Samenvatting van European Union Law van Barnard en Peers - 1e druk

Hoofdstuk 2. Ontwikkeling van de EU

1. Inleiding

Dit hoofdstuk gaat over de ontwikkeling van wat nu de Europese Unie (EU) is. Die ontwikkeling is vooral het gevolg van het ontstaan van het nationalisme in de negentiende eeuw, de uitspatting daarvan in de twintigste eeuw en de beweging naar meer Europese integratie. De eerste stap naar de EU werd gezet door de oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) in 1951. Die ging over in de Europese Economische Gemeenschap (EEG) in 1957, na het mislukken van een aantal stappen in het midden van de jaren '50. De jaren daarna waren relatief rustig tot de invoering van de Europese Akte in 1986. Tot het jaar 2000 werden de Verdragen van Maastricht, Amsterdam en Nice getekend. Na de afwijzing van de Europese Grondwet in 2004 werd het Verdrag van Lissabon geratificeerd in 2009. In de jaren daarna leidde de kredietcrisis nog tot schokgolven binnen de EU.

Daarnaast zijn er nog een aantal ontwikkelingen gaande. De eerste is de discussie over de redenen voor en het doel van de Europese integratie. De tweede discussie gaat over wat men noemt de output en input van de legitimiteit. Sommigen zien de vrede en welvaart als positieve output van de Europese integratie. In de jaren '80 ontstond door politieke en wetenschappelijke discussie over het zogenoemde democratische tekort binnen de EU. De derde discussie gaat over de economische en sociale doelen van de Europese integratie.

2. Nationalisme en de oorsprong van de EU

In de zeventiende eeuw noemde een Engelse quaker al het idee van een Europees parlement. Duitsland en Italië werden pas in 1871 zelfstandige staten. In beide landen gebeurde dat vooral als gevolg van groeiend nationalisme die weer het gevolg waren van het Franse dominantie binnen Europa. Dat nationalisme had goede kanten. De slechte kanten van dat nationalisme kwamen aan het licht aan het einde van de negentiende eeuw en het begin van de twintigste eeuw. Daarbij was het uitgangspunt vooral de superioriteit van de nationale identiteit. De Tweede Wereldoorlog leidde onder andere tot het idee om internationale conflicten te verminderen. Als gevolg daarvan werden de Verenigde Naties opgericht in 1945. Later werd ook de EEG opgericht.

3. Van de EGKS naar de EEG

Na de Tweede Wereldoorlog stelde Frankrijk voor om de productie van kolen en staal middels een internationale overeenkomst onder toezicht te stellen van een Hoge Autoriteit. De reden daarvoor was dat kolen en staal (destijds) de belangrijkste materialen waren voor oorlogsvoering. In 1951 tekenden Frankrijk, Duitsland, Italië, Nederland, België en Luxemburg het EGKS-Verdrag. De EGKS bestond uit vier organen. Het eerste orgaan was de Hoge Autoriteit dat uitvoerende macht had en bevoegd was om besluiten te nemen. Het tweede orgaan was de Vergadering dat vooral adviserende bevoegdheden had. Het derde orgaan was de Raad dat slechts beperkte bevoegdheden had om besluiten te nemen en meer adviserende bevoegdheden had. Het voerde orgaan was het Hof van Justitie.

In de jaren '50 was ook sprake van enkele tegenvallers in de ontwikkeling van de Europese integratie. Twee voorbeelden hiervan zijn de Europese Verdedigingsgemeenschap (European Defence Community, EDC) en de Europese Politieke Gemeenschap (European Political Community, EPC).

Het plan voor de EDC was het gevolg van de toetreding van Duitsland tot de NAVO. Met de EDC wilde Frankrijk een Europees leger oprichten. Het Verdrag tot oprichting van de EDC werd getekend in 1952 door Frankrijk, Duitsland, Italië, Nederland, België en Luxemburg, maar is uiteindelijk niet in werking getreden. Engeland weigerde ook deel te nemen aan het plan. De belangrijkste reden daarvoor is dat het oprichten van een Europees leger vereiste dat er ook een gemeenschappelijk buitenlands beleid zou zijn. Het plan voor de EPC sneuvelde uiteindelijk ook door toedoen van zowel linkse als rechtse partijen in Frankrijk.

Na het mislukken van de EDC en EPC kwam Nederland met het voorstel voor een gemeenschappelijke markt waarin sprake was van vrij verkeer van goederen en diensten. Het uitgangspunt voor die gemeenschappelijke markt was niet zozeer politiek, maar meer economisch. In 1955 werd in dat kader een conferentie gehouden. Als gevolg daarvan sloten Frankrijk, Duitsland, Italië, Nederland, België en Luxemburg twee verdragen: het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom) en het verdrag tot oprichting van de EEG. Het EEG-Verdrag noemt men ook wel het Verdrag van Rome. Een gemeenschappelijke markt als hier bedoeld houdt in dat er geen handelsbelemmeringen zijn, zoals tarieven (die prijzen van import kunnen verhogen) of quota's (die de import van specifieke productenhandel beperken tot een maximum). Een gemeenschappelijke markt houdt ook in dat economische productiefactoren (dat wil zeggen goederen, diensten, personen en kapitaal) vrij kunnen reizen binnen de gemeenschappelijke markt. In dat opzicht verwijst men ook naar de vier vrijheden. Door het vrije verkeer wordt beoogd dat men economische productiefactoren optimaal kan benutten. Een voorbeeld hiervan is dat men relatief eenvoudig naar een ander land kan reizen als daar meer werk is. In dit kader werd ook een Europees Sociaal Fonds opgericht om werkgelegenheid te verbeteren en een Investeringsbank die leningen verstrekt om minder ontwikkelde regio's of sectoren te helpen. Ook werd een Europees Ontwikkelingsfonds voor overzeese gebieden opgericht.

