Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1

Introductie

De Faillissementswet is heel oud, dateert van 1893. Het is ongelofelijk dat we nog steeds werken met zo’n oude wet. Er zijn wel een aantal wijzigingen geweest. We hebben gezien dat er een hele nieuwe titel is opgenomen in de wet, de wet is uitgebreid met de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) in 1998 (artt. 284 t/m 362 Fw).

De wet bevat 3 belangrijke rechtsinstrumenten:

- Faillissement (art 1 t/m 213kk Fw)

- Surseance (art. 214 t/m 283 Fw), dit is uitstel van betaling. Denk je dat de surseance vaak wordt uitgesproken? In 2013 is er een recordaantal faillissementen, maar in slechts 34 gevallen is de surseance verleend, komt heel weinig voor. De surseance wordt vaak vroegtijdig ingetrokken en dan volgt alsnog faillissement.

- Wsnp

Met deze instrumenten kun je je schuldeiseres bevredigen. De titel van de wet is helemaal verkeerd: de Faillissementswet bevat meer dan regels van alleen faillissement. Je zou beter kunnen spreken over ‘Insolventiewet’, dat dekt de lading.

Er is ook een betalingsregeling buiten de Fw om. Een schuldenaar kan altijd zelf proberen een regeling te treffen met zijn schuldeisers, een afbetalingsregeling. Vind je niet in de Fw. Ook de regeling over een onderhands akkoord vind je hier niet in. Dit is een meerpartijenovereenkomst waarin een schuldenaar aanbiedt een gedeelte van de vordering te betalen. Bijv.: de schuldenaar heeft 10.000 euro aan schulden, kan dit niet betalen, en biedt aan: iedere schuldeiser krijgt 20% betaald, tegen finale kwijting. Dit houdt in dat ze afstand doen van de restantvordering. Zo kan je eindigen met een schone lei. Dit gebeurt in de praktijk heel vaak. Faillissement is niet altijd een uitkomst, soms zijn schuldeisers beter af met het tekenen van een onderhands, buitengerechtelijk, akkoord tegen finale kwijting. Heet ook wel buitengerechtelijke schuldregeling.

Een onderhands akkoord is voor alle partijen waarschijnlijk het beste. Er komt geen curator, die heel veel gaat declareren (zijn loonkosten worden in rekening gebracht voor de schuldenaar), curator wordt als eerste voldaan dus dan blijft er minder over om uit te delen aan de overige schuldeisers. Dit is waarom het vaak aantrekkelijker is voor schuldeisers om een onderhands akkoord aan te gaan, ze krijgen dan vaak meer dan als het faillissement zou worden uitgesproken. 

Schone lei

Als je kijkt naar alle rechtsinstrumenten is het interessant om een onderhands akkoord te bereiken. Hoe zit het met de andere rechtsinstrumenten? Kijk je naar de Wsnp, moet iemand een bepaalde periode zoveel mogelijk afdragen, meestal 3 jaar, en aan het einde van de rit als hij alle verplichtingen heeft voldaan, worden de restantvorderingen omgezet in natuurlijke verbintenissen. Dit betekent dat je niet meer achtervolgt wordt door je schuldeisers want die kunnen niet meer procederen. Je krijgt dus een schone lei in het vooruitzicht. Dit is ook interessant, maar de Wsnp geldt alleen voor natuurlijke personen.

            Hoe zit het bij surseance? Als het goed is wordt de surseance uitgesproken en dan gaat de bewindvoerder kijken of hij een surseance akkoord kan sluiten. Vaak is het zo dat de ondernemer te laat is met het aanvragen van de surseance. Hij heeft onvoldoende activa om een akkoord aan te bieden. Wat zie je dan? De surseance wordt vroegtijdig ingetrokken omdat een akkoord niet bereikt kan worden, dan volgt alsnog het faillissement. Dat is het probleem van de surseance: dikwijls eindigt een surseance met een faillietverklaring.

            Hoe zit het met faillissement? Je zou ook hierin in theorie een akkoord kunnen aanbieden, maar in de praktijk lukt dat heel weinig. Hoe eindigt een faillissement? Slechts 2% van de in 2011 beëindigde faillissementen is een faillissementsakkoord gesloten. In alle andere gevallen zie je dat het faillissement wordt beëindigd en dat er dan nog steeds restant schulden blijven bestaan. Zeker voor de natuurlijke persoon is faillissement geen optie, want dikwijls wordt het opgeheven bij gebrek aan baten. In 2 op de 3 gevallen eindigt het faillissement in een opheffing, en dat betekent dat je je schuldeisers niet hebt kunnen betalen en die kunnen je nog steeds achtervolgen.

Belangrijke algemene regels van insolventierecht

1. Art. 3:276 BW: de rode draad

Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij…
Wat staat hier nu eigenlijk? Dat je als schuldenaar meot instaan met je gehele vermogen, tenzij er iets anders is afgesproken, bijv. het akkoord dat je hebt aangeboden wordt gesloten.

            Zouden er diverse schuldeisers tegelijkertijd verhalen op het vermogen van de schuldenaar, ontstaat er een janboel: degene met de grootste mond zou dan met de activa ervan door kunnen gaan. Wie het eerst komt wie het eerst maalt. Het is ook niet de bedoeling dat iemand wordt voorgetrokken. Het adagium is: verdeling conform de wettekst. Wat is dan de verdeling?

2. Art. 3:277 BW

Schuldeisers onderling hebben in beginsel gelijke rechten. ‘Paritas creditorum’. Beginsel van gelijke behandeling van schuldeisers. Als je het hebt over concurrente schuldeisers, moet je al je concurrente schuldeiseres hetzelfde percentage betalen. Je mag de ene niet 10% betalen en de ander 30%. Concurrente schuldeisers moet je dus gelijkelijk behandelen.

            Er geldt wel een uitzondering.

Schuldeisers met een recht van voorrang: preferente schuldeisers

Er zijn schuldeisers met een recht van voorrang, die noemen we preferente schuldeisers. Die gaan boven concurrente schuldeisers. Hieronder vallen de separatisten: dat zijn de schuldeisers die kunnen doen alsof er geen faillissement is. Ze kunnen zich verhalen op zekerheden. Dat zijn de hypotheekhouder met het hypotheekrecht en de pandhouder met het pandrecht. Ze staan buiten het faillissement en kunnen paraat executeren.

Ook de retentor hoort onder de separatisten. Dit is iemand die zich kan beroepen op zijn retentierecht. Het retentierecht is het recht van terughouding. Bijv. je hebt een auto die je naar de garage brengt ter reparatie en de garage zegt: ik geef de auto niet eerder terug dan dat de rekening is voldaan. Die kan het goed onder zich houden. Het bijzondere is dat de retentor onder bepaalde omstandigheden hetgeen hij onder zich heeft kan executeren, verzilveren.

Andere schuldeisers met een recht van voorrang zijn bevoorrechte schuldeisers. Hoe weet je nu of een schuldeiser een bevoorrechte positie heeft? Kan je dat contractueel overeenkomen? Nee. Of je een bevoorrecht schuldeiser bent, volgt uit de wet. Je moet bijv. gaan kijken in art. 3:285 BW dat een aannemer een bevoorrechte positie heeft en ook een werknemer, die een loonvordering heeft, heeft een bevoorrechte positie, 3:288 sub e BW. Er zijn meer schuldeisers te noemen, maar je moet onthouden dat je preferente en concurrente schuldeisers hebt, en de preferent gaan voor de concurrente.

De wetgever had de behoefte een wet te maken waarin de spelregels zijn opgenomen waaraan de beheerder van de boedel zich moet houden. Bij faillissement is dat de curator, die de boedel moet afwikkelen.

Verhouding tussen Fw en Bw (m.n. Boeken 3, 5, 6, en 7)

Denk niet ik kan alleen volstaan met de Fw, ook het BW hoort erbij. Bijvoorbeeld: je hebt een grenen kast en die kast verkoop je aan een stichting, stichting X. Je spreekt af dat je de kast bezorgt binnen een week en binnen een maand moet je worden betaald door X. Stel dat je de kast verkoopt en de kast staat bij de stichting en je krijgt te horen dat de stichting is gefailleerd, maar nog niet is betaald. Wat is dan je rechtspositie? Sta je er goed of slecht voor? Dit hangt er van af. Waar van af? Heb je de grenen kast geleverd onder eigendomsvoorbehoud en kun je dit bewijzen? Als dit het geval is kun je naar de curator gaan en zeggen: ik ben eigenaar! Die kast staat weliswaar bij de stichting maar ik ben eigenaar gebleven. Je kunt de kast dan gewoon opeisen.

            Hoe is je rechtspositie als je geen eigendomsvoorbehoud hebt gemaakt? Je hebt als verkoper 1 belangrijk recht, het recht van reclame. Wordt niet genoemd in het boek maar is in de praktijk erg belangrijk. Het recht om de kast terug te vorderen. Je moet dan aan de voorwaarden van art. 7:39 BW voldoen: tijdig en de kast moet in dezelfde staat verkeren. Als de stichting de kast geverfd heeft kan je je dus niet meer beroepen op dit recht. Als ik wel met succes het recht kan inroepen, word ik weer eigenaar, ondanks dat ik heb geleverd en de stichting eigenaar is geworden.

            Als ik geen beroep kan doen op het recht van reclame ben ik een concurrent schuldeiser en moet ik mijn vordering indienen bij de curator. Deze krijgen vrijwel nooit iets betaald. Dit omdat er onvoldoende geld in de boedel zit. Als er al een beetje geld is, gaat het eerst naar de boedelschuldeisers, dan naar de bevoorrechte faillissementsschuldeisers. Deze schulden zijn vaak heel hoog en komt het niet tot uitkering aan prefaillissementschuldeisers. Je bent ook afhankelijk van wat er op datum faillissement in de boedel is en wat er nog binnen komt. Dit is vaak onduidelijk: of er nog voldoende activa tijdens faillissement wordt verworven, zodat de positie van de boedel iets wordt verbeterd.

Welke invloed heeft het faillissement/surseance/Wsnp op bestaande overeenkomsten?

Veel mensen denken: faillissement is uitgesproken dus het contract bestaat niet meer. Dat is een enorme misvatting. Want de contracten, de inhoud, blijft rechtovereind staan. De overeenkomsten lopen gewoon door. Bijvoorbeeld: als er een eenmanszaak failleert, die 2 werknemers in dienst heeft, is de eenmanszaak nog steeds verplicht de werknemers te betalen. De arbeidsovereenkomst moet gewoon nageleefd worden. Omgekeerd is er de verplichting van de werknemer om zijn arbeid te verrichten. Wat gebeurt er als er een curator wordt aangesteld die zegt: ik zie geen mogelijkheden meer om de onderneming voort te zetten. Bedrijf wordt beëindigt. Dan heb ik geen behoefte aan de werknemers, die zorgen alleen voor meer kosten en drukken op de boedel. Dan ga je zo snel mogelijk de werknemers ontslaan, want loonschulden ontstaan tijdens faillissement, worden boedelschulden. En er is 1 ding dat de curator niet wil: dat er onnodig boedelschulden ontstaan. In de Fw staat 6 weken opzegtermijn, een korte opzegtermijn om boedelschulden in de hand te houden. Art. 40 Fw heeft voorrang boven de regels van Boek 7.

            Stel nou dat ik failliet ga. Wat gebeurt er dan met mijn contract, mijn aanstellingsovereenkomst? De curator zal blij zijn als ik mijn werk blijf doen, want ik genereer inkomsten voor de boedel, waarmee hij straks de schuldeisers kan betalen. Natuurlijk moet ik ook nog leven. De RC bepaalt welk bedrag ik van mijn inkomsten vrij mag besteden, wan tik moet ook ergens van leven. Hierop rust geen faillissementsbeslag.

            Contracten tijdens faillissement kunnen door blijven lopen. Soms verandert er iets aan de uitvoering van het contract, zoals opzegging in het geval van de eenmanszaak, maar in mijn geval zal dit niet zo zijn.

Definitie en functie van het faillissement

Er staat nergens een definitie in de Fw over faillissement. In de MvT is gezegd: het faillissement is een algemeen beslag dat rust op het gehele vermogen van de schuldenaar en het dient ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

1.) Wat is een algemeen beslag?
De bedoeling is om afzonderlijke beslagen en ook executies door 1 of meer schuldeisers te voorkomen of hieraan een einde te maken. Bijvoorbeeld: in het zicht van faillissement kan een individuele schuldeiser beslag hebben gelegd, bijv. op de auto. Wil je nu recht doen aan de gelijke behandeling van schuldeisers, en het faillissement wordt uitgesproken, dan komt het beslag te rusten op het gehele vermogen. De individuele, bijzondere beslagen, komen dan te vervallen. Na datum van faillissement kan een individuele schuldeiser niet nog beslag leggen op een activa. Het algemene faillissementsbeslag doet de bijzondere beslagen wijken, zie art. 33 Fw. Ook eenmaal aangevangen executies vervallen.

2.) Op het ‘gehele’ vermogen van de schuldenaar

Een hele belangrijke regel is dat je als schuldeiser je kunt verhalen op het gehele vermogen van de schuldenaar, art. 3:276 BW. Maar ik heb ook gezegd dat er een tenzij is. Er zijn altijd goederen waarop je geen beslag kunt leggen: kleding, eerste levensbehoeften, bed, beddengoed, gereedschap. Maar: nog belangrijker is de beslagvrije voet, geregeld in art. 475d Rv. Beslagvrij wil zeggen: op dat bedrag kan je geen beslag leggen. Ook la wordt het faillissement uitgesproken, dan kun je als failliet nog leven van de beslagvrije voet, komt neer op 90% van de bijstandsnorm.

            Wat je ook kunt doen is een onderhands akkoord sluiten met finale kwijting. Dat geeft ook aan: dit is wat ik aan te bieden heb en niet meer. Ik bied het maximale aan.

            Wat ook belangrijk is: een curator wordt aangesteld om te kijken wat er in de boedel is, zal zich allereerst bekreunen om de vraag: is hier sprake van een boedel waar bijzondere spullen inzitten? Er wordt geen beslag gelegd op een normale inboedel. Heb je een TV van 10 jaar oud, zal de curator zeggen: dit is niet bovenmatige inboedel, die laat ik staan. Hij gaat kijken wat de bijzondere dingen zijn in het huis of bedrijf. Wat kan hij verkopen en wat behoort tot de niet bovenmatige inboedel.

            Natuurlijk zijn er grensgevallen. Twee weken geleden kreeg ik de vraag van een bewindvoerder Wsnp. Mijn saniet heeft een hele dure rashond. Die rashond is ongeveer 7000 euro waard. Mag ik die dan verkopen, behoort die tot de boedel? Of niet?

            Met deze vragen kan ik niks. De RC houdt echter toezicht en is een luisterend oor en aan hem kun je deze vragen stellen.

            Het beslag rust op het vermogen dat de failliet heeft op de dag van de faillietverklaring en al hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.

3. Ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers

Waarvoor dient het faillissementsbeslag? Het faillissementsbeslag geldt onder meer ten behoeve van de bevoorrechte en concurrente prefaillissementsschuldeisers. Dan gaat het om schuldeisers wiens vorderingen zijn ontstaan tot de datum van faillietverklaring. Die profiteren van het faillissementsbeslag. Men spreekt dan ook wel van het ‘hakbijl’ effect van het faillissement: je moet niet meer gaan contracteren en betalen aan iemand waarvan je weet dat die failliet is verklaard. Als gevolg van het faillissementsbeslag wordt de inhoud van de boedel ‘bevroren’, het is niet meer de bedoeling dat de failliet gaat beschikken over de boedel, daarvoor is de curator benoemd. De curator gaat de activa in kaart brengen en de boedel beheren en vereffenen. Logisch is dan ook dat de functie van het faillissement is ‘executie’, verzilveren van het vermogen, verkopen van het vermogen. Je kunt denken aan alles los verkopen maar je kunt ook denken aan het verkopen van een onderneming of alle aandelen in een BV en dat alles om te komen tot een verdeling van de bruto opbrengst.

Als eerste worden afgetrokken van de bruto opbrengst, de boedelschulden. Je houdt dan een netto saldo over dat je kunt verdelen onder de prefaillissementsschuldeisers, met in achtneming van ieders recht. Dus de volgorde, de rangorde in faillissement si: je betaalt eerst de boedelschuldeisers, dan betaal je de bevoorrechte prefaillissementsschuldeisers en als je dan nog wat overhoudt kom je pas toe aan de concurrente prefaillissementsschuldeisers.

Anders gezegd: je hebt een bruto opbrengst, na verzilvering van de activa. Daarvan trek je af salariskosten curator, als hij een taxateur of een deskundige in de arm heeft genomen heeft hij faillissementskosten heeft gemaakt (boedelschuld) en dan kijk je nog naar overige boedelschulden, zoals loon.

Conservatoire en executoriale fase

De oprichter van de Fw zag het faillissement als een beslag. Er is een ‘conservatoire’ fase en een ‘executoriale’ fase. Wat van belang is dat in de beginfase van het faillissement, de oprichter van mening was dat de aangestelde curator alleen mag beheren en bewaren, conserveren, en dat hij boedelonderzoek moet doen. De schuldeisers worden uitgenodigd om hun vorderingen in te dienen ter verificatie (controle). De bedoeling is dat er een verificatievergadering wordt gehouden, waarop moet blijken of de vordering van de schuldeiser wordt erkend.

            Verder heft de oprichter bedacht dat in de eerste fase het soms nodig is executiehandelingen te doen. Heb je bijvoorbeeld aan bederf onderhevige waren, moet je die snel kunnen verkopen en kan je niet wachten op de verificatievergadering. Je mag dus executeren in de conservatoire fase. Wat blijkt, in de praktijk gaan curatoren direct al gaan verzilveren in de conservatoire fase. Dat kunnen ze doen, want art. 101 Fw die de mogelijkheid creeert, ruim uit  te leggen. Waarom doen ze dat? Het heeft heel vaak geen zin zo’n vergadering te houden, als je weet dat je toch niet kunt uitkeren aan concurrente schuldeisers. Wat je in de praktijk vaak ziet, is dat een curator wordt aangesteld, hij doet onderzoek naar de boedel en hij ziet dan dat alleen de boedelschulden kunnen worden voldaan. Hij komt dan alleen toe aan de preferente schuldeisers. Als hij zeker weet dat hij toch niet toekomt aan de concurrente schuldeisers, dan zal hij zeggen: het heeft geen zin dat een vergadering plaatsvindt, en dit wordt een opheffer! Van opheffing is sprake als er onvoldoende baten zijn in de boedel om alleen de boedelschulden te betalen of een gedeelte hiervan te betalen. Komt helaas heel vaak voor in de praktijk.

Vereenvoudigde afwikkeling

Stel dat de boedelbaten voldoende zijn om alle boedelschulden te voldoen en de curator houdt nog een beetje over, dan vindt de vereenvoudigde afwikkeling plaats. Komt erop neer dat een RC bepaalt dat het faillissement vereenvoudigd wordt afgewikkeld en er ook geen verificatievergadering komt.

Waarom niet? Omdat er zo weinig in de boedel zit dat alleen de boedelschuldeisers kunnen worden voldaan en preferente prefaillissementsschuldeisers geheel of gedeeltelijk en als je toch niet toekomt aan uitkering aan concurrente schuldeisers heeft het helemaal geen nut.

De bedoeling van de oprichter was dat er altijd een verificatievergadering plaatsvindt, mits er geen sprake is van opheffing. Op zo’n vergadering kun je een akkoord aanbieden (kan ook eerder). Stel, het akkoord is een aanbod en als men hiermee instemt hebt je een contractuele vereffening als gevolg van het sluiten van het faillissementsakkoord. De afwikkeling vindt dan plaats conform het akkoord. Komt in de praktijk heel weinig voor (2%). Wat wel voorkomt is het volgende: in bepaalde situaties is het voldoende om ook de concurrent schuldeisers te betalen, vindt verificatievergadering plaats, en hierna wordt de boedel vereffend door de curator. Dan treedt de ‘staat van insolventie’ in, art. 173 Fw. Dat is het startschot van de executie. Het executeren vindt in de praktijk al in de conservatoire fase plaats, maar volgens de wet mag de curator pas vereffenen in de staat van insolventie.

Als je ervan uitgaat dat er een bepaalde rangorde is in faillissement, hoe zit het met de groep van preferente faillissementsschuldeisers, zoals de separatist?

            Neemt een hele aparte positie in. Rechtspositie pandhouder, hypotheekhouder is totaal anders, zij mogen hun zekerheidsgoederen paraat executeren en ze hoeven hun vorderingen niet te laten verifiëren.

Opheffing (art. 16 Fw)

- rechtbank beveelt opheffing (op voordracht van r-c)

- opheffing komt vaak voor (zie sheet 11)

- slechts uitkering aan (deel van) boedelschuldeisers

- geen verificatievergadering

Vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw)

- rechter-commissaris bepaalt: afhandeling van de concurrente vorderingen blijft achterwege

- uitkering aan alle boedelschuldeisers + uitkering aan (deel van de) preferente prefaillissementsschuldeisers

- geen verificatievergadering

Vereisten voor faillietverklaring

Het boek besteedt hier niet veel aandacht aan, maar is wel heel belangrijk. Je kunt deze vereisten onderverdelen:

1.) Materiele vereisten (art. 1 lid 1 Fw en art. 6 lid 3 Fw)

- Vorderingsrecht schuldeiser

Stel ik ben schuldeiser en ik wil dat het faillissement wordt uitgesproken, moet ik dan eerst naar de rechtbank gaan om een veroordelend vonnis te krijgen (bewijs dat ik schuldeiser ben)? Nee, de rechter toetst of het vorderingsrecht van de schuldeisers ‘summierlijk blijkt’;

- Redelijk belang verzoeker

Verzoeker mag geen misbruik maken van het faillissement. Kan het geval zijn dat je als schuldenaar kunt verdedigen dat er sprake is van een lege boedel, dan heeft het geen zin om een curator aan te stellen, boedelschulden lopen op maar kunnen niet worden voldaan. Er is dan misbruik van faillissementsaanvraag want er valt niks te vereffenen

Of: BV’s hebben werknemers in dienst en willen ze ontslaan, is dit heel duur. Als je weet dat het faillissement wordt uitgesproken en er dan kortere opzegtermijnen gelden, kan je op een gemakkelijke manier van je werknemers af komen. Dat wordt ook wel ‘misbruik van eigen faillissementsaanvraag’ genoemd, want het enige doel is zo goedkoop mogelijk van de werknemers af te komen;

- Toestand van hebben opgehouden te betalen

Je moet gedurende een bepaalde periode verkeren in een toestand dat je opgehouden hebt te betalen;

- Meer dan 1 schuldeiser

‘Pluraliteitsvereiste’: het is niet voldoende het faillissement uit te laten spreken als je maar 1 schuldeiser hebt. Je moet er 2 of meer hebben. Hoezo? Staat niet in de Fw, maar het volgt in de definitie die de oprichter heeft bedacht, nu het faillissement een algemeen beslag is dat in principe rust op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn schuldeisers, meervoud dus;

- Er moet sprake zijn van ten minste 1 opeisbare vordering

Als iemand heeft gezegd: u geniet betalingsuitstel, dat kan, maar dan is er sprake van een vordering maar voor 1 van de vereisten is dat je aantoont dat tenminste 1 vordering opeisbaar is, en dat hoeft niet perse van de aanvrager te zijn. 

2.) Formele vereisten

- Hoorplicht

De aanstaande failliet moet worden gehoord in het kader van hoor en wederhoor en hij wordt opgeroepen te verschijnen ter zitting. Als de BV de schuldenaar is, wordt de bestuurder opgeroepen om te worden gehoord. De hoorplicht kan leiden tot problemen, want soms zijn schuldenaren met de noorderzon vertrokken, verdwenen, dan kan er niet aan voldaan worden. Maar in principe moet hier aan voldaan worden, uitzonderingen zijn wel mogelijk.

- (eventueel) Medewerkering van echtgenoot/geregistreerd partner

Wordt het faillissement uitgesproken van natuurlijk persoon kan dit repercussies hebben voor de echtgenoot. Is er enige gemeenschap van goederen, dan komt het faillissementsbeslag te rusten op de gemeenschapsgoederen. De andere echtgenoot heeft hier last van, die moet ook weten wat er gaat gebeuren en wat de consequenties zijn van het faillissement. Gaat het om een eigen aangifte van een natuurlijk persoon, zal de rechter willen weten wat de echtgenoot/partner ervan vindt.

- Geen gelijktijdig surseance-verzoek/Wsnp verzoek

Faillissement biedt geen oplossing, want die worden dikwijls opgeheven bij gebrek aan baten en dan blijf je achtervolgt worden door de schuldeisers. Een uitkomst is de Wsnp, omdat je een schone lei krijgt. He teerste wat de griffier doet is een brief sturen aan een natuurlijke persoon die zijn eigen faillissement aanvraagt met daarin opteer voor de Wsnp. Maar die verzoeken kunnen ook afgewezen worden, bijv. als schulden te kwader trouw zijn ontstaan. Dan moet je wel opteren voor het faillissement, de Wsnp weg is geblokkeerd.

            Het minst bezwaarlijke rechtsinstrument moet vorm krijgen: surseance is beter dan faillissement en de Wsnp is een betere uitkomst voor de natuurlijke persoon dan zijn privé faillissement.

Gevolgen faillietverklaring voor failliet

De failliet is niet handelingsonbekwaam en ook niet handelingsonbevoegd, maar relatief beschikkingsonbevoegd, art. 23 Fw. Wat betekent dit?

            De failliet kan niet beschikken over de goederen die behoren tot de boedel. Waar hij wel over mag beschikken is het gedeelte wat de RC heeft vrijgesteld van zijn inkomsten, daar mag hij vrijelijk over beschikken. Dat maakt ook dat hij wel handelingsbekwaam- en bevoegd is, want hij moet met dit bedrag rechtshandelingen kunnen verrichten.

            De hoofdregel dat de failliet beschikkingsonbevoegd is, heeft een uitzondering: art. 24 Fw: een failliet kan de boedel verbinden, maar dan moet de boedel zijn gebaat.

