hoewel dat door de vader was verzocht. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de vader verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Door de moeder desalniettemin te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval zij niet meewerkt, is het hof dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Hoofdstuk 2 – Alimentatie (ex-) echtgenoot

1. Wettelijke regeling van de onderhoudsverplichtingen

Op echtgenoten en ex-echtgenoten rusten onderhoudsverplichtingen ten opzichte van elkaar. Ook op geregistreerde partners en ex-partners rusten deze verplichtingen (zie voor alimentatieverplichtingen in het kader van de voorlopige voorzieningen art. 822 Rv).

2. Onderhoudsverplichting tijdens het huwelijk (art. 1:81, 84 en 85 BW)

Het is van belang de onderhoudsverplichtingen tijdens het huwelijk te kennen, omdat er enige tijd overheen kan gaan eer er voorlopige voorzieningen tussen partijen getroffen zijn. Volgens de HR gelden bij een verzoek ex art. 1:81 BW (huishoudgeld) andere maatstaven dan bij de voorlopige voorzieningen. Echtgenoten zijn verplicht elkaar het nodige te verschaffen. Hiertoe hebben zij de volgende financiële verplichtingen:

• Een draagplicht met betrekking tot de kosten van de huishouding (art. 1:84 lid 1 BW)

• Een fourneerplicht (overleggen van bepaalde stukken) met betrekking tot genoemde kosten (art. 1:84 lid 2 BW)

Bij schriftelijke overeenkomsten kan afgeweken worden van het bepaalde in artikel 1:84 lid 1 en 2 BW.

2.1 Niet-samenwonende echtgenoten

Indien partijen niet samenwonen, heeft dit geen consequenties voor hun financiële verplichtingen ten opzichte van elkaar, echtelieden blijven onderhoudsplichtig jegens elkaar. Het maakt niet langer verschil of partijen in onderling overleg of zonder overleg niet meer samenwonen. De ene echtgenoot is verplicht aan de ander voldoende gelden ter beschikking te stellen ten behoeve van diens huishouding. Aangenomen wordt dat de regeling omtrent de draagplicht en fourneerplicht van toepassing is.

In principe blijft artikel 1:85 BW van toepassing. Aangezien de beschikking als bedoeld in art. 822 Rv een ordemaatregel is, heeft de rechter echter de vrijheid van de bepalingen van Boek 1 BW af te wijken. De voorlopige voorziening behoudt haar kracht totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 1:157 voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden (art. 826 Rv). Toch kan de rechter de ingangsdatum van de bij deze beslissing op te leggen alimentatie bepalen op de datum van inschrijving van de echtscheiding of op enig ander tijdstip nadien, gelegen vóór de datum van zijn beslissing.

2.2 Onderhoudsverplichtingen (art. 1:155, 157-160, 169, 182 BW)

De verplichting om na de ontbinding van het huwelijk de echtgenoot niet voldoende inkomsten voor haar levensonderhoud heeft, en deze in redelijkheid niet kan verwerven, te blijven steunen (art. 1:157 BW), berust, evenals in art. 1:81 en 84 BW omschreven verplichting, op de verhouding zoals die door het huwelijk is geschapen en die haar werking, zij het in beperkte omvang behoudt ook al wordt de huwelijksband geheel of ten dele gestaakt. Hieraan doet niet af het feit dat de vrouw voor het huwelijk in dezelfde mate behoeftig was.

3. Wettelijke maatstaven voor vaststelling alimentatie

3.1 Vrijheid rechter ten aanzien van het vaststellen van alimentatie

Blijkens art. 1:157 BW heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de toekenning van de alimentatie. Voorts is hij bij de vaststelling van de hoogte niet gebonden aan art. 1:397 BW en kan hij ook rekening houden met niet-financiële factoren. Wel geldt ook voor de vaststelling van de alimentatie dat de beslissing goed moet zijn gemotiveerd. Van toepassing in huwelijks- en echtscheiding situaties zijn art. 1:400 lid 1, 401-403 BW en indirect art. 1:397 en 399 BW. De factoren voor vaststelling kunnen worden onderscheiden in financiële en niet-Financiële factoren.

3.2 Niet financiële factoren

• Duur van het huwelijk

• De leeftijd van partijen

• De omstandigheid dat er geen/wel kinderen zijn

• De taakverdeling van partijen binnen hun huwelijk

• Grievend gedrag van de onderhoudsgerechtigde

• Wangedrag (art. 1:399 BW); kan aanleiding zijn geen, dan wel minder alimentatie toe te kennen. Bijvoorbeeld het feit dat de vrouw getracht heeft de man tijdens het huwelijk van het leven te beroven, of hem heeft misleid of telefonisch lastig valt.

3.3 Financiële factoren: draagkracht en behoefte (art. 1:397 BW)

De omvang van de alimentatie is afhankelijk van de behoefte van de alimentatiegerechtigde enerzijds en de draagkracht van de alimentatieplichtige anderzijds. De behoefte en draagkracht worden in de regel berekend aan de hand van de Alimentatienormen van de Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak.

Bij het vaststellen van alimentatie tijdens het huwelijk geldt het criterium dat de echtgenoten verplicht zijn elkaar ‘het nodige’ te verschaffen. Dit is ruimer dan het behoeftecriterium van art. 1:397 BW. In het kader van de echtscheiding kan alimentatie worden toegekend aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven. Een echtgenoot heeft geen behoefte als hij door eigen verdiensten in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een echtgenoot heeft wel behoefte indien hij afhankelijk is van een bijstandsuitkering. Bepalend voor de behoefte kunnen mede de lange duur van het huwelijk zijn en de welstand waarin partijen toen leefden. Die welstand wordt doortijdsverloop sinds de ontbinding van het huwelijk een minder bepalende factor voor de behoefte. Huursubsidie vermindert die behoefte niet. Van de vrouw kan worden verwacht dat zij met haar goede opleiding en werkervaring haar werkzaamheden uitbreidt, mede gezien de leeftijd van de kinderen.

De rechter heeft niet alleen rekening te houden met de inkomsten die de onderhoudsplichtige in feite geniet, maar ook met die welke hij redelijkerwijze geacht kan worden in staat te zijn zich in de naaste toekomst te verwerven. De nieuwe gezinssituatie van de man speelt hierbij ook een rol.

4. Alimentatienormen

4.1 Algemeen

De hoogte van de alimentatie wordt berekend door de (op nestor weergegeven) Alimentatienormen, de behoeftetabel en de draagkrachttabel. De alimentatienormen zijn geen recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b Wet RO. Het is aan de rechter of en hoeverre hij voor de berekening van behoefte en draagkracht de Alimentatienormen hanteert.

De kern van de draagkrachtberekening schematisch weergegeven:

Inkomsten

netto besteedbaar inkomen volgens netto of bruto methode €...

af: lasten

bijstandsnorm € …

andere relevante lasten € …

draagkrachtloos inkomen €…

draagkrachtruimte €...

Draagkracht = bepaald percentage (draagkrachtpercentage) van de draagkrachtruimte.

Gaat het erom wat de betrokkene aan alimentatie kan betalen? Dan krijgt het schema als vervolg:

Maximale alimentatie = draagkracht + eventueel fiscaal voordeel

​4.2 Begrippen

Netto besteedbaar inkomen volgens netto of bruto methode

Het netto besteedbare inkomen bestaat uit het bruto inkomen verminderd met de daarover verschuldigde of ingehouden premies (inclusief de inkomensafhankelijke bijdrage premie zorgverzekeringswet) en belasting.

In veel gevallen heeft de onderhoudsplichtige een inkomen uit dienstbetrekking, ambtelijk inkomen daaronder begrepen, of een uitkering. Hiervan kan gewoonlijk een loonspecificatie op maand- of weekbasis worden overgelegd. Indien daaruit blijkt dat het inkomen van degene wiens draagkracht berekend wordt lager is dan € 1.400 bruto per maand (incl. vakantietoeslag), dan wordt in beginsel uitgegaan van het netto inkomen volgens de specificatie. Deze rekenwijze wordt netto methode genoemd. Uitgangspunt hierbij is dat de gehele berekening wordt uitgevoerd met netto bedragen op maandbasis, waarbij weekbedragen worden omgerekend. In geval van een hoger inkomen, van inkomsten buiten dienstbetrekking, of indien fiscale voordelen (bijv. bij een eigen woning, partneralimentatie of de levensloopregeling), bijtellingen, bezittingen die in box III worden belast of de kindgerelateerde heffingskorting een rol spelen, wordt het netto besteedbaar inkomen preciezer benaderd door middel van de zogenaamde bruto methode. Deze methode brengt de Fiscale positie van de betrokkene in kaart door invulling van een met een aangifte inkomstenheffing vergelijkbaar model.

• Bijstandsnorm
  Uitgangspunt bij de alimentatiebepaling is, dat de onderhoudsplichtige voor zichzelf ten minste het bestaansminimum moet behouden naast een redelijk gedeelte van zijn draagkrachtruimte. Bestaansminimum wordt bepaald door de bijstandsnorm, waarmee wordt bedoeld het bedrag dat de onderhoudsplichtige bij afwezigheid van eigen middelen van bestaan als bijstandsuitkering zou ontvangen. Dit bedrag is afhankelijk van zijn (nieuwe) gezinssituatie. De Participatiewet onderscheidt diverse categorieën waarvan er drie voor de draagkrachtberekening van belang zijn: alleenstaanden (daaronder zijn ook alleenstaande ouders -ongeacht het aantal kinderen- begrepen), gehuwden (met of zonder kinderen) en pensioengerechtigden in de zin van art. 7a eerste lid van de Algemene Ouderdomswet. In artikel 22 Participatiewet is de verhoogde norm voor pensioengerechtigden opgenomen. De expertgroep beveelt aan in beginsel te rekenen met de norm voor een alleenstaande, waarbij geen rekening wordt gehouden met de kostendelersnorm als bedoeld in artikel 22a Participatiewet, maar wel rekening wordt gehouden met de verhoogde norm voor pensioengerechtigden. De jongerennorm wordt niet toegepast. De bijstandsnorm in de draagkrachtberekening voorziet in de bewaking van het bestaansminimum van de onderhoudsplichtige. Daarmee zijn eigenlijk alle normale dagelijkse uitgaven in één bedrag tot uitdrukking gebracht. Er wordt echter een correctie voor de woon- en ziektekosten toegepast.
• Relevante lasten
  Ook (redelijke) lasten van de onderhoudsplichtige, al dan niet forfaitair berekend, dienen in de beschouwing te worden betrokken. Naast de normale in de bijstandsnorm verdisconteerde uitgaven kan rekening gehouden worden met andere uitgaven. Als zulke andere relevante lasten gelden bijvoorbeeld de premie ZVW, aflossing op schulden en door de scheiding van partijen noodzakelijk geworden herinrichtingskosten.
• Draagkrachtloos inkomen
  De bijstandsnorm en de andere relevante lasten worden samen het draagkrachtloos inkomen genoemd (het deel van het inkomen dat geen draagkracht oplevert).
• Draagkrachtruimte
  Voor zover het inkomen uitgaat boven het draagkrachtloze deel is in beginsel sprake van ‘ruimte' voor alimentatievaststelling. Het verschil tussen inkomen en draagkrachtloos inkomen wordt daarom draagkrachtruimte genoemd. Bij een positieve draagkrachtruimte wordt de onderhoudsplichtige in beginsel in staat geacht alimentatie te betalen.
• Draagkracht, draagkrachtpercentage
  Van de gevonden draagkrachtruimte wordt slechts een bepaald percentage, namelijk het draagkrachtpercentage, bestempeld als draagkracht. Deze draagkracht vormt het bedrag dat een onderhoudsplichtige wordt geacht te kunnen missen ten behoeve van de onderhoudsgerechtigde(n). De ruimte wordt aldus verdeeld over onderhoudsplichtige en onderhoudsgerechtigde(n) in een verhouding die vastligt in het draagkrachtpercentage.
  Alle onderhoudsverplichtingen dienen in beginsel ten laste van de draagkracht te worden gebracht. Het staat partijen natuurlijk vrij een deel van de verplichtingen niet ten laste van de draagkracht maar ten laste van het draagkrachtloos inkomen te brengen. Dit gebeurt wel met een bijdrage voor een (studerend) kind van 21 jaar of ouder. Het gevolg hiervan is dat er dan meer ruimte overblijft voor de andere onderhoudsgerechtigde(n).
  Er zijn verschillende draagkrachtpercentages voor alleenstaanden en voor hen die een gezin hebben. Bij hantering van de bruto methode worden lagere percentages toegepast dan bij de wat globalere netto methode.
• Fiscaal voordeel
  Voldoet de alimentatieplichtige tegenover de gerechtigde, niet bloed- of aanverwant in de rechte lijn of 2^e graad van de zijlijn, aan een rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende onderhoudsverplichting, dan bestaat voor de betaalde alimentatie recht op een persoonsgebonden aftrekpost. De onderhoudsplichtige die inkomstenbelasting verschuldigd is, kan aldus in het betreffende jaar in aanmerking komen voor vermindering of teruggaaf van inkomensheffing. Deze vermindering wordt aangeduid als fiscaal voordeel. Voor zover sprake is van fiscaal voordeel neemt de betaalcapaciteit van de onderhoudsplichtige in feite toe zodat per saldo meer gemist kan worden dan de berekende draagkracht. Indien daadwerkelijkaanspraak kan worden gemaakt op een fiscaal voordeel, is dus sprake van ‘extra draagkracht' gelijk aan het voorzienbare fiscaal voordeel. Bij de laagste inkomens, te weten de inkomens onder € 1.400 bruto per maand inclusief vakantietoeslag (ongeveer € 1.090 netto), wordt deze extra draagkracht buiten beschouwing gelaten, omdat dat fiscale voordeel veelal niet wordt geëffectueerd. Bij hogere inkomens wordt het fiscaal voordeel in de bruto methode overgeheveld naar de onderhoudsgerechtigde(n).