Het Verdrag van Rome (waarmee de EEG dus werd opgericht) was in institutioneel opzicht een vervolg op de EGKS met een kleine uitbreiding. Naast de bestaande organen van de EGKS kwam er een Ministerraad en een apart uitvoerend orgaan, namelijk de Commissie. Het bijzondere aan die Commissie was dat de leden onafhankelijk van hun lidstaat de belangen van de EEG moesten behartigen en dus niet die van hun lidstaat.

4. Van de EEG naar de Europese Akte

Het Verdrag van Rome bleef bijna 30 jaar ongewijzigd. De Gemeenschap breidde in de loop der jaren langzaam uit. Na pogingen in 1961 en 1967 trad Engeland uiteindelijk pas in 1973 samen met Ierland en Denemarken toe tot de EEG. In 1981 werd Griekenland lid en in 1986 volgden Spanje en Portugal. In de 30 jaar tussen het Verdrag van Rome en de Europese Akte ontstond steeds meer discussie over de visie op de EEG. Enerzijds was er de intergouvernementele visie (waarin lidstaten gelijkwaardig zijn ten opzichte van elkaar en de EEG) en anderzijds was er de supranationale visie (waarin de EEG boven de lidstaten staat). De periode tussen het Verdrag van Rome en de Europese Akte leidde in 1973 ook tot de invoering van de Europese Politieke Samenwerking. De Europese Akte leidde in 1986 tot een groot aantal wijzigingen. De belangrijkste verandering was de invoering van één Commissie en één Raad voor de toen nog drie Europese gemeenschappen, namelijk de EEG, Euratom en de EGKS.

Een andere belangrijke verandering van de Europese Akte was dat de rol van het Europees Parlement veranderde. In dat kader werd een nieuwe wetgevingsprocedure ingevoerd, de zogenoemde coöperatie- of samenwerkingsprocedure. Die nieuwe wetgevingsprocedure was van toepassing in een aantal gevallen die in het verdrag zijn genoemd. Hierdoor was in die gevallen niet alleen de mening van de Commissie en de Raad nodig, maar ook die van het Parlement.

5. Van de Europese Akte naar het Verdrag van Nice

In 1992 werd het Verdrag van Maastricht ondertekend. Met dit verdrag werd de Europese Unie (EU) opgericht. Daarom noemt men dit ook wel het Verdrag van de Europese Unie. Hiermee werd ook de drie pijler-structuur ingevoerd. De eerste pijler omvatte uit de Gemeenschappen. De tweede pijler omvatte het Buitenlandse en Veiligheidsbeleid. De derde pijler omvatte Justitie en Binnenlands Beleid. In 1997 werd het Verdrag van Amsterdam ondertekend. Met dit verdrag werden het EEG en EU-Verdrag hernummerd en geconsolideerd. Ook werd de gewone wetgevingsprocedure voor meer situaties van toepassing verklaard. Verder werden de EU-instellingen hervormd met het oog op de toetreding van nieuwe landen. In 2000 werd het Verdrag van Nice ondertekend. Met dit verdrag werd de samenstelling van de Commissie gewijzigd en werd een nieuwe stemprocedure voor de Raad ingevoerd.

6. Van het Verdrag van Nice naar het Verdrag van Lissabon

In 2007 werd het Verdrag van Lissabon ondertekend. De belangrijkste veranderingen van dit verdragen waren de volgende:

• Het Europees Parlement kreeg meer bevoegdheden.

• De invoering van nieuwe stemprocedures in de Raad.

• De invoering van het burgerinitiatief.

• De benoeming van een permanente voorzitter van de Europese Raad.

• De invoering van een nieuwe hoge vertegenwoordiger voor buitenlandse zaken.

• De invoering van een nieuwe diplomatieke dienst van de EU.

7. Impact van de financiële crisis

De lidstaten hadden gedacht dat het Verdrag van Lissabon rust zou brengende de EU. De daaropvolgende financiële crisis had echter een politieke, economische en sociale impact op de EU. Daarbij was het een probleem dat de EU weinig controle had over de budgettaire politiek van de lidstaten. De problemen begonnen toen de kredietwaardigheid van Griekenland sterk daalde. Daardoor daalde ook de waarde van de Euro en daardoor moesten andere lidstaten weer zorgen voor financiële hulp.

8. Integratietheorieën

Het oorspronkelijke EEG-Verdrag is meerdere keren gewijzigd en de bevoegdheden van de EU zijn sterk uitgebreid. Er zijn meerdere theorieën die de Europese integratie verklaren.

1. De eerste theorie is die van het neofunctionalisme. Deze theorie was de oorspronkelijke theorie voor de integratie. Deze theorie gaat ervan uit dat integratie in een bepaald gebied ook noodzakelijk leidt tot integratie in een ander gebied.

2. De tweede theorie is die van het liberaal intergouvernementalisme. Deze theorie gaat ervan uit dat integratie niet op nationaal niveau geregeld moet worden, maar juist op een supranationaal niveau.

3. De derde theorie is die van multi-level governance. Deze theorie gaat ervan uit dat integratie op meerdere niveaus plaatsvindt en niet alleen op nationaal niveau.