Stel, een failliet is bezig om zich te oriënteren wat hij later wil gaan doen en is expert op het terrein van kunst. Op een markt komt hij een handelaar tegen en daar ziet hij een schilderij, die heel bijzonder is maar dat weet de handelaar niet. Stel hij heeft geen geld en gaat naar de curator en hij zegt: ik heb een schilderij gezien dat 100 euro kost maar ik weet zeker dat het 1000 euro waard is! Als de curator hiermee instemt, en de failliet dus de transactie aangaat, is er een baat voor de boedel als zeker is dat het schilderij 1000 euro waard is, de boedel heeft dan 900 euro in kas.

            Als je zegt: geef die 100 euro aan mij voor het schilderij, ontstaat er een boedelschuld en het kenmerk daarvan is dat je die niet ter verificatie hoeft aan te melden want de curator weet wel dat die is ontstaan. Het geeft een onmiddellijke aanspraak op de boedel en dat is niets anders dan dat je als eerste wordt voldaan, boven de prefrente en concurrente schuldeisers.

            Huurschulden zijn ook boedelschulden. Zet je de onderneming niet voort als curator, dan ga je proberen om de huurschulden niet onnodig hoog op te laten lopen.

Hoe zit het met de procesbevoegdheid? Kan een failliet procederen?

In vrijwel alle gevallen zal een proces terug te voeren zijn op het maken van kosten, op iets wat de boedel raakt. De hoofdregel is dat de curator procedeert: vorderingen worden voor of tegen de curator ingesteld, niet de failliet. In uitspraken zie je de naam van de curator staan maar met ‘q.q’ erachter: dit betekent ‘in hoedanigheid’, hij handelt niet in privé maar in de hoedanigheid van curator.

Vanaf wanneer is de failliet beschikkingsonbevoegd?

Als je een tijdbalk zou tekenen, is de aanstaande failliet tot datum faillietverklaring beschikkingsbevoegd. Tot die datum kan hij rechtshandelingen verrichten. Wat je vaak ziet is dat een kat in het nauw rare sprongen maakt: de collectie zilver wordt geschonken aan de dochter, huizen op naam van een ander zetten, kortom: er vinden paulianeuze rechtshandelingen plaats.

Het eerste wat een curator doet zodra hij is aangesteld, is kijken wat er op datum faillissement is en wat er op die datum had moeten zijn, wat is in het zicht van faillissement uit de boedel gegaan en hoe kan ik dat terugbrengen? Is hier paulianeus gehandeld?

Belangrijk is dus om vast te houden dat het faillissement werkt met ingang, de dag zelf eronder begrepen, van de faillietverklaring. Als vanmiddag om 16:00 mijn faillissement wordt uitgesproken, heeft het terugwerkende kracht tot 00:00, dus de hele dag. Dit betekent dat ik tot 16:00 rechtshandelingen kan aangaan: ik ben handelingsbevoegd- en bekwaam, en ik kan ook beschikken over de boedel en ik kan me bijv. intekenen voor een cursus. Wat gebeurt er als mijn faillissement vanmiddag wordt uitgesproken? Dan blijkt dus dat ik inderdaad kon contracteren, maar als de universiteit mij een rekening stuurt, die de curator krijgt, zal de curator opzij leggen en zeggen: daar heb ik niks mee te maken want de failliet is beschikkingsonbevoegd met ingang van die datum, op de dag van contracteren was deze persoon al failliet.

Wel een raar systeem: een derde, die te goeder trouw is en niks wist, wordt niet beschermd.

Waarop rust het faillissementsbeslag?

Soms is niet duidelijk waarop het rust. Bijvoorbeeld:

In beginsel rust het op alle goederen die de failliet heeft op dag faillietverklaring en die hij in de toekomst krijgt. Er zijn echter altijd gevallen waarin je twijfel kan hebben of de failliet wel eigenaar is van de zaak en dan is niet met zekerheid te zeggen waarop het faillissementsbeslag nou rust.

1.) Schuldenaar heeft in het zicht van faillissement roerende zaken verkocht. Er is een koopovereenkomst gesloten en er is verkocht door de schuldenaar, maar onduidelijk is of en zo ja er is geleverd. Dus: een curator die wordt aangesteld, ziet die contracten en wil weten: is er nu geleverd of niet? Dat moet ik eerst uitzoeken. Als het na datum van faillietverklaring nog steeds niet is geleverd, dan zegt art. 35 Fw dat de levering niet meer geldig kan geschieden.

            Waarom kan de failliet dan niet meer rechtsgeldig leveren? Hij kan niet rechtsgeldig leveren want hij is beschikkingsonbevoegd (art. 23 Fw: scharnierbepaling). Dat betekent dus dat als er niet meer geleverd kan worden, de failliet nog steeds eigenaar is van de roerende zaken. Curator is daar heel erg blij mee, dat er nog niet geleverd is, dan heeft hij weer extra spullen in de boedel die hij kan verkopen.

Stel dat iemand een deel heeft aanbetaald, zal de curator dan verkopen aan de persoon die al heeft aanbetaald, zal hij daar nog aan leveren? Je zoekt bijvoorbeeld een keuken uit en je moet een voorschot betalen voor de levering. De keukenboer gaat failliet en je hebt het voorschot betaald, maar de keuken nog niet. En dan? Er kan niet meer worden geleverd, art. 23 Fw. Uw keuken ziet de curator nog in het magazijn staan en die gaat hij juist verkopen aan een ander want dit brengt meer op voor de boedel. Jij hebt dan een concurrente vordering in het faillissement die niks waard is.

2.) De schuldenaar heeft in het zicht van faillissement roerende zaken gekocht (is er sprake van een eigendomsvoorbehoud?). Hij heeft ze ook geleverd gekregen maar hij heeft de koopprijs nog niet betaald. Vanaf de datum van levering is de schuldenaar eigenaar geworden, want de eigendom gaat over krachtens levering. Maar dan is de vraag: blijft die schuldenaar, de latere failliet dus, wel eigenaar? Dat is onzeker, want de verkoper kan zich wellicht met succes beroepen op het recht van reclame.

3.) Is de roerende zaak nagetrokken, vermengt of heeft er zaaksvorming plaatsgevonden?

Stel dat een verkoper heeft geleverd maar heeft gezegd: ik behoud mijn eigendom voor. Stel dat het gaat om een bepaald product, partij graan, wordt het geleverd en de aanstaande failliet brengt de partij bij de overige spullen en dan kan het zo zijn dat de zaken vermengd raken, bijv. met het overige graan. Op het moment dat iemand dan bij de curator aanklopt: ik heb een eigendomsvoorbehoud! Moet je als curator nagaan of er sprake is van vermenging of zaaksvorming of natrekking?

            Heel lastig voor een curator. Hij heeft hier tijd voor. Wetgever heeft hier rekening mee gehouden.

Afkoelingsperiode

Er waren banken met vrachtwagens voorrijden die alles inladen onder het mom van: wij hebben zekerheden en namen alles mee en dan achteraf bleek dat er niet zoveel zekerheden waren of onduidelijkheden. Hiermee heeft de wetgever rekening gehouden en heeft een afkoelingsperiode in het leven geroepen.

            Dat is een bepaald regime dat kan worden opgelegd op grond van een bevel van de RC. Je kunt als curator of aanstaande failliet een verzoek indienen om een afkoelingsperiode. Dat betekent dat gedurende een beperkte periode bepaalde rechten niet kunnen worden uitgeoefend, tijdelijk. Als je aan tijdelijk denkt, denk aan 2 maanden. Die kan met 1x 2 maanden worden verlengd, dus maximaal 4 maanden werkt de afkoelingsperiode.

            Die geldt niet alleen in faillissement maar ook in surseance en Wsnp. Wat wordt er nu precies afgekoeld? Het recht van derden om hun verhaalsrecht uit te oefenen, ze kunnen niet executeren. Ook kunnen ze niet hun eigendom opeisen. Als iemand bij de curator komt en zegt: ik heb een eigendomsvoorbehoud gemaakt en ik kom mijn eigendom opeisen (weghalen, meenemen), dan kan de curator zeggen: nee, hier geldt een afkoelingsperiode, u wordt tijdelijk niet in staat gesteld uw spullen op te halen.          

            Waarom? Om de curator de tijd en rust te geven uit te zoeken of er inderdaad sprake is van een terecht beroep op het recht van reclame, etc.

            Daar is wel een uitzondering op: RC kan machtiging geven aan bijv. iemand die zich beroept op het eigendomsvoorbehoud en zijn spullen wil opeisen.

Vervolg afkoelingsperiode

Doel van de afkoelingsperiode is dus het verschaffen van rust aan de curator teneinde het volgende te kunnen beoordelen:

            -           welke rechten kunnen derden uitoefenen?

                                   Denk dan aan: eigendomsvoorbehoud, recht van reclame

            -           op welke goederen rusten de rechten van derden?

Zijn die goederen inmiddels nagetrokken, sprake van zaaksvermenging, gaat het om bodemzaken in eigendom van derden?

            -           bevinden die goederen zich in de macht van de failliet?

                                   Waar staan de goederen eigenlijk?

            -           welke goederen moeten behouden blijven om de onderneming te kunnen voortzetten?

Stel dat er iemand geleverd heeft en gebruik heeft gemaakt van eigendomsvoorbehoud en het gaat om een essentieel onderdeel van de machine en die heb je nodig als curator om een bepaalde opdracht te kunnen werken, en deze opdracht brengt geld in de boedel, is het gerechtvaardigd om te zeggen: ik ga deze schuldeiser betalen, want daarmee creëer ik weliswaar een boedelschuld, maar dit product heb ik nodig om de onderneming te kunnen voortzetten. Per saldo is dit gunstig voor de boedel.

Van de afkoelingsperiode kunnen de volgende schuldeisers hinder ondervinden:

            -           separatisten (hypotheekhouder en pandhouder)

                                   Die kunnen tijdelijk niet gebruikmaken van hun recht op parate executie

            -           verkopers die het recht van reclame kunnen inroepen ex            art. 7:39 BW

                                   Die kunnen tijdelijk hun recht van reclame niet inroepen

            -           verkopers met eigendomsvoorbehoud ex art. 3:92 BW

                                   Idem

            -           huurverkopers (leasing)

            -           bruikleengevers

Hoorcollege 2

Tentamen: geen vragen over de Wsnp en tijdens de HC’s en WG gaan we soms in op sommige rechterlijke uitspraken, die moet je wel kennen, geldt ook voor uitspraken die in leerstof worden genoemd, maar je mag een printje van die uitspraken meenemen naar het tentamen.

I. Vermogensrechtelijke gevolgen faillissement

Art. 24 Fw wordt ook wel de betonnenregel van het faillissementsrecht genoemd. Deze regel houdt in: het is al erg genoeg dat een persoon zoveel schulden heeft gemaakt dat hij failliet is verklaard, we willen niet dat hij nog meer schulden gaat maken, die dan ook nog ten laste van de boedel gaan komen. Daarom staat hier: de failliet kan de boedel niet meer verbinden. De failliet is nog wel handelingsbekwaam, hij kan nog wel rechtshandelingen aangaan en schulden ontstaan, alleen de schuldeiser kan geen verhaal meer nemen op de failliete boedel. Hij zal moeten wachten totdat het faillissement is afgelopen en de failliete persoon weer in goeden doen komt te verkeren.

Op de regel in art. 24 is wel een uitzondering: is de boedel gebaat, dan kan de schuldeiser wel de boedel aanspreken.

Casus art. 24 Fw

Bert is failliet. Tot zijn vermogen behoort een sta-caravan in Zuidlaren. Vandalen vernielen deuren en ramen waardoor wind en regen vrij spel krijgen. Bert wil verdere schade voorkomen en vervoert de stacaravan met een van BV X gehuurde truck naar een winterstalling. Bert kan huur truck 500 euro niet betalen en verwijst BV X naar curator.    

            Curator zou kunnen zeggen: het is een verbintenis die de failliet na faillietverklaring is aangegaan en de hoofdregel van art. 24 brengt mee dat boedel daarvoor niet is gebonden. Hij zou kunnen zeggen: ik betaal niet. Maar X zou kunnen tegenwerpen: uitzondering wanneer boedel gebaat is en ik beroep mij op die uitzondering. X zou kunnen stellen: als de caravan was blijven staan was de schade aan het object veel groter geweest dan de 500 euro. Ik denk dat dit verweer een goede kans van slagen heeft en als art. 24 Fw zich voor is de boedel wel gebonden, ook al is e.e.a. na faillietverklaring gebeurd.

Het kan zich ook voordoen dat een failliet nog geld te goed heeft van bepaalde schuldenaren na faillietverklaring. De bedoeling is dat de schuldenaren hun schuld gaan voldoen aan de curator en niet aan de failliet. Wat nu als de schuldenaar van de failliet, na faillietverklaring betaalt aan de failliet i.p.v. de curator?

Betaling aan failliet; art. 52 Fw casus

Frits is 1.000 euro schuldig aan Roos. Roos wordt failliet verklaard. Frits is daarvan niet op de hoogte en betaalt 1.000 euro terug aan failliete Roos. Curator spreekt Frits aan tot betaling van 1.000 euro.

Kan Frits zich erop beroepen dat hij al eerder aan Roos heeft betaald?

            Kan hij dit tegenwerpen aan de curator?

Stel je voor: Frits heeft 1000 euro overhandigd en Roos is heel keurig en draagt dat heel netjes af aan de curator. Dan zegt het derde lid van art. 52: in zo’n geval is de baat ten goede van de boedel gekomen en is er dus bevrijdend betaald door Frits. Curator kan niet nog eens Frits aanspreken.

            Maar: Roos gaat het bedrag niet afstaan, heeft een leuk reisje ermee gemaakt. Dan kan het derde lid je niet verder helpen want het is niet ten bate gekomen van de boedel.

            Stel dat de betaling niet ten goede is gekomen aan de boedel, maar betaling wel is gebeurd voor openbaarmaking van het faillissement. Een faillissement moet worden bekendgemaakt (art. 14 lid 3 Fw), maar heeft nog niet plaatsgevonden. Lid 1 geeft toch nog een zekere bescherming aan Frits: ook dan heeft hij bevrijdend bepaald, tenzij de curator kan bewijzen dat Frits, op het moment van betaling, wist dat Roos failliet was verklaard. Is Roos bijv. bij Frits langsgeweest: ik wil de 1000 euro terug want ik ben failliet en ik wil op reis! Weet Frits van de hoed en de rand en kan art. 52 lid 1 hem niet helpen omdat hij op de hoogt eis. Lid 2 ziet op de situatie dat Frits betaling aan Roos heeft gedaan, na bekendmaking faillissement in Staatscourant. Frits zou kunnen stellen dat hij niettemin toch bevrijdend heeft betaald, maar hij heeft een zware bewijslast: hij moet bewijzen dat de faillietverklaring langs de weg van de wettelijke aankondiging niet aan hem bekend kon zijn. Gelet op de moderne media heel lastig zijn om dat te bewijzen. Voorbeeld: schuldenaar bevindt zich op eiland dat van bewoonde wereld is afgesloten, zie Huizink. Dan zou lid 2 kunnen spelen.

Art. 24 en 52 spelen na faillietverklaring. Maar ook heel vaak zal zich de situatie voordoen dat de failliet, voor de faillietverklaring al een overeenkomst is aangegaan, waarbij de persoon failliet is verklaard, al partij is. Wat betekent het faillissement dan voor die overeenkomsten?

Curator en bestaande wederkerige overeenkomsten

Hoofdregel van bestaande wederkerige overeenkomsten staat in art. 37 Fw. Er zijn ook specifieke regels voor bijzondere overeenkomsten en die staan in artt. 39 en 40 Fw (huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten). Voor het overige art. 37 Fw.

Casus art. 37 Fw

Monique heeft een keuken besteld bij Keukengigant BV en daarop 1000 euro aanbetaald. Keukengigant BV gaat failliet. Monique is in tranen en nu is keukenboer failliet. Een andere keukengigant schiet te hulp: koop maar bij mij, dan krijg je korting tot het bedrag van aanbetaling wat je bij de failliet hebt gedaan!

            Kan dat, kan een klant dan zomaar weglopen? Nee. Dat mag niet. Je kunt niet zeggen: mijn wederpartij is failliet, en nu ben ik van de overeenkomst af. De hoofdregel is: het bestaan van een overeenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten worden i.b. niet beïnvloed door het faillissement van een der partijen, tenzij het contract anders bepaald. Wel treedt de curator (zie art. 68 Fw) i.p.v. de failliet.

Wat is nu de positie van Monique?

Monique hoeft niet lijdzaam af te wachten, maar kan curator vragen om nakoming. Zegt curator nee, dan kan Monique kiezen voor ontbinding met schadevergoeding (als vergelijkbare keuken elders duurder is) (art. 6:265 j°6:277 BW). Maar concurrente vordering, de kans is groot dat ze niks van de vordering terugziet.

Het kan ook zijn dat de curator helemaal niks van zich laat horen of hij zegt nee. Dan is Monique in beginsel ook van de overeenkomst af.

Stel, de curator zegt: Monique, natuurlijk gaan wij de overeenkomst gestand doen. Dat kan in de praktijk heel wel voorkomen, waarom? Het zou kunnen zijn dat de curator het bedrijf voortzet, en de prestatie die de wederpartij moet leveren, veel meer waard is dan dat de curator moet presteren. Het kan ook zo zijn dat de curator het bedrijf over wil doen aan een koper en dan is het nog mooi dat je een order portefeuille hebt.

Zegt de curator ja, dan moet hij op 2 dingen letten:

1.) hij mag het niet op eigen houtje doen, hij moet toestemming vragen aan RC (art. 68 lid 2 Fw).

2.) wederpartij kan zeggen: ik wil passende zekerheid dat het tijdelijk en deugdelijk wordt

nagekomen (art. 37 lid 2 Fw). De curator mag die zekerheid niet weigeren. Als hij dit toch doet is het onrechtmatig want ism wet.

Art. 37 Fw is niet van toepassing als een van de partijen al volledig heeft gepresteerd.

            Stel je voor dat Monique heel onverstandig is geweest en voordat keuken überhaupt is geplaatst, de hele keuken al heeft betaald. Dan heeft zij al volledig gepresteerd en is art. 37 Fw n.v.t. Dan moeten we terugvallen op algemene faillissementsregels, en een van die regels staat in art. 133 Fw. Monique heeft jegens de failliete keukengigant een nakomingsvordering, en die wordt dan door art. 133 geconverteerd in een geldvordering voor de geschatte waarde. Het gaat dan om een gewone, concurrente vordering, die zij ter verificatie moet indienen (art. 37a Fw). Dan loopt het heel sneu af: ze heeft geen nieuwe keuken en zal waarschijnlijk als concurrente schuldeiser niets ontvangen uit faillissement omdat ze achter in de rij staat.

Casus 39 Fw

Naast art. 37 Fw zijn er andere gevallen waarin het faillissement naar zijn aard wel invloed heeft op de juridische positie van contractspartijen, m.n. bij duurovereenkomsten. De Fw geeft in dit verband enige bijzondere contractsregels en die komen erop neer dat de overeenkomst met de failliet vervroegd kan worden beëindigd.

Art. 39 ziet op huur- en pachtovereenkomsten en die regelt de situatie dat huurder of pachter failliet gaat. De huurovereenkomst kan dan zowel door de curator van de failliete huurder als door de verhuurder eerder dan normaal worden opgezegd. De opgezegde huurovereenkomst eindigt na verloop van opzegtermijn, maar in ieder geval na maximaal 3 maanden. Gesteld dat is overeengekomen dat tegen een termijn van 6 maanden wordt opgezegd, mag de kortere opzeggingstermijn van art. 39 Fw in acht genomen worden. Hoe zit het met de huurtermijnen die dan vervallen? Die vervallen na faillietverklaring? Daar zegt art. 39 over: de na faillietverklaring (dus gedurende de opzeggingstermijn verschuldigde huurvorderingen) huur is boedelschuld. De verhuurder is voor de huurtermijnen die vervallen na faillietverklaring, boedelschuldeiser en dat is een mooie positie. Ter zake van huurtermijnen die al waren vervallen voor faillietverklaring, is hij concurrent schuldeiser. Je moet een onderscheid maken tussen achterstallige huur (voor faillietverklaring) en na faillietverklaring. Alleen voor deze laatste termijnen geldt dat verhuurder boedelschuldeiser is.

Wat als de verhuurder failliet gaat? Art. 39 Fw geldt daar niet voor, want die ziet op het faillissement van de huurder. De curator van de gefailleerde verhuurder, is gebonden aan de  wettelijke bescherming die de huurder heeft. Gesteld, je huurt een woning en de verhuurder gaat failliet, raakt dat je niet en je kunt blijven zitten. De curator van de verhuurder moet de overeenkomst gestand doen.

Huurcontract bedrijfspand aangegaan voor 5 jaar, op dag faillietverklaring Keukengigant BV zijn twee jaar verstreken. Kan verhuurder nu snel van het contract af?

         Ja, zie art. 39 Fw: verhuurder hoeft slechts een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen.

N.B. Curator zal – als hij bedrijf niet wil voortzetten – ook snel willen opzeggen: huur na faillietverklaring is immers boedelschuld (en gaat dus boven pre-faillissementsschulden)

Casus 40 Fw

Arbeidsovereenkomst. 2 situaties: de werkgever gaat failliet en de werknemer gaat failliet. Art. 40 Fw ziet alleen op de situatie dat de werkgever failliet gaat.

Kees de Groot is al 11 jaar als monteur in dienst bij Keukengigant BV. Hij heeft nog 20 vakantiedagen te goed. Hij wil weten hoe snel hij op straat kan komen te staan en wat zijn financiële positie in het faillissement is.

Zie art. 40 Fw. In plaats van de 3 maanden opzegtermijn die o.g.v. 7:672 BW in acht moeten worden genomen geldt in faillissement een opzegtermijn van maximaal 6 weken. De curator kan dus tegen een termijn van 6 weken de overeenkomst opzeggen.

Bovendien is geen ontslagvergunning nodig. Ook in dat opzicht wordt de curator dus gefaciliteerd.

Wat geldt voor het loon, dat gedurende het opzegtermijn verschuldigd is geworden? Daar geeft art. 40 Fw een bijzondere regeling voor: het loon dat verschuldigd is na faillietverklaring is een boedelschuld. Dit geldt ook voor de uitkering ter zake van de 20 niet genoten vakantiedagen.

Hij is bovendien bevoorrecht. Bevoorrechte vordering: art. 3:288 sub e BW, geldt ook voor termijnen die al voor de faillietverklaring verschuldigd zijn geworden. Voor het achterstallige loon heeft hij ook een voorrecht. Hij moet dit wel ter verificatie indienen om aanspraak te maken op het voorrecht. Voor het loon dat na faillietverklaring verschuldigd is, kan hij meteen naar de curator hollen en aanspraak maken op zijn positie van boedelschuldeiser.

            De curator wordt dus gefaciliteerd doordat er geen opzegtermijn is en er geen ontslagvergunning nodig is en er is nog iets anders: normaal gesproken is het zo dat als een onderneming overgaat, ook de werknemers van die onderneming overgaan, zij gaan mee met de onderneming: art. 7:663 BW. Maar: in art. 7:666 BW zegt: 663 geldt niet in faillissement.

            Stel, de curator van Keukengigant BV vindt iemand die de onderneming van Keukengigant BV wil overnemen, hoeven niet ook alle werknemers te worden genomen, vanwege die uitzondering in art. 7:666 BW. Maakt het makkelijker voor de curator iemand te vinden die de onderneming over wil nemen. De koper zit nl. niet vast aan de werknemers. Een doorstart lukt dan eerder.

            Stel dat de werknemer zelf weg wil. Kees krijgt een aanbieding van de concurrent: kom bij ons werken. Wat dan? De werknemer zelf kan de overeenkomst ook beëindigen, en voor hem geldt dan ook de verkorte opzegtermijn van 6 weken van art. 40 lid 1 Fw. Stel, van de curator mag hij blijven maar hij wil zelf weg, hoeft hij alleen die verkorte opzegtermijn in acht te nemen.

Art. 40 Fw ziet alleen op de werkgever. Maar wat nu als een werknemer failliet gaat? Wat betekent dat voor de arbeidsovereenkomst die hij heeft? Heeft geen invloed, en dat is maar goed ook want hij moet maar goed loon ontvangen want daarmee wordt de gefailleerde boedel gespekt. Een bijzonderheidje, waar het faillissement een rol speelt: de inkomsten, het loon, vallen i.b. allemaal onder het algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw). Geld valt allemaal onder het beslag. Maar de failliet moet toch ook leven? Want hij kan er niet aan komen als het onder het beslag valt.

            Art. 21 sub 2 Fw in. De RC kan beslissen dat een gedeelte van het loon, dat werknemer nodig heeft voor levensonderhoud, buiten faillissement blijft. Dan moet er wel een voorziening door de RC worden getroffen. Het is niet zo dat de failliet eigenhandig kan beslissen: zo veel heb ik nodig en zoveel krijgt de boedel. Nee, alles valt in de boedel tenzij RC uitzondering maakt, maar je moet hier dan wel een beroep op doen!

II Bijzondere positie boedelschuldeisers

Boedelschuldeiser hoeft voor boedelvordering niets in te dienen ter verificatie. Kan meteen naar curator toe gaan en zeggen: ik eis nu betaling uit de boedel! Ik wacht niet maanden tot dat je klaar bent met de verificatie, ik wil meteen betaling. Dat brengt met zich mee dat curator daar ook gehoor aan moet geven. Voldoet de curator de boedelschulden niet vrijwillig, dan kan de boedel als zodanig tijdens het faillissement direct worden aangesproken. Zo’n boedelschuldeiser kan ook beslag leggen op de failliete boedel, bijzondere positie. Doordat je meteen naar de curator kan gaan en aanspraak kunt maken op de boedel, betekent het dat je ook een voorrecht hebt t.o.v. alle andere voorrang hebt, die moeten wachten totdat de verificatie vervuld is. Een ander voordeel is, dat een curator er soms behoefte aan heeft een afkoelingsperiode te vragen. Tijdens deze periode moeten mensen die een recht hebben, bijv. retentor of reclamerecht, wachten. De curator kan dit niet zeggen tegen een boedelschuldeiser, kan niet tegengeworpen worden. Gelet op deze voordelen is het van groot belang af te bakenen wie boedelschuldeiser is.