4.3 Behoefte van de vrouw

De minimale behoefte van een vrouw zonder inkomsten of vermogen wordt als volgt berekend. Normbedrag ABW + andere noodzakelijke kosten van levensonderhoud

Meestal is de draagkracht van de man niet voldoende om in de minimale behoefte van de vrouw te voorzien. De vrouw zal dan ter aanvulling een beroep moeten doen op de bijstand. Indien de draagkracht van de man groot is, zal de werkelijke behoefte van de vrouw het uitgangspunt zijn. Daarbij kan het welvaartsniveau dat de vrouw gewend was gedurende haar huwelijk een rol spelen bij de vaststelling van de alimentatie. Naarmate de tijd verstrijkt, verliest dit feit invloed.

4.4 Alimentatie algemeen

De alimentatieduur is wettelijk beperkt conform art. 1:157 BW. Als het huwelijk 5 jaar of korter heeft geduurd en kinderloos is gebleven, is de duur van de alimentatie gelijk aan die van het huwelijk (art. 1:157 lid 6). In alle ander gevallen duurt de alimentatieplicht maximaal 12 jaar (lid 3). Man en vrouw kunnen daar in onderling overleg van afwijken en een kortere of langere termijn overeenkomen. De man kan de rechter verzoeken een kortere termijn overeenkomen. De man kan de rechter verzoeken een kortere termijn (dan 5 of 12 jaar) vast te stellen. Lid 5 van artikel 1:157 BW biedt de vrouw geclausuleerd de mogelijkheid om verlenging te vragen van de van rechtswege eindigende alimentatie. Dat verzoek dient uiterlijk binnen drie maanden na de vervaldatum te worden gedaan.

Wijze van betaling

• Vast bedrag per maand;

• Afgekocht door een afkoopsom;

• Voor bepaalde tijd (korter dan 5 of 12 jaar) onder bepaalde voorwaarden worden voldaan;

• Afbouwregeling;

• Natura;

• Vreemde valuta (buitenland woonachtig).

Wijziging (art. 1:401 BW)

Het toegekende of overeengekomen bedrag kan worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden (lid 1). Voorts kan wijziging worden verzocht indien bij de rechterlijke uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Een alimentatie-overeenkomst kan worden gewijzigd indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). Indien partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, is wijziging slechts in beperkte zin mogelijk.

Ten aanzien van de termijn moet worden onderscheiden tussen verlening en wijziging. Een eerste verlenging wordt beheerst door art. 1:157 lid 5 BW. Op een tweede of verdere verlenging – – is alleen art. 1:401 lid 2 BW van toepassing. Bij wijziging van de termijn dienen drie gevallen te worden onderscheiden:

1. Er is geen termijn vastgesteld of overeengekomen. Art. 1:401 lid 1 BW is van toepassing. De alimentatie kan echter niet de maximumduur overschrijden.

2. Er is wél een termijn vastgesteld of overeengekomen. Art. 1:401 lid 2 BW is van toepassing. Er moet dan sprake zijn van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.

3. De rechter heeft een termijn ex art. 1:157 lid 5 BW verlengt. Wijziging is dan alleen mogelijk als de rechter ter gelegenheid van de eerste verlenging had bepaald dat verdere verlenging niet mogelijk is. In dat geval geldt de maatstaf van art. 1:401 lid 2 BW.

Een vastgestelde termijn is altijd voor wijziging vatbaar op grond van art. 1:401 lid 4 BW.

Einde alimentatie

Aan de verplichting tot betaling van alimentatie kan een einde komen c.q. komt een einde indien:

• De alimentatie gerechtigde geen behoefte meer heeft;

• De draagkracht van de alimentatieplichtige nihil is geworden;

• De onderhoudsplichtige overlijdt;

• De ouderhoudsgerechtigde overlijdt;

• De alimentatiegerechtigde huwt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel samenleeft met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren (art. 1:160 BW);

• De van rechtswege geldende of overeengekomen of door de rechter vastgestelde termijn voor alimentatiebetaling is verstreken.

De alimentatieverplichting eindigt van rechtswege indien de alimentatiegerechtigde hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd of hadden zij hun partnerschap laten registreren. Art. 1:160 BW geldt niet indien de alimentatiegerechtigde van tafel en bed is gescheiden (art. 1:169 BW) en evenmin in het kader van de voorlopige voorzieningen. Als aan het samenleven als waren zij gehuwd een einde is gekomen voordat de echtscheidingsbeschikking in de registers is ingeschreven hieraan niet het rechtsgevolg van art. 1:160 BW is verbonden.

Een zekere duurzaamheid van de relatie is vereist voor het aannemen van een samenleving is de zin van art. 1:160 BW. Onder omstandigheden kan echter een ‘proefhuwelijk’ worden beschouwd als een zodanige samenleving. Voor het aannemen van een samenleving in de zin van art. 1:160 BW is volgens de Hoge Raad vereist dat er sprake is van een affectieve relatie van duurzame aard en dat de samenwonende elkaar wederzijds verzorgen. Daarvan kan slechts sprake zijn indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten voor de gezamenlijke huishouding, hetzij op een andere wijze in elkaar verzorging voorzien. Het beroep op dit artikel is nog verder dichtgetimmerd, doordat de HR heeft bepaald dat een Latrelatie niet een relatie in de zin van dit artikel is. Is de intentie van betrokkenen niet gericht op een duurzaam samenleven, maar op een samenleving voor een bepaald afzienbare tijd, dan is er geen sprake van samenleven als ware men getrouwd. En evenmin als degene met wie de alimentatiegerechtigde samenleeft, zelf (nog) gehuwd is met een ander.

De kans op een geslaagd beroep op art. 1:160 BW is door deze jurisprudentie aanzienlijk afgenomen. Hoewel voor gehuwden de samenwoningsplicht is vervallen (art. 1:83 BW) moet voor art. 1:160 worden aangesloten bij kenmerken van een normaal huwelijk.

4.5 Alimentatie vastgesteld door de rechter (art. 1:157 BW)

Algemeen

Alimentatie kan door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of latere uitspraak vastgesteld worden. Bij de vaststelling van de uitkering kan de rechter rekening houden met de behoefte aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van de alimentatieplichtige. In de alimentatie kan een bedrag worden opgenomen dat de vrouw besteedt voor de premie ten behoeve van een weduwepensioen (zie art. 1:153 BW). De rechter heeft een grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van een (gewijzigde) alimentatieverplichting. Drie data liggen het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die tot wijziging aanleiding geven; de datum van het inleidend verzoekschrift en de datum waarop de rechter beslist. Er wordt weinig met terugwerkende kracht gewijzigd, omdat dat er toe kan leiden dat de alimentatiegerechtigde terug moet betalen. Als de rechter dat wel doet, dient hij zijn beslissing goed te motiveren. Dat is anders wanneer bij een eerste vaststelling van de alimentatie vanaf het begin de behoeftigheid heeft ontbroken. Dan moet worden terugbetaald wat zonder rechtsgrond is betaald.

Limitering alimentatie door de rechter (art. 1:157 lid 3 en lid 6)

Bij limitering van alimentatie in afwijking daarvan, zal op grond van de gevormde jurisprudentie een onderscheid moeten worden gemaakt tussen limitering op grond van omstandigheden, waarvan de aard meebrengt dat deze zich niet meer kunnen wijzigen enerzijds en omstandigheden die zich nog wel kunnen wijzigen anderzijds, zoals bijvoorbeeld toekomstverwachtingen. Limitering van alimentatie wordt in de jurisprudentie van de Hoge Raad in algemeen redelijk geacht als de alimentatiegerechtigde na het einde van de alimentatie op passende wijze geacht mag worden in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, dan wel geacht moet worden daarin niet te kunnen voorzien op grond van omstandigheden die aan haar zelf te wijten.

Ingeval de vrouw de zorg voor jonge kinderen heeft of heeft gehad, dan wel minder betaald werkzaamheden heeft verricht omdat zij met de zorg voor het huishouden was belast, dient ervaren te worden uitgegaan dat haar verdiencapaciteit in de regel zozeer is verminderd dat niet alleen in ‘bijzondere omstandigheden’ plaats is voor toekenning van alimentatie.

Van de limitering moet de nihilstelling van de alimentatie door de rechter worden onderscheiden. Dit laatste betekent namelijk dat de alimentatie tijdelijk op nul wordt gesteld, maar dat de alimentatieplicht weer kan herleven als de omstandigheden veranderen.

4.6 Vaststelling van alimentatie bij overeenkomst (art. 1:158, 159 BW)

Nihilbeding

Overeengekomen kan worden, in afwijking van artikel 1:400 lid 2 BW, dat geen alimentatie is verschuldigd. Men noemt een dergelijk beding een nihilbeding. Een dergelijkbeding kan niet al voor het sluiten van het huwelijk worden gemaakt.

Beding van niet-wijziging

Het beding van niet-wijziging, dat schriftelijk moet worden gemaakt, vervalt indien de overeenkomst is aangegaan vóór de aanvang van de echtscheidingsprocedure, tenzij de procedure binnen drie maanden na de overeenkomst aanhangig is gemaakt (art. 1:159 lid 2 BW). Aan de voorwaarde dat het bedingschriftelijk moet worden gemaakt, wordt streng aan de hand worden gehouden.

Art. 1:159 lid 3 BW geeft de mogelijkheid om een overeenkomst met een beding van niet-wijziging door de rechter te laten wijzigen op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.

De Hoge Raad heeft benadrukt dat een wijziging slechts in uitzonderingsgevallen is toegelaten. Vereist is een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zodanig dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de ene partij de andere aan het beding zou houden. Hierbij kan van belang zijn hoeverre partijen bij het sluiten van overeenkomst de mogelijkheid van intreden van de omstandigheid, die aan het wijzing verzoek ten grondslag ligt, hebben onderkend. Het feit dat partijen de omstandigheid wel hebben voorzien, maar hiermee geen rekening hebben gehouden, hoeft geen beletsel te zijn wijziging.

Ook dient onderzocht te worden in hoeverre de vermindering van de draagkracht respectievelijk de vermeerdering van de behoefte het gevolg is van handelen of nalaten van de partij die wijziging verzoekt. Stelplicht en motivering ten aanzien van een wijziging ex art. 1:159 lid 3BW zijn onderworpen aan zware eisen. Niet uit het oog verloren dient te worden dat er een verband kan bestaan tussen het beding van niet-wijziging en andere in het convenant geregelde zaken. Dit kan een extra argument opleveren om het overeengekomen niet te wijzigen. In art. 1:401 lid 5 BW wordt bepaald dat een alimentatieovereenkomst kan worden gewijzigd, indien deze is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Indien er een beding van niet-wijziging gemaakt is, is er een beperkte mogelijkheid tot toepassing van dit artikel.

Afkoop van de alimentatieplicht

Een Regeling tot afkoop kan slechts bij overeenkomst tot stand worden gebracht. Of zo’n regeling wenselijk is, is afhankelijk van de persoonlijke omstandigheden van partijen. Zo moet de alimentatieplichtige een dergelijke regeling kunnen financieren. Gelet op de fiscale gevolgen van een afkoopregeling voor beide partijen is het raadzaam hieromtrent een fiscalist te raadplegen.

Afbouw en limitering van alimentatie

Afbouw en limitering van alimentatie, in afwijking van de wet, is redelijk indien men ervan uitgaat dat de behoefte van de alimentatiegerechtigde binnen een bepaalde termijn nihil is, omdat van haar gevergd kan worden dat zij in haar eigen levensonderhoud gaat voorzien.

Omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de limitering van de alimentatie zijn: de leeftijd van de vrouw, haar vooropleiding en werkervaring, de kansen op de arbeidsmarkt ten aanzien van passend werk, of de vrouw met de zorg belast is voor jonge kinderen en de maatschappelijke opvattingen over vrouw en werk in de kring waartoe zij behoort.