4. De vierde theorie is die van het rationele keus institutionalisme. Deze theorie gaat ervan uit dat individuen voorkeuren hebben en daardoor de actie kiezen die het beste past bij hun voorkeur.

9. Conclusie

Er is altijd discussie geweest op zowel politiek als wetenschappelijk vlak over de macht van de EU. De balans tussen de economische en sociale dimensie van de EU is ook altijd omstreden geweest.

Stampvragen hoofdstuk 2

1. Wanneer en met welk doel werden de Verenigde Naties opgericht?

2. Welke landen sloten in 1951 het EGKS-verdrag?

3. Noem de vier organen waaruit de EGKS bestond.

4. Waarom lukte het niet om een Europees leger (EDC) op te richten?

5. Met welk verdrag werd de EEG opgericht?

6. Wat houdt een gemeenschappelijke markt in? Noem daarbij de vier vrijheden.

7. Uit welke twee extra organen bestaat de EEG in vergelijking met de EGSK?

8. Noem naast de EGKS en EEG nog een Europese gemeenschap. Wanneer werd deze opgericht?

9. Wat waren de belangrijkste veranderingen die de Europese Akte bracht?

10. Wanneer en middels welk verdrag werd de EU opgericht?

11. Noem de drie pijlers van de EU?

12. Welke veranderingen bracht het Verdrag van Nice?

13. Noem enkele belangrijke wijzigingen die het Verdrag van Lissabon bracht.

14. Wat zijn enkele theorieën die de Europese integratie verklaren?

Hoofdstuk 3. Instellingen van de EU

1. Inleiding

Alle lidstaten van de EU zijn representatieve democratieën. Ook de EU is gebaseerd op een representatieve democratie (art. 10 lid 1 EU-Verdrag). Burgers worden in de Unie rechtstreeks vertegenwoordigd in het Europees Parlement (art. 10 lid 2 EU-Verdrag). De lidstaten worden in de Europese Raad vertegenwoordigd door hun staatshoofd of hun regerings­leider en in de Raad door hun regering, die zelf democratische verantwoording verschuldigd zijn aan hun nationale parlement of aan hun burgers. Een ander belangrijk punt is de effectiviteit van EU-regelgeving. De effectiviteit van die regelgeving is onder andere afhankelijk van de EU-instellingen, omdat die degenen zijn die ervoor moeten zorgen dat EU-regelgeving wordt opgesteld. Daarnaast kunnen lidstaten regelgeving van de EU niet blokkeren middels een veto.

In het kader van het democratisch gehalte van de EU is de rol van de instellingen in de loop der jaren gewijzigd. Zowel van het Europees Parlement als van de Europese Raad zijn de bevoegdheden uitgebreid ten koste van die van de Commissie.

2. Concept van de representatieve democratie

Het concept van de representatieve democratie is in theorie simpel. Het komt erop neer dat burgers zelf kiezen op wie ze stemmen. Bij de volgende verkiezingen mogen ze vervolgens zelf kiezen of ze vinden dat ze nog een keer op diegene gaan stemmen. In de praktijk is het echter lastig om daar een goed systeem voor te ontwerpen. Naarmate de groep mensen die mag stemmen (het electoraat) groter en gevarieerder is is het ook waarschijnlijker dat de verschillende groepen totaal andere zienswijzen hebben. Daarom zijn sommige landen ingericht als een federale staat, zoals Duitsland, Amerika, Canada en Australië. In federale staten is de macht verdeeld over een centrale (federale) regering en een sub-federale regering (die men ook wel staten, provincies of Länder noemt).

In de EU kan men de Commissie vergelijken met een uitvoerende macht en de Raad en het Europees Parlement kan men vergelijken met een wetgevende macht dat bestaat uit twee kamers. In vergelijking met soortgelijke systemen is het Europees Parlement direct gekozen (zoals de House of Commons in Engeland en de Bundestag in Duitsland) en de Raad indirect gekozen (zoals de House of Lords in Engeland en de Bundesrat in Duitsland).

3. Commissie

De meeste EU-maatregelen zijn uiteindelijk afkomstig van de EU. De Commissie bestaat momenteel uit 28 leden, één per lidstaat. Een belangrijke rol is weggelegd voor de voorzitter van de Commissie. De voorzitter bepaalt de algemene beleidslijnen van de Commissie, beslist over de interne organisatie van de Commissie en is verantwoordelijk voor de efficiency, consistentie en collegialiteit binnen de Commissie. De voorzitter heeft veel invloed op de rest van de Commissie. Hij kan bijvoorbeeld van leden eisen dat zij aftreden. De voorzitter wordt, op voordracht van de Europese Raad, gekozen door het Europees Parlement. De overige leden van de Commissie worden benoemd na overeenstemming met de voorzitter.

Een andere belangrijke rol is weggelegd voor de Hoge Vertegenwoordiger (voor Buitenlandse Zaken en Veiligheidsbeleid) van de Commissie. De Hoge Vertegenwoordiger was oorspronkelijk onderdeel van de Raad. Sinds het Verdrag van Lissabon valt de Hoge Vertegenwoordiger echter onder de Commissie. De Hoge Vertegenwoordiger wordt gekozen door de Europese Raad bij gekwalificeerde meerderheid van stemmen met goedkeuring van de voorzitter. De Commissie heeft onder andere de volgende bevoegdheden:

• zij dient wetsvoorstellen in bij het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie;

• zij beheert het communautair beleid en legt dit ten uitvoer;

• zij controleert of het Gemeenschapsrecht wordt nageleefd (onder de controle van het Hof van Justitie van de Europese Unie);

• zij vormt een belangrijke woordvoerder van de Europese Unie en onderhandelt over, met name, internationale handels- en samenwerkingsovereenkomsten.