In Fw niet omschreven wanneer iets een boedelschuld is. Er zijn wel een aantal bepalingen aan te wijzen waarin iets impliciet of expliciet als boedelschuld wordt aangemerkt, maar dat is niet limitatief, er is dus meer. Daarom in rechtswetenschap een criterium ontwikkeld, dat is er nog niet helemaal maar er zijn wel 2 criteria: 1.) schuld moet zijn ontstaan tijdens faillissement, en 2.) er moet een zeker verband bestaan tussen ontstaan schuld en het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel.

Dus 2 categorieen boedelschulden: boedelschulden die ontstaan door impliciete of expliciete wetsduiding. Art. 24 Fw is een impliciete wetsduiding, de gebondenheid van de boedel, de uitzondering die het artikel noemt, is boedelschuld, is impliciete wetsduiding. Soms zie je ook dat wetgever expliciet heeft gezegd: dit is een boedelschuld, bijv. art. 39 lid 1 laatste zin Fw en art. 40 lid 2 Fw. Ook al stuurt de curator het personeel z.s.m. naar huis, het loon verschuldigt over opzeggingstermijn zijn boedelschuld.

Een andere categorie van schulden zijn schulden die ook ontstaan tijdens faillietverklaring, maar die ontstaan door toedoen van de curator. De curator zorgt ervoor dat die schulden ontstaan. Waar moet je dan aan denken? Registergoed verkopen en daar heeft hij een makelaar bij nodig en een notaris. De makelaar. Hiervoor is uitgemaakt dat dit een schuld is door toedoen van curator ontstaan tijdens faillietverklaring en dat dit soort personen een bevoorrechte positie hebben, zij voldoen aan de vuistregel ‘i.v.m. beheer en vereffening van de boedel’, staat niet in wet maar is uitgemaakt in wetswetenschap.

Maar stel je wordt als boedelschuldeiser geconfronteerd met een negatieve boedel. Wat is dat? Dat de boedel zo negatief is, dat de boedel zelfs onvoldoende is om alle boedelschuldeisers te voldoen. Dat wordt ook wel een faillissement binnen faillissement genoemd. Wat dan?

            HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, Ladder en Trappenfabriek Centrum Beheer BV. In zo’n geval zijn boedelschulden van gelijke rang in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens er wettelijke regels van voorrang zijn die er spelen. Dat tenzij is heel erg van belang. Hoofdregel: naar evenredigheid van ieders vordering betalen. Dat is anders als zich een wettelijke regel van voorrang voordoet. Het kan dus zo zijn dat kennelijk de ene boedelschuld sterker is dan de andere boedelschuld, en dit kan ook weer omdat aan een boedelschuld een voorrecht kan kleven. De werknemer die nog loon krijgt van zijn werkgever na faillietverklaring is vervallen over de opzegtermijn, is boedelschuldeiser (art. 40 Fw), maar, die werknemer heeft ook een voorrecht, en dat staat in 3:288 sub e BW. Die is dus sterker dan de boedelvordering van bijv. de makelaar of de notaris, want die staan niet in het rijtje van art. 3:288 BW.   

            De HR formuleert soms ook uitzonderingen op de hoofdregels. Een van die uitzonderingen deed zich voor in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, Ontvanger/Hamm. Waar ging het om? Het ging over een BV (Wolfson) en die is failliet verklaard. Curator is Hamm. Hamm ontvangt op een gegeven moment een verheugende brief van de Ontvanger van de belastingen, belastingteruggave van 12.000 gulden. Curator Hamm geeft het rekeningnummer door en ontvangt het geld. Later komt de Ontvanger erachter dat hij een vergissing had begaan, het kwam aan een andere vennootschap toe, i.p.v. Wolfson. Wat is de positie van deze ontvanger, die een fout heeft gemaakt en als gevolg daarvan is het geld in de failliete boedel gekomen?

            Ontvanger heeft mooie positie, want hij is boedelschuldeiser omdat de boedel is gebaat met 12.000 gulden. Hij heeft een concurrente boedelvordering. Maar, als de boedel negatief is, is het leuk dat hij een boedelvordering heeft, maar die krijgt hij niet volledig vergoed. Hij zal voor een gedeelte achter het net vissen. Dan zegt de Ontvanger: moeten wij voor dit geval niet een uitzondering maken op de hoofdregel? Er bestond geen enkele rechtsverhouding tussen gefailleerde, fiscus en het ook nog het gevolg was van een onmiskenbare vergissing?

            Geen rechtsverhouding tussen gefailleerde en degene die betaalde en een onmiskenbare vergissing heeft ertoe geleid dat Hamm het ontvangen bedrag 12.000 gulden moest terugbetalen. De Ontvanger kreeg dus gelijk van de HR.

III Bijzondere schuldeisers

Er zijn nog meer schuldeiseres die ook een hele bijzondere positie hebben in faillissement. Een daarvan is de fiscus. We hebben al gezegd: schuldeisers moeten i.b. hun vordering ter verificatie indienen en als ze een voorrecht hebben betekent dit dat ze op de uitdelingslijst hoger gerangschikt worden dan andere vorderingen.

            Zie art. 21 Invorderingswet: fiscus heeft een heel sterk voorrecht, op alle goederen van de belastingschuldige. En lid 2: voorrecht fiscus gaat boven voorrecht andere voorrechten. Fiscus is super preferent. We vragen op een tentamens wel eens om een rangregeling te maken. Invorderingswet heb je daar voor nodig. Mensen zetten vaak fiscus bovenaan. Maar: de superpreferentie van de fiscus kent een aantal uitzonderingen, maar die staan ook in het tweede lid van art. 21 Invorderingswet! Soms is het zo dat andere mensen met een voorrecht, toch boven de fiscus gaan.

            Dat zijn er 3: art. 3:287, 288 onder a en 284.

Art. 284 gaat om kosten tot behoud van een goed. Wat moet je je daarbij voorstellen? Zware storm vorige week, kan zo zijn dat bepaalde gebouwen op instorten staan en dat er een aannemer komt die ondersteunende werkzaamheden doet die instorten tegengaan. Hij heeft een voorrecht o.b.v. 284, en dat is sterker dan dat van de fiscus.

            Ander voorbeeld: kosten die iemand maakt die faillissement heeft aangevraagd, de aanvraagkosten. Art 288 onder a zegt: de aanvraagkosten, levert ook een bevoorrechte vordering op en dat voorrecht is ook sterker dan het voorrecht van de fiscus.

Schuldeiser die tevens schuldenaar is van de failliet

Kunnen die schuldeisers zich dan erop beroepen jegens de curator: ik ben weliswaar iets schuldig aan de failliet, maar ik heb ook nog iets van hem te vorderen, kunnen we dat tegen elkaar wegstrepen? En als deze verrekening slaagt, dan ontvangt zo’n schuldeiser, per saldo volledige betaling van zijn vordering, maar kun je je altijd wel beroepen op verrekening?

            De regels van verrekening staan in art. 53 en 54 Fw.

Pand- en hypotheekhouders

Bank heeft lening verstrekt en heeft daar als zekerheid van een hypotheek verkregen op een bedrijf van de failliet. We noemen hen ook ‘separatisten’, ze kunnen bepaalde bestanddelen uit het vermogen van de failliet naar zich toetrekken en zich buiten faillissement om hierop verhalen alsof er geen faillissement was. Pandhouder zou het goed waarop pandrecht rust naar zich toe kunnen halen, hypotheekhouder zou pand kunnen executeren buiten faillissement om. Dat is uiteraard heel aantrekkelijk, dat je buiten het faillissement kan blijven en dat dat speciale goed waarop jouw zekerheidsrecht rust, kunt benutten ten einde je vordering voldaan te krijgen.

Die pand- en hypotheekhouder hebben ook het recht van parate executie: het recht om het goed, waarop hun zekerheidsrecht rust, te verkopen zonder over een executoriale titel te beschikken. Dit recht blijft ook tijdens faillissement bestaan, zie art. 57 lid 1 Fw.

Als ze zich buiten het faillissement om verhalen op het goed, hoeven ze ook niet bij te dragen in de faillissementskosten.

Maar stel, zo’n pand- of hypotheekhouder vindt het teveel gedoe om de executieverkoop zelf ter hand te nemen en die onderneemt helemaal niets. Wat dan? Zie art. 58 lid 1 Fw: de curator kan aan hem een redelijke termijn stellen. De curator kan zeggen: gaat u nou gebruik maken van uw separatistpositie of niet? Als hij nee zegt, of niet reageert tijdens deze termijn, dan mag de curator zelf de executie ter hand nemen. Hij mag dan zelf het zekerheidsobject gaan verkopen. Wat belangrijk is: de pandhouder of de hypotheekhouder houden wel een recht op de opbrengst van dat goed. Ze hebben nog wel een voorrangsrecht t.a.v. de opbrengst, alleen wat nu zo is (en daarin verschilt deze situatie van de situatie waarin wel gebruik wordt gebruikgemaakt van de separatistpositie), dan moeten ze wel meedelen in de faillissementskosten omdat de curator zich gaat inspannen.

Er is nog een ander punt dat kan spelen: het kan ook zo zijn dat de curator zegt: ik heb dat bedrijfspand, dat verhypothekeerd is, wil ik behouden voor de boedel omdat ik het nodig heb om het bedrijf voort te zetten en over te doen. Dan geeft het tweede lid van art. 58 Fw de curator het recht om de schuld aan de bank in te lossen, de lening af te lossen. Gebeurt dat, dan is er geen vordering meer want die is voldaan en dan vervalt daarmee ook het hypotheekrecht, want dit is gevestigd den meerdere zekerheid ter voldoening van een vordering. Dit is nog een inlossingsrecht van de curator omdat hij het goed in de boedel wil behouden.

Schuldeiser met retentierecht

Art. 3:290 – 295 BW, 6:52 – 57, 60 Fw.

Er kunnen ook schuldeisers zijn die op krediet een zaak hebben geleverd aan de failliet en dat de schuldeiser een bepaalde zaak van een failliet onder zich heeft: garagehouder heeft auto failliet gerepareerd. Ook deze personen hebben een mooie positie want zij kunnen zich beroepen op het retentierecht of op een recht van reclame.

            Eerst openstaande schuld voldoen van reparatiekosten, en dan krijg je pas je auto terug. Of je brengt je laarzen naar de schoenmaker, laat ze daar repareren, kom terug en de schoenmaker zegt: je krijgt ze pas terug na betaling. O.b.v. art. 3:290 Bw hebben zij een retentierecht.

            Als ik failliet ben en mijn auto staat nog bij de garage, kan de garagehouder het retentierecht dan ook tegenwerpen aan de curator? Zie de faillissementswet, met name art. 60. Daarin staat: de schuldeiser verliest zijn retentierecht niet door faillietverklaring van de schuldenaar. Wel gelden er bijzondere leden: retentierecht wordt soms een klein beetje verzwakt.

            De curator heeft o.b.v. lid 2, 2 mogelijkheden:

1.) Hij kan een machtiging vragen aan de RC en vorderen dat de auto in zijn macht wordt gebracht. De auto moet dan meegegeven worden aan de curator, die kan de auto dan gaan verkopen. Hoe zit het dan met de garagehouder? Die zal zijn vordering ter verificatie moeten indienen (art. 110 Fw), hij heeft dan geen concurrente vordering maar voorrang op de netto opbrengst van de auto. De voorrang blijft in het faillissement gehandhaafd. Een ding is wel vervelend: de faillissementskosten worden ook omgeslagen (art. 82 Fw) over ieder deel van de boedel, dus op de netto verkoop opbrengst mag de curator nog een deel inhouden;

2.) Curator zegt: ik wil goed terugbrengen in boedel en ik ga de garagehouder betalen, door die betaling wordt de vordering van de garagehouder voldaan en vervalt het retentierecht. Toestemming RC nodig. Curator zal dit alleen doen als het te verkrijgen goed meer waard zal zijn dan de kosten die hij moet betalen. Twijfelt hij hierover, gaat hij voor de eerste mogelijkheid: opeisen zaak, goed verkopen en retentor heeft dan een voorrang op de executieopbrengt.

3.) Als de curator stil zit en de zaak niet opeist, en ook niet kiest voor inlossing. Wanneer zal de curator dit doen? Niet bij een auto die bij de garage staat want die heeft normaliter een bepaalde waarde, maar de schoenen bij de schoenmaker leveren niks op voor de failliete boedel dus de curator doet dan niks.

            Wat dan? Art. 60 lid 3: de schoenmaker (schuldeiser) kan de curator een termijn stellen. Gaat de curator niet tot inlossing of opeising van de goederen over, mag de schoenmaker mijn schoenen zelf verkopen. De retentor krijgt dan een recht van parate executie. Dit is bijzonder want buiten faillissement heeft de retentor dat recht niet.

Schuldeiser met recht van reclame

Reclamerecht is geregeld in art. 7:39 – 44 BW. Speelt een rol bij koopovereenkomsten. Het moet dan gaan om roerende, niet registerzaken. Wat houdt het dan in? De verkoper, die een roerende, niet registerzaak heeft geleverd aan de koper, de zaak kan terugvorderen indien de koper de koopprijs niet/niet volledig heeft betaald. M.n. in de situatie waarin koper failliet is gegaan, is dit een zeer aantrekkelijk recht voor de verkoper: zijn vordering is in de regel een concurrente vordering, normaliter kan hij naar de koopprijs fluiten. Hij heeft er veel meer aan dat hij de goederen die hij geleverd heeft, terug kan krijgen. Deze artt. leggen precies uit of een verkoper een reclamerecht heeft. Staan de voorwaarden in.

            Het moet gaan om zaken die zich in beginsel nog in handen bevinden van de koper en ook nog in de staat waarin de zaken zich bij aflevering hebben verkeerd. Als de geleverde zaak (bijv. partij grondstoffen) inmiddels is verwerkt in iets anders, kun je niet meer spreken van dezelfde toestand en is er geen reclamerecht. Bijv.: ik heb een groothandel in stenen ik heb stenen geleverd aan een bouwbedrijf, die heeft een muurtje gemetseld met de stenen: ik kan mijn stenen niet meer terugvorderen o.b.v. het reclamerecht, want dat heb ik niet meer want de stenen zijn zich in een andere staat gaan bevinden. Bevinden die stenen zich daarentegen in het pakket op de grond van het bouwbedrijf, in ongewijzigde staat, heb ik nog wel een reclamerecht.

            Wat ook een belangrijke voorwaarde is, volgt uit art. 7:44 BW: reclamerecht kan alleen gedurende een bepaalde korte tijd worden uitgeoefend. Er zijn 2 termijnen en zij moeten beide verstreken zijn voor verval van het reclamerecht: als 1 is verstreken is er niks aan de hand.

            Binnen 60 dagen na aflevering zit je nog goed. Stel deze termijn is verstreken, dan hoeft er nog geen man over boord te zijn als je binnen de 2^e termijn van art. 44 valt. Die tweede termijn houdt verband met het moment waarop de koopprijs opeisbaar is geworden: het mag ook nog worden ingeroepen als de koopprijs korter dan 6 weken (42 dagen) opeisbaar is. M.n. als partijen hebben afgesproken dat koopprijs pas opeisbaar is geruime tijd na aflevering, kan het zo zijn dat de eerste termijn al wel is verstreken maar de 2^e niet.

Hoe moet je het reclamerecht uitoefenen? Schriftelijke verklaring verkoper aan koper, door deze verklaring wordt de koopovereenkomst ontbonden. Wat heb je daar aan? Heeft toch alleen verbintenisrechtelijk effect? Maar de kracht van het reclamerecht bestaat daarin (art. 39 lid 1), de koop wordt niet alleen ontbonden, maar daarbij komt dat ook het recht van de koper eindigt. Dit betekent dat het ook zakelijke werking heeft en daar ligt de kracht: de verkoper herkrijgt dan de eigendom van de zaak en dat is aantrekkelijk. Je krijgt dan je spulletjes terug. Reclamerecht biedt door zakelijke werking iets extra’s. Je hoeft er ook niks voor te doen, het wordt veronderstelt in elke koopovereenkomst aanwezig te zijn, je hoeft het niet te bedingen of iets dergelijks! Daarin ligt een verschil met het eigendomsvoorbehoud: dat moet je wel bedingen. Dat is wel mooier in die zin dat daar de termijnen niet voor gelden. Maar als je niet in staat bent zoiets te bedingen, als je niet machtig genoeg bent als verkoper, kun je toch iets hebben aan het reclamerecht.

IV Rangorde schuldeisers

Slide 21 en 22 heb je vooral nodig om een rangregeling te maken.

Hoe zit het met de onderlinge verhouding van pand- hypotheek- en voorrechten? Art. 3:278 lid 1 BW zegt: voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht en uit andere in wet aangegeven gronden, maar pand en hypotheek gaan boven voorrecht (art. 3:279 BW). Die zijn dus belangrijker dan de ander voorrechten van aanvraag kosten, achterstallig loon, etc., tenzij de wet anders bepaalt. Je moet voornamelijk kijken naar art. 3:294 lid 2 BW: voorrecht op het goed dat je hebt behouden. Hieruit volgt dat degene die een vordering heeft terzake van kosten die zijn gemaakt voor behoud van een bepaald goed, dat voorrecht sterker is dan een ouder hypotheekrecht of pandrecht.

Rangorde schuldeisers

Het kan zijn dat je een voorrecht hebt op een bepaald goed, maar het kan ook zo zijn dat je een voorrecht hebt op alle goederen bijv. in het geval van de aanvraagkosten van faillissement. Wat gaat er dan voor, een voorrecht op een bepaald goed of alle goederen? Art. 3:280 lid 3: voorrecht op een bepaald goed gaat voor voorrecht op alle goederen. Art. 21 lid 2 Invorderingswet geeft een specifieke regeling: fiscus op nr. 1, tenzij een van de uitzonderingen.

Hoorcollege 3

Surseance van betaling / moratorium
Algehele uitstel van betaling. Schuldenaar vraagt het aan. Doet hij als hij financieel in de problemen zit. De surseance is gericht op het instandhouden van de onderneming, dus wat je wilt gedurende het uitstel is een periode van rust om te proberen de financiële problemen op te lossen. Belangrijk verschil t.o.v. faillissement: faillissement is gericht op liquidatie. De curator wordt aangesteld en gaat de activa te gelde maken en uit de opbrengst de schuldeisers voldoen. Kanttekening: dat is het oorspronkelijke doel van de Fw, maar in de praktijk probeert de curator ook de onderneming in stand te houden, i.i.g. een doorstart voor elkaar te krijgen. Dit betekent dat de curator zal proberen een gegadigde bereid te vinden (deel van) onderneming over te nemen. Uitgangspunt van Fw is dus liquidatie onderneming, maar de curator zal proberen doorstart te realiseren. Waarom? Primaire taak van behartigen belangen gezamenlijke schuldeisers en dat kan hij het beste doen door de onderneming als geheel te verkopen, want in de onderneming zit ook good will, klantenkring, know how, dat levert veel meer geld op dan wanneer je zo’n onderneming per onderdeel gaat verkopen (veilen pand, auto’s, etc.). Als je de onderneming going concern kunt verkopen, krijg je een veel hogere opbrengst en dat is in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

Hoe werkt dat met de surseance? De schuldenaar kan verzoeken om surseance, en als het gaat om een NV ov BV is dat het bestuur dat verzoekt om surseance. Vind je nergens in de wet. In Boek 2 wordt alleen iets gezegd over wie het faillissement kan aanvragen van een NV/BV, zie art. 136 en 246, want ze kunnen het ook zelf. Tenzij de statuten anders bepalen, kan het bestuur alleen het faillissement aanvragen als het bestuur daartoe opdracht heeft gegeven.

Hoe gaat de surseance? Aanvraag: art. 214: als hij voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met de betaling van de opeisbare schulden. Dan zal de rechtbank dadelijk, dus direct, voorlopige surseance verlenen. De rechtbank gaat geen boekenonderzoek doen of bekijken of er ook daadwerkelijk betalingsproblemen zijn. Houd er rekening mee dat surseance niet kan worden verleend aan natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. Dus als iemand vennoot is van een VOF, CV of maat bij een maatschap, die kunnen surseance van betalingen aanvragen en als het gaat om een natuurlijke persoon kom je terecht in de Wsnp.

Art. 215 Fw: rechtbank zal dadelijk surseance verlenen. Rechtbank gaat een of meer bewindvoerders aanstellen, zijn meestal advocaten. Als het misgaat met de surseance (komt niet uit de problemen) wordt dan vaak als curator aangesteld. Als de rechtbank die voorlopige surseance verleend, zal het ook een dag vaststellen waarop wordt beslist over het definitief verlenen van de surseance. Art. 217 bepaalt dat de surseance ingaat op de dag dat hij voorlopig is verleend en er geldt een publicatieverplichting, niet voor schuldenaar zelf, maar voor de griffier van de rechtbank (art. 216): publicatie Staatscourant, en art. 222a: openbaar register waarin gegevens sursiet worden vermeld. Sursiet gaat met de billen bloot.

Wanneer definitieve surseance? Zie art. 218 Fw. Eerst wordt de bewindvoerder, schuldeisers en eventueel advocaten gehoord. Daarna wordt bepaalt of er definitief surseance wordt verleend. Systeem zit zo in elkaar dat het voorstel in stemming wordt gebracht onder de concurrente schuldeisers. Zij bepalen of er definitieve surseance wordt verleend. Zie art. 218 lid 2. Betekent niet dat rechtbank het ook daadwerkelijk verleend: rechtbank moet weigeren op gronden van lid 4.

Definitieve surseance kan worden verleend voor maximaal een 1,5 jaar en kan worden verlengd met nog eens 1,5 jaar, maar de meeste voorlopige surseances worden niet omgezet in een definitieve en als er al definitieve surseance wordt verleend, leert de praktijk dat dit nooit 3 jaar zal gelden.

Art. 230 Fw: kern rechtsgevolgen surseance. Sursiet kan niet worden gedwongen tot betaling van zijn opeisbare concurrente schulden. Als er al beslagen zijn gelegd, vervalt dit, er komt een totale periode van rust. De ondernemer zal samen met de bewindvoerder proberen om de onderneming te saneren. Dat is vaak aan de passiva kant. Een van de grote problemen is dat ondernemers vaak in de problemen komen vanwege personeelskosten, dus het is niet heel eenvoudig om onderneming goed te saneren. Want als je ze al kunt ontslaan ben je een hele periode verder en bovendien krijgen de werknemers een zak met geld mee. Daarom vooral aan passiva kant saneren: proberen schuldeisers zo ver te krijgen hun vordering pas over een bepaalde periode voldaan te krijgen, overlevingskrediet bank, etc.

            Sursiet mag concurrente schuldeisers wel betalen, maar alleen met medewerking van de bewindvoerder en met inachtneming van art. 233 Fw. Wat staat daarin? Uitwerking paritas creditorum: schuldenaar moet de schuldeisers die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op gelijke manier behandelen. Hiervoor is medewerking bewindvoerder vereist!

Belangrijkste rechtsgevolg faillietverklaring: failliet verliest beheer en beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen, de curator is exclusief bevoegd te beschikken over zijn vermogen. Geldt niet in surseance. De sursiet verliest niet de bevoegdheid maar moet de bewindvoerders naast zich dulden. Zij moeten hand in hand handelen (art. 228 Fw).  

            Wat nu als sursiet alleen gaat handelen na verlening surseance van betaling? Lid 2: boedel niet aansprakelijk dan voor zover ten gevolge daarvan is gebaat. De boedel is niet gebonden, tenzij ten gevolge de transactie het actief in de boedel wordt verhoogd. Bijv. sursiet koopt schilderij voor 10.000 euro, maar het is er 1 van Monet en is 5 miljoen.

Als de boedel niet is gebaat, dan is de bewindvoerder bevoegd alles te doen om boedel schadeloos te houden: bewindvoerder is bevoegd om de nietigheid van de overeenkomst die door sursiet is aangegaan, in te roepen. Vervolgens kan de bewindvoerder goederen die door de sursiet zijn geleverd of geld dat door hem is betaald, terugvorderen (actie uit revindicatie). Rechtshandeling heeft door nietigheid terugwerkende kracht, wordt geacht nooit te zijn aangegaan, sursiet wordt geacht altijd eigenaar te zijn gebleven. Bewindvoerder kan geldt terughalen. Lijkt op actio pauliana in faillissement. Het is wel een relatieve nietigheid: overeenkomst is alleen nietig schuldenaar t.o.v. sursiet, kijk je naar een vennootschap: t.o.v. vennootschap is het nietig, maar alleen jegens de boedel. De onderliggende overeenkomst tussen partijen blijft bestaan. Dus: t.o.v. boedel is de overeenkomst nietig, maar tussen de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst (rechtspersoon en wederpartij) blijft overeenkomst ins tand.

Wat betekent dit? De wederpartij moet het geld teruggeven aan de bewindvoerder, verdwijnt in de boedel, hiermee schuldeisers zoveel mogelijk voldoen, wederpartij houdt vordering uit wanprestatie over jegens sursiet en hij moet hier maar mee wachten totdat de surseance is beëindigd. Zie ook dia 32.

Als sursiet tijdens die periode van surseance in zijn eentje, zonder medewerking van de bewindvoerder, gaat handelen, dan kunnen er verschillende sancties worden getroffen:

            1.) Surseance kan worden beëindigd, zal bewindvoerder proberen te bewerkstelligen, art. 242 lid 1. Hier vind je ook de gronden: bijv. lid 1 onder 1 en onder 3. Sursiet heeft gehandeld i.s.m. 228 lid 1. In de praktijk komt het erop neer nadat de surseance wordt ingetrokken, het faillissement van de sursiet wordt uitgesproken, 242 lid 4.