Afwijken van het in art. 1:160 BW bepaalde

Art. 1:160 BW bepaalt dat de alimentatieverplichting van rechtswege vervalt in geval van een huwelijk, geregistreerd partnerschap respectievelijk samenwonen van de alimentatiegerechtigde. Bij convenant kan van het bepaalde in dit artikel worden afgeweken. Dit dient expliciet te geschieden om onduidelijkheden en procedures te voorkomen. Ook kan bij convenant worden bepaald dat de alimentatieplicht weer herleeft als de samenleving bijvoorbeeld korter dan één jaar heeft geduurd.

4.7 Kinderalimentatie

Inleiding

De vraag of er aanspraak is op kinderalimentatie hangt samen met de leeftijd van het kind. Voor minderjarige kinderen geldt de algemene onderhoudsverplichting van art. 1:404 BW. Oor meerderjarige kinderen tussen 18 en 21 jaar (ook wel aangeduid als de jongmeerderjarigen) geldt art. 1:395a BW. Ouders zijn verplicht tot betaling van de kosten van de levensonderhoud en studie van deze kinderen. Deze verplichting geldt ook voor de verwekker van een onwettig niet-erkend kind en – gedurende zijn huwelijk – voor de stiefouder met betrekking tot de tot zijn gezin behorende kinderen van zijn echtgenote en voor de geregistreerde partner, zie art. 1:395 BW.

Voor meerderjarige kinderen van 21 jaar en ouder geldt art. 1:392 lid 2 BW: er is alleen aanspraak op het verstrekken van levensonderhoud als het kind behoeftig is. Een studerend kind wordt (na zijn 21^ste) niet geacht behoeftig te zijn, maar in staat om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien.

Hoewel de rechter de partijafspraken ter zaken van kinderalimentatie over het algemeen pleegt te volgen, is hij daaraan niet gebonden. Dit brengt meet dat afkoop veelal niet aanvaardbaar acht, ondanks het feit dat dit wel wenselijk en verdedigbaar kan zijn, met name in het geval van emigratie van de alimentatieplichtige.

Bij vaststelling van de draagkracht moet rekening worden gehouden met de onderhoudsverplichtingen ten aanzien van alle kinderen van de alimentatiedebiteur, dus ook met de kinderen uit een eerder huwelijk. Art. 1:400 lid 1 geeft de kinderen en eventuele stiefkinderen voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden.

Inning en alimentatie

De kinderbijdrage moet worden voldaan aan de verzorgende ouder – ook als beide ouders het gezag hebben – dan wel in het voorkomende geval aan de jongmeerderjarige zelf (art. 1:408 BW). Op schriftelijk verzoek van een van de partijen kan de invordering worden overgenomen door het LBIO (Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdrage).

Verrekening van kinderalimentatie met een opeisbare vordering van de man op de vrouw wegens boedelscheiding is door de Hoge Raad niet mogelijk geacht. Schenkingen van de alimentatieplichtige vader aan minderjarige kinderen of bekostiging van uitgaven vormen geen grond tot matiging van de vastgestelde bijdrage. Deze kunnen evenmin worden beschouwd als gedeeltelijke voldoening van die bijdrage, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen.

Fiscale aspecten kinderalimentatie

Alimentatie ontvangen ten behoeve van minderjarige kinderen is belastingvrij voor de verzorgende ouder. De alimentatieplichtige ouder, die geen recht heeft op kinderbijslag, heeft onder omstandigheden een forfaitaire aftrek wegens buitengewone lasten, echter alleen als voldaan wordt aan een onderhoudseis die te vinden is in de Wet inkomstenbelasting.

5. Jurisprudentie

• NJ 2001, 216

Alimentatie gewezen echtgenoten: rechtsgrond. Huwelijk kinderloos? Kosten juridische bijstand. Geding na verwijzing.

De onderhoudsverplichting tussen gewezen echtgenoten vindt haar rechtsgrond in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, welke gemeenschap in de onderhoudsplicht haar werking behoudt ook al wordt de huwelijksband geslaakt. Het hangt vervolgens van de concrete omstandigheden na de ontbinding van het huwelijk af of ten laste van de ene echtgenoot aan de andere daadwerkelijk een onderhoudsbijdrage moet worden toegekend. De opvatting dat een onderhoudsplicht slechts dan gerechtvaardigd is wanneer door de feitelijke inrichting van het huwelijk de verdiencapaciteit van de onderhoudsgerechtigde is verminderd, vindt geen steun in het recht. Door wettiging bij huwelijk geldt kind als uit huwelijk geboren in zin art. 1:157 lid 6 BW. Ook indien wordt geoordeeld dat er reden is te beslissen dat ieder van partijen de eigen kosten draagt, kan ermee rekening worden gehouden dat deze kosten in de vorm van een schuld de behoefte van de vrouw (kunnen) beïnvloeden. Nu de kinderalimentatie in cassatie niet meer aan de orde was, staat na verwijzing alleen nog de onderhoudsbijdrage voor de vrouw ter beoordeling.

• NJ 2014, 143

Partneralimentatie. Art. 1:160 BW; restrictieve uitleg; einde alimentatieplicht in geval van samenleven met gehuwde man die huwelijk in stand houdt voor voortduren alimentatie?; lotsverbondenheid. Voortduren alimentatieplicht onaanvaardbaar wegens niet-financiële omstandigheden?; ‘grievend karakter’ nieuwe relatie relevante omstandigheid?; Hoge Raad gaat om. Behoeftigheid; invloed concubinaat.

Art. 1:160 BW moet restrictief worden uitgelegd gelet op de ingrijpende gevolgen (te weten dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest terwijl betrokkene jegens de nieuwe partner geen wettelijke aanspraak op levensonderhoud verkrijgt). Geoordeeld moet derhalve worden dat samenleven met een gehuwde partner niet valt onder art. 1:160 BW zolang diens huwelijk voortduurt. Dat geldt ook indien het huwelijk van de nieuwe partner van de alimentatiegerechtigde in stand wordt gehouden om de alimentatieverplichting te laten voortduren.

Een relatie van de alimentatiegerechtigde met een derde kan wel een rol spelen bij de bepaling van de behoeftigheid. Langs deze weg kan de rechter rekening houden met de financiële omstandigheden van de nieuwe partner met wie de alimentatiegerechtigde samenleeft. Bij het vaststellen van de alimentatieplicht kan de rechter bovendien rekening houden met omstandigheden van niet-financiële aard; deze kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de gewezen echtgenoot een (volledige) bijdrage in het levensonderhoud te verlangen. Daarbij verdient opmerking dat, anders dan de Hoge Raad eerder oordeelde, tot die omstandigheden niet kan worden gerekend dat de relatie met de nieuwe partner een ‘grievend karakter’ zou hebben of als grievend zou worden ervaren door de gewezen echtgenoot.

Het hof heeft kennelijk — ten overvloede — het vervallen van de lotsverbondenheid aangemerkt als een zelfstandige grond voor beëindiging van de alimentatieplicht. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

• NJ 1998, 707

Kinderalimentatie; draagkracht onderhoudsplichtige. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of niet voor herstel vatbaar inkomensverlies, door onderhoudsplichtige zelf teweeggebracht, buiten beschouwing behoort te blijven bij bepaling van de draagkracht. Dat buiten beschouwing laten mag echter niet leiden tot het resultaat dat onderhoudsplichtige feitelijk niet meer in eigen onderhoud kan voorzien en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. Motiveringseisen.

• NJ 2009, 136

Alimentatie gewezen echtgenoten; Wet limitering na scheiding; beëindiging van rechtswege op voet art. 1:157 lid 4 BW; verlenging op voet art. 1:157 lid 5 BW; bijzondere omstandigheden; stelplicht en bewijlast; motiveringseisen.

Het van rechtswege eindigen van de alimentatieplicht na ommekomst van de termijn van twaalf jaren heeft een in beginsel definitief karakter. De rechter kan evenwel ingevolge lid 5 van art. 1:157 op verzoek van de tot de uitkering gerechtigde een nieuwe termijn vaststellen. Voor deze verlenging zijn bijzondere omstandigheden aan de zijde van de alimentatiegerechtigde nodig en deze draagt ook de stelplicht en bewijslast terzake. In de parlementaire geschiedenis is het uitzonderingskarakter van deze verlengingsmogelijkheid benadrukt. Of er grond bestaat voor verlenging zal moeten worden beoordeeld in het licht van de strekking van de regeling. Daarbij zal onder meer van belang kunnen zijn in hoeverre zijn of haar behoefte aan voortduring van een uitkering tot levensonderhoud nog verband houdt met het huwelijk, en of hij of zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijze mag worden verwacht om tot financiële zelfstandigheid te geraken. Er is geen grond om aan een afwijzing van een op art. 1:157 lid 5 BW gebaseerd verlengingsverzoek andere dan de gewone motiveringseisen te stellen.

• NJ 2012, 127

Cassatie in het belang der wet. Kinderalimentatie i.g.v. schuldsanering; richtlijn 4.7.2. van Rapport Alimentatienormen (versie juli 2010) onverenigbaar met de wet; taak rechter.

Hoezeer het op zichzelf uit een oogpunt van de bevordering van rechtszekerheid ook wenselijk is dat rechters in onderling overleg regelingen of aanbevelingen tot stand brengen op gebieden waar de wet hun grote beoordelingsvrijheid geeft, de in paragraaf 4.7.2 van het Rapport alimentatienormen 2010 van de Werkgroep Alimentatienormen (‘Tremarapport’) neergelegde richtlijn (inhoudende dat i.g.v. een onderhoudsplichtige ouder is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling ervan kan worden uitgegaan dat zijn vrij te laten bedrag is dan wel zal worden verhoogd met de bij de rechterlijke uitspraak vastgestelde kinderalimentatie, zij het per kind tot een maximum van € 136 per kind per maand) staat op gespannen voet met art. 295 Fw. Met de richtlijn wordt de kinderalimentatievordering bovendien een feitelijke voorrangspositie ten opzichte van de (overige) in de schuldsanering betrokken vorderingen verleend, hetgeen de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. De rechter die tot taak heeft een onderhoudsbijdrage ten behoeve van een kind van een schuldenaar op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, vast te stellen of te wijzigen, dient zich te richten naar hetgeen is overwogen in HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009/52, m.nt. Wortmann. Hij zal dus niet mogen vooruitlopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag, in het bijzonder niet indien die verwachting stoelt op de richtlijn, nu die onverenigbaar is met de wet.

Hoofdstuk 3 – Echtscheidingen met internationale aspecten

1. Problemen van internationaal privaatrecht (IPR)

Bij een echtscheiding met internationale aspecten dient de advocaat bedacht te zijn op de IPR-problemen die zich kunnen voordoen. In de eerste plaats is daar de kwestie van de rechtsmacht (internationale bevoegdheid) van de Nederlandse rechter, die zowel ten aanzien van de echtscheiding zelfs als ten aanzien van alle nevenvoorzieningen steeds afzonderlijk moet worden vastgesteld aan de hand van toepasselijke verdragen, wet en jurisprudentie. Vervolgens zal ten aanzien van alle voorzieningen afzonderlijk het toepasselijk recht aan de orde komen aan de hand van de verwijzingsregels, die in verdragen wet en jurisprudentie zijn vastgelegd. In sommige gevallen mogen partijen zelf het toepasselijk recht aanwijzen ( waarbij de advocaat een belangrijke adviesfunctie zal kunnen vervullen). In de derde plaats kan de vraag naar de rechtskracht van de Nederlandse rechterlijke uitspraken in het buitenland aan de orde komen, evenals de kwestie van erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen in Nederland. Hierbij spelen erkennings- en executieverdragen een voorname rol.

2. Schema’s

Echtscheiding

Vragen: Rechter bevoegd

1. Welk onderwerp is dit? (Echtscheiding)

2. Welke IPR vraag?

   1. Is de Nederlandse rechter bevoegd?

   2. Welk recht beheerst het verzoek?

   3. Wordt de erkenning in Nederland erkend?

3. Welke rechtsmacht? (Brussel II bis is de hoogste bron)

   1. Is deze materieel van toepassing? (art. 1 Brussel)

   2. Is deze formeel van toepassing? (art. 4 Rv)

4. Is deze bevoegd? (art. 3 Brussel)

Vragen: Welk recht wordt op het verzoek toegepast?

1. Welk onderwerp is dit? (Echtscheiding)

2. Welke IPR vraag?

   1. Is de Nederlandse rechter bevoegd?

   2. Welk recht beheerst het verzoek?

   3. Wordt de erkenning in Nederland erkend?

3. Is er een verordening of verdrag? (nee dus kijk in boek 10 art. 56 lid 1! Nederlands recht van toepassing. Lex Fori(recht van de aangezochte rechter), bekijk ook altijd lid 2. Geef aan dat indien er een verordening zou zijn dat deze voor gaat!)