4. Europees Parlement

Het Europees Parlement is voor de meesten de bekendste instelling als het gaat om een vergelijking tussen instellingen op Europees niveau en instellingen op nationaal niveau. Sinds het Verdrag van Lissabon zijn er 751 zetels. Die zetels zijn verdeeld op basis van degressieve proportionaliteit. Daardoor hebben kleine lidstaten (met relatief weinig inwoners) meer zetels dan grote lidstaten. Iedere lidstaat heeft minimaal 6 en maximaal 96 zetels. Leden van het Europees Parlement worden gekozen voor vijf jaar. Het is, in tegenstelling tot in sommige lidstaten, niet mogelijk om het Europees Parlement te ontbinden en vervroegde verkiezingen te houden. Het Europees Parlement heeft in hoofdzaak twee bevoegdheden, namelijk wetgevende en budgettaire die het samen met de Raad uitoefent. Daarnaast heeft het bevoegdheden op het gebied van politieke controle en consultatie. De politieke controle kan het Europees Parlement onder andere uitoefenen door toestemming te verlenen voor de volgende besluiten:

• het opleggen van sancties aan lidstaten die mensenrechten schenden;

• sommige wijzigingen van de verdragen;

• uitbreiding van de EU;

• beëindiging van het lidmaatschap van een lidstaat;

• uitbreiding van de bevoegdheden van de EU op het gebied van strafrecht;

• het aangaan van internationale overeenkomsten;

• goedkeuring voor samenwerking.

5. Raad

De Raad is de meest besluitvormende instelling, hoewel het die rol met het Europees Parlement deelt. De Raad bestaat uit ministers van de lidstaten. In dat opzicht is het ook de meest intergouvernementele instelling. Men moet de Raad onderscheiden van de Europese Raad die bestaat uit de regeringsleiders van de lidstaten. De samenstelling van de Raad hangt af van het onderwerp dat wordt besproken. Afhankelijk van dat onderwerp nemen de ministers die over dat onderwerp gaan zitting in de Raad. De samenstelling van de Raad wisselt dus. De meest voorkomende samenstellingen zijn die van algemene zaken en die van buitenlandse zaken. Andere voorbeelden van samenstellingen zijn die van Economische zaken en Financiën, Werkgelegenheid, Sociale beleid, Gezondheidszorg en Consumentenbescherming. De belangrijkste bevoegdheden van de Raad zijn de volgende:

• hij heeft beslissingsbevoegdheid;

• hij zorgt voor de politieke en economische samenwerking tussen de lidstaten;

• hij deelt de begrotingstaak met het Europees Parlement.

6. Europese Raad

De laatste instelling die hier behandeld wordt is de Europese Raad. Deze bestaat uit de regeringsleiders van de lidstaten. Net als de ministers die samen de Raad vormen zijn ook de regeringsleiders in Europees verband niet direct gekozen als instelling van de EU. Naast de regeringsleiders zijn de voorzitter van de Commissie en de Hoge Vertegenwoordiger voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid ook onderdeel van de Europese Raad. De belangrijkste taak van de Europese Raad is het geven van de nodige impulsen voor de ontwikkeling van de Unie en het bepalen van de algemene politieke beleidslijnen en prioriteiten. In dat opzicht stelt de Europese Raad de politieke richting van de Unie vast en is als zodanig een stimulator van Europese integratie. De Europese Raad is verder bevoegd om Unieverdragen te wijzigen of nieuwe verdragen te sluiten.

Stampvragen hoofdstuk 3

1. Wat is een representatieve democratie?

2. Welke uitdaging doet zich voor bij een representatieve democratie als de EU?

3. Hoeveel leden telt de Commissie en hoe worden zij gekozen?

4. Noem enkele bevoegdheden van de Commissie.

5. Hoeveel zetels telt het Europees Parlement en hoe worden die verdeeld?

6. Wat zijn in hoofdzaak de twee bevoegdheden van het Europees Parlement?

7. Op welke manier voert het Europees Parlement politieke controle uit?

8. Wat is het verschil tussen de Raad en de Europese Raad?

9. Hoe is de Raad samengesteld?

10. Wat zijn de belangrijkste bevoegdheden van de Raad?

11. Noem de belangrijkste taak en de belangrijkste bevoegdheid van de Europese Raad.

Hoofdstuk 7. EU-recht en internationaal recht

De Europese Gemeenschappen (dat later is gewijzigd in Europese Unie) zijn in eerste instantie ingericht op basis van internationaal recht. Tot nu toe is EU-recht ook internationaal recht. Tegelijkertijd zijn er tegenwoordig ook goede argumenten om aan te nemen dat EU-recht niet helemaal hetzelfde is als internationaal recht. In dat opzicht is het huidige EU-recht een voorbeeld van hoe de juridische werkelijkheid leidt tot een nieuwe juridische wetenschap.

Een groot deel van de literatuur gaat ervan uit dat EU geen federale staat is, maar ook niet slechts een internationale organisatie. In die lijn zit de EU ergens in het midden van die twee en is het een op zichzelf staand verschijnsel, een sui generis dus. In sommige is EU-recht als wetenschap onderdeel van internationaal recht, omdat het in die landen wordt gezien als internationale organisatie. In andere landen spreekt men van internationaal en Europees recht.