            2.) Strafrechtelijk vervolgen (art. 442 Sr).

Bewindvoerder mag ook niet in zijn eentje handel, moet altijd in samenspraak met de sursiet. Doet hij het toch in zijn eentje, geldt hetzelfde regime: boedel niet aansprakelijk, tenzij gebaat. Bewindvoerder is in privé aansprakelijk als hij schade toebrengt aan de boedel. Hij kan ook worden ontslagen voor de rechtbank. Als de sursiet in zijn eentje heeft gehandeld, kan de bewindvoerder wel in zijn eentje handelen door het terughalen van het geld dat aan de boedel is onttrokken.

Praktijk: surseance werkt niet in de praktijk. Werkt alleen voor concurrente schuldeiseres, preferente schuldeises en separatisten kunnen gewoon hun rechten uitoefenen. In de tweede plaats is een belangrijk probleem dat sursiet aangeschoten wild is: vonnis en gegevens wordt gepubliceerd. Als iemand surseance is verleend, gaan potentiele wederpartijen niet geneigd zijn om snel te leveren. Schuldeisers en potentiele wederpartijen zullen geen zaken meer willen doen. Hij zal wellicht wel goederen willen leveren, maar tegen contante betaling. Een derde reden waarom het niet goed werkt, is dat het vaak te laat wordt aangevraagd. Zie 218 lid 6: wordt vaak aangevraagd als verweermiddel tegen een schuldeiser die al faillissement voor de NV of BV heeft aangevraagd. Als beide er liggen, moet eerst het verzoek om surseance worden behandeld. Is uitstel van executie, want als het faillissement wordt aangevraagd heeft de vennootschap al opgehouden te betalen.

Art. 242 Fw: bewindvoerder zal verzoeken om intrekking van surseance, dan is lid 1 onder 5: staat des boedels zodanig. Heeft heel snel in de gaten: dit is hopeloos, dan verzoekt hij om intrekking en bij diezelfde beschikking zal het faillissement worden uitgesproken. Fw zelf is gericht op liquidatie en de surseance om de onderneming gezond te houden. In de praktijk zijn een aantal alternatieven ontwikkeld, in een poging om de onderneming draaiende te houden.

Het uitgangspunt is dat je een systeem moet hebben waarmee je bereikt dat de potentiele leveranciers en de schuldeisers binnen de boot blijven, niet wegrennen, want je wilt je zaak voortzetten. De eerste mogelijkheid is dat je de bank bereid vindt een overlevingskrediet te verstrekken. Dat kan de bank wel willen, maar op de voorwaarde dat iemand vanuit de bank meekijkt. Dat is een stille sanering. Een ad interim wordt in de tent gezet, een medewerker van de bank, en die gaat kijken of de boel nog te redden en wat er voor nodig is.

Tegenwoordig is heel erg in opkomst: prepack en stille bewindvoering. Houdt in: een ondernemer komt tot de conclusie dat het niet goed gaat in een vroegtijdig stadium, dus nog niet het stadium waar je surseance zal aanvrager. Schuldenaar kan bij de rechtbank een stille bewindvoerder laten benoemen. Dat is de beoogde curator.

Maar: je wilt toch de onderneming redden? Er wordt een doorstart voorgekookt (de prepack). De stille bewindvoerder (veelal advocaat) gaat meekijken in het bedrijf en de markt hoe het ermee staat. Heeft enige tijd nodig om markt af te tasten: zal kijken hoe het in die branche gaat, en hij zal proberen om andere bedrijven te interesseren om de onderneming van de schuldenaar te kopen, of een deel daarvan. De stille bewindvoerder is niet de bewindvoerder in de surseance. Daarin heeft de bewindvoerder tezamen met de sursiet de bevoegdheid om te beschikken over het actief, de stille bewindvoerder mag dat niet, hij kijk alleen maar mee. De bewindvoerder gaat ook al zaken doen met potentiele kopers, hij kookt de doorstart voor. Waarom stil? Naar buiten toe is niet te zien dat de fase van stille bewindvoering is ingetreden. Dat is het grote belang ervan: de schuldeisers en potentiele wederpartijen blijven zaken doen met de schuldenaar.

Op het moment dat er een potentiele koper is gevonden, wordt het omgezet in een voorlopige deal, en zal de NV/BV haar faillissement aanvragen. Stille bewindvoerder wordt benoemd tot curator, en in korte tijd wordt doorstart gerealiseerd. Er zijn een paar grote doorstarts op deze manier gerealiseerd, waaronder Schoenenreus. Grote belang: tent blijft doordraaien, winkels blijven gewoon open, er wordt gewoon verkocht, werknemers blijven in dienst: het aftasten van de markt gebeurt in de fase van de stille bewindvoering. Heb je dat niet, zou Schoenenreus failliet zijn gegaan wordt dan curator aangesteld die dan moet bekijken hoe het met de markt gesteld is en of er potentiele partijen zijn die het willen kopen.

Grote nadeel van faillissement is dat onderneming per dag in waarde enorm verminderd en de kans dat je een doorstart kunt forceren, zienderogen afneemt.
            Deze ontwikkeling lijkt heel goed te zijn voor de markt en de economie maar heeft geen wettelijke basis. Rechtbanken kunnen daarom weigeren. Er is een wetsvoorstel om dit mogelijk te maken.

Er zijn wel critici, m.n. vakbonden. Voordeel Schoenenreus is dat een groot aantal filialen is opengebleven. Van de 1500 werknemers hebben 1000 hun baan behouden. Is toch een prachtig resultaat? Was het in een faillissement terechtgekomen was het gepaard gegaan met veel meer ontslagen. De bonden zijn heel kritisch en zeiden: het heeft er wel alle schijn van dat de duurste krachten van Schoenenreus de laan uit zijn gestuurd. Een van de belangrijke wapens van de curator is na faillissement dat hij werknemers kan ontslaan. Dat gebeurt in deze setting: nadat de deal is voorgekookt, vraagt Schoenenreus haar faillissement aan, curator wordt aangesteld, zal ogenblikkelijk het overtollig personeel ontslaan en dan de onderneming going concern verkopen aan een gegadigde marktpartij.

De vraag of een onderneming kan worden doorgestart, hetzij in prepack fase hetzij in faillissement, is wel van alledag. Gaat zo nu en dan verkeerd. Bijv. in 2013 is Thermos failliet verklaard, grote fosforfabriek. Was een vennootschap waarvan je niet kon zeggen: het ging heel erg slecht, Thermos kon het niet redden omdat vanuit Kazachstan hele goedkope fosfor gedumpt op de Europese markt, en dan ben je kansloos. Wat was er een probleem: Thermos is surseance verleend, heeft 1,5 maand geduurd, de bewindvoerder kwam erachter dat de tent niet meer te redden was en toen is het faillissement uitgesproken. De curator heeft nog geprobeerd om een gegadigde te vinden om de vennootschap over te nemen en die werden geconfronteerd met het feit dat alles bekend werd, o.a. wat ook bekend werd: grond rondom terrein was heel erg vervuild en hierover waren documenten gelekt. Toen hebben CDA en D66 vragen gesteld aan minister Kamp.

            Een van de mogelijke consequenties zal kunnen zijn dat het Rijk gaat opdraaien voor de schoonmaakkosten, maar ook dat is niet zeker. Het kan ook zijn dat de overnemende gegadigde voor de kosten opdraaien. Gegadigden die er waren trokken zich dus terug, en werd Thermos ontmanteld.

            Je merkt hoe gevoelig die markt is voor negatieve info. Als je dit niet stil kunt houden ben je eigenlijk kansloos v.w.b. het succes van een mogelijke doorstart.

Wanneer eindigt een surseance? Ideale plaatje: schuldenlasten worden gesaneerd en sursiet kan betalingen hervatten. Gebeurt in de praktijk nooit: meestal wordt het ingetrokken op verzoek van de bewindvoerder omdat niet verwacht kan worden dat de schuldenaar voort kan gaan met het voldoen van de opeisbare vorderingen en wordt het een faillissement. Ten derde kan de surseance eindigen omdat de sursiet erin slaagt een betalingsregeling met zijn schuldenaren.

Akkoord

Schuldenaar kan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden: een betalingsregeling, een overeenkomst waarin partijen vastleggen hoeveel of hoe er wordt betaald. Kan worden aangeboden buiten faillissement of surseance, dan wordt het in de fase dat het nog redelijk gaat aangeboden, moet worden aangeboden aan de gezamenlijke schuldeisers.

            Wordt het in faillissement aangeboden door de failliet, biedt hij het ook aan aan de gezamenlijke schuldeisers (art. 138 Fw), maar daar is een belangrijke kanttekening bij te plaatsen.

            Ook bij surseance kan dat: voor die situatie wordt het akkoord aangeboden door de sursiet: akkoord wordt aangeboden aan de schuldeisers t.a.v. wie de surseance werkt.

Het is een vormvrije overeenkomst. Wat zijn de meest voor de hand liggende varianten?

            De meest voor de hand liggende variant: de schuldenaar biedt schuldeisers aan bepaald percentage van vordering voldoen, tegen finale kwijting. Gedachte is: als ze akkoord gaan moet ik dat percentage aan hen voldoen en daarna kan ik schuldenvrij verdergaan met mijn onderneming.

            Ze kunnen ook afspreken dat volledige vordering wordt voldaan, maar dat dat in termijnen gebeurd, zodat de schuldenaar meer lucht heeft.

Voordelen akkoord: waarom zou een schuldeiser akkoord gaan met een akkoord? De gedachte kan zijn dat er een hogere uitkering kan worden gedaan. Er is bijv. een suikeroompje, iemand die bereid is een bepaald bedrag ter beschikking te stellen aan de schuldenaar zodat hij een hogere uitkering kan doen aan de schuldeisers dan wanneer het uitmondt in het faillissement.

Tweede voordeel: tijdsbesparing. Het kan ook zo zijn dat de schuldeisers zelf ook financieel krap bij kas hebben en het geld nodig hebben. Ga je dan niet akkoord loop je het risico op faillissement en dan gaat er een hele tijd over heen dat je het geld krijgt. Kan je zelf ook de nek om draaien.

Voordeel voor schuldenaar: de finale kwijting, zodat hij schuldenvrij verder kan ondernemen.

Voetbalvereniging Veendam. Was surseance verleend, maar bewindvoerder zag dat hij niet kon voortgaan met bevredigen schuldeisers en verzocht om intrekking. Rechtbank heeft faillissement uitgesproken in 2011. Tegen dit vonnis van faillietverklaring is hoger beroep ingesteld en men heeft om vernietiging verzocht en fase van surseance te doen intreden. Verzoek is toegewezen: in die periode is een actie op touw gezet om geld bij elkaar te harken om de schuldeisers te betalen. Supporters hebben belangrijke rol gespeeld. Er was een bedrag van 700.000 euro nodig, 2 grote schuldeisers stelden 200.000 en 400.000 ter beschikking, gemeente was bereid om borg te staan voor 40.000 en de supporters hebben ruim 37.000 binnengehaald. De curator ging ook mee in deze deal, er is gezegd: door de grote partijen die die 6 ton hebben geschoven en door de supporters, we willen dit alleen maar doen als er een crediteurenakkoord wordt gesloten in surseance. Vonnis tot faillietverklaring moet worden vernietigd, surseance moet intreden en in die situatie zijn wij bereid het geld ter beschikking te stellen anders niet. De curator had dan geen keus, handelt t.b.v. gezamenlijke schuldeisers, het vonnis is toen vernietigd. Op die manier konden de schuldeisers worden voldaan.

            Zo af en toe slaagt een akkoord, meestal niet.

Akkoord buiten faillissement: onderhands- of buitengerechtelijk akkoord. Voordat fase van surseance intreedt wordt al een akkoord aangeboden. Grote nadeel: alle schuldeisers moeten instemmen, ook de separatisten en preferente schuldeisers.

Dat is een probleem: waarom zou je als separatist of super bevoorrechte schuldeiser instemmen met een bepaald percentage van je vordering, terwijl je weet dat als het uitmondt in faillissement, denk aan separatist, paraat kunt executeren en de vordering uit de opbrengst kunt voldoen. Dat is het grote probleem en waarom een onderhands akkoord meestal niet tot stand komt. Opmerking: fiscus zal meestal wel akkoord gaan, op voorwaarde dat zij een percentage krijgen t.o.v. concurrente schuldeisers. Waarom zou de fiscus daarmee instemmen? Ze hebben daar belang bij. Faillissement Fokker heeft ertoe geleid dat een heleboel toe en afleverleveranciers failliet zijn gegaan. Ze hadden zich volledig afhankelijk gemaakt van Fokker. Fokker was weg en toen gingen een heleboel anderen ook failliet. Fiscus zit daar ook in en ondervindt nadeel. Schatkist werd daardoor geraakt. Inzet van fiscus is: als we deze onderneming in de benen kunnen houden door akkoord te gaan met een percentage van wat we eigenlijk te vorderen hebben, kunnen we wellicht bereiken dat de toe- en afleveranciers kunnen blijven bestaan en de schatkist heeft hier op deze manier belang bij. Je moet dus niet naar 1 vennootschap kijken.

Als 1 of een paar schuldeisers niet instemmen met een akkoord, wat dan? Arrest Payroll: je vordert dan dat de schuldeiser die niet wil instemmen, toch in moet stemmen met het akkoord, het is dan een onderhands dwangakkoord buiten faillissement. Wat moet je dan bewijzen? Alleen mogelijk in situatie dat schuldenaar kan bewijzen dat schuldeiser misbruik maakt van zijn recht. Uitgangspunt blijft dat iedere schuldeiser recht heeft op volledige voldoening van zijn vordering, maar de HR heeft gezegd: onder omstandigheden kan een schuldeiser toch worden veroordeeld in te stemmen, omdat hij anders misbruik maakt van recht, art. 3:13 BW.

Akkoorden in faillissement. Het is mogelijk dat de schuldenaar zowel in fase van surseance als in faillissement een akkoord aanbiedt aan de schuldeisers. In faillissement: aan de gezamenlijke schuldeisers, voor surseance: alleen die t.a.w.v. de surseance werkt. Het komt erop neer dat akkoord alleen werking heeft t.o.v. concurrente schuldeisers. Als het akkoord zal worden aangenomen en een bepaald percentage van alle concurrente vorderingen wordt voldaan, zijn separatisten en bevoorrechte schuldeisers daaraan niet zijn gebonden. Is het dan mogelijk zo’n akkoord aan te bieden? Want je loopt het risico dat de separatisten en bevoorrechte schuldeisers hun rechten gaan uitoefenen. Het is dus alleen maar zinvol zo’n gerechtelijk akkoord aan te bieden, als je zeker weet dat je de separatisten en de bevoorrechte schuldeisers kunt voldoen. Want alleen in die situatie is er nog wat geld over voor de concurrente schuldeisers.

Belangrijk arrest HR: je moet als je zo’n akkoord buiten faillissement of surseance aanbiedt, het akkoord los zien van een akkoord in faillissement of tijdens surseance. Belangrijk verschil: de schuldeiser heeft vordering op schuldenaar en die vordering valt uiteen in 3 elementen:

            1.) Het vorderingsrecht heeft hij (het recht op de prestatie dat schuldenaar zal betalen);

2.) Hij heeft het ius agendi (de bevoegdheid om het recht dat hij heeft op die prestatie ook geldend te maken)

            3.) Rechtsvordering (het middel waarmee hij die bevoegdheid kan uitoefenen).

HR heeft gezegd in HR 31 januari 1992, NJ 1992, 686, r.o. 3.2 en 3.3:

            Finale kwijting in faillissement, is zuiver beschouwd geen kwijtschelding want er resteert een natuurlijke verbintenis. Ook al wordt er in faillissement of in surseance een akkoord aangeboden, dan resulteert dat er niet in dat de schuld volledig wordt kwijtgescholden. Wat blijft er bestaan: het eerste element, het vorderingsrecht. Je hebt nog steeds het recht op die prestatie, maar doordat je dat akkoord hebt gesloten verlies je het recht, de bevoegdheid, om dat recht geldend te maken en de bevoegdheid om een rechtsmiddel, een rechtsvordering in te stellen. Dan resteert een natuurlijke verbintenis.

Buiten faillissement, als je dan een akkoord aanbiedt tegen finale kwijting, gaat ook het vorderingsrecht teniet. Wat is het verschil? Een natuurlijke verbintenis: je hoeft hem niet te voldoen maar doe je dat toch is het niet onverschuldigd betaald. Buiten faillissement, als een schuldeiser toch nog wordt voldaan door de schuldenaar, kan de schuldenaar zeggen: foutje gemaakt! Onverschuldigd betaald,  want ik had een akkoord tegen finale kwijting met jou gesloten, dus er is niks meer en ik moet mijn geld terug hebben.

Zo’n natuurlijke verbintenis kun je ook nog verrekenen, dat is ook nog relevant.

Hoe komt akkoord tot stand?

● Aanbod voorafgaand aan verificatievergadering (139 Fw)

● De concurrente schuldeisers stemmen (143 Fw)

Het kan zijn dat er een preferente schuldeiser is die een vordering ter verificatie heeft ingediend en in de vergadering zit en mee wil stemmen, moet hij erop worden gewezen: wacht nu geef je je preferentie kwijt, als je gaat meestemmen! Dan wordt je concurrent schuldeiser! Als hij dit niet wil moet hij z.s.m. de vergadering verlaten.

● Dwangakkoord (145 Fw: vereiste meerderheid)

Niet iedereen hoeft ermee in te stemmen, vandaar dwangakkoord. Zelfs de tegenstemmende schuldeisers, allemaal concurrenten die niet zijn gekomen, zijn ook gebonden aan het akkoord: ze worden tegen hun wil gebonden.

         • Onredelijk stemgedrag ‘overrulen’ (146 Fw)

● Homologatie = rechterlijke bekrachtiging (150 Fw)

Waarom? Het moet met waarborgen worden omkleden. De rechter zal in de eerste plaats kijken of het loon van de curator kan worden betaald en de schulden van de preferente schuldeisers kan worden voldaan en zullen worden voldaan. Is dit het geval, zal het akkoord worden gehomologeerd, dit vonnis levert een voor tuvl vatbare titel op.

● Vonnis = voor tenuitvoerlegging vatbare titel (159 Fw), tot bedrag akkoord%

● Einde faillissement (161 Fw)

            Ex failliet kan daarna voortgaan met zijn onderneming.

● Weigering homologatie (153 Fw): Gevolg (173 Fw)

153 onder 2: een aantal gronden die maken dat de rechter homologatie zal weigeren. Staat van insolventie zal dan intreden, want akkoord wordt niet gehomologeerd. Dit betekent dat het vermogen van de onderneming wordt vereffend door de curator en de schuldeisers worden betalen naar rato van hun recht.

Akkoord tijdens SVB:

● Aanbieden bij of na verzoek tot SVB (214 lid 3/252 Fw)

● Concurrente schuldvordering indienen (255-259 Fw)

● De concurrente schuldeisers stemmen

● Dwangakkoord (268 Fw: vereiste meerderheid)

         • Onredelijk stemgedrag ‘overrulen’ (268a Fw)

● Homologatie = rechterlijke bekrachtiging (271 Fw)

● Vonnis = voor tenuitvoerlegging vatbare titel (274 Fw), tot bedrag akkoord%

● Einde SVB (276 Fw)

● Weigering homologatie (272 Fw): Gevolg (272 lid 4 Fw)

            Tent gaat faillissement in.

Hier geldt ongeveer hetzelfde systeem: concurrente schuldeisers, mogelijkheid dwangakkoord. Bij Veendam speelde: het vonnis gaf een goed beeld van hoe het werkt. Vindplaats: Hof Leeuwarden, 4 juni 2010. LJN: BM6800 (geen vragen op tentamen hierover). Hierin zie je heel fraai in r.o. 6.

Het is mogelijk dat een faillissementsakkoord niet wordt nagekomen door de schuldenaar. Wat gebeurt er dan?

Ontbinding akkoord (165 Fw):

• Raakt alle schuldeisers jegens wie akkoord werkte

• Heropening faillissement (167 lid 1 Fw)

• Geen nieuw akkoord mogelijk (170 lid 1 Fw)

• Curator gaat over tot vereffening (170 lid 2 Fw)

• Geen verificatie meer nodig; heeft reeds plaatsgevonden

• Aanspraken op boedel reeds bindend vastgelegd (159 Fw: ‘in verband met het proces-verbaal der verificatie’

Akkoord tijdens SVB wordt niet nagekomen

Ontbinding akkoord (280 Fw):

● Schuldenaar failliet verklaard (280 lid 2 Fw)

● Geen nieuw akkoord mogelijk (281 Fw)

● Aanspraken op boedel nog niet bindend vastgesteld, want tijdens SVB vindt geen verificatie(vergadering) plaats

● Vergelijk HR 4 februari 2005, JOR 2005, 106, r.o. 3.5 (UPC)

Actio pauliana

Heel oud instrument. We hebben nu een AP buiten faillissement in art. 3:45 BW, bevoegdheid kan door iedere schuldeiser een beroep worden gedaan. Schuldenaar verricht rechtshandeling waarbij schuldeisers worden benadeeld. Bijv. dat de schuldenaar 1 van de schuldeisers gaat bevoordelen door hem te voldoen en andere schuldeisers die een gelijke rang hebben, niet te voldoen. Paritas creditorum wordt geschonden en je kunt een beroep doen op vernietiging van de transactie. Relatieve werking: niet verder dan nodig.

            Hoe zit dat bij surseance? Dan heb je een probleem. Als sursiet eigenhandig een rechtshandeling verricht waardoor boedel wordt benadeeld, dan kan de bewindvoerder geen beroep doen op AP, i.i.g. niet o.g.v. 45 lid 3 want hij is geen schuldeiser, ij kan ook geen beroep doen op AP in faillissement omdat hij geen curator is.

            Hij zal dan verzoeken om intrekken van de surseance (art. 242 Fw) en dan kom je terecht bij bijv. terecht bij lid 1 onder 1: hij heeft zich te kwader trouw aan beheer boedel schuldig gemaakt, lid 1 onder 2. Surseance wordt ingetrokken, faillissement uitgesproken, bewindvoerder wordt benoemd in alle waarschijnlijkheid tot curator en hij kan dan de transactie o.g.v. AP aanvechten.

            Voor faillissement is voor AP een apart artikel ingesteld: art. 42. Alleen de AP kan dit doen via een buitengerechtelijke verklaring of rechterlijke uitspraak, en ook voor deze AP geldt dat het alleen t.b.v. de boedel, dus een relatieve nietigheid.

            Wat is het doel van de AP? Vermogensreconstructie. In de praktijk gebeurt het veel dat in het zich van de faillietverklaring door schuldenaar goederen worden onttrokken aan de boedel. Zowel bij natuurlijke personen als bij ondernemingen. Een natuurlijke persoon voorziet dat hij failliet wordt verklaard, zal de neiging hebben om bepaalde goederen te verdonkeremanen. Sjaak staat op rand faillissement, heeft mooie flatscreen aan de muur en hij zal denken: ik haal die weg en stal ik bij Henk op de zolder! En ik heb ook een schilderij en die zet ik bij m’n tante in de schuur, en ik heb allemaal zilver geërfd van m’n oma en dat breng ik ook ergens onder! Dat wordt dus aan de boedel onttrokken.

            Curator weet vanuit zijn ervaring dat personen de neiging hebben dit soort dingen te verrichten. Heb je een flatscreen gekocht en je gaat nu failliet: je hebt de flatscreen, naar alle waarschijnlijkheid, aan de muur geboord ziet hij 2 gaten in de muur, en hij weet hoe laat het is. Hoe gaat dat in zijn werk? Curator gaat naar huis natuurlijke persoon, neemt de deurwaarder mee en die neemt de politie mee (1 of 2 agenten voor het geval de failliet lastig gaat doen) en een grote verhuiswagen. Ze trekken je hele keet leeg, er zijn een paar dingen die blijven staan: dingen voor je eerste levensbehoefte, geen iPhone, maar een bed en een stoel en dingen waarvan de curator denkt: daar krijg ik niks meer voor. Geldt ook voor trouwringen. Curator loopt door huis en ziet 2 gaten en denkt: verdorie, die vent heeft een flatscreen verdonkeremaant. Hij gaat op zoek naar de flatscreen en vindt het nergens in het huis maar wel een order met rekeningen, en hij had zijn aankoopbon (tevens garantiebon) bewaard dus weet de curator: ik kan een AP instellen.

Wellicht bruikleenovereenkomst of schenking: uiteindelijk zal de curator met een AP bij Henk aan de deur staan en de flatscreen vorderen. Je kunt dus alles inleveren en het meest trieste is dat je er meestal geen stuiver van krijgt. Curator zal veilig organiseren waarop de spullen worden verkocht. Als je al die veilingen afstruint, aasgieren, die flatscreen van Sjaak die hij voor 1000 euro heeft gekocht zal op zo’n veiling met een beetje mazzel 150 kosten. Je raakt al je actief kwijt en je krijgt er geen drol voor terug. Zijn er werkelijk mensen die dat doen? Ja, en u bent er zelf ook 1, want wat gebeurt er als een winkel failliet gaat of dreigt failliet te gaan: faillissementsuitverkoping. Daar ga je schoenen kopen! Tent is failliet en er is nog voorraad en curator is bezig met het verkopen van de voorraad en dat wordt gebruikt om de schuldeisers van de failliet te betalen.

Wat zijn de vereisten van het inroepen van de AP?

1.) Moet gaan om rechtshandeling, maar dit wordt heel ruim uitgelegd. Het betalen van een geldsom is al een rechtshandeling;

2.) In de tweede plaats: voor art. 42 geldt ook dat de rechtshandeling onverplicht moet zijn verricht door de schuldenaar. De schuldenaar heeft betaling gedaan of een goed uit zijn boedel geschonken of verkocht aan een ander, terwijl daar geen wettelijke of contractuele verplichting voor aanwezig was: onverplichte rechtshandeling;

3.) Door die onverplichte rechtshandeling worden de schuldeisers van de schuldenaar benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden: het actief wordt kleiner, boedel neemt in omvang af, of: de schulden worden nog hoger. Per saldo komt het erop neer dat de positie van de schuldeisers slechter wordt na het verrichten van de rechtshandeling. Daarnaast: het moet gaan om een daadwerkelijke benadeling op moment dat curator AP inroept: kans op benadeling is niet voldoende.