4. Lid 2? Dan de realiteitstoets.

Alimentatie: (zelfde vragen)

Hoofdstuk 4 – Procedure

1. Algemeen

1.1 Verplichte rechtsbijstand

Grondslag voor de bemoeiingen van de advocaat met de echtscheidingsprocedure is de verplichte procesbijstand: in elk geval moet een van de partijen een advocaat in de arm nemen. Het stelsel van verplichte procesbijstand geldt thans nog onverkort. De taak van de advocaat is die van juridisch adviseur en procesbewaker.

1.2 Verzoekschriftprocedure

De echtscheidingsprocedure is een verzoekschriftprocedure. Hierop zijn van toepassing:

• De algemene regels van de verzoekschriftprocedure (art. 261 RV e.v.), voor zover hiervan niet wordt afgeweken in artt. 815-827 RV.

• Met name: de tweede afdeling van titel 6 Rv, artt. 815-827 Rv: ‘Rechtspleging in scheidingszaken’.

• Het familieprocesrecht zoals neergelegd in de eerste afdeling van titel 6, art. 798-813 Rv (‘Rechtspleging in andere zaken dan scheidingszaken’). Voorschriften uit deze afdeling gelden deels ook voor scheidingsprocedures. Of, en zo ja in welke mate zulks het geval is, wordt in artt. 815-827 Rv steeds aangegeven.

• Een aantal bepalingen van het bewijsrecht, zie artikel 284 Rv.

1.3 Rechtsmacht Nederlandse rechter bij echtscheiding

Alvorens men een procedure start, zal onderzocht moeten worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Per 1 maart 2005 is de Brussel II-bis verordening ingesteld. De verordening regelt onder meer de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij internationale echtscheidingen, scheidingen van tafel en bed en nietigverklaringen van het huwelijk, alsmede beslissingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid ook buiten de echtscheidingsprocedure. De rechter moet ambtshalve zijn bevoegdheid controleren en als de verweerder niet verschijnt ook de wijze van oproeping (art. 17 en 18 van de verordening). In art. 3 van de verordening is een aantal grond opgenomen waaraan de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid kan ontlenen om van een echtscheidingsverzoek kennis te nemen. Deze gronden zijn in drie regels samen te vatten:

1. Beide echtgenoten zijn Nederlander, ongeacht of zij in Nederland verblijfplaats hebben.

2. De verweerder heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland (bij een gemeenschappelijk verzoek: een van de echtgenoten).

3. De verzoeker verblijft in Nederland en de echtgenoten hebben hier hun gewone verblijfplaats gehad.

Art. 8 van de verordening regelt de bevoegdheid van rechterlijke instanties ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Daarbij staat de gewone verblijfplaats van het kind voorop. Mist de Brussel IIbis-Verordening toepassing dan bepaalt art. 4 lid 1 Rv dat de verordening als nationale regeling geldt. Art. 4 lid 3 Rv bepaalt dat de rechtsmacht an de Nederlandse rechter met betrekking tot de echtscheiding tevens rechtsmacht impliceert ter zake van de daarmee verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat in lid 3 sub a is bepaald dat de Nederlandse rechter uitsluitend rechtsmacht heeft ter zake van de in art. 827 lid 1onder d en e RV genoemde voorzieningen, als de woning in Nederland is gelegen. In lid 3 sub b is bepaald dat met betrekking tot verzoeken tot regeling van het gezag en omgangsrecht de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het beland van het kind naar behoren te beoordelen.

1.4 Absolute en relatieve competentie

Absoluut bevoegd is de rechtbank (art. 42 Wet RO). De relatieve competentie is geregeld in art. 262, 265 en 269 Rv. Art. 262 Rv bevat de hoofdregel. Daar vindt men in onderdeel a naast de aanknoping aan de woon- of verblijfsplaats van de verzoeker tevens een woon- en verblijfplaats van een belanghebbende. De laatste aanknoping is alternatief, niet subsidiair bevoegdheidscheppend. Art. 265 Rv bevat een specifieke bevoegdheidsregel voor zaken betreffende minderjarigen. Bevoegd is de rechter van de woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijke verblijf van de minderjarige. Art. 269 Rv vormt het sluitstuk van de bepalingen van de relatieve bevoegdheid. Dit artikel bepaalt dat de Rechtbank Den Haag bevoegd is, indien artikel 262-268 Rv geen bevoegde rechter aanwijzen. Dit betreft wel een subsidiaire bevoegdheid. Verder is van belang dat art. 269 alleen betekenis heeft voor de relatieve bevoegdheid binnen Nederland.

1.5 Domiciliekeuze

Soms kunnen er redenen zijn waarom een echtpaar liever in een ander arrondissement dan dat van de bevoegde rechter procedeert. De vraag is of dit mogelijk is. Om te voorkomen dat de rechter zich ambtshalve onbevoegd verklaart, wordt in de praktijk door sommigen de constructie toegepast dat men op de voet van art. 1:15 BW – schriftelijk – domicilie kiest in een ander arrondissement. In dat geval is de rechter aldaar bevoegd. Voor deze domiciliekeuze moet blijkens de wet een redelijk belang aanwezig zijn, zoals bescherming van privacy.

1.6 Rechtsmacht, absolute en relatieve competentie voorlopige voorzieningen

De Brussel IIbis-verordening kent een spoedeisende gevallen in art. 20 een bevoegdheid tot het treffen van voorlopige en bewarende maatregelen betreffende de personen of goederen die zich in de Staat bevinden van de rechter die om deze maatregelen gevraagd wordt en die daartoe naar zijn interne regeling bevoegd is.

Mist de verordening toepassing, dan strekt ingevolge art. 4 lid 2 RV de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de echtscheidingsprocedure zich tevens uit tot het treffen van voorlopige en bewarende maatregelen, los van de toepasselijkheid van de verordening. Art. 4 lid 2 maakt geen onderscheid tussen een in Nederland en in het buitenland gelegen woning.

Absoluut competent is de rechtbank (art. Wet 42 RO). De relatieve competentie is bepaald in art. 262, 265 en 269 Rv. Ook hier geldt dat deze bepalingen geen rechtsmacht scheppen. Bevoegd is de rechter van de woonplaats van verzoeker en daarnaast de rechter van de woonplaats van belanghebbende. Wijzen art. 262-268 Rv geen bevoegde rechter aan, dan is de Rechtbank. Den Haag bevoegd (art. 269 Rv).

Bij indiening van het verzoekschrift moeten worden overlegd (art. 815 Rv, 29 WRB):

• Een afschrift van de huwelijksakte;

• Bewijzen van Nederlanderschap van partijen of andere bescheiden waaruit blijkt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft;

• Een afschrift van de geboorteakte van ieder minderjarig kind van partijen samen of van een van hen;

1.7 Verloop procedure

Een gewone verzoekschriftprocedure verloopt kort weergegeven aldus:

• Verzoekschrift; aantekening dag van ontvangst door griffie (art. 278 Rv);

• Oproeping belanghebbenden door de griffier (art. 279 RV);

• Verweerschrift; aantekening dag van ontvangst door griffie (art. 282 Rv);

• Verweerschrift op zelfstandig verzoek (art. 282 lid 4 en 816 lid 4 Rv);

• Mondelinge behandeling (art. 27, 270, 803 en 818 Rv);

• Beschikking, uitgesproken in het openbaar (art. 186-289 Rv).

In sommige gevallen kan een mondelinge behandeling achterwege blijven in zaken van eenvoudige aard (zie art. 800 Rv) en in alimentatiezaken (zie art. 801 Rv). Zo ook bij scheidingszaken (art. 818 lid 1 Rv) waarin geen verweerschrift is ingediend en geen minderjarige kinderen hoeven te worden gehoord (art. 809 en 810 Rv. Men bedenke dat afzonderlijke verzoeken die in het kader van of na de echtscheidingsprocedure worden gedaan, in beginsel ressorteren onder art. 798-813 Rv.

Een echtscheidingsprocedure verloopt op sommige punten evenwel iets anders. Een belangrijk verschil is dat het verzoekschrift waarbij door een van de echtgenoten de echtscheiding wordt verzocht, door een deurwaarder aan de andere echtgenoot moet worden betekend (art. 816 lid 1 Rv). Na de beschikking volgt hetzij afwerking door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand binnen zes maanden na het in kracht voor gewijsde gaan daarvan, al dan niet via een verklaring van non-àppel, hetzij hoger beroep binnen een termijn van drie maanden (art. 806 Rv).

1.8 Conservatoire maatregelen (768 Rv)

Indien partijen gehuwd of waren in enige gemeenschap van goederen, kan ieder van het de president van de rechtbank (ie art. 768 lid 2 Rv voor de bevoegdheid) verzoeken hem of haar verlof te verlenen tot verzegeling, boedelbeschrijving en waardering van de goederen van de gemeenschap, alsmede tot het opleggen van conservatoir beslag op goederen van de gemeenschap. Van de hiervoor genoemde maatregelen is het leggen van beslag in de praktijk het meest gehanteerde wapen.

2. Voorlopige voorzieningen

In het kader van een echtscheidingsprocedure kunnen de spanningen tussen de echtgenoten zodanig oplopen dat de gehele afwikkeling van de scheiding niet zonder nadere maatregelen kan worden afgewacht. Voorlopige voorzieningen hebben het karakter van een door de rechter getroffen ordemaatregel met een voorlopig karakter, bestemd om te voorzien in de moeilijkheden die rijzen of gerezen zijn in verband met de aanstaande scheiding. Voorlopige voorzieningen kunnen zowel voor, tijdens, alsook nog na de procedure worden verzocht. Ieder van de echtgenoten kan voorlopige voorzieningen aanvragen.

Het verzoek tot echtscheiding dient binnen vier weken na dagtekening van de beschikking voorlopige voorzieningen te worden gedaan. Zo niet, dan verliezen de voorlopige voorzieningen hun kracht (art. 821 lid 4 RV).

2.1 Welke voorlopige voorzieningen kan men vragen (art. 822, 823 Rv)

Voorlopige voorzieningen kunnen betrekking hebben op:

De kinderen:

• Bepalen aan wie van de echtgenoten ieder minderjarig kind van de echtgenten tezamen zal worden toevertrouwd (tot 18jr).

• Waarbij tevens, indien dat kind niet reeds in de macht van die echtgenot mocht zijn, de afgifte van dat kind aan hem kan worden bevolen.

• Het vaststellen van kinderalimentatie.

• Het vaststellen van een omgangs- en/of informatieregeling (art. 1:377a-h BW jo. 822 lid 1 sub d Rv).

Zie in dit kader ook art. 823 Rv, dat de mogelijkheid biedt dat de rechter voor de duur van het geding een kind onder toezicht stelt. Art. 810 RV brengt onder mee dat de griffier de raad voor de kinderbescherming een afschrift toezendt en van het tijdstip van de zitting op de hoogte stelt.

De partner:

• Het vaststellen van alimentatie voor de echtgenoot die daaraan behoefte heeft (art. 822 lid 1 sub 3 Rv).

De woning:

• Het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning door een van de echtgenoten (art. 1:83 lid 1 BW).

• Met bevel dat de andere echtgenoot die woning dient te verlaten en deze niet verder mag betreden.

• Een regeling voor de kosten van het gebruik van de echtelijke woning, de zogenoemde verstaansverplichting.

De afgifte van goederen

• Dat ieder van de echtgenoten aan de andere echtgenoot beschikbaar zal stellen de goederen tot diens dagelijks gebruik strekkend.

• Alsmede de goederen strekkend tot dagelijks gebruik van de kinderen.

2.2 Ingangsdatum en duur voorlopige voorzieningen (art. 822 lid 2, 826 Rv)

De voorlopige voorzieningen vangen aan op de dag van de dagtekening van de beschikking,, tenzij de rechter een eerdere of een latere aanvangsdatum heeft vastgesteld. Soms zal het aanbeveling verdienen de rechter te vragen een of meer voorlopige voorzieningen op een andere dag, bijvoorbeeld op de dag van indiening van het verzoek te laten ingaan. De voorlopige voorzieningen verliezen in elk van de volgende gevallen hun kracht:

• Indien niet binnen vier weken na de beschikking een verzoek tot echtscheiding is ingediend; of

• Zodra een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed wordt ingetrokken; of

• Zodra een beschikking waarbij een dergelijk verzoek wordt afgewezen in kracht van gewijsde gaat; of

• Zodra de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken, wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand of de mogelijkheid daartoe vervalt. (hoofdregel)

Op de hoofdregel bestaan de volgende uitzonderingen.

• Met betrekking tot de kinderen

  De voorzieningen met betrekking tot de kinderen behouden hun kracht totdat de definitieve gezagsvoorziening van kracht wordt.

• Met betrekking tot de partneralimentatie

  De beslissing omtrent partneralimentatie behoudt haar kracht totdat een beslissing op een verzoek om definitieve alimentatie (art. 1:157 BW) – indien gedaan – bij toewijzing voor tenuitvoerlegging vatbaar wordt dan wel bj afwijzing in kracht van gewijsde gaat.