Er zijn twee redenen om EU-recht te zien als onderdeel van internationaal recht. De eerste reden is dat EU-recht zijn oorsprong vindt en is geregeld in internationale verdragen. In dat opzicht kan men al het EU-recht herleiden tot de verdragen. De tweede reden is dat ieder verdrag een klein specifiek onderdeel vormt binnen internationaal recht. In het EU-recht is het zelfs zo dat er een nieuwe organisatie is gecreëerd met eigen instellingen die bindende afspraken kan vaststellen. De evolutie van het EU-recht kenmerkt zich ook doordat er eerst twee verdragen waren voor twee onderling verbonden organisaties, namelijk de EG en de EU. Bij het Verdrag van Lissabon zijn die twee organisaties opgegaan in de EU. Veel lidstaten zien de EU ook als een internationale organisatie en niet als een bijzondere of specifieke internationale organisatie. In hun grondwetten verwijzen ze dan naar internationale organisaties waar de EU dan ook onder valt.

Ook als we kijken naar het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) zien we niet een eenduidig antwoord op de vraag of EU-recht wel of niet een apart onderdeel is ten opzichte van internationaal recht. Het HvJEU heeft herhaaldelijk vastgesteld dat EU-recht een eigen rechtsorde heeft gecreëerd. Op zichzelf is dat nog niet bijzonder, omdat in feite iedere internationale organisatie in zekere zin een eigen rechtsorde creëert. Het HvJEU heeft ook nooit expliciet aangegeven dat EU-recht los staat van internationaal recht. Ook in de arresten Van Gend en Loos en Costa heeft het HvJEU wel vastgesteld dat sprake is van een eigen rechtsorde, maar niet dat die los staat van internationaal recht.

Stampvragen hoofdstuk 7

1. Waarom kan de Europese Unie worden beschouwd als een sui generis?

2. Wat zijn twee redenen om EU-recht te beschouwen als onderdeel van internationaal recht?

3. Hoe kijkt het HvJEU aan tegen EU-recht?

4. Noem twee arresten waarin de visie van het HvJEU op de status van EU-recht naar voren komt.

Hoofdstuk 13. Vrij verkeer van natuurlijke personen

1. Inleiding

Degenen die rechten kunnen ontlenen uit de artikelen 45 (vrij verkeer van werknemers), 49 (vrijheid van vestiging), 56 en 57 (verrichten en ontvangen van diensten) VwEU, hebben ook het recht zich vrijelijk te bewegen tussen de verschillende EU-lidstaten. Meer algemeen heeft iedereen met een EU-nationaliteit het EU-burgerschap verkregen op grond van art. 20 VwEU. Dit geeft hen op grond van art. 21 VwEU bepaalde rechten zoals vrij verkeer, of ze nu economisch actief zijn of niet. Het recht is ook terug te vinden in de ‘Citizens’ Right Directive’ (CRD) en voor werknemers in de ‘Regulation 491/11’.

In dit hoofdstuk zullen vier thema’s behandeld worden:

• Is economische migratie een positief iets voor een gastlidstaat? En zo niet, mogen gastlidstaten het aantal economische migranten beperken?

• Zoals gezegd hebben ook degenen die niet economisch actief zijn het recht van vrij verkeer tussen de EU-lidstaten, betekent dit ook dat zij in een andere lidstaat recht hebben op sociale voorzieningen?

• Deze verplaatsing van rechten naar niet-economisch actieve EU-burgers kan gezien worden als een gevolg van de nadruk die de laatste tijd ligt op mensenrechten. Maar hoever gaan deze rechten? Kunnen ook burgers buiten de EU hiervan profiteren?

• Hoe moeten de voorzieningen van het VwEU van elkaar gescheiden worden? Of moeten ze überhaupt wel gescheiden worden, aangezien ze allemaal berusten op hetzelfde vrij verkeersbeginsel?

2. De context

Beginsel van gelijke behandeling

Veel mensen zijn de laatste erg huiverig geworden van de grote toestroom aan arbeiders uit landen waar de lonen laag zijn. Onder het EU-recht genieten deze migrant arbeiders namelijk dezelfde rechten als de eigen burgers. Dit is gerechtvaardigd, aangezien gelijkheid een fundamenteel recht is. Het is economisch gezien ook noodzakelijk. Op macro niveau brengen deze migranten een hoop extra kennis mee en het principe van gelijkheid brengt met zich mee dat de migranten niet zullen onderdoen aan de vereisten die ook worden gesteld aan de lokale arbeiders. Op micro niveau zal dit vereiste van gelijke behandeling er (hopelijk) toe leiden dat werkgevers meer buitenlanders zullen aannemen. Het gaat er tenslotte om dat ‘de besten’ worden aangenomen, ook al zijn dit niet per definitie arbeiders van de eigen nationaliteit.

Toerisme met voordelen?