4.) Wetenschap van benadeling. Op moment dat rechtshandeling wordt verricht, weet of behoor je te weten als schuldenaar dat je schuldeisers worden benadeeld. Oogmerk is niet vereist, bewustzijn is voldoende. Je moet onderscheid maken in: rechtshandeling om baat (er is dus een wederpartij die ook een tegenprestatie verricht, bijv. koopovereenkomst: jij levert een goed en de wederpartij betaalt koopprijs): dan geldt het dat de wetenschap van benadeling aan beide zijden aanwezig moet zijn. Gaat het om een rechtshandeling om niet (wederpartij hoeft niet een tegenprestatie te leveren, bijv. schenkingsovereenkomst), is alleen de wetenschap aan de zijde van de schuldenaar vereist.

Curator moet bewijzen dat aan deze 4 elementen is voldaan. Op hem rust de bewijslast. M.n. het 4^e element is lastig te bewijzen: als iemand het al wist of behoorde te weten, en de wederpartij met wie is gehandeld moest ook weten of behoren te weten, als die wetenschap er al is zal dat zeker niet op papier zijn gezet. Wordt mondeling overeengekomen ergens in een duistere kroeg. Geen bewijsmateriaal. Enorm probleem voor curator.    

            Hier heeft de wetgever in voorzien: art. 43 Fw: als die rechtshandeling is verricht binnen 1 jaar na faillietverklaring (Sjaak die even snel belangrijke spullen uit zijn huis haalt voordat verhuiswagen er is), wordt de wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan. ‘Wordt vermoed’: tegenbewijs komt te rusten op wederpartij.

Heel idioot, maar de wederpartij is degene ten opzichte van wie de AP wordt ingeroepen, want die heeft de flatscreen op de zolder staan. Curator gaat naar Henk en belt aan en doet via een buitengerechtelijke verklaring een beroep op AP: Ik wil de tv hebben! Je roept hem in tegen de partij waar het goed zich bevindt dat je terug wilt brengen in de boedel. De wederpartij moet zien te bewijzen dat of hij zelf of de failliet geen wetenschap had van benadeling.

Dit gaat vaak fout bij tentamens! Krijg goed in de gaten hoe het bewijsrechtelijk zit en jegens wie de AP wordt ingesteld.

Hoe zit het met de rechtshandeling om niet? Zie art. 45 Fw. Maak nooit de fout dat als wij vragen naar een rechtshandeling om baat, dat je art. 45 er bij pakt of omgekeerd! Een rechtshandeling om niet, hoe werkt het uit en je doet massaal een beroep op art. 43 Fw, is het fout want het is geen rechtshandeling om baat! Art. 45 zegt met zoveel woorden hetzelfde als 43.

            Er wordt vermoed dat schuldenaar wist dat de benadeling van zijn schuldeisers het gevolg was. Wie moet tegenbewijs leveren? Dat is wederom de wederpartij!!! Je krijgt dan een hele rare situatie: curator meldt zich bij Henk omdat Sjaak aan Henk flatscreen heeft geschonken, en Henk moet dan bewijzen dat Sjaak ten tijde van die schenking niet wist of behoorde te weten dat zijn schuldeisers zouden worden benadeeld.

Overigens: loopt Henk ook nog gevaar? Niet zozeer dat hij door de schuldeisers nog kan worden aangesproken (alhoewel als flatscreen kapot is gevallen hij jegens schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld), maar hij loopt ook strafrechtelijk risico tot vervolging vanwege verduistering.

Hoorcollege 4

Intellectuele eigendomsrecht in het algemeen

De mobiele telefoon zit vol met IE-rechten. Op de vormgeving kan een auteursrecht zitten, een modelrecht, je zou kunnen denken aan een vormmerk is gedeponeerd, het merk zelf, onderscheidingsteken: merkrecht, techniek die er in zit (octrooien), topografieen, naburige rechten: de filmpjes die je bekijkt op YouTube, zit auteursrecht op, dus vol met IE-recht.

Intellectuele eigendom

Is eigenlijk een privaatrechtelijke regeling van de mededinging

                                    INTELLECTUELE EIGENDOM

AUTEURSRECHT                INDUSTRIELE EGEINDOM                      ONG. MEDEDIGING

NABURIGE RECHTEN          - KWEKERSRECHT

DATABANKENRECHT         - OCTROOIRECHT

                                               - MODELLENRECHT

                                               - MERKRECHT

                                               - HANDELSNAAM

Kenmerken van IE-rechten

Bescherming van (creatieve) prestaties: als je een boek hebt geschreven is het niet onredelijk dat je daar geld voor kunt verdienen. Onderscheidingstekens: afblijven van handelsnamen en tekens. We willen zo ordening scheppen in de concurrentiestrijd.

De wetgever doet dat door tijdelijke monopolies: je hebt een geneesmiddel ontwikkelt, gaat heel veel geld in zitten om te ontwikkelen en wat heeft wetgever gedaan? U mag binnen 20 jaar als enige het geneesmiddel op de markt brengen en daarmee krijgt u de gelegenheid uw investeringen terug te verdienen.

Heel belangrijk: het zijn absolute rechten. Als er iemand inbreuk maakt op die rechten kun je die rechten tegenover iedereen inroepen, die dan het medicijn op de markt brengt. Daar kan je tegen op treden.

Er gaat verschrikkelijk veel geld om in het IE-recht. Steeds meer wordt er geïnvesteerd in innovatie, het zit niet meer in de fabrieken en de stenen maar in de octrooien die een bedrijf heeft, dat kan je ook overdragen, een octrooi. Je ziet ook vaak dat er licenties verstrekt worden, waardoor je anderen in staat stelt ook het medicijn op de markt te brengen.

Waarom IE-bescherming?
- Billijkheidsargumenten

IE-recht zit een beetje in de hoek van de verantwoording. Waarom mag ik geen namaak Luis Vuitton kopen van 20 euro? Waarom zou ik moeten betalen voor de liedjes die ik download via internet? Waarom moeten die boeken zo duur zijn die we moeten kopen voor onze studie? Veel discussie, maar het allerbelangrijkste argument blijft waarvoor je kan zeggen dat je die bescherming krijgt: het billijkheidsargument. Het is redelijk dat als iemand veel geld steekt in een medicijn, dat hij de gelegenheid krijgt het terug te verdienen.

- Doelmatigheidsargumenten

Er is ook een doelmatigheidsargument: als je dat monopolie verstrekt krijgt, dan krijg je ook een incentive om het geld erin te steken en om de uitvinding te maken. Het is moeilijk te bewijzen of dit er ook echt is.

IE-rechten

- Rechten op creatieve werken

• Auteursrecht
• Naburige rechten
• Modelrechten
• Databankrechten

- Rechten op tekens

• Merken
• Handelsnamen
• Herkomstaanduidingen
• Restgroep: slogans, titels domeinnamen, eigennamen

- Recht op techniek

• Octrooien
• Plantenrassen
• Topografieen

Is niet in IE recht geregeld maar beschermen we via 6:164 BW.

- Grensgebied

• Know how
• Oneerlijke concurrentie

Cumulatie

Rechten kunnen ook cumuleren! Logo van BMW: rust auteursrecht op, maar ook een merkrecht. Dus sommige prestaties die geleverd zijn kunnen verschillende rechten op rusten. Je ziet ook vaak terugkomen: design, kan auteursrecht, vormmerk, modelrecht op rusten en kan ook via 6:164 beschermd worden o.g.v. slaafse nabootsing.

Je hebt nog aanverwante terreinen die daar dicht tegen aan schurken, dan heb je het over het grensgebied.

• Domeinnamen
• Geografische herkomstaanduidingen
• Oneerlijke handelspraktijken, misleidende en vergelijkende reclame
• Onrechtmatige perspublicaties
• Mededingingsrecht
• Know how
• BW: overdracht, licenties, exploitatie
• Procesrecht/grensoverschrijdende handhaving/IPR

Apple/Samsung strijd
Apple heeft gezegd: Samsung, jij schurkt wel heel dicht tegen het uiterlijk van mijn voortbrengsel van mijn iPad aan en je bent daarin te ver gegaan en je hebt inbreuk gemaakt op mijn modelrecht en octrooirecht. Wereldwijd voor miljoenen geprocedeerd.

B&O/Loewe

B&O vond dat Loewe ook qua productvormgeving te dicht bij hem zat. In dit geval is het niet gelukt, bij rechtbank en hof heeft B&O geen gelijk gekregen.

VdW/KMG

Coinpushers bij de kermis: VdW zei tegen KMG: jullie coinpushers lijken teveel op die van ons en jullie moeten daarmee stoppen. Zij hebben wel succes bij het hof gehad, want KMG is verboden om die coinpushers in die vorm op de markt te brengen.

De Endstra tapes

Voor liquidatie is Endstra 14/15x bij de politie in de auto gestapt en heeft allerlei dingen verteld. Hiervan zijn bandopnames gemaakt die zijn uitgelekt. Uitgeverij heeft dit in boekvorm uitgebracht.

            Zijn de gesprekken die Endstra gehad heeft, is dat auteursrechtelijk beschermd? En als dat zo is, kun je als erven je tegen de uitgever verzetten en verbieden dat boek op markt kwam.

            Hof: geen auteursrecht op gesprekken, de uitgever mocht het boek uitgeven en er was geen sprake van auteursrechtinbreuk. Kun je ook heel anders over denken.

Sterren springen

We hebben ook een auteursrechtelijke kwestie op iemand die bedacht heeft, in Duitsland, dat het aardig is om mensen van een plank af te laten springen. Dat hebben ze in Nederland nu ook overgenomen. Dan vinden de Duitsers dat te veel lijken op hun format en wat krijg je dan? Procederen en je krijgt een uitspraak bij rechtbank: heel minutieus wordt geanalyseerd wat auteursrechtelijk beschermd is in het format van de Duitsers en of dat dan overgenomen is door Eyeworks. Rechtbank kwam tot conclusie dat er geen inbreuk is.

Red Bull/Osborne

Lijkt de stier van Redbull te veel op die van Osborne, en zo ja kan Redbull voorkomen dat Osborne ook energiedrankjes met een stier erop in de markt kan brengen. Hof: lijkt niet voldoende op elkaar dus Osborne mag dit doen.

Louboutin/Van Haren

Mag Van Haren schoenen met rode zolen op de markt brengen? Er bestaat een rode zool merk, en o.b.v. dit merk heeft Louboutin weten te voorkomen dat Van Haren ook met dergelijke pumps op de markt komt.

BREIN/Ziggo/Pirate Bay

Kennen we al lang.

BGH: framing of embedden is geen inbreuk toch prejudiciële vragen

Is dat embedden en framen, dat hyperlinken inbreuk? Gister Hof A’dam over blootfoto’s Brit Dekker? Geen Stijl had een hyperlink naar die foto’s op de site gezet. Is dat dan een openbaarmaking i.d.z.v. de Auteurswet, en zo nee, is het dan misschien een OD? Hof heeft gezegd dat het geen openbaarmaking is maar wel onrechtmatig. We hebben nu bij het HvJ enkele prejudiciële vragen liggen over de vraag of hyperlinken een openbaarmaking is ja of nee.

            Als dat allemaal openbaarmakingen en de rechthebbenden gaan dat verbieden wordt het lastig om nog met hyperlinks te werken.

3D-printed iPhone gear stirs Game of Thrones copyright clash

Voordat die vragen bij het HvJ belandt, heb je al nationale procedures gehad en gaat er 5/6 jaar overheen voordat het bij het HvJ komt, en de volgende revolutie staat alweer voor de deur en dat is het priveprinten. Mag dat auteurs- en/of modelrechtelijk?

Old Lady Ruins Fresco, claims copyright, demands money

Er was een fresco in een kerk, heel beroemd en eeuwenoud en die zag er wat gehavend uit. Er was een oud mevrouwtje die vond dat zo erg, dat het zo verweerd was, die is zelf aan de gang gegaan en heeft dat mooie schilderij aan de rechterkant ervan gemaakt. Iedereen was hierover ontstemt maar het was wereldnieuws: veel mensen zijn naar de kerk gegaan en hebben foto’s gemaakt van dat schilderij. Zij heeft gezegd: je moet daarmee ophouden want het is mijn werk! Foto’s is verveelvoudiging en ik ben de enige die mag verveelvoudigen en openbaar maken, en als jullie foto’s willen maken wil ik daar geld voor hebben.

Opbouw IE-wetten

1. Materiele vereisten
2. Formele vereisten
3. Rechthebbende
4. Inhoud van het recht (en beperkingen)
5. Beschermingsduur
6. Handhaving

A.d.h.v. dit plan kun je elke IE-wet doorlopen. Elke keer weer zijn prestaties die je moet leveren: menselijke prestaties, wil je voor bescherming in aanmerking komen. Daar is een lat waar je overheen moet komen: jouw prestatie die zal aan bepaalde vereisten moeten voldoen, wil hij in aanmerking komen voor bescherming van het IE-recht. Dat zijn de materiele eisen: waar ligt de lat, waar moet je overheen springen wil je voor die bescherming in aanmerking komen? Dat is elke keer anders, er zijn verschillende vereisten.

            Formele vereisten: zijn er na de eerste stap nog formaliteiten? Moet er nog iets aangevraagd of verleend worden, of ontstaat datgene wat ik gedaan heb van rechtswege, hoef ik nergens te registeren.

            Het is ook heel belangrijk: wie is de rechthebbende, aan wie komt het monopolie toe? Dit is bij elk recht weer anders geregeld.

            Geldt ook voor het monopolie zelf, de inhoud van het recht: ik heb aan de materiele en formele vereisten voldaan, ik ben rechthebbende, maar wat kan ik er vervolgens mee? Ik zie een concurrent die ook deze producten op de markt brengt, wat kan ik er mee?

            Geldt ook voor beschermingsduur: hoe lang kan ik die rechten inroepen? Ook weer verschillend geregeld.

            Handhaving: welke vorderingen kan ik instellen? Daar zie je dezelfde dingen terugkomen.

AUTEURSRECHT

1. Materiele vereisten

Wat wordt er door het auteursrecht beschermd, waar moet je aan voldoen?

            Art. 1 Aw: werk van letterkunde, wetenschap of kunst.

Maar er wordt geen definitie gegeven wanneer er sprake is van een werk. Want het ‘werkbegrip’ is het centrale begrip. Wanneer is nu sprake van een werk?

            2 eisen moet je aan voldoen wil je een werk kunnen zijn en voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen:

            1.) oorspronkelijkheid;

            2.) zintuiglijke waarneembaarheid.

Met name het eerste punt is het belangrijkste punt, daar kun je het meest over zeggen. Wanneer is iets nou oorspronkelijk? EOK & PS: eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel. EIS: eigen intellectuele schepping. Dit wil hetzelfde zeggen. EOK & PS is afkomstig van de HR, EIS van het HvJ. Het auteursrecht is ook geharmoniseerd, we hebben veel richtlijnen en verordeningen. Als er een richtlijn of verordening is, is het HvJ de hoogste uitlegrechter.

Wat is een EIS? Het komt erop neer dat je vrije creatieve keuzes maakt. Zie sheets.

Arrest HR 12 april 2013, IER 2013/50, Stokke/Fikszo. Recent arrest waarin HR heeft gezegd: criterium wat wij altijd gebruikt hebben, is hetzelfde als wat het Hof ook heeft gedaan, voor ons veranderd er niet veel. We kunnen dus op de oude voet verder gaan.

‘Eigen creatieve keuzes’, lage drempel

Wat is dit precies? Waar het op neer komt: het moet een resultaat van vormgevingskeuzes zijn. Het moet een eigen intellectuele schepping zijn, je moet keuzes gemaakt hebben t.a.v. de vormgeving. Houd goed in de gaten dat het een hele lage drempel is: er is nl. al heel snel van een auteursrechtelijk beschermd merk. Je moet niet alleen denken aan boeken, muziek, maar ook de fles die op de tafel staat, de laptop waarop je zit te werken. De foto’s die je maakt zijn misschien allemaal auteursrechtelijk beschermd.

Daarbuiten valt in ieder geval alles dat banaal of triviaal is

Dat is lastig aan te geven wat dat is. Zegt de HR in Endstra arrest: dus alles wat heel erg voor de hand ligt. Conclusie A-G Verkade bij Endstra nr. 4.25: zo worden eenvoudige kattebelletjes, boodschappenlijstjes en (sjabloonmatige) puur zakelijke correspondentie (zoals bijv. orderbevestigingen) buiten de deur gehouden, voldoet niet aan de auteursrechtelijk beschermde eis.

Maar het blijft tobben

Waar de grens precies ligt kan moeilijk aangegeven worden. Bijvoorbeeld een draaikubus (zie sheets): auteursrechtelijk beschermd of niet? Waar ligt de creatieve vormskeuze in, de eigen intellectuele schepping? De combi van die specifieke kleuren die je gekozen hebt. In die kleurencombinatie, dat is beschermd, sommige inbreukmakers hadden precies dezelfde kleuren gebruikt en daar moet je volgens de rechter vanaf blijven. Betekent tegelijkertijd dat de omvang van het auteursrecht niet heel groot is, je kunt afwijken als je andere kleuren gebruikt, dan heb je de creatieve keuzes van de auteursrechthebbende niet nagevolgd en ga je vrijuit. Kan ook een ‘zwak’ werk zijn, maar wel een werk.

            Jenga (spel), wat zou daar auteursrechtelijk beschermd aan kunnen zijn? Het spelconcept. Je hoeft niet direct altijd naar de vormgeving te kijken, maar ook de spelregels die met het spel gepaard gaan zou auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn, naast de vormgeving.

            Endstra tapes: niet genoeg.

            Cloggy: oranje motiefje, is gewoon al 200 jaar op houten klompen staat. Het enige wat hier gebeurd is, is dat men gezegd heeft: we doen i.p.v. hout, maken we er een slof van stof. Als je in Amsterdam bent zie je deze dingen overal hangen. Loopt heel goed, en dan wordt het al snel nagemaakt. Maar rust hier een auteursrecht op? Zijn de sloffen 100 jaar oud? Omzetten van hout naar stof te banaal of triviaal? Vormgevingskeuzes? Ja, het materiaal. En als je naar de vorm kijkt: spikkeltjes op de neus. Kun je over twisten.

         Streepjesbehang. Rechtbank Den Haag: u heeft keuzes gemaakt, deze 2 kleuren bij elkaar geplakt, witte strook 15,5 cm. breed en blauwe 14,7 cm. breed. Vormgevingskeuzes. De concurrent die precies dezelfde kleuren in precies dezelfde breedte maakt inbreuk op uw auteursrecht. Dit is beschermd en als je dus net iets breder maakt (of smaller), val je onder de auteursrechtelijke bescherming uit. Er rust een zwak auteursrecht op het behang.

Vuistregel (Spoor/Verkade/Visser)

Je zou jezelf dezelfde vraag moeten stellen: is het uitgesloten dat 2 auteurs, onafhankelijk van elkaar, tot precies hetzelfde werk zouden kunnen komen.

            Het is uitgesloten dat u en ik dezelfde tekening zouden maken van de Martinitoren. Dan mag je aannemen: dat er sprake is van auteursrechtelijk beschermd werk.

Of nog weer anders gezegd: hoe meer keuzemogelijkheden je hebt, hoe groter de kans is dat je een auteursrechtelijk beschermd werk maakt. Als je een roman wilt gaan schrijven, zijn je keuzemogelijkheden eindeloos. Maar moet je een stoel ontwerpen ben je beperkter in je keuze, want je moet erop kunnen zitten. Als je een flesje ontwerpt is het ook al beperkter, maar het neemt niet weg dat je op de punten waar je keuzes kunt maken, een auteursrechtelijk beschermd werk kunt vormgeven.

Art. 10 Aw

Daar zie je een opsomming van allerlei verschillende soorten werken waar auteursrecht op kan rusten. Je moet elke keer goed in de gaten houden dat als er staat ‘een tekening’, elke keer moet je die toets maken. Het feit dat het valt onder 1 van deze categorien wil niet zeggen dat er altijd sprake is van een werk, het zijn voorbeelden die moeten voldoen aan EOK & PS, als je daar aan voldoen is er sprake van een werk.

Zintuiglijke waarneembaarheid

Tweede vereiste. Waarom wordt deze eis gesteld? We willen niet dat datgene wat iemand in zijn hoofd heeft, van auteursrechtelijke bescherming uitsluiten. Je moet ze vormgeven! Je moet van het idee van de mooie blouse die je wilt ontwerpen, kun je in je hoofd hebben zitten maar dat is pas beschermd vanaf het moment dat je daar aan vormgeeft.

Hoe zit het nu met de kubus? Wat is nou auteursrechtelijk beschermd en hoe zit het met de binnenkant, de techniek, die het mogelijk maakt het te draaien op die manier? Dat is een hele goede vraag, maar daar zou eventueel een octrooirecht op kunnen zitten. Maar techniek willen we niet door het auteursrecht beschermen, hoort enkel en alleen thuis in het octrooirecht. Daar is een goede reden voor: het octrooirecht duurt 20 jaar, gedachte is dat na 20 jaar, concurrenten kunnen voortbouwen op jouw uitvinding zodat de techniek weer vooruit gaat. Ga je daar via het auteursrecht 70 jaar na dood nog bescherming krijgen, duurt de beschermingsduur te lang en dat gaat ten koste van de innovatie. Zou je er een merkrecht op kunnen krijgen, zou het i.b. eeuwigdurend kunnen zijn.

2. Formele vereisten

Zijn er niet! Je hoeft een auteursrecht niet aan te vragen en hoeft niet verleend te worden. Op het moment van scheppen, het maken van schilderij, gedicht, etc.; op dat moment ontstaat het van rechtswege. Je hoeft ook geen copyright teken erop te zetten.

3. Rechthebbende

2 begrippen goed uit elkaar houden: de term ‘maker’ en de term ‘rechthebbende’, zijn 2 verschillen. Vaak zal de maker ook rechthebbende zijn, maar dat hoeft niet. Als ik een boek schrijf ben ik de maker en ook rechthebbende, maar ik zou bijv. mijn auteursrechten kunnen overdragen aan Kluwer. Ik blijf dan altijd maker, maar op het moment dat ik mijn rechten overdraag, dan is Kluwer auteursrechthebbende en blijf ik maker. Houd in de gaten: de maker heeft de persoonlijkheidsrechten, de auteursrechthebbende heeft de exploitatierechten. Er zijn ook uitzonderingen (art. 7), zie het boek. Ben je voor de Volkskrant in dienst artikelen te schrijven, is de journalist wel de schepper, maar ben je in dienstverband dan komt het toe aan de Volkskrant volgens art. 7.

4. Inhoud van het recht

Wat kan je nu met het recht? Dat is elke keer heel belangrijk. Wat heel belangrijk is: wanneer voldoe je aan het recht, wanneer krijg je het recht en als je het hebt wat kan je ermee? Wat kan een auteursrechthebbende met het feit dat hij een werk heeft gecreëerd? Je moet 2 hoofdgroepen uit elkaar houden: 1.) exploitatierechten en 2.) persoonlijkheidsrechten.

a. Exploitatierechten

Daar kan de auteursrechthebbende zijn geld mee verdienen: het feit dat hij als enige mag openbaarmaken en verveelvoudigen, zie art. 12 en 13 Aw. Art. 13 zegt iets over wat veelvoudigingsrecht is. Het zijn verzamelbegrippen, dus hele ruime begrippen: elke verveelvoudiging, daar heb je in principe toestemming voor nodig. Wil je een werk wilt verveelvoudigen, openbaarmaken, is het i.b. zo dat daarvoor toestemming nodig is, tenzij de wet in een beperking zegt dat je het niet nodig hebt. I.b. is het zo – en dat is het monopolie van de auteursrechthebbende – dat hij mag verveelvoudigen en openbaarmaken.

Het verveelvoudigingsrecht

Kun je splitsen in tweeën:

            1.) slaafs kopiëren (onder kopieerapparaat leggen van een boek, downloaden muziek);

2.) het bewerken (art. 13 Aw, adaptatie: je neemt niet precies hetzelfde over, maar een deel, je hebt zelf iets toegevoegd of weggelaten. Bijv. de stoel: je zet er een andere zitting in, dan is het niet precies hetzelfde maar een bewerking. Ook daarvoor heb je toestemming nodig van de auteursrechthebbende!).

Wat beslissend is: is of uit het eisende werk (dus het werk van de auteursrechthebbende), of daaruit auteursrechtelijk beschermde trekken in het vermeende inbreuk maken herkenbaar zijn overgenomen. Ik heb bijv. een stoel nagemaakt met een andere zitting, je moet je afvragen of in die stoel van mij de auteursrechtelijk beschermde trekken van eiser terugkomen. Zijn de auteursrechtelijk beschermde trekken van een werk herkenbaar overgenomen?

Zeg het maar?

De Crocs en de schoenen van de Makro. Inbreuk door Makro?

            Wat moet je altijd doen? Een van de belangrijkste vragen die we nog niet behandeld hebben: je zegt tegen Makro, laat nou eens zien, zij zijn in 2010 met Crocs op de markt gekomen en laat maar zien wat er daarvoor op de markt was. Dat ga je doen: dan blijkt dat we de Birkie hadden, van Birckenstock, en daar zie je de grondvorm in terugkomen. Dus die grondvorm is helemaal niet van Crocs, is niet een auteursrechtelijk beschermde trek van Crocs waar zij zich op kunnen beroepen. Dit is dus i.i.g. niet auteursrechtelijk beschermd. Wat moet je dan doen? Op zoek gaan naar auteursrechtelijk beschermde trekken van Crocs. Zijn de gaten bijv. auteursrechtelijk beschermd, in een plastic schoen, waarom zouden die erin zetten? Voorkomen zweetvoeten, is functioneel en technisch. Dat je er gaten in maakt, is ook niet erg origineel, i.i.g. niet auteursrechtelijk beschermde trek. Wel het patroon dat je gekozen hebt, want dat is niet technisch bepaald. Je zou moeten zeggen: het patroon is een auteursrechtelijk beschermde trek, want in de andere schoen is het een ander patroon, dat is niet overgenomen.