• Met betrekking tot de woning

  Hier geldt de hoofdregel, tenzij het gaat om een huurwoning en een verzoek als bedoeld in art. 7:266 lid 5 BW is gedaan. Duur voorlopige voorziening: totdat de beslissing hieromtrent in kracht van gewijsde is gegaan.

3. Wijziging voorlopige voorzieningen (art. 824 lid 2 Rv); geen appèl

Tegen een beschikking voorlopige voorzieningen op grond van art. 822 Rv is geen appel mogelijk. Er hoeft dus geen uitvoerbaarheid bij voorraad te worden gevraagd. Er hoeft dus geen uitvoerbaarheid bij voorraad te worden gevraagd. Wijziging van een beschikking voorlopige voorzieningen kan worden verzocht, indien de omstandigheden na de dagtekening van de beschikking in zodanige mate zijn gewijzigd of indien bij het geven van de beschikking in zodanige mate van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, dat al betrekken belangen in aanmerking genomen, de voorziening niet in stand kan blijven.

Bevoegd is de rechtbank die of het gerechtshof dat de beschikking heeft gegeven (art. 824 lid 2 Rv). Het recht op inzage en afschrift (zie art. 290 Rv) wordt door art. 290 Rv) wordt door art. 825 Rv voor de voorlopige voorzieningen beperkt tot de echtgenoten; art. 811 Rv is wel van toepassing verklaard.

1. Verzoekschrift waarin echtscheiding wordt verzocht (overzicht mogelijke verzoeken art. 827 Rv)

3.1 Echtscheidingsgrond (art. 1:151, 1:168 BW)

De echtscheiding wordt op verzoek van een of beide echtgenoten uitgesproken, indien het huwelijk duurzaam is ontwricht. Scheiding van tafel en bed kan op dezelfde grond worden verzocht als echtscheiding. Meestal wordt primair echtscheiding en subsidiair scheiding van tafel en bed verzocht. Het essentiële verschil tussen beide is dat in het laatste geval het huwelijk (formeel) in stand blijft. Om godsdienstige redenen werd vroeger meer dan tegenwoordig van tafel en bed gescheiden. Het enige feitelijke verschil zit hem daarin dat op grond van de Wet pensioenverevening de opgebouwde ouderdomspensioensrechten worden verevend op het moment van de echtscheiding respectievelijk scheiding van tafel en bed.

3.2 De kinderen

Indien er minderjarige kinderen van 12 jaar of ouder zijn, vindt in principe altijd een mondelinge behandeling plaats; deze minderjarige hebben immers ex art. 809 Rv het recht hun mening kenbaar te maken. In geval van voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag is ook de vaststelling van een omgangs- en informatieregeling en kinderalimentatie mogelijk (zie art. 1:377h en 1:406 BW).

3.3 Verdeling gemeenschap en goederen

Als de samenstelling van de gemeenschap genoegzaam bekend is, kan primair een voorstel tot verdeling op een bepaalde wijze worden gedaan en kan subsidiair een verzoek aan de rechter worden gedaan de verdeling te doen geschieden overeenkomstig zijn inzicht. Als de samenstelling van de boedel nog niet duidelijk is, kan veroordeling van de wederpartij worden gevraagd om met eiser(es) tot verdeling over te gaan. Als de rechter de verdeling niet aan zich houdt, zal dit tevens een bevel inhouden tot verdeling over te gaan ten overstaan van een notaris, en als partijen het over de keuze niet eens zijn, de benoeming van deze notaris (art. 677 Rv).

3.3 De echtelijke woning

Zolang de ontbonden huwelijksgemeenschap nog niet is verdeeld en de woning daarvan deel uitmaakt, zijn beide partijen in beginsel voor gelijke delen tot het genot en het gebruik daarvan gerechtigd. Aldus komt aan de ‘niet-bewoner’ als vergoeding voor gederfd genot of gebruik van zijn aandeel in het gemeenschappelijke goed in beginsel ook slechts de helft van de voor gebruik van het gehele goed berekende vergoeding toe. Men dient hiermee rekening te houden met het formuleren van het verzoek.

3.4 Echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek

Echtscheiding kan op verzoek van beide echtgenoten worden uitgesproken, indien zij van oordeel zijn dat het huwelijk duurzaam ontwricht is. De rechter kan de onderling getroffen regelingen in de echtscheidingsbeschikking opnemen (art. 819 Rv). Voordeel hiervan is da men zo over een executoriale titel beschikt. Voor het indiening van een gemeenschappelijk verzoekschrift gelden geen speciale formaliteiten. Betekening van het gemeenschappelijke verzoekschrift is niet vereist (art. 816 Rv); daardoor en doordat de verweertermijn niet behoeft te worden afgewacht, kan een procedure op gemeenschappelijk verzoek snel tot een beschikking leiden. Een mondeling behandeling kan immers achterwege blijven, met name als er geen minderjarige zijn die gehoord moeten en willen worden.

Er zijn een tweetal verweren mogelijk namelijk; de ontkenning van de duurzame ontwrichting en een pensioenverweer (art. 1:153, 180 BW).

4. Scheiding van tafel en bed

Scheiding van tafel en bed wordt op verzoek van een of van beide echtgenoten uitgesproken, indien het huwelijk duurzaam is ontwricht (art. 1:169 BW). Tegen een verzoek tot scheiding van tafel en bed i geen ander verweer mogelijk dan het ontbreken van de duurzame ontwrichting. Scheiding van tafel en bed heeft als essentieel kenmerk dat daardoor het huwelijk niet wordt ontbonden; dat wordt soms geprefereerd, bijvoorbeeld om godsdienstige redenen. Daarnaast kan van belang zijn dat de opbouw van weduwepensioen gewoon doorgaat.

Zowel voor de totstandkoming van de scheiding van tafel en bed als voor de beëindiging van de scheiding van tafel en bed door verzoening is het tijdstip van de inschrijving in het huwelijksgoederenregister beslissend. Dit register bevindt zich ter griffie van de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het huwelijk is voltrokken, dan wel – wanneer dat buiten Nederland is geweest – ter griffie van de Rechtbank de Haag. De inschrijving van de beschikking scheiding van tafel en bed moet plaatsvinden binnen zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan.

Door de scheiding van tafel en bed wordt de huwelijksgoederengemeenschap van rechtswege ontbonden (art. 1:99 BW).

4.1 Ontbinding huwelijk na scheiding van tafel en bed

Ingevolge art. 1:179 lid 1 BW e.v. is voor ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed vereist een tijdsverloop van drie jaren na inschrijving in het huwelijksgoederenregister. Behoudens de beperking van art. 1:180 BW (pensioensverweer) kan op verzoek van een van de echtgenoten een ontbinding van het huwelijk worden verkregen op deze grond. De termijn van drie jaren kan in bepaalde gevallen tot één jaar worden bekort ex art. 1:179 lid 2 BW. Deze termijn geldt niet indien de ontbinding plaatsvindt op gemeenschappelijk verzoek van de echtgenoten dan wel met medewerking van de andere echtgenoot (art. 1:181 BW).

4.2 Procedure (art. 1:179-183 BW)

De procedure en de formaliteiten bij een scheiding van tafel en bed zijn gelijk aan die van de ‘normale’ echtscheidingsprocedure.

De verschillen zijn:

• Bij het verzoekschrift moet een authentiek afschrift van de rechterlijke uitspraak waarbij de scheiding van tafel en bed is uitgesproken, worden overlegd (art. 815 Rv).

• Men kan geen voorlopige voorzieningen vragen(art. 821 Rv)

Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed kan als gezegd op verzoek van een of beide echtgenoten worden uitgesproken.

Kortheidshalve wordt verwezen naar art. 827 Rv. De in het kader van de scheiding van tafel en bed gegeven voorzieningen vervallen indien er nieuwe voorzieningen zijn verkregen en de ontbindingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

4.3 Verweren tegen de ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed

Tegen het verzoek tot ontbinding na scheiding van tafel en bed zijn de volgende bijzondere verweren mogelijk:

• Art. 1:176 lid 1 BW: de scheiding van tafel en bed is van rechtswege geëindigd door een verzoening van de echtgenoten. Dit verweer zal alleen succes hebben als de verzoening een eensluidend verzoek van beide echtgenoten is ingeschreven conform art. 1:176 BW.

• Art. 1:180 BW: verlies van vooruitzichten op nabestaandenpensioensuitkeringen en andere soortgelijke voorzieningen. Ingevolge art. 1:180 lid 2 BW kan dit verweer niet worden gevoerd in geval van gedurig wangedrag of voldoende mogelijkheden tot het zelf treffen van voorzieningen.

5. Rechtsmiddelen

Tegen een beschikking houdende voorlopige voorzieningen staat geen hogere voorziening open behoudens cassatie in het belang van de wet. Verzet is evenmin mogelijk (art. 824 Rv). Wel kan een dergelijke beschikking worden gewijzigd of ingetrokken, indien:

• De omstandigheden na de dagtekening van de beschikking zodanig zijn gewijzigd; of

• Bij het geven van de beschikking in zodanige mate van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan dat, alle betrokken belangen in aanmerking genomen, de voorziening niet in stand kan blijven (art. 824 Rv).

Verzet is op grond van art. 820 Rv niet mogelijk tegen een verstekbeschikking waarbij een verzoek tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed of ontbinding van een huwelijk na tafel en bed is toegewezen, hoger beroep is wel mogelijk. Als een echtgenoot in eerste aanleg niet is verschenen, geldt het volgende: de beroepstermijn bedraagt drie maanden na betekening in persoon dan wel drie maanden nadat de beschikking op andere wijze is betekend en p de wijze als vermeld in art. 820 lid 2 Rv.

De echtscheiding en de ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed komen tot stand door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Inschrijving is slechts mogelijk, indien de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan.

6. Geregistreerd partnerschap

Het geregistreerd partnerschap bestaat naast het huwelijk en heeft zo veel mogelijk dezelfde rechtsgevolgen. Er zijn echter ook verschillen:

• Geen ja-woord vereist (art. 1:67 lid 1 BW);

• Verdragen die voor huwelijk gelden, gelden niet zonder meer voor het geregistreerd partnerschap: registratie wordt in sommige andere landen niet erkend;

• Geen rechterlijke bemoeienis vereist in geval van beëindiging met wederzijds goedvinden;

• Geen regeling als de scheiding van tafel en bed;

6.1 Einde geregistreerd partnerschap

Aan het geregistreerd partnerschap komt volgens art. 1:80c BW op de volgende wijze een einde:

• door de dood;

• indien de vermiste; vermoedelijk overleden dan wel overleden is verklaard, nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven geregistreerde partner een nieuw geregistreerd partnerschap of huwelijk is aangegaan: door de voltrekking van dit geregistreerd partnerschap of huwelijk;

• met wederzijds goedvinden door inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide partners en een of meer advocaten of notarissen ondertekende en gedateerde verklaring waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de partners omtrent de beëindiging van het geregistreerd partnerschap een overeenkomst hebben gesloten.

• door ontbinding op verzoek van de partners of een van hen;

• door omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk.

7. Jurisprudentie

• ECLI:NL:PHR:2012:BW5867

Wijziging (partner)alimentatie; kunnen gedingstukken echtscheidingsprocedure worden gerekend tot gedingstukken wijzigingsprocedure?; art. 149 Rv; art. 24 Rv.

Ingevolge art. 149 lid 1 Rv — welke bepaling ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures — mag de rechter slechts die feiten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die “in het geding” aan hem ter kennis zijn gekomen. Bij de beantwoording van de vraag of het hof in deze wijzigingsprocedure mocht uitgaan van de inkomensgegevens zoals vermeld in de in de echtscheidingsprocedure overgelegde draagkrachtberekening, is van belang dat de wijzigingsprocedure een andere procedure is dan de echtscheidingsprocedure (vgl. HR 12 mei 2006, NJ 2006/293). Met het oog op onder meer het beginsel van hoor en wederhoor dient voor de rechter en voor partijen duidelijk te zijn welke stukken behoren tot de gedingstukken in de desbetreffende procedure. Dit brengt mee dat processtukken die in de ene procedure zijn overgelegd, eerst dan kunnen worden gerekend tot de stukken van het geding in de andere procedure, indien zij in laatstbedoelde procedure in het geding zijn gebracht. Nu in de wijzigingsprocedure de draagkrachtberekening niet op deze wijze is gaan behoren tot de gedingstukken, terwijl de daarin vermelde inkomensgegevens ook niet door een der partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag zijn gelegd, heeft het hof art. 24 Rv en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door zijn beslissing te baseren op de in die draagkrachtberekening vermelde inkomensgegevens.

• ECLI:NL:HR:2003:AN8489

Beroepstermijnen; uitzondering op regel dat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden.

De Hoge Raad komt in zoverre terug van de vaste rechtspraak volgens welke aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, dat hij een uitzondering gerechtvaardigd acht ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen — of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Met gevallen als zojuist bedoeld moet op één lijn worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.