Tot nu toe hebben we het alleen gehad over migranten die economisch actief zijn. Hoe zit dat met de migranten die dat niet zijn? Art. 21 VwEU geeft alle EU-burgers het recht zich vrijelijk te bewegen tussen en te verblijven in alle lidstaten, of je nu economisch actief bent of niet. Ze hebben dezelfde rechten als de ingezetenen van die lidstaat, op de sociale voorzieningen na. Hoe zit het met migranten die verzekerd zijn in staat A, maar die worden tegengehouden tot uitoefening van hun rechten in staat B als zij dan hun voorzieningen verliezen in staat A? Hiervoor is de ‘Social Security Regulation’ in het leven geroepen. Deze voorziet in een ‘coordination’ (niet ‘harmonization’) voor de nationale sociale voorzieningenregels. Het geeft een paar algemene regels, namelijk:

• gelijke behandeling;

• ‘aggregation’ (de periodes van verzekering, verblijf, of de arbeid in een EU-lidstaat moeten worden meegenomen in alle lidstaten);

• ‘the single State rule’ (maar één nationaal systeem is van toepassing op de migrant, dit is meestal het land waar de migrant werkt);

• ‘exportability’ (dit geeft individuen het recht om hun voorzieningen die verdient zijn in een andere lidstaat mee te nemen naar een andere lidstaat)

Dit alles geeft veel aanleiding tot discussie, aangezien migranten zomaar in een andere lidstaat kunnen opdagen en hun rechten uit hun land van herkomst hier kunnen opeisen. Ze krijgen dan ook wel de bijnaam ‘benefit tourists’. Echter, er zijn strikte criteria in de richtlijn en samen met de regel dat sociale voorzieningen totaal uitgesloten voor degenen die niet economisch actief zijn, is het bijna niet mogelijk dat iemand een ‘benefit tourist’ is.

Het juridische antwoord

In het geval een casus over het vrije verkeer van natuurlijke personen, moeten de volgende zeven vragen worden langsgegaan:

• Is het EU-recht überhaupt wel van toepassing? Indien ja:

• Welk EU-voorzieningen uit het Verdrag of de secundaire wetgeving is van toepassing?

• Is het EU-recht van toepassing op een natuurlijk persoon? Indien ja:

• Wat zijn de rechten die de migranten hebben onder de secundaire wetgeving?

• Beperkt het nationale recht de rechten die men heeft op grond van EU-recht (‘restrictions approach’)? Indien ja:

• Kan deze breuk worden gerechtvaardigd? Indien ja:

• Is deze breuk ook in overeenstemming met de mensenrechten en is het proportioneel?

We zullen nu eerst gaan kijken naar de meest fundamentele vraag: is het EU-recht überhaupt van toepassing?

3. Is het EU-recht überhaupt van toepassing?

Inleiding

Er zijn drie belangrijke grenzen aan de toepassing van de vrij verkeer voorzieningen. Het Verdrag is alleen van toepassing op degenen die:

• de nationaliteit hebben van een lidstaat;

• zich verplaatst hebben naar een andere lidstaat, en

• (in het geval van de artikelen 45, 49 en 56 VwEU), economisch actief zijn/waren in de lidstaat waarnaar zij zich verplaatst hebben.

In elk ander geval is het Verdrag niet van toepassing. We zullen nu deze punten langsgaan in de volgende paragrafen.

EU-nationaliteit

Wanneer is iemand een burger van een lidstaat? Lang is gedacht dat dit een zaak was van nationaal recht. Echter, de Rottmann zaak heeft hier verandering in gebracht. In deze zaak zei het Hof namelijk dat zelfs al gaat het om puur nationale zaken, een lidstaat moet altijd in het oog houden of deze geen consequenties zullen hebben voor de EU-rechten van de burger.

Het verplaatsen naar een andere lidstaat

Zoals gezegd moet er sprake zijn van een verplaatsing tussen de lidstaten, of dat nu is van de eigen lidstaat naar een vreemde, of andersom. Indien deze verplaatsing er niet is, gaat het om een nationaal geval en valt het ook onder de nationale regelgeving. Deze regel brengt echter wel bepaalde problemen met zich mee:

• Ten eerste: er kunnen situaties zijn van omgekeerde discriminatie, dit houdt in dat de EU burgers die migreren in een betere positie kunnen komen dan degenen die thuis blijven.

• Ten tweede: wanneer de EU één markt wil bereiken, dan zullen ook de obstakels die nationaal worden gecreëerd moeten worden verwijderd.

• Ten derde: het Hof is minder strikt in het volledig kunnen toepassen van deze regel. Dit is vooral het geval indien art. 20 VwEU van toepassing.is.

Economische activiteit

Op grond van de zaak Jundt is dit de doorslaggevende factor die een activiteit brengt onder het Verdrag. In deze zaak besloot het Hof ook dat de activiteit niet met niets beloond kan worden, er moet sprake zijn van een beloning met een bepaalde waarde.

4. Welke verdragsbepaling is van toepassing?

De keuze moet worden gemaakt uit: (a) art. 45 VwEU betreffende de werknemers, (b) art. 49 VwEU betreffende de vestiging, (c) art. 56 en 57 VwEU betreffende diensten of (d) art. 21 VwEU betreffende EU-burgerschap.

Vrij verkeer van werknemers

In de zaak Lawrie-Blum heeft het Hof gesteld dat de essentie van de werkverhouding is dat iemand voor een bepaalde periode diensten verricht onder leiding van een ander en in ruil hiervoor een beloning ontvangt.

De term ‘werknemers’ bestrijkt ook de werkzoekende die binnen een te aanvaarden periode de titel van werknemer zullen verkrijgen. De lengte van de periode waarin iemand in een lidstaat mag verblijven, hangt af van de nationale regels van een lidstaat. Vaak gaat het om een periode van 6 maanden.

Status van werkeloosheid wordt onder de richtlijn ook geaccepteerd, alleen dan moet het wel gaan om iemand die vanwege ziekte of een ongeluk tijdelijk niet kan werken, of iemand die ongewild werkeloos is geraakt na een baan te hebben gehad voor minimaal 1 jaar en ingeschreven staat als werkzoekende.