            In de zool heeft Crocs een ribbeling: dat is ook functioneel, maar kun je andere vorm aan geven en die vorm vinden we ook auteursrechtelijk beschermd. Is niet overgenomen in de Makro schoen. Uiteindelijk komt de rechtbank tot 4 of 5 auteursrechtelijk beschermde trekken en gaat kijken of die trekken terugkomen in de Makro schoen. Dit komt niet terug volgens de rechtbank, dus geen inbreuk op het auteursrecht. Realiseer je heel goed dat je elke keer op zoek moet gaan naar de auteursrechtelijk beschermde trekken en dat het heel belangrijk is dat je weet wat er te koop was voordat eiser met zijn werk op de markt kwam.

Bij de trip-trap-stoel hetzelfde verhaal. Wat zou hier auteursrechtelijk beschermd zijn? De gecursiveerde L vorm. Die kwam niet terug in de namaak stoelen en dus geen inbreuk.

Ontlening / bewijslast

Houd in de gaten dat het enkele feit dat auteursrechtelijk beschermde trekken terug te vinden zijn in het vermeende inbreuk makende werk, op zichzelf nog niet voldoende is. Er zal ook sprake moeten zijn van ontlening, dat wil zeggen: de vermeende inbreukmaker zal moeten hebben afgekeken van het eisende werk. Je moet als eiser aantonen dat die gedaagde aan jouw werk heeft ontleend. Dat kan best lastig zijn onder omstandigheden, want hoe moet je als eisende partij dat aantonen?

            HR is de auteursrechthebbende tegemoet gekomen, omkering van de bewijslast. Als het inbreukmakende voorwerp heel erg lijkt op het werk van eiser, mag je aannemen dat er sprake is van ontlening en hoeft de eisende partij niet te bewijzend at er ontleend is, maar moet de gedaagde maar bewijzen dat er niet ontleend is. Als je in die positie zit moet er een wonder gebeuren wil er geen sprake zijn van een inbreuk. Op het moment dat die 2 voorwerpen heel erg op elkaar lijken draaien we dus de bewijslast om en moet de gedaagde maar aantonen dat hij niet ontleend heeft.

Het openbaarmakingsrecht, art. 12 Aw / ter beschikking stellen

Houd dus in de gaten: het zijn 2 rechten. Het gaat om verveelvoudigen, maar ook openbaarmaken. En die 2 bevoegdheden, dat zijn de 2 bevoegdheden die de auteursrechthebbende heeft en die zal dus, wil je een verveelvoudiging maken, zul je toestemming nodig moeten hebben maar ook voor openbaarmaken. In de kern komt het erop neer: dat je het werk ter beschikking stelt aan het publiek. Je verveelvoudigt niet (misschien heb je dat al gedaan: de stoel heb ik verveelvoudigt en vervolgens zet ik hem in mijn winkel neer en dan stel ik het ter beschikking van het publiek). Het gaat erom: op 1 of andere manier ter beschikking stellen van publiek.

            Je zet het op je website, maar niemand is geïnteresseerd in je website en niemand kijkt daarna,  wil het nog niet zeggen dat niemand het bekijkt, dat het niet openbaar gemaakt is: dat maakt niet uit. De mogelijkheid dat er dan mensen wel komen naar je website, zie SGAE arrest (r.o. 43) waar het gaat om doorgeven van televisiesignalen in hotelkamers: feit dat tv niet aangezet wordt door gast die in het hotel verblijft doet er niet toe, u stelt hem in de gelegenheid om het te doen en dat is voldoende, dat is terbeschikkingstelling.

Ter beschikking stellen kan op een heleboel manieren.

- vertoning van een film in de bioscoop;

         - de expositie van een schilderij in een museum;

         - het uitzenden van muziek via de radio;

         - aanbieden van muziek op internet;

         - te koop aanbieden van een boek in een winkel of via eBay;

         - uitzenden van voetbalwedstrijden in een café.

Beperkingen

Houd goed in de gaten dat je op de beide rechten (verveelvoudigingsrecht en openbaarmakingsrecht) belangrijke beperkingen hebt, zie art. 15 e.v. Wetgever heeft gezegd: auteursrechthebbende moeten we goed beschermen, moet ruime bevoegdheden krijgen, maar moet niet te gek worden. Er zijn omstandigheden waar de wetgever heeft gezegd: als zich dit en dit voordoet, is het zo dat de toestemming van de auteursrechthebbende niet nodig is. Je mag dan verveelvoudigen en openbaarmaken.

            Welke beperking is natuurlijk heel belangrijk? Downloaden muziek mag dat nu wel of niet? Mag wel, voor eigen studie, of gebruik, art. 16c. Staat dus in de wet, maakt het mogelijk dat wij muziek mogen downloaden. Gedachte is: auteursrechthebbende loopt inkomsten mis, en daarom krijg je heffing op cd-spelers, harde schijven, etc., dit wordt dus zo gecompenseerd. Eigen studie, oefening of gebruik is een hele belangrijke beperking.

            Wat is nog meer een belangrijke beperking? Mag je citeren? Ja, art. 15a. Houd goed in de gaten: soms maakt een beperking alleen maar een uitzondering op de verveelvoudigingshandeling mogelijk. Meestal zegt de beperking dat je zowel mag verveelvoudigen als openbaarmaken, dan begint de beperking met ‘als inbreuk op het auteursrecht wordt niet beschouwd’, dan weet je dat zowel verveelvoudigen als openbaarmaken toegelaten wordt.

            Art. 16b en 16c zien alleen op de verveelvoudiging (downloaden niet onrechtmatig, uploaden wel).

Art. 18 Aw: werken in openbare plaatsen

Gevel in straat is auteursrechtelijk beschermd, moet ik eerst naar architect toegaan om toestemming te vragen voor foto? Nee, staat aan openbare weg, en dan is het te gek voor woorden dat je telkens die toestemming moet vragen.

Art. 18b Aw: parodiebeperking

Hele leuke beperking is de parodie beperking: als je de lachlust opwekt, zou je soms ook weg kunnen komen met het openbaarmaken en verveelvoudigen van een auteursrechtelijk beschermd werk. Of het ook is toegelaten: het enkele feit dat iets grappig is, wil nog niet zeggen dat iets toegelaten is. Parodie exceptie is lastig.

Art. 19 – 21 Aw: portretrecht

Ik heb een heleboel slides opgenomen maar het heeft met auteursrecht niks te maken, het gaat om bescherming van degene wiens portret in een werk wordt afgebeeld. Waarom staat deze regeling in de auteurswet? Het staat erin als beperking op het auteursrecht. I.b. mag auteursrechthebbende doen en laten wat hij wil met zijn werk. Bijv. fotograaf neemt foto van iemand, hij mag doen en laten wat hij wil met zijn werk, maar art. 21 zegt: op het moment dat iemand erop afgebeeld is gaan de belangen van die persoon ook een rol spelen en als degene een redelijk belang, dat zich tegen openbaarmaking van de foto waarvan u auteursrechthebbende bent, verzet, je onder omstandigheden die foto niet mag openbaarmaken als auteursrechthebbende en elke andere derde. Je geeft hiermee de geportretteerde een recht om zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret wanneer hij hier een redelijk belang bij heeft.

Dat komt heel regelmatig voor. Er zijn 2 soorten belangen in art. 21:

• zedelijk belang (bescherming persoonlijke levenssfeer);
• commercieel belang (verzilverbare populariteit; prestatiebescherming).

Deze kunnen zich tegen openbaarmaking van een portret verzetten.

Zedelijk belang

Waar moet je dan aan denken?

• Gevaarzetting
• Onwenselijke associatie
• Sex/bloot/erotiek

Kate die met een telelens geobserveerd wordt: dan krijg je smeuïge foto’s, die komen in de Nieuwe Revue te staan. Moet zij zich er tegen kunnen verzetten? Ja, vooral bij deze soort foto’s en je constant achterna gezeten wordt en uit de bosjes van een halve km. verder genomen wordt, gaat het belang van de geportretteerde boven het belang van degene die openbaar maakt, is botsing art. 8 en art. 10 EVRM. Wanneer weegt de schaal nu in het voordeel van de vrijheid van meningsuiting en wanneer slaat het over naar de belangen van de geportretteerde? Dit gaat nergens over, geen enkele bijdrage aan een publiek debat, Kate zal zich ertegen kunnen verzetten.

• Resocialisatiebelang
• Gebruik in commerciële reclame uiting

Balkenende in Kijkshop folder, inbreuk op persoonlijke levenssfeer.

• Bescherming (strikte) privé sfeer

Europees Hof heeft aantal voorwaarden geformuleerd over de afweging van art. 8/art. 10 belangen.

Prins Harry

Privefeestje bij een vriend. Hier zou je van kunnen zeggen: heeft misschien inderdaad nieuws, het dient een publiek debat. Als iets een publiek debat dient, zit je vaak aan de goede kant van art. 10.

Vakantie in Argentinië

Koninklijke familie gaat in crisistijd skiën in Argentinië.

Unox meisjes met nieuwjaarsduik

Heeft zo’n Unox meisje een redelijk belang om zich tegen openbaarmaking van haar portret te verzetten?

‘Platter en dikker’

Meneer staat op HD-dag nietsvermoedend en wordt foto van hem gemaakt, komt in boek terecht, art. 8 en art. 10.

Bekijk de powerpoint en bepaal voor jezelf of de foto’s wel of niet kunnen.

Hoorcollege 5

MERKENRECHT

1. Materiële vereisten
2. Formele vereisten
3. Rechthebbende
4. Inhoud van het recht (en beperkingen)
5. Beschermingsduur
6. Handhaving

1. Materiele vereisten: art. 2.1 BVIE

Wanneer komt nou een teken voor merkenrechtelijke bescherming? Je kunt 2 vereisten onderscheiden:

• Het moeten tekens zijn voor grafische voorstelling vatbaar;
• Tekens moeten dienen om waren of diensten van een onderneming te onderscheiden (onderscheidend vermogen).

Zoals:

• Woordmerken                                      : NIKE
• Beeldmerken                                       : nike teken (‘swoosh’)
• Gecombineerde woord/beeldmerken      : Nike swoosh met ‘just do it’
• Vormmerken                                       : Coca Cola flesje
• Kleurmerken
• Klankmerken

Kenmerkt: ze hebben onderscheidend vermogen. Dat is het kernbegrip. Het merk moet zich ertoe lenen de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden.

Hoe beoordelen of teken onderscheidend vermogen heeft?
Merken zijn ter onderscheiding van waren of diensten, handelsnamen ter onderscheiding van de onderneming.

Je moet enerzijds kijken naar de waar of dienst waarvoor het teken wordt gedeponeerd, en anderzijds de perceptie van het relevante publiek.

Dit heeft het HvJ gedaan, of dat altijd even gelukkig is kun je over discussiëren. Het HvJ heeft op een gegeven moment gezegd (m.n. over vorm- en kleurmerken): het publiek, als die woordmerken ziet weet hij wel dat hij met een merkteken te maken heeft, maar als je met vorm- of kleurmerken gaat werken kan het lastiger zijn, dus sommige tekens worden minder snel als herkomstaanduider gediend. Voor woord- en beeldmerken is er dus geen enkel probleem, maar voor vorm- en kleurmerken wel want die worden niet snel ingeschreven als een merk. Je ziet bijv. als je een vorm van een waar wilt inschrijven voor een merk dat ze moeilijk doen. Je moet eerst aantonen dat de vorm is ingeburgerd, dat je het al heel lang gebruikt. Geldt ook voor kleurmerken. Publiek ziet dat niet snel als herkomstaanduider dus moet je eerst iets meer doen wil je voor bescherming in aanmerking komen.

            Is gebeurt bij Maglite, vorm: heeft geprobeerd er een merkrecht voor te krijgen en het lukte maar niet, want het Hof zei: de vorm moet significant afwijken van hetgeen wat al op de markt is, en van deze zaklamp zegt men dat het niet significant afwijkt van hetgeen op de markt is. Houd in de gaten dat het mogelijk wel auteursrecht of modelrecht op kan hebben! Cumulatie is mogelijk, en dit betekent dat er voor 1 en hetzelfde object meerdere rechten kunnen rusten.

Je hebt verschillende gradaties bij het onderscheidend vermogen:

Het teken mist elk onderscheidend vermogen

Zijn tekens die niet als merk gezien worden.

• Te ingewikkeld: ‘Als U wilt dat het U goed vergaat, koop dan Uw melk bij boer Janmaat’
• Te simpel/te veel voorkomend
  • Een globe.
  • Fietsbandprofiel: merkenrechtelijke bescherming geweigerd, wordt niet opgevat als een teken, als een merk.
• Decoratie/versiering
  • 3 strepen van Adidas door Fitnessworld, die 2 strepen gebruikte. Fitnessworld vond de 3 strepen geen merk maar puur versiering en daarom is het merk niet geldig en moet vordering Adidas worden afgewezen? Nee, niet gelukt, pas in heel bijzondere omstandigheden zal sprake zijn van decoratie of versiering en bij de 3 strepen van Adidas weet iedereen dat het om een merk gaat. Kansloos verweer Fitnessworld.

Het teken is beschrijvend

Ze missen niet elk onderscheidend vermogen, maar zijn beschrijvend. Bijv. apple voor appels, notaris voor notarisdiensten. Dit willen we niet hebben, want: een regel van algemeen belang dat alle marktdeelnemers die termen moeten kunnen gebruiken. Het kan niet zo zijn dat je, als je apple voor appels hebt gedeptoneerd, dat niemand meer het teken voor appels mag gebruiken.

            Is heel lastig, want als je met mensen spreekt uit de marketingbusiness willen vooral de producten zo beschrijvend mogelijk maken, omdat mensen dan weten waar het over gaat, maar dan loop je de kans dat het te beschrijvend is. Let dan goed op, dat die beschrijvendheid gekoppeld is aan de waren of de diensten waarvoor je ze gaat deponeren. Apple voor computers is niet beschrijvend, dat is voor computers een goed merk, net zoals het een geldig merk is voor jenever. Beschrijvendheid hangt ervan af voor welke waar of dienst je het merk gaat inschrijven.

            Wat zie je heel veel? Een combinatie van beschrijvende woorden: Babydry voor luiers, Biomild voor yoghurt, Doublemint voor kauwgum. Hoe zit het met de combinatie van deze beschrijvende woorden?

            HvJ is behoorlijk streng, en zegt in arrest Postkantoor: heb je 2 beschrijvende woorden gecombineerd, i.b. de combinatie ook beschrijvend is. Het moet wel hele bijzondere combinatie zijn, wil er sprake zijn van voldoende onderscheidend vermogen en dus ruimte voor verkrijging merkrecht.

Wat zie je dan vaak gebeuren? Dat je bij een beschrijvend woord een beeldelement toevoegt en dan is slim en lift voor corrigerend ondergoed, daar kun je overigens over twijfelen of dat beschrijvend is, wellicht het geval, en dit heeft het merk zelf ook wel ingezien en zij hebben dus niet alleen de woorden gedeponeerd maar ook het beeldelement aan toegevoegd. Door toevoeging van het beeldelement krijg je onderscheidend vermogen. Interessant is als iemand alleen maar slim en lift gaat gebruiken, en niet dat figuratieve element overneemt, dat er dan geen inbreuk is, want het kan niet zo zijn dat je door toevoegen van een figuratief element ook de beschrijvende woorden kunt monopoliseren. Dat is de truc die vaak uitgehaald wordt bij beschrijvende merken: het toevoegen van een figuratief element aan toegevoegd wordt.

Inburgering

Begrip ‘onderscheidend vermogen’ is geen statisch begrip, het kan betekenen dat het begrip kan toenemen maar kan ook voor de merkhouder afnemen. Toenemen van onderscheidend vermogen noemen we inburgering: je hebt een beschrijvend teken, maar door hier behoorlijk wat reclame er tegen aan te gooien, langdurig gebruik, krijgt het toch onderscheidend vermogen en kan het toch ingeschreven worden als geldend merk. Keerzijde is ook dat je onderscheidend vermogen ook kan afnemen, dat is dan verwateren, dat is een soortnaam. Hagelslag, vaseline, cellofaan: nu soortnamen, vroeger merknamen. De merkhouders zijn niet opgetreden tegen concurrenten die de naam hagelslag gebruikten en zo heeft het merk aan onderscheidend vermogen ingeleverd en nu kan iedereen zijn chocoladevlokken hagelslag noemen. Google bijv. is als de dood dat de naam in een woordenboek terechtkomt als werkwoord: daarmee zou aangetoond kunnen worden dat het een soortnaam is. Men verzet zich hiertegen.

            Dat uitburgeren moet gebeuren door toedoen of nalaten. Je moet stil blijven zitten als concurrenten je merk ook gaan gebruiken. Je ziet ook: aspirine, van Bayer, zit er bovenop als concurrenten het ook gebruiken. Aspirine en Spa zijn wel geldige merken maar ze moeten er wel wat voor doen, ze moeten oppassen dat hun onderscheidend vermogen niet afneemt.

Regels voor de vraag of je bent ingeburgerd: rekening houden met alle factoren, met name met: marktaandeel; intensiteit gebruik; de geografische spreiding van het gebruik; de duur van het gebruik; de hoogte van de reclamekosten; het percentage van de kringen dat de waar als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert.

Popstars

Programma, heeft het merk maar beschrijvend. Popstars wilde tegen de concurrent die met ‘the next popstar’ komt, moet Popstars ermee komen dat ze daadwerkelijk zijn ingeburgerd. Het is een Benelux merk, dus ze moesten aantonen dat de in de hele Benelux ingeburgerd waren, maar het is een typisch Nederlands programma, maar niet in België, omdat we de Benelux unie hebben was de vordering afgewezen, woensdag 23 okteober 2013, IEF 13174.

Vatbaar voor grafische voorstelling

HvJ EU Sieckman arrest: men heeft geprobeerd een geur als merknaam te deponeren. Chemische formule die werd ingeschreven en neergelegd, maar het HvJ zei: als je dat ziet weet je echt niet hoe dat ruikt, die parfum van u, om die reden vinden we het veel te ingewikkeld en dus dit merk is niet voor grafische voorstelling vatbaar.

            Bij kleuren is het anders: wel voor grafische voorstelling vatbaar, moet wel aan speciale eisen voldaan zijn (HvJ EU Libertel), en hetzelfde geldt voor geluid (HvJ Shieldmark), notenschrift is wel toelaatbaar.

2. Formele vereisten

Auteursrecht ontstaat van rechtswege, je hoeft alleen maar een werk te scheppen. Hier is het anders, je moet deponeren en inschrijven. Er staat een vervelend artikel in het BVIE: schrijf je niet je teken in, krijg je ook geen bescherming, ook niet via 6:162 BW. Je kunt niet zeggen: ik heb niets ingeschreven maar jij wekt toch verwarring met het teken dat jij voert, ik heb dan wel geen merkrecht maar ik beroep me op art. 6:162 BW, daar steekt art. 2.19 BVIE een stokje voor. Je moet dus op tijd je merk deponeren.

            Het is ook belangrijk dat je aangeeft voor welke waren of diensten je het aanvraagt. Er zijn verschillende klasses in de Overeenkomst van Nice: bijv. Apple voor computers. Dit staat in het register, kun je nakijken want openbaar.

            Inschrijving duurt tot 10 jaar, en je kunt elke keer dat verlengen, dat kan dus een eeuwigdurend merkrecht worden, als je maar op tijd verlengt.

Voor inschrijving: weigeringsgronden

Wel goed in de gaten houden dat er wel getoetst wordt: er zijn weigeringsgronden, art. 2.11 en 2.4. Heb je wel voldoende onderscheidend vermogen en is het wel voor grafische voorstelling vatbaar? Er wordt ook gekeken of het teken in strijd is met de goede zeden is, of misleidend. Deze weigeringsgronden staan in art. 2.11 BVIE. Het depot kan zo geweigerd worden. Het kan wel zijn dat het bureau van inschrijving zegt: we vinden dat het genoeg onderscheidend vermogen heeft. De toetsing is echter niet altijd sluitend: na inschrijving kun je wel de inschrijving aantasten.

Na inschrijving: nietigheid

Het gaat vaak om het onderscheidend vermogen: bureau vindt dat het wel onderscheidend vermogen heeft, maar de rechter komt er dan aan te pas en die kan zeggen: wij vinden het toch niet genoeg onderscheidend en we spreken de nietigheid uit, we halen de inschrijving door.

De nietigheidsprocedure staat in art. 2.28 BVIE, i.c.m. art. 2.11 BVIE en soms moet je terug naar 2.4 BVIE, bekijk dit thuis rustig. In 2.28 worden alle nietigheidsgronden genoemd.

            Art. 2.4 sub f: depot te kwade trouw: je ziet dat iemand een merk gaat voeren of voert, en je gaat snel voordat degene het merk inschrijft doe je dat snel zelf. Dit artikel zegt dan dat je een depot te kwade trouw hebt kunnen verrichten en o.b.d.v. kan je inschrijving ook nietig verklaard worden.

            Baidu is een grote Chinese zoekmachine, op gegeven moment heeft een student gedacht: Baidu Europe opgericht. Op gegeven moment 10 jaar later, kwam Baidu China daarachter, want wilde naar Europa komen en zij zagen dat hij het al gedeponeerd had, zij zeiden: depot te kwade trouw. Maar die vlieger ging niet op! Want ergens in 2.28 lid 3: staat dat je het depot te kwade trouw binnen 5 jaar na inschrijving moet inroepen en dit was allang verlopen dus de jongen zit nu op een prachtig merk. Het was niet alleen zo dat deze termijn verstreken is, maar het was ook de vraag of het een depot te kwade trouw was, had hij er rekening mee moeten houden dat de Chinezen het naar hier zouden halen? Aan al die vragen niet toegekomen.

Er kan dus na inschrijving sprake zijn van nietigheid en van verval. Art. 2.26 en 2.27 regelen het verval van het merk. Het gaat er m.n. om dat de geldigheidsduur van de inschrijving is verlopen of je hebt je merk al 5 jaar niet meer in de praktijk gebruikt, dan staat je merkinschrijving aan verval bloot.

Zaak Red Bull tegen Osborn, sherry merk met stier op rood blikje. Osborn was al een heel oud teken, veel eerder dan de stieren voor Red Bull. Osborn dacht: ik ga ook energiedrankjes maken. Ze hebben daar ook de stier die ze altijd al gebruikt hebben voor sherry, voor energiedrankjes gebruikt. Dan is de vraag: maakt dat inbreuk op het merk van Red Bull? Is dat nou verwarringwekkend?

            Red Bull: had kapitaalkrachtige merkhouders deponeren het blikje als merk, maar die gaan vaak het hele merk ontleden. Wat doen ze dus nog meer als je kijkt bij de inschrijving, ze deponeren de blauwe en grijze vlakken, en de woorden Red Bull, en alleen de stiertjes deponeren in het gele vlak. Ze hebben misschien wel 20 verschillende merken eraan ontleend en ze hebben o.a. ook het enkele stiertje in zwart wit gedeponeerd. Wat hebben ze gedaan? Ze dachten in die zaak om de meeste kans maakten om dat in te roepen bij de vraag of er wel of niet verwarring zou ontstaan. Blikje zou niet goed uitpakken, i.v.m. niet overeenstemmende tekens, dus het stiertje gaan we inroepen. De enkele stier gebruiken ze niet in de praktijk en dan is de vraag of ze, doordat ze het rode stiertje elke keer op die manier te gebruiken, instandhoudend gebruik is geweest voor het enkele zwarte stiertje?

            Nee, dat heb je onvoldoende gebruikt en op die manier is het teken van Red Bull vervallen verklaard, want dat werd niet gebruikt.

3. Rechthebbende

De rechthebbende in het merkrecht is degene op wiens naam de inschrijving staat, en dat is de merkhouder en aan hem komen de bevoegdheden toe die in art. 2.20 lid 1 BVIE genoemd worden.

Betergerechtigden (dus als jij als eerste een merk op een waar heeft gezet en iemand heeft het merk ingeschreven), moeten het depot te kwader trouw inroepen en zelf het merk inschrijven, zo kun je piraten de voet dwars zetten, art. 2.4 sub f BVIE. In dit artikel staat: ‘met name’, en dan 2 voorbeelden. Dat zijn niet de enige depots die te kwader trouw verricht kunnen worden, het is een niet limitatieve opsomming en ook in andere gevallen kan sprake zijn van een depot te kwade trouw.

4. Inhoud van het uitsluitend recht

We hebben een Benelux merkenrecht als een Gemeenschapsmerkenrecht. Benelux merkenrecht geldt voor de Benelux, maar daarnaast hebben we een Gemeenschapsverordening, dan kun je voor alle lidstaten in EU 1 merk aanvragen.

            Eigenlijk is het zo dat alle materiele regels uit het BVIE en de verordening wel overeen komen. Houd goed in de gaten dat je dus 2 rechten naast elkaar hebt, die kunnen naast elkaar bestaan. Ben je in heel Europa actief, hoef je niet meer in elke lidstaat een recht aan te vragen maar kun je gemeenschapsrecht aanvragen.

            Art. 2.20 lid 1 BVIE en in art. 9 van de verordening: daar is het gemeenschapsrecht opgenomen.

Art. 2.20 lid 1 BVIE: wat kun je met het merkenrecht?

Dit is een lastig artikel. Je ziet a, b, c, en d. Wat je het beste kunt doen om het te begrijpen is: vaststellen a, b, en c horen bij elkaar en d is apart. Waarom horen deze eerste 3 bij elkaar?

            2.20 ziet op de derde die jouw merk/overeenstemmend teken gebruikt. Je moet kijken wat de derde met het merk of het teken doet, bijv. ter onderscheiding van waren of diensten, dan weet je zeker dat je in a, b, en c moet zitten. Dan is het zo dat je dan moet gaan bepalen is het dan a, b, of c?