• ECLI:NL:HR:2006:AU3724

In dit geding over een verzoek tot wijziging van alimentatie op de voet van artikel 1:401 lid 4 BW, hebben partijen zich tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep bereid verklaard tot mediation. Korte tijd nadien heeft de advocaat van de vrouw bericht dat de vrouw definitief afziet van inschakeling van een mediator op financiële, maar vooral emotionele gronden. Het hof heeft geoordeeld dat voor een succesvolle verwijzing naar mediation de duurzame instemming van beide partijen is vereist, die thans is komen te ontbreken. Het middel betoogt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, partijen niet heeft verwezen naar mediation, terwijl zij dit wel waren overeengekomen en de zaak zich daartoe bij uitstek leent.

Het gaat hier om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Mediation: gebondenheid partijen aan mediation-afspraak?

Gelet op de aard van het middel van mediation staat het partijen die in de loop van het geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs mediation te bereiken, te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden.

• ECLI:NL:HR:2009:BG9470

Mediation. Mediator verplicht als getuige op te treden? Bewijsovereenkomst; rechtsgevolgen. Functioneel verschoningsrecht?

Aangezien het partijen vrij staat getuigenverklaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten, kunnen zij overeenkomen dat een verklaring van een derde die als mediator in een mediation tussen hen is opgetreden, als bewijsmiddel in een (eventueel) geding tussen hen is uitgesloten. Ingevolge art. 153 Rv kunnen zij een dergelijke bewijsovereenkomst echter niet sluiten m.b.t. het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Wordt in dat geding geen beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan daarvan niet vast te staan, dan zal de mediator op grond van art. 165 lid 1Rv verplicht zijn getuigenis af te leggen. Of sprake is van een bewijsovereenkomst staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige uit te sluiten als bewijsmiddel.

Buiten het geval van een bewijsovereenkomst als hiervoor bedoeld, geldt het volgende. Een verschoningsrecht kan (vooralsnog) niet worden aangenomen voor de mediator. Dat wordt niet anders ingeval iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van art. 165 lid 2, aanhef en onder b Rv een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat, een notaris of een arts. Dat kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Het voorgaande staat niet eraan in de weg dat de rechter tijdens het verhoor van een als getuige opgeroepen mediator op de voet van art. 179 lid 2Rv belet dat aan een bepaalde, door een partij of haar raadsman aan de mediator gestelde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter zal zijn beslissing dienaangaande moeten baseren op een afweging van het zwaarwegende maatschappelijke belang bij de waarheidsvinding in rechte en de belangen die worden gediend met de geheimhoudingsplicht waarop de mediator zich beroept.

Hoofdstuk 5 – Huwelijksvermogensrecht

1. Inleiding

Zolang de echtgenoten getrouwd zijn, gelden voor hen de regels van het wettelijke of door hen gekozen huwelijksgoederenregime. Bij echtscheiding eindigen deze regels, waarna de echtgenoten moeten – of althans kunnen – overgaan tot de afwikkeling van de vermogensrechtelijke verhouding die tussen hen als gevolg van dit huwelijksgoederenregime bestaat. Indien de echtgenoten niet anders zijn overeengekomen, gelden voor hen de regels van de wettelijke of algehele gemeenschap. Bij huwelijkse voorwaarden die de echtgenoten zowel voor als tijdens het huwelijk kunnen overeenkomen, kunnen zij van de algehele gemeenschap van goederen afwijken.

Daarbij kunnen zij onder andere de volgende huwelijksgoederenregimes overeenkomen:

1. De uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, in de praktijk ook wel de koude uitsluiting genoemd.

2. Een beperkte gemeenschap, zoals de in de wet geregelde beperkte gemeenschap van winst en verlies en de gemeenschap van winst en verlies en de gemeenschap van vruchten en inkomsten. Zij kunnen ook een niet in de wet geregelde beperkte gemeenschap overeenkomen, zoals de gemeenschap van inboedel of de gemeenschap van woonhuis.

3. Een verrekenbeding dat toegevoegd wordt aan de uitsluiting van iedere gemeenschap op grond waarvan de echtgenoten tijdens het huwelijk of na afloop daarvan bepaalde bestanddelen van hun inkomen of vermogen moeten verrekenen. Men onderscheidt de verrekenbedingen gewoonlijk in:

• Het Amsterdamse verrekenbeding, waarbij de echtgenoten overeenkomen om tijdens het huwelijk jaarlijks bij helfte te dele hetgeen zij van hun inkomsten bespaard hebben.

• Finale verrekenbedingen, waarbij de echtgenoten overeenkomen om bij het einde van het huwelijk onderling af te rekenen alsof tussen hen een ander huwelijksgoederenregime van toepassing was geweest, bijvoorbeeld de algehele gemeenschap van goederen of de gemeenschap van winst en verlies.

In verband met de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding kan het wenselijk zijn om voor de echtscheiding het huwelijksgoederenregime te wijzigen. Verschillende motieven, zoals fiscale, kunnen hiertoe aanleiding geven en mogen als zodanig ook genoemd worden in het verzoekschrift tot wijziging.

2. Algehele gemeenschap van goederen

De algehele gemeenschap van goederen is in titel 7 van Boek 1 BW geregeld. Als de ene echtgenoot, in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, een overeenkomst aangaat met een derde, bijvoorbeeld een overeenkomst van geldlening, is alleen deze echtgenoot (en dus niet de andere echtgenoot) aansprakelijk, zodat de wederpartij alleen hem tot nakoming kan aanspreken. Komt deze echtgenoot zijn verplichtingen niet na, dan kan de wederpartij verhaal nemen op het eventuele privévermogen van die echtgenoot en op de gemeenschap. Komt deze echtgenoot zijn verplichtingen niet na, dan kan de wederpartij verhaal nemen op het eventuele privéermogen van die echtgenoot en op de gemeenschap. Wanneer het gaat om een gemeenschapsschuld – en dat zijn bijna alle schulden van de echtgenoten – moet de schuld door beide echtgenoten worden aangedragen. De wederpartij kan de echtgenoot die niet gehandeld heeft, echter niet aanspreken. De andere echtgenoot is immers geen contractspartij. In titel 6 word op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt.

Art. 1:85 BW bepaalt dat de ene echtgenoot naast de andere echtgenoot voor het geheel aansprakelijk is, dat wil zeggen hoofdelijk verbonden, voor de door deze ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenissen, waaronder arbeidsovereenkomsten. Onder uitgaven ten behoeve van de gewone gang van de huishouding pleegt men de uitgaven te verstaan die in het betrokken gezin door degene die feitelijk de huishouding voert, zelfstandig plegen te worden gedaan. Hierbij is naast de aard van de uitgave, beslissend wat de wederpartij op grond van kenbare omstandigheden van het desbetreffende gezin, zoals welstand en leefwijze, heeft mogen aannemen. Uit jurisprudentie blijkt dat het kan gaan om de kosten van eten en drinken maar ook aanschafkosten van duurzame gebruiksartikelen, zoals koelkasten, wasmachines en dergelijke.

2.1 Toestemming andere echtgenoot

Voor het verrichten van de in art. 1:88 BW genoemde rechtshandelingen heeft de ene echtgenoot de toestemming nodig van de andere echtgenoot. Hieronder vallen onder andere rechtshandelingen met betrekking tot de echtelijke woning. Ontbreekt de toestemming, dan kan de andere echtgenoot de rechtshandeling door een tot de wederpartij gerichte buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Vernietigen is niet mogelijk indien de wederpartij te goeder trouw was en de rechtshandeling niet een gift was (art. 1:89 BW). De vernietiging kan ook plaatsvinden door een rechtelijke uitspraak op een daartoe ingestelde vordering dan wel naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer.

Wanneer de echtgenoten in het kader van een voorgenomen echtscheidingsprocedure uit elkaar gaan en een van hen in de woning achterblijft, kan het zijn dat deze woning door de toepassing van art. 1:88 BW als een echtelijke woning moet worden aangemerkt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de woning bij voorlopige voorziening is toegewezen aan de vrouw. Ook al is de vrouw alleen beschikkingsbevoegd, voor de verkoop is toch toestemming van de man nodig. In het kader van de echtscheiding kan de niet-handelende echtgenoot vergoeding van de schade vorderen ontstaan door het zonder zijn toestemming verrichten van rechtshandelingen als bedoeld in art. 1:88 BW; zie art. 1:164 BW.

2.2 Het bestuur van de algehele of beperkte gemeenschap (art. 1:90-92, 97 en 98 BW)

Indien partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zijn zij gezamenlijk eigenaar van alle tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen. Gewoonlijk hebben mede-eigenaren gezamenlijk de zeggenschap over de goederen waarvan zij tezamen eigenaar zijn. In het huwelijksvermogensrecht wordt hierop een uitzondering gemaakt: een goed van de gemeenschap staat onder het bestuur van de echtgenoot van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen (art. 1:97 lid 1 BW).

Het bestuur houdt de bevoegdheid in om met betrekking tot dat goed – met uitsluiting van de andere echtgenoot en onverminderd diens bevoegdheden tot genot en gebruik – beschikkings- en feitelijke handelingen te verrichten en deze laatste handelingen toe te laten. Het aangaan van een verbintenisrechtelijke handelingen valt niet onder het begrip bestuur. In beginsel staat een goed onder het bestuur van de echtgenoot die het goed (onder algemene of bijzondere titel) heeft verkregen. Art. 1:97 BW kent echter een uitzondering voor zaken niet op naam door toepassing van de regels van zaaksvervanging: een goed dat wordt aangekocht door – en geleverd aan – de man, maar dat wordt betaald met geld van de (spaar)rekening van de vrouw, komt volgens deze regel onder bestuur van de vrouw.

Lid 2 van art. 1:97 BW bevat een bijzondere regeling voor gemeenschapsgoederen die onder het bestuur van de ene echtgenoot, bijvoorbeeld de vrouw, staan, maar door de ander – de man – met toestemming van de vrouw dienstbaar worden gemaakt aan zijn beroep of bedrijf. De man wordt dan voor het verrichten van gewone beroeps- of bedrijfshandelingen bestuursbevoegd.

In de wet zijn de gevolgen van bestuursoverschrijding op overeenkomstige wijze geregeld als in het algemeen vermogensrecht. De niet-bestuursbevoegde echtgenoot is in beginsel beschikkingsonbevoegd. Art. 1:92 BW geeft een beperkte regel van derdenbescherming. Voorts kent de wet de bijzonderheid dat een echtgenoot als partij kan toetreden tot rechtshandelingen die de andere echtgenoot met betrekking tot een onder het bestuur van de eerste echtgenoot staand goed heeft verricht. Een echtgenoot die een goed dat onder bestuur staat van de andere echtgenoot, verkoopt, kan dit goed niet leveren. Als de andere echtgenoot toetreedt tot de koopovereenkomst, kan deze wel op grond van de gesloten koopovereenkomst leveren (art. 1:90 lid 4 BW).

2.3 Bestuur en toestemming

Uit voorgaande blijkt dat de echtgenoot die bestuursbevoegd is, in principe zonder medewerking van de andere echtgenoot over dat goed kan beschikken (art. 1:90 lid 1 BW). Indien het echter de echtelijke woning of inboedel betreft, heeft hij voor de verkoop op grond van art. 1:88 lid 1 sub a BW de toestemming van de andere echtgenoot nodig.

2.4 Schulden echtgenoten

Schulden van de echtgenoten A en B

3. Ontbinding van de gemeenschap

Art. 1:99 lid 1 BW bepaalt dat de gemeenschap van rechtswege wordt ontbonden door:

• Het eindigen van het huwelijk;

• Scheiding van tafel en bed;

• Een beschikking die de gemeenschap opheft;

• Opheffing bij latere huwelijkse voorwaarden.

De ontbonden gemeenschap vormt een afgescheiden vermogen. De gemeenschapscrediteuren kunnen zich op de goederen van de ontbonden gemeenschap verhalen. De ontbonden gemeenschap is in beginsel een vast vermogen: het kan niet meer toe- of afnemen, al kan het, door zaaksvervanging, wel wijzigen. Uiteraard kan ook de waarde van de daartoe behorende goederen wijziging ondergaan. Aangenomen moet worden dat er nog – zij het in beperkte zin – schulden ten laste van de gemeenschap kunnen ontstaan.

3.1 Gevolgen van de ontbinding

De gevolgen van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap zijn:

• De boedelmening eindigt.

  • De hoofdregel is dat boedelmenging als bedoeld in art. 1:94 BW eindigt. Alle baten en lasten die na de ontbinding opkomen, behoren toe aan respectievelijk komen ten laste van de echtgenoot die ze betreffen. Hier bestaan drie uitzonderingen op:

    • Zaaksvervanging;

    • Rente van schulden die behoren tot de ontbonden gemeenschap en kosten van onderhoud;

    • Vruchten en andere voordelen die een gemeenschappelijk goed oplevert.

• De gemeenschap wordt vatbaar voor verdeling. De vordering tot verdeling kan echter afstuiten op diverse verweren zoals het hierna onder g vermelde verzet van crediteuren (zie ook art. 2:166 en 3:178 BW).

