De celinformatant

HR 9 maart 2004, NJ 2004, nr. 263

Onderwerp: toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar incognito ingeval een verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt.

Rechtsvraag: is de stelselmatig ingewonnen informatie door een opsporingsambtenaar incognito toelaatbaar als bewijs?

Rechtsgang

Gerechtshof: vernietigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt de verdachte ter zake van moord tot zestien jaren gevangenisstraf.

Advocaat-generaal: concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Hof wat betreft de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak van het Hof. De verdediging wilde de getuige vragen stellen die zij van belang achtte in verband met de betrouwbaarheid van diens verklaringen. Door het beletten hiervoor heeft het Hof een belangrijk beginsel van goede procesorde geschonden dat nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting als gevolg heeft. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Desondanks wordt ook het vijfde middel besproken, welke ziet op de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar incognito ingeval een verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt. Besproken wordt de MvT bij de wet waarbij art. 126j Sv. werd ingevoerd. Bij deze vorm van opsporing kan de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn en kan er eveneens sprake zijn van misleiding.

Art. 126j Sv. biedt, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt. Dit neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv. ten aanzien van een verdachte in voorlopige hechtenis ertoe kan leiden dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie komt te verkeren, waarbij de waarborgen van een formeel verhoor ontbreken. Dan worden verklaringen verkregen die in strijd met de uit art. 29 lid 1 Sv. en art. 6 lid 1 EVRM voortvloeiende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd.  Bij de toetsing van de toepassing van art. 126j Sv. aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moet het uitgangspunt zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf dit rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn. Wanneer aan dit uitgangspunt is voldaan, volgt eventueel de vraag of informatie van de verdachte niet in strijd met de reeds genoemde bepalingen is verkregen. De beantwoording hiervan is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Hierbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte heeft ingenomen met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voorafgaand en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de gedragingen en handelingen van de informant tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.

Indien de rechter oordeelt dat art. 126j Sv. niet conform de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit is toegepast, of wanneer dit wel het geval is maar de rechter oordeelt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, zal in de regel het bewijs van de verklaringen worden uitgesloten.