            Waarom staat d op zichzelf: lees d: ‘anders dan ter onderscheiding van waren of diensten’, bijvoorbeeld als handelsnaam. Iemand kan mijn merk gebruiken als handelsnaam en dan gebruikt hij mijn teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten en weet je dat je in d zit. Moeilijkheid is dan vaak vooral om nader te bepalen of het dan een a, b of c geval is. Let op tentamen en argumenatie!

Je zou zou je 2.20 zo kunnen voorstellen: de omvang van de bescherming wordt steeds ruimer. A is de kern van de bescherming (A zegt zelfde merk voor precies dezelfde waren, Mars voor chocoladerepen), B (mors voor chocoladerepen, maar overeenstemmend teken), C (ben je een bekend merk, Ferrari, dat een ander Ferrari ook niet voor brood mag gebruiken).

            D zegt: zelfs als het teken niet gebruikt wordt ter onderscheiding van waren of diensten, kun je onder omstandigheden optreden.

A, b en c vereist dat de vermeende inbreukmaker jouw merk of teken in het economisch verkeer gebruikt. Het merkrecht kan i.b. alleen tegen marktdeelnemers worden ingeroepen.

Van belang: a, b en c zien niet alleen maar op gebruik in het economisch verkeer van het teken maar voor gebruik van waren of diensten. In lid 2 worden een aantal voorbeelden genoemd die de wet aanmerkt als gebruik van waren of diensten.

Houd in de gaten dat dat dus niet een limitatieve opsomming is en dat het HvJ hier weer een aantal arresten heeft gewezen en het begrip verruimd heeft. Hoe zit het nu met het gebruik van een merk in vergelijkende reclame? Welk geval is dat? HvJ heeft gezegd: a,b,c geval, ook gebruik voor waren en diensten.

Hoe zit het met adworks? HvJ: ook gebruik in de zin van a,b,c. Nog niet gezegd dat het dan inbreukmakend is, alleen dat het hieronder valt.

INBREUK SUB A

• Gebruik in economisch verkeer
• Zonder toestemming
• Teken gelijk aan merk
• Zelfde waren/diensten
• Afbreuk aan de functies van het merk

A is voor het merk, voor de waren waar hij het voor heeft ingeschreven. Teken moet gelijk zijn aan het merk en het teken gebruikt wordt voor dezelfde merk of diensten alwaar de merkhouder zijn merk voor heeft ingeschreven.

Hetzelfde teken voor dezelfde waar: is soms heel feitelijk en je kunt er discussies over krijgen, maar het moet i.i.g. heel dicht tegen elkaar aanliggen. Waren moeten heel erg op elkaar lijken als je van ‘dezelfde waar’ wilt spreken. B zegt iets anders, maar hier gaat het om dezelfde waar.

Ook hetzelfde teken. Als je Shell hebt ingeschreven en je gaat dat voor olieproducten gebruiken is dat een A geval, maar HvJ heeft gezegd: als je Shel doet en niemand ziet dat het dan een ander teken is dan het merk dat is ingeschreven, kun je ook van hetzelfde teken spreken. Ook daar moet het heel dicht tegen de merkinschrijving aanzitten van de merkhouder.

Hoe moet je beoordelen? Niet de manier waarop het merk in de praktijk wordt gebruikt is beslissend, HvJ heeft wel net een arrest gewezen waarin het wel van belang kan zijn maar i.b. is de inschrijving, de manier waarop het is gedeponeerd, dat je dat merk moet vergelijken met het gebruik van de derde zoals hij het in de praktijk gebruikt. De merkinschrijving moet je vergelijken met het teken zoals de derde het in de praktijk gebruikt.

HvJ heeft gezegd: bij inbreuk op sub a is niet alleen voldoende dat die tekens alleen op elkaar lijken en waren hetzelfde zijn, maar er moet ook afbreuk gedaan worden aan de functies van het merk. Heeft de gemoederen behoorlijk bezig gehouden. Onthoud dat er een inbreuk is onder a als er sprake is van verwarringsgevaar, en de andere 4 functies onthoud die maar als dat je inbreuk maakt op de goodwill, aantrekkelijkheid van het merk. Meestal zal er sprake zijn, als je precies hetzelfde teken gebruikt voor precies dezelfde waren in 9 van de 10 gevallen niet te kunnen spreken van verwarringsgevaar. Als er onder a wordt geprocedeerd is er dus in 9 van de 10 gevallen afbreuk aan de herkomstfunctie van het merk.

Functies van het merk

         - de herkomstaanduidingsfunctie (verwarringsgevaar);

         - de reclamefunctie;

         - garanderen kwaliteit;

         - communicatiefunctie;

         - investeringsfunctie

         L’Oreal/Bellure (58)

         Google Adwords (77)

         Portakabin/Primakabin (30)

         Interflora (44 e.v.)

Waar wordt a voor gebruikt? Vooral voor nepartikelen, piraterij. Nagemaakte Rolexen. Daar wordt precies hetzelfde teken gebruikt voor precies dezelfde waren.

Je kunt zeggen: welke functies worden er aangetast? Als je een Rolex voor 10 euro koopt is er geen verwarring (verwarringsgevaar) met een Rolex van 10.000 euro maar er wordt dan wel afbreuk gedaan aan de goodwill van Rolex, dan worden de reclame- en investeringsfuncties aangetast. Uiteraard moet je daar als merkhouder tegen op treden

INBREUK SUB B

Je moet goed in de gaten houden met wat je met b kan. Je kan met b opkomen tegen:

• hetzelfde merk voor soortgelijke waren (dus niet dezelfde waren als in a, het is dus een beetje

ruimer);

• je kunt ook optreden wanneer je niet precies hetzelfde merk wordt gebruikt, maar een overeenstemmend teken voor dezelfde waren;
• je kunt deze 2 ook combineren: dat je een overeenstemmend teken gebruikt voor soortgelijke waren

Wat is dan nodig in b? Het gebruik moet leiden tot verwarringsgevaar.

Voorbeelden: merk Heineken is voor bier ingeschreven:

• Hetzelfde merk voor soortgelijke waren

         > Heineken wordt door een derde gebruikt voor champagne

            > Hetzelfde merk voor soortgelijke waren;

• Overeenstemmend teken voor dezelfde waar

         > Weineken wordt door een derde gebruikt voor bier

            > Zit je onder b

• Overeenstemmend teken voor soortgelijke waar

         > Weineken wordt door een derde gebruikt voor wijn

            > Combinatie

Levert het verwarringsgevaar op, kan merkhouder ertegen optreden.

Let op: verwarringsgevaar houdt zowel direct als indirect verwarringsgevaar in.

            Je moet niet alleen denken aan: ik kom nu thuis met champagne i.p.v. bier, maar van de indirecte verwarring kan wel heel snel sprake zijn: dat wil zeggen dat je denkt dat beide de ondernemingen met elkaar gelieerd zijn (juridische band, economische band, Heineken aan Weineken een licentie verstrekt om het te mogen gebruiken). Indirect verwarringsgevaar valt dus ook onder verwarringsgevaar en daar kun je ook tegen optreden.

Hoe verwarringsgevaar te beoordelen?

HvJ zegt: hoe moet je nou dat verwarringsgevaar beoordelen en zegt: afhankelijk van alle relevante factoren en omstandigheden, dat is een open deur. Maar er zijn 4 hoofdfactoren:

• mate van overeenstemming van merk en teken (hoeveel lijken die op elkaar?);
• soortgelijkheid van de waren of diensten (ligt dit dicht tegen elkaar aan? Hoe dichter tegen

elkaar, hoe soortgelijker, hoe groter de kans op verwarring);

• onderscheidingskracht van het merk;
• wat is het relevante publiek? (je zou je kunnen voorstellen dat goederen bestemd zijn voor ene publiek dat heel deskundig is, en dus minder snel in verwarring raakt en goed opletten en het verschil wel zien tussen de 2 tekens).

Het gaat m.n. om die eerste 2. Geen verwarringsgevaar zonder soortgelijke, overeenstemmende tekens en geen verwarringsgevaar mogelijk als er geen gelijkheid is, zie arrest Obelix/Mobilix.

HvJ heeft ook gezegd: rechter, houd in de gaten dat er dus een onderlinge samenhang is en dat het een, als er een klein beetje iets soortgelijks is maar de tekens zijn heel erg overeenstemmend, kan het feit dat de tekens heel erg overeenstemmen de doorslag geven dat er dan toch misschien verwarringsgevaar is, kan elkaar een beetje opheffen. Zijn dat nu wel overeenstemmende tekens, ze lijken toch niet heel erg op elkaar, maar omdat het precies dezelfde waren zijn is de kans op verwarring toch wel aanwezig, arrest Lloyd/Loint’s.

Overeenstemmende tekens

Je moet de inschrijving vergelijken met het teken zoals het wordt gebruikt. Je moet de pauw (voor kleding) vergelijken met de andere pauw, lijkt dat nou op elkaar? Lijkt de Puma van Sabel lijkt die op het ingeschreven merk van Puma, zijn dat overeenstemmende tekens of wijken die af? Dat is ontzettend lastig. Bijv. met de pauw: ik was geneigd te zeggen dat het overeenstemmende tekens zijn maar ik ben daar van terug gekomen. Je moet heel nauwkeurig kijken naar de verschillen in de 2 afbeeldingen. In deze zaak zei de rechter: de ene heeft veren de ander schubben de ander niet, de ene heeft een kroontje de ander niet, de ene heeft een spitse bek de ander niet dus geen overeenstemmende tekens. Dan kun je ook niet verder, want zonder overeenstemmende tekens kun je niet tot verwarringsgevaar oordelen. Is vaak een heel gedoe.

            Is zo’n etiket van Carbonell, het ingeschreven merk, voor olijfolie is er een overeenstemmend teken? Ja, volgens de rechter er is verwarringsgevaar te duchten. Maar nogmaals: het is heel feitelijk en vaak ook heel subjectief.

Let op

Overeenstemmende tekens wil nog niet zeggen dat er verwarringsgevaar is! Dan moet je kijken naar soortgelijkheid en verwantschap. Dus je moet naar de tekens kijken en of de waren of diensten soortgelijk zijn.

Soortgelijkheid of verwantschap

Hele tour. Is dameskleding hetzelfde als herenkleding, is werkkleding hetzelfde als modieuze kleding? Je krijgt elke keer een discussie of het wel of niet dezelfde waren of diensten zijn.

Communicerende vaten: het een kan het ander opheffen. Dat zijn de 2 belangrijkste factoren: de overeenstemmende tekens en de soortgelijkheid en daarnaast moet je nog naar 3 en 4: naar onderscheidingskracht en publiek kijken.

            Er wordt wel gezegd dat al sje nou tot de conclusie komt dat er sprake is van een overeenstemmend teken en soortgelijkheid in waar of dienst, dan mag je niet automatisch tot de conclusie komen dat er sprake is van verwarringsgevaar. Dat klopt ook wel, maar van mij mag je wel aannemen dat als aan deze 2 criteria is voldaan, moet je van goede huizen komen om aan te kunnen tonen dat er geen verwarringsgevaar is. Ben je een bekend of sterk merk: pleit alleen maar in je voordeel, hoe groter de beschermingsomvang en hoe nog groter de kans dan wordt dat er sprake is van verwarringsgevaar.

Wat is een situatie waarin je zou zeggen: er zijn soortgelijke tekens en gelijksoortige waren, misschien dat als je dan te maken hebt met een heel deskundig publiek: ja maar die zijn zo oplettend, die raakt niet in verwarring. Maar daar is niet vaak sprake van omdat het vaak gaat om goederen die in grote getale gekocht worden.

INBREUK SUB C

B zag op soortgelijke waren en wanneer roep je c in? Als er sprake is van niet soortgelijke waren. Je kan zelfs als merkhouder opkomen tegen gebruik van je teken voor niet soortgelijke waren. Bijv. Ferrari voor brood. Wanneer kan je dat doen? Als er sprake is van een bekend merk! Hier kan alleen door zulke merken een beroep op worden gedaan. Je krijgt dan een ruimere bescherming.

            Het HvJ heeft uitgemaakt wanneer je bekend bent: marktaandeel, geografische omvang, intensiteit, etc.

            Maar dan moet er ook iets aan de hand zijn: bekendheid alleen is niet voldoende. Je ziet in c dat afbreuk gedaan moet worden! Dat is wat we noemen: afbreuk doen aan de goodwill van het merk, want je kunt je niet alleen tegen verwarring verzetten maar ook tegen de goodwill die je met je merk hebt opgebouwd. Luxueus image Dior: ze willen niet dat je daarvan gaat profiteren.

Schade:

         - afbreuk aan onderscheidend vermogen (verwatering/vervaging/verwarring); L’Oreal (39) of

         - afbreuk aan de reputatie (aantasting/degeneratie); L’Oreal (40) of

         - ongerechtvaardigd voordeel trekken (meeliften/free riding); L’Oreal (41)

Je kunt je verzetten tegen het ongerechtvaardigde meeliften op het merk. Onthoud dat dit de goodwill functie is van het merk.

Het zal vaak om het ongerechtvaardigd voordeel trekken uit zijn, maar een aardige uitspraak: BenGh Claeryn/Klarein. Jenever merk, en een producent kwam met schoonmaakmiddel ‘Klarein’ op de markt, ‘Claeryn’ was hier niet blij mee, verwarringsgevaar deed zich niet voor maar ‘Claeryn’ zei: dat tast het kooplustopwekkend vermogen van jenever aan omdat iedereen denkt aan een borrel met zeepsmaak. Rechter heeft gezegd: ja, dat is zo, kan afbreuk doen aan reputatie merk, ‘Klarein’, u moet ophouden met het gebruik van het teken.

Wat als Claeryn geen bekend merk was geweest? Het is voor jenever ingeschreven. Waar kom je dan in terecht, als je geen bekend merk bent? A en B vallen af. B er is geen verwarringsgevaar, geen soortgelijke producten dus geen sprake van.

            Proberen via art. 6:162 BW? Is heel ingewikkelde vraag. Ik zou het gek vinden dat je gaat zeggen: we hebben een speciale wet en die heet BVIE en dat is een merkenwet en daar staat heel nauwkeurig in wat de rechten en bevoegdheden zijn van de rechthebbenden. Als 2.20 de merkhouder in de steek laat, weet je wat dan val ik wel even terug op 6:162. Ik vraag me af of dat kan! Ik zou toch geneigd zijn dat je er toch niet via 6:162 kan komen, ik ben bang van niet.

Ik denk dat het negatieve reflexwerking is, je moet zeggen; je staat met lege handen. 

Oefenvragen

Zouden tentamenvragen kunnen zijn!

Sinds vorige week brengt Petcare BV in de Benelux een parfum voor honden op de markt onder het merk “Timmy Holedigger”. Tommy Hilfiger BV -  houder van het ingeschreven Beneluxmerk “Tommy Hilfiger” voor kleding en parfum voor ‘mensen’ - wil dat Petcare BV onmiddellijk stopt met de verhandeling van de ‘hondenparfum’ onder het merk “Timmy Holedigger”.

Vraag: Kan Tommy Hilfiger BV met succes optreden tegen de handelwijze van Petcare BV?

Is dat een a, b, c of d geval? Het is een a, b, of c geval, omdat het gaat om Timmy Holedigger het teken gebruikt ter onderscheiding van zijn waren. We moeten de oplossing vinden in a, b, of c. Is het a? Nee. Valt af: je kunt zeggen, het is niet hetzelfde merk, niet precies hetzelfde teken en het zijn niet precies dezelfde waren. Is het b? Dit kan. Het is een overeenstemmend teken (laten we daar van uit gaan), ik twijfel over of het soortgelijke waren zijn. Als dat zo is, is er dan verwarringsgevaar? Want wil ik succesvol o.b.v. b optreden, ben ik er nog niet als we besloten hebben dat het een overeenstemmend teken is en gelijksoortige waren, want er moet ook verwarringsgevaar zijn! Onderscheidende kracht telt ook mee. Daar waar je twijfelt of het soortgelijke waren zijn, maar je moet wel aan soortgelijkheid komen, maar het feit dat de onderscheidingskracht van Tommy Hilfiger zo sterk is, zou het de doorslag kunnen geven om te zeggen dat er inderdaad verwarringsgevaar is.

Als we tot de conclusie komen dat er geen soortgelijke waren zijn? Dan zou je bij sub c uit kunnen komen, want we mogen er echt wel van uit gaan dat Tommy Hilfiger een bekend merk is. Kom je tot de conclusie dat er geen soortgelijke waren zijn, kom je bij c en heeft Tommy Hilfiger geluk gehad, omdat het een bekend merk is en dan kan je zeggen: u lift mee op mijn bekendheid, want je gebruikt niet voor niks Timmy Holedigger, je had 100.000 andere namen kunnen verzinnen.

X is sinds maart 2008 Beneluxmerkhouder van het merk Twist voor schoenen. Y die in juni 2008 een paar Twistschoenen heeft gekocht, is gecharmeerd van (de schoenen en) het merk en besluit een Benelux merkdepot te verrichten: Twist voor schroevendraaiers. Sinds 1-1-2009 is dit merk in het Beneluxmerkenregister ingeschreven en worden schroevendraaiers met dat merk erop in Nederland in het verkeer gebracht.

Vraag. X is minder gecharmeerd. Kan hij zich met succes verzetten tegen de verhandeling van de schroevendraaiers en/of de nietigheid van de merkinschrijving van Y inroepen?

Via a, b, of c oplossen of via d? A, b, en c, want: de derde gebruikt het ter onderscheiding van zijn waren. Valt het onder a? Nee geen soortgelijke waren, niet precies hetzelfde. Onder b? Nee, geen soortgelijke waren. Blijft over: c. Kan dit wel? C eist een bekend merk, daar is in de casus niks van gegeven, jammer. Kan zich er niet tegen verzetten, omdat het geen bekend merk is.

2.20 lijkt heel lastig, maar als je dit schema aanhoudt is het best te doen.

Het hele boekje moet je leren! We gaan niet alleen vragen over het HC vragen stellen, we kunnen best vragen stellen over de handelsnaam.

Hoorcollege 6

Onderscheid schade- en sommenverzekering

Schadeverzekering:

● Indemniteitsbeginsel

● Uitsluitingsgronden

            Gronden die maken dat verzekeraar niet hoeft uit te keren omdat er iets niet in de haak is.

Schade- en sommenverzekering:

● Mededelingsplicht

         Ziet op het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Regeling in de wet geldt voor beide.

Schadeverzekering:

● Subrogatie

            Heeft alleen betrekking op schadeverzekeringsrecht.

Levensverzekering is het belangrijkste: geeft uitkering op het moment van overlijden.

Wettelijke regeling

Sinds 1 januari Boek 17 Titel 17 BW. Bepalingen uit Wetboek van Koophandel zijn vervallen, maar andere bijzondere wetten zijn: Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) en de Zorgverzekeringswet. Wij laten alleen de privaatrechtelijke verzekeringen voorbij komen. Er zijn daarnaast nog allerlei publiekrechtelijke verzekeringen, bijv. de AOW, AWBZ, etc.

Vaak valt mij op bij Handelsrecht A en B: student haalt tentamen niet maar heeft alles gedaan wat hij eraan kan doen. Studenten weten vaak de weg niet goed in de wet. Titel 17 is op een hele logische manier opgebouwd, houd hier rekening mee. Er zijn 3 afdelingen. De eerste bevat algemene bepalingen (vanaf art. 925). Afdeling 2, vanaf 944, ziet alleen op de schadeverzekering en afdeling 3, vanaf 964, ziet alleen op de sommenverzekering. Binnen afdeling 3 heb je 2 paragrafen: 1 met algemene bepalingen en 2 en die gaat alleen over de levensverzekering. Ga bij jezelf te rade in welke afdeling je moet zijn voor een antwoord op de vraag.

Verzekeringsovereenkomst

Art. 7:925 lid 1 BW: er zit een element van onzekerheid in een overeenkomst en alleen dan spreken we van een verzekeringsovereenkomst. Er zijn 4 mogelijke onzekerheden, bestaat 1 van die onzekerheden dan is het dus een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in 925 lid 1.

Bijv: iemand sluit een brandverzekering af, het is onzeker dat het ooit tot een uitkering zal komen want het is onzeker of er ooit brand zal uitbreken. Het is ook onzeker wanneer er tot een uitkering zal komen want je weet vooraf niet wanneer een brand uitbreekt. Hoeveel uitkering moet je doen weet je ook niet, want je weet niet tot hoeveel schade het zal lijden. Bij bepaalde typen verzekering weet je ook niet hoe lang er premie betaald moet worden, bijv. een levensverzekering. Als je een gemengde levensverzekering hebt, komen verzekeraar en verzekeringsnemer overeen dat er een vaste uitkering komt bij het bereiken van 65 jaar, of er wordt eerder uitgekeerd bij eerder overlijden dan het verzekerde lijf.

Bij de schadeverzekering werken we met 3 termen voor partijen: de verzekeraar, verzekeringnemer, en de verzekerde. Het zal vaak in de praktijk zo zijn dat verzekeringnemer en verzekerde samenvallen. Bij de sommenverzekering, m.n. levensverzekering: verzekeraar, verzekeringnemer, het verzekerde lijf en daarnaast begunstigden. Komt het lijf te overlijden, zal verzekeraar uitkeren aan de begunstigde(n).

Art. 7:925 lid 1 BW ziet zowel op de schade- als de sommenverzekering.

Als je te maken hebt met een schadeverzekering, schakel je door naar afdeling 2 en met een sommenverzekering naar afdeling 3.

Bij de schadeverzekering is het vaak zo dat er een gevaarsobject is, dat is het goed dat je verzekerd en je hebt ook een verzekerbaar belang: je moet een belang hebben bij die verzekeringsovereenkomst. Ga je je huis verzekeren tegen brand, is je huis het gevaarsobject en je verzekerd belang je vermogen: je hebt er belang bij in je privévermogen dat schade wordt vergoed op moment dat huis afbrand. Er hoeft geen gevaarsobject te zijn: sommige typen schadeverzekeringen kennen geen type gevaarsobject. Waar moet je dan aan denken? WA-verzekering, Zorgverzekering: verzeker je je zelf tegen ziektekosten en je moet worden geopereerd verzeker je geen gevaarsobject maar je hebt er wel een vermogensrechtelijk belang bij gelet op je eigen vermogen, de WA-verzekering is het meest bekende voorbeeld van een schadeverzekering die geen verhaalsobject kent.

Schadeverzekering – indemniteitsbeginsel

Let op, gaat ALLEEN over een schadeverzekering. Denk hieraan bij het tentamen. Dit beginsel is geregeld in art. 7:944 met zoveel woorden: het is schadeloosstelling en kan daarom alleen betrekking hebben op een schadeverzekering. Een sommenverzekering keert wel een bedrag aan geld uit, maar daarbij is het onverschillig of en in hoeverre er met die uitkering ook schade wordt vergoed. Het is geen doorslaggevend element, bij de schadeverzekering uiteraard wel.

            Een van de kwesties die speelt in het verzekeringsrecht is: wat nu als de overeenkomst tot strekking heeft om meer te vergoeden dan het bedrag van de schade? Is dit het geval (de verzekering strekt om het beginsel te ontduiken), dan is de overeenkomst nietig. Dat is de eerste stap die je moet zetten: heb je te maken met een geldige verzekeringsovereenkomst? Wat is de strekking van de overeenkomst? De daadwerkelijke schade vergoeden. Is dit niet het geval, dan is de overeenkomst nietig. Er zijn behoorlijk wat verzekeringen waarbij er meer wordt uitgekeerd dan de daadwerkelijke schade.

Bijvoorbeeld: mijn dochter heeft een mooie nieuwe fiets gekregen, heel zuinig erop, wij hebben die fiets verzekerd tegen diefstal en dan zijn we overeengekomen dat als binnen 3 jaar de fiets wordt gestolen, de nieuwwaarde wordt uitgekeerd, kan dat wel? Want de dagwaarde is veel lager dan de nieuwwaarde? Kan je een beroep doen op de verzekeringsovereenkomst of kun je zeggen: het is nietig?

Voor de mensen die denken: hoe zit het dan met de fietsverzekeringsovereenkomsten? Als je een nieuwe fiets hebt, staat er in de polis (is een schriftelijk bescheid, art. 932, waarin overeenkomst is vastgelegd): als je een beroep doet op verzekering, moet je het originele fietssleuteltje en het reservesleuteltje kunnen overleggen. Kun je dit niet, keren we niet uit. Dan laat je er toch 1 bijmaken? Als dan de fiets wordt gestolen, heb ik in ieder geval die 2 sleuteltjes. Maar: de verzekeraars hebben machientjes om te zien of je het sleutels veel hebt gebruikt of niet. Je moet steeds de boel omwisselen.

Je moet je realiseren dat die regeling in titel 17 codificatie is van wat door HR is beslist. HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339, Jacob Maring: hij had een boerderij gepacht en die brandde af. Hij wilde de boerderij gaan herbouwen en de verzekerde som (dus het maximale bedrag dat zou kunnen worden uitgekeerd), bedroeg 350.000 euro. Hij vorderde vergoeding naar herbouwwaarde: wat bij roerende zaken nieuwwaarde is, is bij onroerende zaken herbouwwaarde en hij vorderde 310.000 euro, maar men wilde slechts 210.000 euro vergoeden, de innerlijke waarde, m.a.w.: de dagwaarde.

            Wat moet de verzekeraar nu uitkeren? De verzekeraar zegt: ik hoef niet mee ruit te keren dan de innerlijke waarde want dat is de werkelijke waarde van het goed. Ga ik meer uitkeren, nl. die herbouwwaarde, wordt het indemniteitsbeginsel geschonden.

            HR: nee, verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op vergoeding van schade die verzekerde zal lijden als gevolg van onzeker voorval waartegen de overeenkomst dekking biedt.