Vestiging

Dit betreft in tegenstelling tot een werknemer waar afhankelijkheid vereist is, juist onafhankelijkheid. In de zaak Gebhard heeft het Hof een definitie gegeven: het concept van vestiging is volgens het Hof erg wijd, het staat een EU-burger toe om op een stabiele en langer durende basis, deel te nemen aan de economie in een andere lidstaat en hiervan te profiteren.

Diensten

Bij de diensten is het verschil dat het gaat om een tijdelijke werkzaamheid. Wat precies verstaan wordt onder ‘tijdelijk’ is niet helemaal duidelijk. In de zaak Gebhard heeft het Hof beslist dat de tijdelijkheid moet worden beoordeeld in het licht van de ‘duration, regularity, periodicity and continuity’.

EU-burgerschap

Art. 21 VwEU voorziet in het recht dat alle EU-burgers, of ze nu wel of niet economisch actief zijn, zich vrijelijk mogen bewegen tussen en mogen verblijven in de verschillende lidstaten. Hier zijn echter wel bepaalde grenzen aan verbonden.

5. Kan de EU-maatregel ook worden ingeroepen tegen de verdedigende partij?

Wanneer er eenmaal een succesvol beroep is gedaan op de van toepassing zijnde EU-maatregel, is de vraag of deze ook kan worden ingeroepen tegen de verdedigende partij. De oudere jurisprudentie maakte duidelijk dat de Verdragsbepalingen een direct verticaal effect hadden. Echter, in de zaak Walrave and Koch, werd gesteld dat de vrije verkeersregels ook horizontaal effect hebben. Alleen meer recentere zaken hebben hier toch weer een nauwere visie op en wordt alleen een breder verticaal effect aangehouden.

6. Welke rechten hebben de migranten?

Inleiding

Wanneer iemand eenmaal verblijft in de gastlidstaat kan deze aanspraak doen op bepaalde rechten. De rechten hangen af van verschillende factoren:

• classificatie van deze persoon: werknemer, zelfstandig ondernemer, burger, etc.,

• duur van verblijf (0-3 maanden, 3 maanden-5 jaar and meer dan 5 jaar),

• en op welke secundaire wetgeving een aanspraak wordt gedaan.

Voor een compleet overzicht van de toepasselijke verdragsvoorzieningen kunnen blz. 372 en 373 worden geraadpleegd.

Het verblijfsrecht van EU-migranten en hun familie en het recht op gelijke behandeling

De CRD (een richtlijn) stelt dat hoe langer een burger verblijft, des te meer rechten deze zal hebben.

Art. 6 van de richtlijn is van toepassing indien iemand verblijft tussen de 0 en 3 maanden. EU-burgers mogen met hun familie tot 3 maanden vrij in een andere lidstaat verblijven, behalve het hebben van een geldig paspoort, zijn er geen vereisten. Niet economisch actieve burgers hebben geen recht op sociale voorzieningen of studentenvoorzieningen. Er is dus een totale uitsluiting van het gelijke behandelingsprincipe. De lidstaten mogen ook enige eisen stellen met betrekking tot voorzieningen aan wel economisch actieve burgers. Het Hof probeert hierin dan ook een tussenweg te vinden tussen: (a) het faciliteren van het vrij verkeer, en (b) het niet overbelasten van de lidstaten. Art. 7 van de richtlijn is van toepassing indien iemand verblijft tussen de 3 maanden en 5 jaar. Iemand mag langer dan 3 maanden in een lidstaat verblijven indien:

• zij werknemer zijn;

• zij zelfstandig ondernemer zijn;

• voldoende middelen hebben om voor zichzelf en hun familie te zorgen en indien zij geen belasting zullen worden voor het stelsel van sociale voorzieningen van de gastlidstaat en indien zij een goede zorgverzekering hebben;

• zij bijvoorbeeld een studie volgen in de gastlidstaat en voldoende hierin gesteund worden door de thuislidstaat, of

• zij familie zijn van iemand die komt op grond van een Verdragsvoorziening.

Al deze personen hebben dezelfde rechten als de ingezetenen van deze lidstaat. Art. 16 en 17 van de richtlijn zijn van toepassing indien iemand het ‘right of permanent residence’ heeft. Deze personen hebben de beste positie. Ze zijn geïntegreerd in de gastlidstaat en genieten complete zelfde behandeling als de ingezetenen, ook wat betreft sociale voorzieningen en studentenvoorzieningen. Er zijn twee manieren waarop dit permanent verblijf worden verkregen: (1) wanneer een EU-burger langer dan 5 jaar in een lidstaat verblijft (art. 16 van de richtlijn), en (2) ook werknemers en zelfstandig ondernemers kunnen in drie situaties die recht verkrijgen, het gaat dan om bijv. pensioneren, grensarbeiders of onvermogen om te werken.

EU-burgers kunnen dus migreren met hun familie. Deze familie valt uiteen in twee groepen: (a) partners die vallen onder art. 2(2)(b) CRD, het gaat dan om echtgenoten, geregistreerd partnerschap, eigen kinderen van onder de 21 jaar en nog wat andere directe familieleden, en (b) andere familieleden die niet onder art. 2(2) vallen. Het Hof geeft een brede betekenis aan het begrip ‘joined’. Het gaat niet alleen om het herenigen van al bestaande banden, maar ook om het vormen van nieuwe banden in een gastlidstaat. Hoewel het beginsel van gelijke behandeling ‘positief’ klinkt, wordt het toch negatief geformuleerd: alle directe en indirecte discriminatie is verboden. Directe discriminatie houdt in dat de migrant op grond van zijn nationaliteit anders wordt behandeld. Indirecte discriminatie betreft een algemene regel die buitenlanders in het bijzonder treft.