  • Door ontbinding wordt de gemeenschap vatbaar voor verdeling conform de regels van Boek 3 titel 7 (art. 3:189 BW). De echtgenoten hebben in beginsel een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap (art. 1:100 BW).

• De aansprakelijkheid van echtgenoten voor gemeenschapsschulden wordt uitgebreid (art. 1:102 BW).

  • Zij blijven aansprakelijk voor gemeenschapsschulden waarvoor ij voor de ontbinding aansprakelijk waren. Voor gemeenschapsschulden die door de andere echtgenoot tijdens het huwelijk zijn aangegaan, zijn zij na ontbinding voor de helft hoofdelijk verbonden (art. 1:102 BW). Daardoor krijgt de crediteur ook een verhaalsmogelijkheid op het privé-vermogen van de andere echtgenoot

• De regeling van de bestuursbevoegdheid van art. 1:97 BW geldt niet meer; deel is vervangen door de regeling van art. 3:170 BW.

• De deelgenoten zijn in principe gezamenlijk bevoegd tot gebruik van de gemeenschapsgoederen.

  • Op grond van art. 3:169 BW is ieder van de echtgenoten bevoegd tot het gebruik van gemeenschappelijke goederen. De redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding van de deelgenoten beheersen, kunnen echter meebrengen dat de ene echtgenoot met uitsluiting van de ander bevoegd is tot gebruik van een bepaald goed.

• Ieder van de deelgenoten kan beschikken over zijn aandeel in de gehele ontbonden gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de (ex-) echtgenoten anders voortvloeit. Beschikken over het aandeel in bepaald goed is niet mogelijk.

• Crediteuren die zich op de gemeenschap kunnen verhalen (gemeenschapsschuldeisers en privé-schuldeisers wier vordering voor de ontbinding van de gemeenschap is ontstaan), kunnen zich tegen de verdeling verzetten.

  • Art. 3:192 BW biedt schuldeisers van tot de ontbonden gemeenschap behorende schulden de mogelijkheid zich te verhalen op tot de gemeenschap behorende goederen. Privé-schuldeisers kunnen zich niet op de gemeenschapsgoederen verhalen. Zij kunnen wel verdeling van de gemeenschap vorderen, waarbij zij zich na de verdeling zouden kunnen verhalen op hetgeen aan hun debiteur is toebedeeld. De gemeenschapsschuldeisers kunnen zich echter tegen de verdeling verzetten en dit verzet gaat voor de vordering tot verdeling.

• Reprise en récompenses worden in de verdeling betrokken.

  • Wordt een gemeenschapsschuld uit het privé-vermogen van een echtgenoot voldaan, dan heeft deze een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap ( reprise, art. 1:95 BW). Omgekeerd geldt dat, wanneer een privé-schuld uit de gemeenschap is voldaan, de echtgenoot gehouden is tot vergoeding aan de gemeenschap (récompense, art. 1:96 BW). De heersende opvatting is dat deze vorderingen te allen tijde opeisbaar zijn en dat zij concurreren met de vorderingen van andere crediteuren die zich op de gemeenschap kunnen verhalen.

• Ieder kan afstand doen van de gemeenschap (art. 1:103 -108 BW)

  • De echtgenoot die afstand doet, kan geen enkel goed uit de gemeenschap terugvorderen met uitzondering van enkele persoonlijke, in art. 1:103 lid 2 BW genoemde goederen. Binnen drie maanden na de ontbinding van de gemeenschap dient de echtgenoot die afstand wil doen, een – onderhandse of notariële – akte van afstand te laten inschrijven in het huwelijks goederenregister (art. 1:104 BW).

4. Verdelingswerkzaamheden

Om tot verdeling te geraken, is het nodig een zo volledig mogelijke opstelling van de omvang van het vermogen – en eventueel de waarde daarvan – schriftelijk vast te leggen. Om inzicht te verkrijgen in de omvang van de ontbonden gemeenschap staan de echtgenoten de volgende middelen ten dienste:

1. Echtgenoten zijn op grond van art. 1:98 BW verlicht elkaar de nodige inlichtingen te geven omtrent de stand van goederen en schulden van de gemeenschap en het daarover gevoerde bestuur.

2. Ieder van de echtgenoten kan voor op tijdens de echtscheidingsprocedure de president van de rechtbank verlof te verzoeken tot het opmaken van een boedelbeschrijving (art. 768 Rv).

Op grond van art. 3:194 lid 1 BW kan ieder van de echtgenoten na de ontbinding van de gemeenschap in verband met de verdeling van de gemeenschap een boedelbeschrijving vorderen.

4.1 Wat omvat de ontbonden huwelijksgemeenschap

De ontbonden huwelijksgemeenschap omvat blijkens art. 1:94 BW alle goederen en schulden van de echtgenoten voor zover de wet daarop geen uitzondering maakt.

Tot de gemeenschap behoren niet:

• Goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen.

• Goederen en schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht.

• Pensioenrechten.

De Hoge Raad heeft aanvankelijk het begrip verknochtheid zeer beperkt uitgelegd. Van verknochtheid is sprake in uitzonderlijke gevallen die zich zoals volgens de Hoge Raad vrijwel nooit voordeden. Redelijkheid en billijkheid kunnen echter meebrengen dat de strenge regels toch aangepast worden.

Peildatum voor de samenstelling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is de dag waarop het huwelijk ontbonden wordt. Indien partijen hieromtrent niets hebben afgesproken, geldt als peildatum voor de waardering van de bestanddelen van de goederengemeenschap het moment waarop de verdeling plaatsvindt, voor zover uit de eisen van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit.

Art. 1:100 BW zegt dat ieder van de echtgenoten een gelijk aandeel in de gemeenschap ontbonden gemeenschap heeft, voor zover bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant niet anders is overeengekomen. Tot het positieve saldo van de gemeenschap is ieder van de echtgenoten (behoudens andersluidende overeenkomst) voor de helft gerechtigd.

5. Koude uitsluiting

Onder ‘koude uitsluiting’ worden verstaan de huwelijkse voorwaarden, waarbij de echtgenoten iedere gemeenschap van goederen uitsluiten zonder aanvullende afspraken over verrekening van inkomen of vermogen. De koude uitsluiting kan tot gevolg hebben dat de enen echtgenoot na de scheiding met lege handen achterblijft, terwijl de ander tijdens het huwelijk een aanzienlijk vermogen heeft opgebouwd.

In het befaamde Kriek/Smit heeft de Hoge Raad als hoofdregel vooropgesteld dat tussen echtgenoten die bij huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap van goederen hebben uitgesloten, vergoedingsrechten kunnen ontstaan, doordat de goederen die gedurende het huwelijk op naam van de een zijn verkregen, geheel of ten dele met geld van de ander zijn gefinancierd. Zodanige rechten strekken – aldus de Hoge Raad – naar strookt met de rechtszekerheid, in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door de andere echtgenoot is verschaft, zonder vergoeding van rente, zolang het bedrag niet in rechte is gevorderd en zonder verrekening van de waardevermeerdering of waardevermindering die de gefinancierde goederen bij het einde van het huwelijk hebben ondergaan.

Deze hoofdregel geldt ook als de ene echtgenot geldt op de rekening van de andere echtgenoot heeft overgemaakt. In beginsel heeft de echtgenoot die een bedrag voor de aankoop van een goed door de ander heeft gefinancierd, slechts recht op teruggave van het nominaal gefinancierde bedrag. Uitzonderingen op dit beginsel zijn echter, aldus de Hoge Raad in het arrest Kriek/Smit, niet geheel uitgesloten.

6. Vorderingen tussen echtgenoten; mogelijke grondslagen

Door verschillende schrijvers is gesteld dat de in art. 1:81 BW vervatte verzorgingsplicht de ene echtgenoot het recht geeft te delen in de vermogensvermeerdering van de ander. De Hoge Raad heeft deze stelling verworpen in het Bloemendaalse horeca arrest. De vrouw zou kunnen stellen dat door haar (huishoudelijke) arbeid de man ongerechtvaardigd verrijkt en dat haar om die reden een vordering toekomt op de man. De Hoge Raad heeft deze stelling impliciet verworpen. Bij het verrichten van onbetaalde arbeid in de huishoudelijke sfeer geen sprake is van verarming en dus ok niet van ongerechtvaardigde verrijking.

7. Natuurlijke verbintenis

Het gaat hier om de gevallen dat de vrouw op eigen naam een huis heeft aangekocht dat is gefinancierd met geld van de man. Bij echtscheiding vordert de man vervolgens het door hem gefinancierde bedrag van de vrouw terug, waartoe hij krachtens het arrest Kriek-Smit ook bevoegd is. De vrouw verweert zich tegen deze vordering met de stelling dat de man door deze betaling voldeed aan een op hem jegens de vrouw rustende natuurlijke verbintenis. De betaling van de koopsom door de man van een huis op naam – of mee op naam – van de vrouw is volgens de Hoge Raad een objectieve aanwijzing voor het bestaan van een natuurlijke verbintenis, omdat het de bedoeling van die financiering is de vrouw de waarborg te geven dat zij na het einde van het huwelijk in de woning kan blijven wonen. Het verschaffen van een dergelijke waarborg zal ‘vaak naar maatschappelijke opvattingen kunnen worden beschouwd als een prestatie die de vrouw op grond van een dringende morele verplichting toekomt’. Aan de man komt dan geen vergoedingsrecht meer toe. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat voor de vraag of de man voldeed aan een dringende morele verplichting, beslissend is het tijdstip waarop de woning werd aangekocht en dat niet van belang is hoe partijen er bij het einde van het huwelijk financieel voorstaan. Wanneer ten tijde van de aankoop de man dus wel en de vrouw niet de koopsom kon betalen, mag worden aangenomen dat de man door de betaling voldeed aan een op hem rustende dringende morele verplichting om aan de vrouw huisvesting te verschaffen, zodat aan de man voor het betaalde bedrag geen vergoedingsrecht toekomt.

8. Amsterdamse verrekenbeding

Wanneer de echtgenoten een Amsterdams verrekenbeding overeenkomen, betekent dit dat zij huwelijkse voorwaarden maken waarbij zij iedere gemeenschap van goederen uitsluiten en overeenkomen om hetgeen van hun inkomen wordt bespaard, jaarlijks bij helfte te delen. Heeft een echtgenoot in enig jaar verlies geleden, dan blijft da verlies buiten beschouwing. Het Amsterdamse verrekenbeding verplicht uitsluitend tot verdeling van de besparingen, het verplicht de echtgenoten niet om de verliezen gezamenlijk te dragen. Verdient de man in enig jaar 100 en bespaart hij 40, dan moet hij dus aan de vrouw 20 uitkeren.

De jaarlijkse verrekening wordt tijdens het huwelijk meestal niet uitgevoerd. Volgens de opzet van het Amsterdamse verrekening zou dan bij de ontbinding van het huwelijk moeten worden nagegaan wat de echtgenoten tijdens het huwelijk elk jaar hebben bespaard, waarna ieder van de echtgenoten de helft van het aldus gevonden (nominale) bedrag toekomt. De Hoge Raad heeft echter beslist dat, als de echtgenoten de verrekening tijdens het huwelijk niet uitvoeren, bij het einde niet de nominale besparingen moeten worden verrekend, maar de waarde van hetgeen met de niet-verdeelde besparingen is verkregen.

In het Vossen-Swinkels had de Hoge Raad nog aangegeven dat voor de vraag welk vermogen bij een niet-uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding moet worden verrekend, aansluiting moet worden gezocht bij de regels van het wettelijk deelgenootschap (is uit de wet gehaald). In het arrest Bal-Keller is de Hoge Raad op deze verwijzing teruggekomen. De regels van het wettelijk deelgenootschap zijn wat dit betreft dus niet van toepassing op het Amsterdams verrekenbeding. Waardestijging van privé-vermogen wordt niet in de verrekening betrokken. Later oordeelde de Hoge Raad dat de gemeenschappelijke bedoeling van partijen de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden niet kan vervangen. Het gemeenschappelijke gedrag van partijen kan echter wel van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of een krachtens huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

8.1 Vervaltermijn

Bij het Amsterdamse verrekenbeding wordt vaak een vervaltermijn opgenomen. Dit betekent dat de vordering tot verrekening binnen een bepaalde periode na afloop van een kalenderjaar moet worden ingesteld op straffe van verval van de vordering. In het Sonnevanck arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een dergelijke vervaltermijn geldig is. Vervolgens heeft de Hoge Raad in het arrest Rensing-Polak I beslist dat op die vervaltermijn maar zelden een beroep kan worden gedaan. De Hoge Raad overwoog dat het vervalbeding in belangrijke mate de werking ontneemt aan het tussen partijen overeengekomene en dat de echtgenoten zich van de consequenties van het beding gewoonlijk niet bewust zullen zijn.

