De ‘stille’ SMS (HR 01-07-2014, ECLI:NL:PHR:2015:1029)

Onderwerp

Inzet van de ‘stille SMS’ als opsporingstechniek.

Rechtsvraag

Is door de inzet van de stille SMS inbreuk gemaakt op rechten van de verdachte?

Casus

De verdachte wordt ervan verdacht amfetamine te hebben bereid en verhandeld. Met toestemming van de Officier van Justitie is in het opsporingsonderzoek voor een periode van vijf dagen gebruik gemaakt van zogenaamde ‘stille sms’. Een aantal sms-berichten is verzonden naar het telefoontoestel van de verdachte. Door gebruik van speciale software maakte het telefoontoestel bij ontvangst van de sms contact met het telecommunicatienetwerk. Op deze manier kon worden vastgesteld waar het toestel zich bevond, waardoor ook de verblijfplaats van de verdachte kon worden gelokaliseerd. Hierdoor is het amfetaminelaboratorium opgespoord. De verdachte stelt dat tijdens het onderzoek gebruik is gemaakt van een onwettig dwangmiddel: de stille sms. Hierdoor zou inbreuk zijn gemaakt op de privacy van de verdachte en moet het hieruit verkregen bewijs worden uitgesloten.

Gerechtshof

Het gerechtshof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de Opiumwet heeft overtreden. Is door toepassing van de stille sms inbreuk gemaakt op de privacy van de verdachte? Nee. Gelet op de periode en frequentie is slechts een beperkt beeld verkregen van de bewegingen van de verdachte. Een aparte wettelijke regeling voor de inzet van de sms is niet vereist voor de rechtmatigheid hiervan. Dit zou anders kunnen zijn als deze methode langduriger wordt ingezet. Moet de inzet van de stille sms onder één van de reeds wettelijk erkende dwangmiddelen worden gebracht en voldoen aan de daarmee in verband gestelde voorwaarden? Nee. De stille sms valt niet onder art. 126g Sv.(stelselmatige observatie) of art. 126m/126n Sv (opnemen communicatie en verstrekken gegevens van de gebruiker). Ook is het geen technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Is door de inzet van de stille sms inbreuk gemaakt op de regels van een eerlijk proces? Nee. De inzet is voorafgaand bespoken en goedgekeurd door de Officier van Justitie. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is zo beperkt mogelijk gehouden. Bovendien is de toepassing van stille sms in de betreffende omstandigheden passend en noodzakelijk. Aan de onvoldoende verslaglegging hoeven geen consequenties worden verboden.

Hoge Raad

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak van het hof wat betreft de duur van de straf en verwerpt het beroep voor het overige. De toepassing van stille sms is als zodanig niet specifiek in een wettelijke bepaling geregeld. Ingeval van een niet specifiek wettelijk geregelde opsporingsmethode, moet worden aangenomen dat de opsporingsambtenaren op grond van art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv enkel bevoegd zijn deze in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol zijn voor de beheersbaarheid en integriteit van de opsporing. De inzet van deze opsporingsmethode kan jegens de gebruiker onrechtmatig zijn, als zij in verband met de duur, frequentie en intensiteit ervan geschikt is om een min of meer volledig beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Het oordeel van het hof dat door de toepassing van de stille sms slechts een beperkte inbreuk is gemaakt op grondrechten en dit niet zeer risicovol is geweest voor de beheersbaarheid en integriteit van de opsporing is juist en in deze omstandigheden begrijpelijk. Er is, gelet op de duur en frequentie, slechts een beperkt beeld van de bewegingen van de verdachte verkregen. Bovendien had de Officier van Justitie toestemming gegeven voor de inzet ervan.

Kern

In casu ging het om opsporing door niet specifiek in de wet geregelde inzet van zogenoemde ‘stille sms’. Deze methode was op basis van art. 3 Politiewet 2012 toegestaan, nu in casu het toezenden van de stille sms-berichten een beperkte inbreuk had gemaakt op grondrechten van de verdachte en het niet erg risicovol is geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.