Afvoerpijp (de Loze Hashpijp) (HR 30-03-2004, NJ 2004, 376)

Casus

In dit arrest staat een proces-verbaal van de regiopolitie van Limburg-noord centraal. Daarin staat het volgende opgetekend: Op 15 december 1999 bezochten twee politieambtenaren B., de verdachte in de latere zaak, in zijn huis in Venlo. Daar ontdekken zij in de kelder en de kamer op verschillende plaatsen een aanzienlijke hoeveelheid marihuana en hashish. Één van de twee politieambtenaren zag in de kelder een afvoerpijp aan het plafond, die het vermoeden bij de politieambtenaar opriep dat dit een opslagplaats zou zijn van nog meer marihuana en hashish.

Hij trekt de pijp daarom los, maar deze blijkt leeg te zijn, alhoewel er wel een sterke hashgeur in hing. Achter de pijp bleek echter wel een bergplaats te zijn waar grote hoeveelheden hashish opgeslagen waren.

De rechtbank veroordeelt de verdachte voor het opzettelijk handelen in strijd met art 3 lid 1 onder C Opiumwet tot vier maanden gevangenisstraf met een verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer. Het hof bekrachtigt deze uitspraak en verwerpt het beroep dat de politieambtenaren op onrechtmatige wijze het bewijsmateriaal zouden hebben vergaard, aangezien zij hun bevoegdheden hebben overschreden. Het hof betoogt hieromtrent dat de opsporingsambtenaren niet gericht en stelselmatig hebben gezocht. Zij hebben slechts rondgekeken en op grond van hun ervaring bepaalde verdachte plaatsen verder onderzocht. Het cassatiemiddel klaagt vervolgens nogmaals over het feit dat het hof het verwerpen van het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs door requirant niet voldoende heeft gemotiveerd.

Rechtsvragen

1. Leidt een enkele doorzoekinghandeling tot stelselmatig en gericht onderzoek, oftewel doorzoeking?

2. Indien er sprake is van een vormverzuim bij de vergaring van bewijsmateriaal, dient dit bewijsmateriaal dan als nietig beoordeeld te worden?

Rechtbank en hof

De verdachte in deze zaak is door de rechtbank en het hof veroordeeld wegens schending van de Opiumwet. Het hof oordeelde dat de opsporingsambtenaren niet gericht en stelselmatig hebben gezocht en dus niet hun bevoegdheden hebben overtreden. Zij keken slechts rond naar wat in het zicht stond en hebben op basis van hun ervaring verder gezocht op plaatsen die op grond van hun uiterlijke verschijningsvorm verdacht waren. Het cassatiemiddel richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer van de raadsman. De raadsman stelt dat de opsporingsambtenaren hun bevoegdheden hebben overtreden. Het hof verwerpt dit beroep, maar motiveert volgens de raadsman de verwerping niet voldoende.

Hoge Raad

De Hoge Raad licht uitgebreid toe wanneer art. 359a Sv toepassing vindt. Indien er sprake is van vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan blijken niet uit de wet, dan moet de rechter beoordelen of er enig rechtsgevolg wordt verbonden. Het rechtsgevolg moet dan worden gerechtvaardigd door bepaalde factoren: de drie factoren uit art. 359a lid 2 Sv. Het moet wel gaan om een onherstelbaar vormverzuim. De verdediging die zich op vormverzuim beroept moet dat duidelijk en gemotiveerd doen, alleen dan moet de rechter een met redenen omklede beslissing geven. De Hoge Raad stelt dat activiteiten die verder gaan dan "zoekend rondkijken" moeten worden aangemerkt als "doorzoeking", waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als deze niet bevoegd is. Dat lostrekken van een afvoerpijp door een opsporingsambtenaar volgens het hof niet "overschrijding van bevoegdheden" is, is volgens de Hoge Raad niet juist.

Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. De kelder waarin in de afvoerpijp was losgetrokken, was niet van de verdachte, maar had een andere eigenaar. De verdachte is niet in zijn belangen getroffen, dus art. 359a Sv is niet van toepassing. De overtreden norm beoogt namelijk het belang van de huiseigenaar te beschermen.

Conclusie A-G

A-G mr Vellinga zegt dat de opsporingsambtenaren hun bevoegdheid zouden overschrijden, indien zij gericht en stelselmatig hebben gezocht. Er is van gericht en stelselmatig zoeken sprake indien een hele woning wordt doorzocht met het doel om na te gaan of zich daarin voor inbeslagneming vatbare voorwerpen bevinden. Hoewel de opsporingsambtenaren niet het gehele huis hebben doorzocht, is er toch sprake van doorzoeking, aangezien zij kasten hebben doorzocht en, meer nog, een buis hebben losgetrokken. Omdat hierbij niets gebroken hoefde te worden, was de A-G eerst van mening dat dit gekwalificeerd kan worden als het openen van een keukenkastje. Hij komt daar echter op terug omdat het karakter van beide toch zodanig verschillend is, dat zij niet op één lijn gesteld kunnen worden. Voor het lostrekken van de buis is toch enige deskundigheid vereist en een min of meer bijzondere handeling, een typische doorzoekinghandeling. Dit gegeven in combinatie met het gericht zoeken naar verdovende middelen en het in beslag nemen hiervan levert de kwalificatie van een gerichte en stelselmatige doorzoeking op. De opsporingsambtenaren zijn hierbij dus buiten hun boekje gegaan. Echter aangezien de overschrijding zo nihil is en gezien de rest van het verlopen onderzoek, behoeft dit niet te leiden tot vernietiging van het aangevallen arrest.