Het doorverkopen van gedownloade software en communautaire uitputting

(Klapper II blz. 233-246)

1. Inleiding

Het arrest Usedsoft/Oracle is belangrijk inzake de draagwijdte van de communautaire uitputting van het distributierecht inzake software. Het principe is terug te vinden in art. 4 Softwarerichtlijn 1991 en art. 12b Auteurswet en bepaalt dat de eerste verkoop van een kopie van een programma leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.

2. De feiten

Oracle is de producent en tevens rechthebbende van de bekend client-server databasesoftware die voornamelijk aangeschaft wordt via downloads van het internet. De klant stemt in met een netwerklicentie die hem het recht verleent om een kopie van de software rechtstreeks van de site naar zijn hardware te downloaden, om deze permanent op een server te houden, en om een bepaald aantal gebruikers toegang tot de software te geven via een opslag in het geheugen van hun workstations. UsedSoft opereert aan de andere zijde een businesssmodel dat bestaat uit tweedehands verkoop van gebruike softwarelicenties, ook die van Oracle.

De vraag die het BGH stelt is de vraag of de uitputtingsregel geldt wanneer de eerste verkrijging van de software plaatsvond via downloaden van het internet, en wanneer de verkrijger van de tweedehands licentie de software downloadt, er vanuit gaat dat de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist.

3. De uitputtingsregel

De uitputtingsregel betreft het exclusieve recht van de auteursrechthebbende om elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van een werk of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

Bij het installeren van software wordt een reproductie van de software vereist. De toestemming voor deze reproductie wordt doorgaans verleend via een EULA verleend. Dit wijst zich in de praktijk vaak uit in een vakje dat moet worden aangevinkt waarbij men instemt met deze algemene voorwaarden.

4. Verkoop van software en verkoop van een licentie

De uitputtingsregel van art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn geldt in geval van een eerste verkoop van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming. Het recht om verhuur toe te staan wordt niet uitgeput.

De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat een overeenkomst die strekt tot de aanschaf van standaardprogrammatuur voor onbeperkte tijd tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt. Het maakt hierbij niet uit of de software via een gegevensdrager of download is aangeschaft. Software als maatwerk wordt ter beschikking besteld via een overeenkomst van opdracht.

In het arrest benadrukt de Hoge Raad dat ‘verkoop van een kopie’ de overdracht van een eigendomsrecht op die kopie veronderstelt. Het gaat om een niet in de tijd beperkte gebruiksrecht in ruil voor een vergoeding die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het werk. Het uitgangspunt is dat juridische constructies het economische doel van de uitputtingsregel niet kunnen beperken. Een licentie die een tijdelijk of precair gebruiksrecht op software toekent, tegen een prijs die overeenkomst met het tijdelijke gebruik, niet gelijk mag worden gesteld met een verkoop. Bovendien geeft deze geen aanleiding tot de uitputting van het distributierecht. Dit gaat op voor licenties van korte duur en voor software die als een service ter beschikking wordt gesteld.

5. De rechtmatige verkrijger

Art. 5 lid 1 jo. art. 4 Softwarerichtlijn bepaalt dat de rechtmatige verkrijger van software, deze kan reproduceren zonder de toestemming van de rechthebbende, indien deze handelingen noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald.

In het arrest vormen het downloaden van de software en het afsluiten van de licentie voor het Hof een ondeelbaar geheel dat in zijn geheel als verkoop moet worden aangemerkt. De wederverkoop impliceert de wederverkoop van de kopie waardoor de uitputtingsregel speelt. De tweedehandsverkrijger van de licentie is daarmee een rechtmatige verkrijger van de kopie, die hij mag downloaden omdat deze reproductie noodzakelijk is om hem in staat te stellen het programma voor het beoogde doel te gebruiken. De netwerklicentie die aan de eerste verkrijger een gebruiksrecht toekent voor een bepaald aantal gebruikers, mag niet worden gesplitst met het oog op wederverkoop.

6. Onlinesoftware, onlinediensten en mededeling aan het publiek

Een belangrijk deel van zowel rechtspraak als juridische literatuur stelde dat de uitputtingsregel slechts betrekking had op de verkoop van een materiële drager, en dus niet gold voor software die online ter beschikking werd gesteld. Op grond hiervan oordeelde men dat de terbeschikkingstelling van software via het internet niet leidt tot uitputting van het distributierecht, en dit zowel voor software die tijdelijk via streams gebruik kan worden als voor downloadbare software.

In het arrest heeft het Hof gezegd dat er sprake kan zijn van mededeling aan het publiek wanneer software via het internet ter beschikking wordt gesteld, maar wanneer er sprake is van een verkoop doet deze mededeling geen afbreuk aan de uitputtingsregel van de Softwarerichtlijn. De overdracht van het eigendomsrecht in een kopie leidt ertoe dat een handeling van mededeling aan het publiek gewijzigd wordt in een handeling van distributie, waardoor het recht van distributie wordt uitgeput. Ook is het Hof van mening dat verkoop op een cd-rom of een verkoop via download vergelijkbare verrichtingen zijn. Conclusie is dat de regel inzake onlinesoftware een uitzondering is die niet kan worden verheven tot algemene regel.

7. Reproductie blijft verboden – onbruikbaar maken van bestaande kopie

Als de houder van de kopie deze wil doorverkopen, dient hij zijn eigen kopie te verwijderen of onbruikbaar te maken op het moment van de doorverkoop. Indien dit niet gebeurt, maakt hij zich schuldig aan een niet-toegelaten reproductie van de software.

8. Onderhoud van software

De uitputting van het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma strekt zich alleen uit tot kopieën die het voorwerp zijn geweest van een eerste verkoop door de houder van het auteursrecht of met zijn toestemming. De uitputtingsregel geldt niet voor serviceovereenkomsten.

De vraag is of de tweedehandse verkrijger zich opnieuw kan baseren op art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn, het recht op toegang tot bijkomende vereiste patches en updates. In het arrest oordeelde het Hof dat de uit hoofde van een onderhoudsovereenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een onderdeel vormen van de aanvankelijk gedownloade kopie. Hieruit volgt dat de uitputtingsregel slaat op de meest recente versie van de kopie, inclusief de bijwerkingen waartoe de voorgaande verkrijger gerechtigd was.

9. Conclusie

De economisch-functionere benadering betreffende de vraagstukken in het kader van de uitputtingsregel met betrekking tot software leidt ertoe dat de moeizame technisch-juridische debatten aangaande de verkoop van software vrij eenvoudig opzij worden gezet.