In het algemeen zal op het vervalbeding dus geen beroep kunnen worden gedaan, zodat toch over de gehele huwelijksperiode moet worden verrekend. Het is niet duidelijk welke omstandigheden een beroep op het beding rechtvaardigen. Mogelijk is hier gedacht aan het geval dat de verrekening bij het einde van het huwelijk voor een echtgenoot te bezwaarlijk zou zijn.

Hoofdstuk 6 – Fiscale gevolgen echtscheiding

1. Algemeen

Ingeval echtlieden besluiten tot echtscheiding, kent men over het algemeen drie periodes:

• De periode gedurende welke men nog samenleeft;

• De periode gedurende welke men duurzaam gescheiden leeft, maar nog niet officieel gescheiden is;

• De periode waarin men officieel is gescheiden.

Vanaf het moment dat de echtgenoten hun samenleving hebben verbroken en ten minste bij een van beiden niet meer het voornemen bestaat die samenleving te hervatten, dan wel naar objectieve maatstaven mag worden verwacht dat de samenleving niet meer zal worden hervat, worden beide echtgenoten zelfstandig belast voor alle door henzelf genoten inkomensbestanddelen, in aanmerking te nemen aftrekposten, en worden zij voor de toepassing van de heffingskortingen beschouwd als alleenstaand.

Inkomsten

Alle inkomsten worden vanaf het moment van gescheiden wonen toegerekend aan degene bij wie deze zijn ontstaan. Daartoe horen ook inkomsten in natura zoals vrij wonen en (andere) voordelen ontleend aan vermogen. Wat dit laatste betreft: ten tijde van het huwelijk worden deze zogenoemde gemeenschappelijke inkomsten en uitgave toegerekend op een wijze zoals de partners dat zelf wensen. Ze zijn derhalve vrij in de verdeling, mits 100% van deze gemeenschappelijke inkomsten wordt verdeeld of 100% van deze aftrekposten wordt toegerekend. Zodra de partners duurzaam gescheiden gaan leven, verandert dit en vindt individuele toerekening plaats.

Voor de alimentatiegerechtigde geldt dat de alimentatiebetaling tot een aanslag inkomstenbelasting leidt. Dit geldt overigens niet ten aanzien van de kinderen, omdat de alimentatie die aan hen wordt betaald, niet is belast. Ook over verstrekkingen in natura door de alimentatieplichtige aan de voormalige partner, zoals wonen om niet, het voldoen van verzekeringspremies, verhuiskosten en dergelijk is inkomstenbelasting verschuldigd.

Heffingskortingen

In aftrek op de verschuldigde belasting komt de heffingskorting, en in voorkomende gevallen vermeerderd met diverse kortingen, waaronder de arbeidskorting, de kinderkorting, de aanvullende kinderkorting, de alleenstaande ouderkorting en de aanvullende alleenstaande ouderkorting. De meeste van deze kortingen gelden alleen als er sprake is van jongere kinderen, het inkomen van de partners betrekkelijk laag is en de ouder een onderhoudsverplichting heeft. Op de precieze voorwaarden wordt hier niet nader ingegaan.

Aanslagen en teruggaven

Tenzij anders is afgesproken,, behoren aanslagen en teruggaven tot de gemeenschap van goederen waarin de echtlieden zijn gehuwd, voor zover deze aanslagen en teruggaven betrekking hebben op de periode tot de datum van de ontbinding van het huwelijk. Tijdens het huwelijk is degene onder wiens bestuur een vordering op de fiscus staat inningsbevoegd (art. 1:97 BW). In de periode vanaf de ontbinding van het huwelijk tot de verdeling van de ontbonden gemeenschap, dan wel cessie van de vordering op de fiscus aan een van de ex-echtgenoten, zijn beiden slechts gezamenlijk inningsbevoegd (art. 3:170 lid 3 BW). Er moet een regeling worden getroffen voor het geval de alimentatieplichtige na echtscheiding wordt aangeslagen voor eventuele (fictieve) inkomsten van de alimentatiegerechtigde over de periode waarin men nog samenwoonde en gehuwd was: voor die periode worden, zoals hiervoor gezegd, de gemeenschappelijke inkomsten en uitgaven naar eigen goeddunken van de partners over hen beide verdeeld.

2. Fiscale aspecten van het gescheiden wonen in een eigen huis

Onder het huidige regime kan iedere belastingplichtige slechts één eerste eigen woning hebben waarvoor renteaftrek geldt. Indien dus de partner de voormalige echtelijke woning ter beschikking stelt aan de ex-partner, dan kan die woning alleen voor deze ex-partner een eerste eigen woning zijn. Het voorgaande geldt ook indien de woning gemeenschappelijk bezit is en deze dus voor de helft aan de andere partner ter beschikking wordt gesteld, zij het dan beperkt door het ter beschikking gestelde deel. Alleen de partner voor wie de woning een eigen woning vormt, heeft daardoor recht op renteaftrek. Wanneer evenwel de partner die de woning ter beschikking stelt aan de ex-partner, de rente betaalt, kan deze de rente derhalve niet meer in aftrek brengen. Het is immers voor hem geen eerste eigen woning. Oplossing is met name de woning en de bijbehorende schuld geheel toedelen aan de partner die de woning blijft bewonen, en dit ‘te compenseren’ in de vorm van hogere (aftrekbare en belaste) alimentatie.

Op de voorstaande regeling bestaat in zoverre een inbreuk dat deze niet geldt gedurende maximaal de eerste twee jaren nadat de woning in verband met de echtscheiding niet langer een eerste eigen woning is voor de partner die de woning heeft verlaten. Deze tegemoetkoming is getroffen om na het uiteengaan de partner enige tijd te gunnen de zaken goed te regelen. Gedurende de periode kan dus de rente voor de woning nog in aftrek worden gebracht, ook al woont de betalende partner niet meer in de woning. Indien na die twee jaren de rente nog steeds wordt betaald door de partner die de woning niet bewoont, is die rente niet meer aftrekbaar.

Wanneer de woning eigendom is en blijft van de partner die daarin blijft wonen, gebeurt er fiscaal in feit niets: de woning was en blijft een eigen woning in de zin van de inkomstenbelasting. De bewoner/eigenaar moet het eigenwoningsforfait aangeven en kan de financieringslast (de rente) ten laste van ijn inkomen brengen. De andere partner heeft daarmee geheel geen bemoeienis.

Is de woning gemeenschappelijk bezit (de partners waren gehuwd in gemeenschap van goederen), dan zal vanaf het tijdstip waarop men duurzaam gescheiden gaat leven, de woning alleen nog een eigen woning kunnen zijn voor het deel dat de eigenaar erin blijft wonen. Ij geeft in eerste aanleg de helft van het eigen woningforfait aan; doordat zij in de woning woont, krijgt zij de andere helft van het woongenot in feite in de vorm van alimentatie in natura. Dat is bij haar belast, zij het voor de helft bestaande uit haar eigen aandeel in het eigenwoningsforfait en voor het andere deel krachtens alimentatie. Doorgaans zullen beide partijen ieder de helft van de rente betalen. De vrouw kan haar aandeel in mindering brengen; de man kan zijn aandeel niet in mindering brengen; alleen gedurende de eerste twee jaren na de echtscheiding is dat wel toegestaan. Daarna vormt de schuld van de man een zogenoemde box 3- schuld die leidt tot een lagere vermogensrendementsheffing. Bij de man die zijn aandeel van de woning ter beschikking stelt aan zijn ex-echtgenote, moet dat aandeel in box 3 in aanmerking genomen worden; tegelijkertijd mag hij dat aandeel als alimentatie ten laste van zijn inkomen brengen. Waardering in box 3 geschiedt naar de waarde in het economische verkeer; aftrek als alimentatie geschiedt tot een bedrag van het halve eigenwoningsforfait. Gedurende maximaal de eerste twee jaren na de echtscheiding behoeft de woning niet in box 3 in aanmerking te worden genomen, maar kan wel de alimentatie in mindering worden gebracht. De woning wordt dan wel voor het eigenwoningforfait belast bij de man; deze heeft dus een even grote bijtelpost en kan daarnaast zijn aandeel in de hypotheekrente n aftrek brengen.

3. Fiscale gevolgen van alimentatie

Kinderalimentatie is niet belast bij het kind en ook niet bij de ouder die het kind verzorgt en onderhoudt, en ook niet aftrekbaar bij de betalende partij. Alimentatiebetalingen, al dan niet in natura, zijn voor de inkomstenbelasting bij de betalende partij aftrekbaar als uitgaven in verband met de inkomensvoorziening c.q. als periodieke uitkering belast bij de ontvangende partij; in beide gevallen geld het progressieve tarief. De betalende partij houdt geen loonbelasting of andere heffing op de betalingen in. Dat betekent voor de ontvangende partij dat deze daarover bij de aansla inkomstenbelasting in één keer belasting moet betalen. In veel gevallen zal de fiscus echter al gedurende het jaar dat de alimentatiebetalingen worden ontvangen, voorlopige aanslagen opleggen. Dit voorkomt dat men na een of twee jaren geconfronteerd wordt met een hoge aanslag. Eventueel kan men ook zelf vragen om het opleggen van voorlopige aanslagen.

3.1 Afkoopsom

Betaling van een afkoopsom van alimentatie is in geval van echtscheiding – en niet in geval van scheiding van tafel en bed – eveneens als onderhoudsvoorziening aftrekbaar bij de alimentatieplichtige. De afkoopsom is bij de alimentatiegerechtigde belast tegen het progressieve tarief. Voor de betalende partij is dat dus aantrekkelijk, maar voor de ontvangende partij nadelig. Eventueel kan verzocht worden om middeling van inkomsten. Dit houdt in dat de belastingplichtige zijn inkomens over drie opeenvolgende jaren mag middelen, Indien dat leidt tot een belastingvermindering van meer dan €545 wordt een teruggave verleend van het surplus boven het bedrag van €545.

3.2 Lijfrente en afkoopsom

Ingeval afkoop van alimentatie plaatsvindt door overdracht van een bestaande lijfrente of door storting van de afkoopsom ten behoeve van een lijfrentepolis ten gunste van de alimentatiegerechtigde, verloopt de belastingheffing als volgt:

• Overdracht van een reeds langere tijd bestaande lijfrenteverzekering is een onbelaste vervreemding van de polis. Deze vervreemding heeft dus op het vervreemdingstijdstip noch fiscale consequenties voor de vervreemder, noch voor de verkrijger. Wanneer de lijfrenteverzekering tot uitkering komt, zijn de uitkeringen belast bij de verkrijger/begunstigde. Dit zal doorgaans degene zijn die de polis heeft verkregen.

• Ingeval een koopsom voor een nieuwe lijfrentepolis wordt gestort in verband met de afkoop van alimentatie, is deze koopsom aftrekbaar bij de betaler. Bij de ontvanger behoeft op dat moment geen heffing plaats te vinden. Doorgaans al de lijfrenteverzekering voorzien in direct ingaande betalingen die in feite plaatsvinden ter vervanging van alimentatie-uitkeringen. Deze uitkeringen zijn bij de ontvanger progressief belast.

3.3 Verbedeling en afkoopsom

Van een afkoop van alimentatie is ook sprake wanneer bij convenant door de alimentatiegerechtigde wordt afgezien van alimentatie, maar de alimentatie gerechtigde om die reden in het kader van een boedelscheiding wordt overbedeeld. Als afkoopsom geldt dat hetgeen de alimentatiegerechtigde uit de boedelverdeling meer heeft ontvangen dan hem of haar toekwam krachtens huwelijksvermogensrecht. Indien de overbedeling niet is bedoeld als afkoopsom van alimentatie, bestaat de kans dat men schenkingsrechten verschuldigd is. Voor de toepasselijkheid van het zogenoemde kwijtscheldingsbesluit, waarvan onder omstandigheden gebruik kan worden gemaakt, zij verwezen naar de belastinggids. Overbedelingen leiden voor de inkomensbelastingheffing bij de betaler niet tot aftrek en bij de ontvanger niet tot heffing. Het gaat immers om een toedeling van vermogen die afwijkt van de vermogensrechtelijke verhoudingen.

4. Negatieve voorlopige aanslag

In principe kan de alimentatieplichtige de alimentatie pas fiscaal vergelden bij de aangifte inkomstenbelasting. Dat is uiteraard nadelig, want het duurt dan geruim tijd voordat men voordeel heeft van deze aftrekpost. Teneinde aan dat bezwaar tegemoet te komen, is het met name voor degene die in dienstbetrekking werkzaam is en ten laste van wie dus gedurende het jaar loonbelasting wordt ingehouden, mogelijk deze loonbelasting deels tijdens het jaar terug te vragen door bij de fiscus een verzoek te doen om een negatieve voorlopige aanslag inkomstenbelasting op te leggen. De fiscus betaalt dan reeds tijdens het jaar de te veel ingehouden loonbelasting terug. Deze teruggave is uiteraard afgestemd op de in dat jaar verschuldigde aftrekbare alimentatie.