De verzekeringsovereenkomst moet gericht zijn op de schade die verzekerde daardoor zal leiden. HR heeft toegevoegd: verzekeringsovereenkomst mag niet de strekking hebben dat verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt (indemniteitsbeginsel). Schade moet worden vergoed, maar het mag niet zo zijn dat de verzekerde t.g.v. de uitkering in een duidelijk betere positie geraakt.

Reden achter het beginsel is: voorkomen bevoordeling verzekerde en m.n. dat hij belang gaat krijgen bij het intreden van het onzekere voorval. Komen mensen of bedrijven in de financiële problemen, hoe kom je aan cash om je schuldeisers betalen? Raar dat net in die periode bedrijf of huis afbrand. Aflossen met penningen en wij gaan huren. Voorkomen moet worden dat je de verzekerde in de verleiding brengt het onzekere voorval te laten intreden.

            Wat betekent dit voor de boerderij, herbouwwaarde of innerlijke waarde?

HR: herbouwwaarde. In haar algemeen is onjuist de stelling dat verzekering waarbij verzekeraar op zich neemt vergoeding op grond van nieuwwaarde (of in geval van onroerend goed: van herbouwwaarde of herbouwkosten) met het indemniteitsbeginsel onverenigbaar zou zijn.

            In zijn algemeenheid is dit onjuist, dus moet er worden vergoed naar de innerlijke waarde, nee. Hoeft niet. Dus: verzekeringsovereenkomst waarbij wordt verzekerd tegen herbouwwaarde, geldt ook voor de fiets met nieuwwaarde, kan wel degelijk geldig zijn.

            Want: soms kunnen slechts door vergoeding op grondslag van nieuwwaarde de schadelijke gevolgen voor verzekerde worden weggenomen. Bij Jacob speelde dat omdat hij zijn boerderij wilde laten herbouwen.

Wanneer is dit het geval? Dit heeft HR ook nog bepaald. Onder omstandigheden kun je alleen de schadelijk gevolgen wegnemen o.b.v. de nieuwwaarde, wanneer:

In geval van onroerend goed:

▪ Als de functie van het gebouw meebrengt dat moet worden herbouwd,

            Bij Jacob was het zo: hij was o.b.v. pachtovereenkomst verplicht boerderij te laten herbouwen.

en: terwijl:

▪ Hoewel herbouwkosten waarde gebouw voor het voorval overtreffen, de economische betekenis van het nieuwe gebouw niet beduidend zal verschillen van die van het oude gebouw

Zijn deze omstandigheden er, dan mag je dus verzekeren en uitkeren o.b.v. herbouwwaarde, geldt ook voor de fiets: functie oude fiets brengt mee dat je een nieuwe fiets wilt gaan kopen, want je kunt alleen op je fiets naar school dus je hebt het nodig, de economische betekenis van de fiets zal niet beduidend verschillen van de oude fiets. Dus: je had een fiets, die was weliswaar wat afgeschreven, en je hebt weer een fiets, functie is hetzelfde en economische betekenis is hetzelfde dus een verzekering naar nieuwwaarde mag.

Wanneer zou het niet mogen? Bijv. in de situatie dat je besluit dat je het pand niet laat herbouwen. Mijn boerderij is afgebrand, ik ga penningen innen en van dat geld koop ik een camper en de rest van mijn leven woon ik daarin. In die situatie kan de verzekeraar zeggen: nu vergoed ik de innerlijke waarde want dat is de schade die jij nu daadwerkelijk hebt geleden.

Hele discussie rond Jacob Maring is nu gecodificeerd in art. 7:956 BW. Maar dit is van regelend recht: voor onroerende zaken mag je heel goed verzekeren voor innerlijke waarde en voor roerende zaken naar de nieuwwaarde i.p.v. vervangingswaarde.

HR ging nog verder in Jacob Maring want verzekeraars stelden in cassatie: stel je voor dat de verzekeringsovereenkomst op zichzelf geldig is. Dan mag het toch niet zo zijn dat de verzekerde door uitkering in een duidelijk voordeliger positie geraakt?

            Bijv. als er niet wordt herbouwd maar verzekerde doet het geld in zijn zak en koopt camper, in die situatie mag verzekeraar volstaan met uitkering innerlijke waarde en brengt het indemniteitsbeginsel mee dat hij een lagere uitkering mag doen. Verzekeraar draagt wel de stel- en bewijslast. Voor deze situatie is dat vrij gemakkelijk te bewijzen: er herrijst geen nieuwe boerderij en daarmee blijkt het al.

Indemniteitsbeginsel

Is neergelegd in art. 7:960 BW: uit afdeling 1. Hierop worden in de wet wel uitzonderingen toegelaten.

1. art. 7:956, je mag verzekeren tegen herbouwwaarde. De strekking mag niet zijn dat je het indemniteitsbeginsel ontduikt maar het is meer dan de innerlijke waarde.

2. art. 7:960 ken zelf ook nog een tweede situatie voor schending: deskundigentaxatie. Waar moet je aan denken? Bijv. de kostbare sieraden. Je kunt je verzekeren tegen het verlies of diefstal van schilderijen. Maar dat is een hele lastige zaak. Verkeer je in de gelukkige omstandigheid dat je een origineel van Van Gogh in de kamer hebt hangen, hoe ga je dan de waarde, de verzekerde som, vaststellen want er is er maar 1! De verzekeraar neemt een taxateur in de arm en taxeert het. Dit wordt neergelegd in de polis. Dan kan het niet zo zijn dat als het schilderij wordt gestolen, de verzekeraar naderhand zegt: hij is toen wel getaxeerd op 50 miljoen, maar onlangs is er ook een schilderij van Van Gogh verkocht via de veiling, vergelijkbaar, voor 25 miljoen. Ik hoef slechts tussen 25 en 30 uit te keren, keer ik meer uit dan handel ik in strijd met het indemniteitsbeginsel. Dit wordt eruit gehaald door de deskundige: een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW.

            De deskundigentaxatie die kwalificeert in de zin van een vaststellingsovereenkomst in art. 900, betekent dat de waarde van 50 miljoen hoe dan ook wordt uitgekeerd, er is geen tegenbewijs door de verzekeraar mogelijk!

            Ter onderscheiding: als verzekeraar en verzekeringnemer zelf een bedrag opnemen in de overeenkomst maar geen deskundige in de arm genomen, gaat het dan verloren door brand. Polis levert bewijsvermoeden op want onderhandse akte, dan kan de verzekeraar wel tegenbewijs leveren bijv. door te zeggen: op de veiling is laatste een vergelijkbaar schilderij verkocht voor 25 miljoen dus het kan niet zo zijn dat dit schilderij 50 waard was.

Er is ook nog een 2^e uitzondering: ook weer een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900, maar nu gaat het om schadetaxatie: nadat schade is ontstaan, gaan verzekeraar en verzekerde een deskundige in de arm nemen die de schade gaat taxeren. Deze taxatie wordt neergelegd in de polis, en dit leidt ertoe dat de schade moet worden utigekeerd zoals getaxateerd en de verzekeraar heeft geen mogelijkheid te bewijzen dat de werkelijke schade lager was door tegenbewijs. Vind je niet met zoveel woorden in de wet maar komt uit arrest HR 5 april 1991, NJ 1992, 244, Zeeuwse/Mangnus.

            Mangnus heeft brandverzekering afgesloten voor zijn bedrijf en een van zijn schuren gaat verloren. Mangnus moet een aantal vragen van de verzekeraar beantwoorden, o.a. de vraag of hij BTW-plichtig is. Dat ziet vooral op ondernemers: die zijn BTW-plichtig. Afnemer betaalt BTW als je iets aflevert als ondernemer. De BTW wordt betaald aan ondernemer en die moet de BTW afdragen aan de fiscus. Maar ondernemer kan ook zelf bepaalde goederen hebben betrokken van een leverancier, moet hij ook BTW over betalen, maar die mag hij in aftrek brengen van het bedrag dat hij moet afdragen aan de fiscus. Mangnus heeft gezegd: ik ben niet BTW-plichtig. Door verzekeraar en verzekerde wordt expert in de hand genomen en die berekend achteraf de schade: bijna 9 ton, incl. 95.000 BTW. Dat kwam omdat er een aannemer in de arm genomen moest worden omdat schuur herbouwd moest worden. Mangnus kreeg bijna 9 ton uitgekeerd. Maar toen: Mangnus besloot ondernemer te worden waardoor hij recht kreeg op vooraftrek van BTW, dus hij kon 95.000 euro wat hij had ontvangen van de verzekeraar en wat hij moest betalen aan de aannemer, kon hij in vooraftrek brengen.

            Verzekeraar zei: dat is voor jou dus geen schade, die BTW, had ik dus niet hoeven uitkeren, in strijd met indemniteitsbeginsel!

            Hof: nee, de schadevaststelling door expert is een schadetaxatie, een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in 7:900, de verzekeraar kan er niet met terugwerkende kracht op terugkomen dus hij moet het gewoon uitkeren.

            HR: uitgangspunt: indemniteitsbeginsel houdt in dat hij niet in een duidelijk voordeliger positie mag terechtkomen, maar het betreft hier een vaststellingsovereenkomst, en als het een vaststellingsovereenkomst is zou het niet stroken met de aard van die overeenkomst dat Mangnus dat geld moet terugbetalen.       

            Dus gaat het om een schadetaxatie in de vorm van een vaststellingsovereenkomst, taxatie van schade nadat onzekere voorval zich heeft voorgedaan, mag verzekerde het geld houden.

Art. 7:963 BW bepaalt dat art. 960 van dwingend recht is, mag je niet van afwijken volgens 963. Maar kijk ook in art. 7:902, bepaling die hoort bij de vaststellingovereenkomst: hier derogeert 902 aan 963: 963 zegt dat 960 van dwingend recht is, maar als de schadetaxatie is opgenomen in de overeenkomst en het kwalificeert als vaststellingsovereenkomst, derogeert 902 aan 963 en mag er toch worden uitgekeerd i.s.m. indemniteitsbeginsel.

Als de verzekeringsovereenkomst de strekking heeft het indemniteitsbeginsel te ontduiken, is die overeenkomst nietig: art. 3:40 BW, er is gehandeld i.s.m. wettelijke bepaling, nl. 7:960 BW, maar je zou ook kunnen zeggen: i.s.m. goede zeden en openbare orde.

We zijn dus wel zo ver in onze gedachtenontwikkeling dat we zeggen: een verzekering tegen herbouwwaarde of nieuwwaarde als het gaat om roerende zaken, zoals nu neergelegd in 956, is i.b. geldig, dit mag. Dit is stap 1: verzeker je tegen herbouwwaarde of nieuwwaarde is de verzekeringsovereenkomst i.b. geldig.

Stap 2: als gevaarsobject te niet gaat en je hebt schade geleden, moet de verzekeraar dan de herbouwwaarde of nieuwwaarde vergoeden? Daarvoor: kijk naar de functie van het gevaarsobject en de economische betekenis ervan: laat jij een nieuwe boerderij bouwen die dezelfde functie en economische betekenis als de oude, dan mag de verzekeraar uitkeren ter herbouwwaarde of nieuwwaarde. Houd daarbij in de gaten dat partijen anders overeen kunnen komen bij het aangaan van de overeenkomst: want art. 956 is van regelend recht! Het uitgangspunt is herbouwwaarde cq. vervangingswaarde maar partijen mogen anders overeenkomen, waar heeft dat gevolgen voor? Als je niet gaat verzekeren tegen herbouwwaarde maar tegen de innerlijke waarde dan heeft het uiteraard consequenties voor de hoogte van de premie: je zult minder premie hoeven te betalen.

Sommenverzekering

Als het gaat om een sommenverzekering speelt het indemniteitsbeginsel niet. Art. 7:964: tegenwoordig is het met de meeste sommenverzekeringen zo dat er helemaal geen schade wordt vergoed, er wordt een bedrag uitgekeerd dat het onzekere voorval zich voordoet.

            Bijvoorbeeld: ik heb onlangs mijn hypotheekvorm veranderd en daaraan gekoppeld heb ik een overlijdensrisicoverzekering. Deze verzekering heeft dezelfde looptijd als de hypotheek, tot die duur heeft die verzekering dus ook gelding, en er is bepaald: als ik voor mijn 65^e kom te overlijden, dan keert de verzekeraar een bepaald bedrag uit aan mijn vrouw, als zij nog leeft en anders mijn kind, en met dat bedrag kan de hypotheekschuld bij de bank worden ingelost.

            Moet je onderscheiden van de levensverzekering, bijv. de gemengde levensverzekering: leef je nog op je 65^e, dan keert de verzekering een vast bedrag uit. Overlijdt je daarvoor, wordt er dan al een bedrag uitgekeerd. Daarvan is zeker dat hij altijd tot uitkering komt. Bij mijn overlijdensrisicoverzekering is het niet zeker dat die überhaupt tot uitkering komt: want leef ik nog aan het einde van de verzekering hoeft de verzekeraar niet uit te keren en hoeft de verzekeraar niks te betalen.

In art. 7:964 BW staat dat een sommenverzekering slechts is toegelaten bij persoonsverzekering. Dus het moet altijd op het leven of de gezondheid van een mens betrekking hebben. Invaliditeitsbeginsel kan bijv. ook. Of daarmee je schade wordt vergoed is niet relevant: wordt ik aangereden door een ander en ik ben dood en de ander heeft schuld, zal de sommenverzekeraar het vaste bedrag uitkeren en de schade die zij lijdt, doordat ik overlijdt, kan zij claimen bij de automobilist die mij heeft aangereden. Met de som geld wordt niet beoogt de schade te vergoeden. Indemniteitsbeginsel geldt hier niet!

Deze persoonsverzekeringen zijn niet de enige vorm van sommenverzekeringen. Er zijn nog allerlei andere voorbeelden denkbaar: denk bijv. aan de regenverzekering af voor vakanties. Daarmee dek je je in: als jouw vakantie ‘verregend’, wordt er per dag dat het regent een vast bedrag door de verzekeraar aan jou uitgekeerd.

Houd er rekening mee: niet iedere persoonsverzekering is een sommenverzekering! Ziektekostenverzekering is een persoonsverzekering, maar is een schadeverzekering. Want moet je geopereerd worden, lijdt je schade in je privévermogen want de operatie kostte 75.000 euro en dat wil ziekenhuis vergoed hebben.

            Soms is het lastiger in de praktijk dan het in theorie lijkt. Er zijn bepaalde typen verzekering waarbij niet helemaal duidelijk is of het sommen- of schadeverzekering is. Is met name relevant voor de vraag of je een ander nog kunt aanspreken of dat je schade al vergoed is door de verzekering.

Schadeverzekerings-uitsluitingsgronden

Er zijn bepaalde omstandigheden die maken dat de verzekeraar niet hoeft uit te keren, ondanks het feit dat jij dacht dat je verzekerd was tegen bepaalde onzekere voorvallen.

            1.) Aard/eigen gebrek, art. 7:951 BW: schadeverzekering. Zit het probleem in het gevaarsobject zelf, hoeft er niet uitgekeerd te worden want dan had jij er maar voor moeten zorgen dat zaak gebrek niet vertoonde.

HR 22 februari 1924, NJ 1924, p. 488, Gummiwaren. Gummiwaren zijn roerende zaken waarmee men tracht te voorkomen een ander zwanger te maken. Er was een partij gummiwaren per post verstuurd van Rotterdam naar New York maar dergelijke goederen mochten volgens het recht in New York niet verstuurd worden per post. Partij is onderschept en in beslag genomen en vernietigd. De verzender van de gummiwaren leed daardoor schade, had een transportverzekering gesloten en claimt de schade bij de verzekeraar. Verzekeraar beroept zich op eigen aard van de verzekerde zaak.

Rb ging daarin mee: het verlies is een rechtstreeks gevolg geweest van de aard, hangt samen met dat je bepaalde goederen niet per post mag versturen.

HR: 7:951 heeft alleen betrekking op de stoffelijke eigenschappen van het goed! Ging het hier niet om: er zat geen gebrek in zaak zelf, gummiwaren waren prima te gebruiken, verweer verzekeraar ging niet op en hij moest uitkeren.

Wat is relevant: aard van de zaak, eigen gebrek ziet op de STOFFELIJKE eigenschappen van het goed en zo geldt het nu nog steeds.

            2.) Opzet of roekeloosheid, art. 7:952 BW: schadeverzekering. Als verzekerde zelf opzet of door roekeloosheid schade heeft veroorzaakt die hij heeft geleden hoeft verzekeraar niet uit te keren. Is van regelend recht dus partijen mogen anders overeenkomen, het kan zijn dat de verzekeraar verder gaat in de uitsluiting. Hier zit wel een maar: opzet kan bijna nooit worden meeverzekerd!

Waarom kun je in het algemeen gesproken opzet niet meeverzekeren? Je bindt de kat weer op het spek! Het is heel aantrekkelijk dan je fiets in het kanaal te dumpen: ik ga claimen want ik heb tegen nieuwwaarde verzekerd. Dan zou het weer in strijd zijn met de goede zeden of openbare orde.

            1 uitzondering voor de WA-verzekering in het arrest HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572, Bierglas. Ging over een persoon die teveel had gedronken in de kroeg en werd verwijderd uit de kroeg door portier en is zo kwaad geworden dat hij bierglas kapot gooide tegen het hek, een van die scherven kwam terecht in het oog van de portier. Was WA-verzekerd en dat komt tot een zaak.

            In cassatie: er was verzekerd tegen maar dit mag niet want dan in strijd met goede zeden of openbare orde!

            HR: nee, hebben we het over de WA-verzekering mag je opzet in de zin van oogmerk, dus willens en wetens, niet meeverzekeren want dan bindt je de kat op het spek, maar wat wel mag worden meeverzekerd: voorwaardelijk opzet. Het willens en wetens aanvaarden van de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat de schade intreedt.

Waarom alleen voor de WA-verzekering? Wat poog je met een WA-verzekering af te dekken, wie probeer je te beschermen? Dekken mede de belangen van slachtoffers. Wat je veel ziet in de binnenstad: fietsend met mobiele telefoon bezig, je let niet op en je rijdt een voetganger van de sokken, uw fout, OD, dat staat vast. Persoon heeft schedelbasisfractuur en operatie kost 75.000 ,--, mag je hopen dat de voetganger een ziektekostenverzekering heeft afgesloten, die kan hem daar dan claimen. Die verzekeraar betaalt het geld uit aan het UMCG. Daarmee is de voetganger in die zin uit de brand. Maar de ziektekostenverzekeraar wordt gesubrogeerd in de vordering die de voetganger had op jou, die ziektekostenverzekeraar zegt tegen jou: ik heb 75.000,-- uitgekeerd en ik ga u daarvoor aanspreken. Heb je dan geen WA-verzekering afgesloten, moet je hiervoor zelf opdraaien! Dan ga je in privé failliet want je kunt het niet betalen. Dat is het belang van de WA-verzekering.

Op moment dat je schade toebrengt aan een ander voorkom je daarmee dat je hele privévermogen wordt uitgewonnen en dat je wellicht financieel in de problemen komt.

Mededelingsplicht

Geldt voor schade- en sommenverzekering! Ziet op het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Het moment dat je de overeenkomst gaat sluiten. Art. 7:928 BW is geregeld in afdeling 1.

Wat moet de verzekeringnemer meedelen voor het aangaan van de overeenkomst? Uitgangspunt is dat er een spontane mededelingsverplichting geldt, tenzij verzekeraar gebruikmaakt van een vragenlijst.

            In de eerste plaats 928 lid 1, moet het gaan om feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de verzekeraar. Die zijn relevant, van die feiten en omstandigheden laat hij de beslissing of, en zo ja op welke voorwaarden hij die verzekering met jou gaat afsluiten. Relevantievereiste wordt dit genoemd. Wat is relevant? Arrest HR 8 juni 1962, 366, Tilkema’s duim. Ging over een houthakker en hij had zijn duim afgehakt en had een sommenverzekering afgesloten, dus vast bedrag aan geld dat wordt uitgekeerd. Sommenverzekering hield in: bij verlies van bepaalde ledematen zou bepaald bedrag vrijkomen. Die verzekeraar vertrouwde het niet alleen het probleem is, hij moet het bewijzen!

            De verzekeraar vertrouwde het niet en is in het dossier gaan kijken en hij kwam tegen dat T. een aantal dingen niet had meegedeeld, o.a. dat hij een strafblad had. Kan enorm relevante informatie zijn, want dit kan gevolgen hebben voor het morele risico dat de verzekeraar gaat lopen. De verzekeraar loopt contractsrisico en moreel risico. Contractsrisico is wat er in het contract is neergelegd, moreel risico ziet op betrouwbaarheid verzekeringnemer die verzekerde wordt.

            Welke omstandigheden zijn relevant? Uitgangspunt is: onder het oude recht was het zo dat als je bepaalde feiten verzweeg, was om die reden de overeenkomst nietig. Nu niet meer zo. Maar: ook al zou er sprake zijn van nietigheid omdat hij verzwegen heeft dat hij een strafblad had, moet de verzekeraar het nog wel zien te bewijzen en kan hij dit niet dan hangt hij. Wat moet er nu worden meegedeeld?

            HR: alles, dus zowel het contractsrisico als ook moreel risico, alle feiten en omstandigheden die voor inschatten beide risico’s van belang zijn moeten worden meegedeeld.

            Naderhand is hier een aanpassing op aangebracht, in het arrest Gielen/Assuradeuren: er geldt een spontane mededelingsplicht, maar je hebt niet een spontane mededelingsplicht v.w.b. je strafblad, als je er een hebt. Je maakt dan te zeer inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Resulteerde erin: art. 7:928 lid 5 BW: uitgangspunt is, als verzekeraar niet naar vraagt, hoef je niet spontaan mee te delen dat je een strafblad hebt, teruggaand 8 jaren in de tijd. Sterker nog, vraagt hij er niet naar en je deelt het niet mee kan de verzekeraar niet naderhand zeggen: je hebt het opzettelijk verzwegen! Dit maakt niet uit! Vindt de verzekeraar het relevant moet er naar gevraagd worden.

Het moet gaan om feiten en omstandigheden die bekend zijn aan de verzekeringnemer. Iemand die een ziektekostenverzekering sluit terwijl hij leukemie heeft terwijl hij niet wist/behoorde te weten (heel vroeg stadium) dat hij het had, handelt hij niet i.s.m. die spontane mededelingsplicht.

            Het is ook relevant dat verzekeringnemer weet of behoort te weten dat feiten en omstandigheden relevant zijn voor de verzekeraar: kenbaarheidsvereiste. Hier wordt relevant wat er in de praktijk geldt. Sluit je een verzekeringsovereenkomst zul je bijna altijd een vragenlijst moeten invullen. Er geldt dus geen spontane mededelingsplicht, maar je vult een vragenlijst in en je moet alleen die feiten en omstandigheden meedelen waarnaar is gevraagd. Feiten en omstandigheden waarnaar niet is gevraagd, hoef je niet te denken: die zijn wel relevant dus die moet ik wel meedelen. Nee, alleen waarnaar wordt gevraagd is kennelijk relevant, de rest niet.

Enige wat je niet hoeft mee te delen: feiten en omstandigheden die de verzekeraar al kende/behoorde te kennen.

Gevolgen schenden mededelingsverplichting

Uitgangspunt: verzekeraar heeft in 2 omstandigheden een opzeggingsmogelijkheid, art. 7:929 lid 2 BW. Is er sprake van opzettelijke misleiding of bij de ware stand van zaken zou verzekeraar geen overeenkomst hebben gesloten, hoeft er niet uitgekeerd te worden, art. 7:930 lid 4 en 5. In alle andere gevallen wel uitkeren en kan er niet opgezegd worden maar zal het ten koste gaan van de hoogte van de uitkering: hogere premie wordt dan verrekend.

Subrogatie (art. 7:962 BW)

Ziet alleen op schadeverzekering. Er is een verzekerde en een laedens. Stel je voor: je rijdt iemand aan, jouw schuld, onrechtmatig gehandeld en je wordt aangesproken door de gelaedeerde. Laedens is degene die schade heeft berokkend, gelaedeerde is verzekerd. Gelaedeerde heeft 2 mogelijkheden: jou aanspreken o.g.v. OD, en hij kan terecht bij zijn verzekeraar. In de praktijk is het het handigst je verzekeraar aan te spreken want je wilt voorkomen dat je ook nog een blauw oog krijgt: confrontaties voorkomen.

            Dus je spreekt je verzekeraar aan voor de schade die jij hebt geleden. Art. 7:962 BW: schadevorderingen gaan bij wijze van subrogatie over. Verzekeraar keert schade uit aan gelaedeerde en de verzekeraar gaat de aansprakelijkheidsvordering overnemen. Dan heb je een machtige verzekeraar tegenover je als jij als laedens de schade niet betaald.

Variant

Voor een rijbewijs geldt dat je verplicht een WA-verzekering moet afsluiten o.g.v. WAM. Je bent verplicht dit te doen. Doe je dit niet wordt je zwaar aangepakt. Wat is het bijzondere van de WAM?

            U rijdt in uw auto en u speelt met uw mobieltje en u rijdt een voetganger aan die schade lijdt. U, de laedens, heeft uw auto verzekerd bij een aansprakelijkheidsverzekering. De gelaedeerde kan 3 partijen aanspreken: laedens zelf, maar als het gaat om 75.000 euro niet interessant, je eigen verzekering t.a.v. de ziektekosten en het bijzondere van de WAM is dat je ook rechtstreeks de aansprakelijkheidsverzekering van de laedens kunt aanspreken: dat geeft de gelaedeerde een eigen recht op schadevergoeding. Maar staat er ook niet zoiets in art. 7:159? Nee. Het is niet een rechtstreeks recht op schadevergoeding maar het geeft de laedens een actie: hij neemt contact op met de verzekeraar en die zal het geld overmaken.

            Er wordt vervolgens uitgekeerd door de ziektekostenverzekeraar uit, wordt gesubrogeerd, treedt in de vorderingen die de gelaedeerde zelf had en kan de laedens aanspreken en ook o.g.v. de WAM de aansprakelijkheidsverzekeraar van de bezitter van het motorrijtuig.