De EU-burgers kunnen in het algemeen een beroep doen op de rechten van het CRD, alleen de werknemers zijn toch in een betere positie, aangezien zij ook profiteren van de rechten uit de ‘Workers Regulation 492/11’. Er is bepaalde overlap, dus de werknemer kan zich beroepen op de beste voorziening. De Regulation is erg uitgebreid wat betreft het beginsel van gelijke behandeling. Het betreft namelijk ook onderwerpen zoals belasting, werkomstandigheden en bijvoorbeeld trainingen. Dit betekent onder andere dat een bedrijf buitenlanders niet achterop mag stellen indien zij dezelfde kwalificaties hebben als de eigen burgers.

Andere rechten

EU-burgers kunnen, zowel migranten en niet-migranten, een beroep doen op rechten als het stemmen op het Europese Parlement, de Europese Ombudsman en bijvoorbeeld het antwoord krijgen op vragen in de eigen taal.

7. Welke regels/praktijken zijn verboden onder het Verdrag?

Niet alleen discriminatoire regels zijn verboden bij het Verdrag, maar ook regels die een obstakel vormen voor het vrije verkeer.

De verplaatsing naar de markttoegang

Er is sprake van een verplaatsing van een pure non-discriminatie benadering in de jaren ’90. Het Hof merkte namelijk dat dit beginsel niet genoeg was. Dit was bijvoorbeeld te zien in de zaak Bosman, waar het Hof stelde dat de regels niet discriminerend waren, maar dat ze toch een obstakel vormde voor het vrij verkeer. Op pag. 390 staat een tabel met de verschillende mogelijke beperkingen op EU-recht en hun rechtvaardigingen.

Voordelen van de markttoegang benadering

Het gaat er bij deze benadering niet om of de EU-burgers anders behandeld worden, maar om de vraag of er een barrière wordt veroorzaakt door de regel. Het voordeel hiervan is dat het een groot aantal regels en maatregelen van de lidstaten zal raken. Ook al kunnen bepaalde regels gerechtvaardigd worden, toch lukt dit vaak niet of zijn de nationale regels niet proportioneel.

Nadelen van de markttoegang benadering

Er is echter ook kritiek op deze benadering:

• het constitutionele perspectief: waarom is het legitiem voor de EU om zich te bemoeien met de nationale regels die aangenomen zijn door democratische regeringen?;

• juridisch/economisch: het gedeelte ‘markttoegang/beperking’ kan op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. Spaventa geeft verschillende mogelijke interpretaties: het kan bijvoorbeeld gaan om maatregelen die het voor de individuen kostbaarder maken om een bepaalde baan/beroep uit te gaan oefenen, maar het kan ook betekenen dat elke regeling een mogelijke barrière is, aangezien elke regeling kosten en moeilijkheden met zich meebrengt, en

• taalkundig: barrières ontstaan niet alleen bij de toegang tot de markt, maar ook tijdens het uitoefenen van een bepaald recht op een andere markt, denk aan taalproblemen.

Verdediging op de kritiek

Er zijn tekenen dat het Hof zich wat aantrekt van deze kritiek. Ten eerste lijkt het Hof in het gebied van belastingen terug te gaan naar de discriminatiebenadering. Ten tweede heeft het Hof erkend dat een ‘treshold requirement’ nodig is om te voorkomen dat alles onder de markttoegangbenadering zal vallen.

8. ‘Derogations’ en ‘justifications’

De algemene benadering wat betreft de ‘derogations’ en ‘justifications’ is te vinden in hoofdstuk 16, maar in deze paragraaf zal wat specifieker worden ingegaan op het vrij verkeer van natuurlijke personen.

‘Express derogations’

Weigering tot toegang of deportatie en alle andere maatregelen die direct discriminerend zijn, kunnen alleen worden gerechtvaardigd op grond van de drie rechtvaardigingsgronden die te vinden zijn in het Verdrag zelf. Ze zijn opgesomd in art. 45 lid 3 VwEU voor de werknemers, in art. 62 VwEU voor de vestiging en diensten en in het CRD: ‘public policy, public security and public health’. Deze ‘derogations’ moeten strikt worden geïnterpreteerd, mogen niet puur economische belangen dienen, een ieder die een beroep erop doet heeft recht op juridische bijstand en ze zijn het onderwerp van proportionaliteit.

Binnen de eerste drie maanden kan een natuurlijk persoon worden geweigerd of eruit worden gezet op grond van de drie gronden: ‘public policy, public security and public health’. Op grond van art. 27 lid 2 CRD moet dit echter wel proportioneel zijn en mag de beslissing alleen gebaseerd zijn op het gedrag van de individu zelf. Eerdere strafrechtelijke veroordelingen mogen geen grond zijn voor deze maatregelen. Het gedrag moet een bedreiging zijn van een publiek belang. In art. 29 lid 1 CRD is wat betreft de algemene gezondheid te vinden dat er alleen maatregelen mogen worden genomen indien het gaat om een ziekte die een epidemie kunnen veroorzaken en andere ziekten waartegen de ingezetenen van dat land beschermd moeten worden.

Tot slot hebben degene die de toegang worden geweigerd of uitgezet worden wel bepaalde rechten uit de richtlijn. Dit gaat bijvoorbeeld om het ontvangen van een bericht met de redenen van de maatregel en er wordt een maand gegeven om te vertrekken. Wanneer het gaat om iemand die tussen de 3 maanden en 5 jaar in een andere lidstaat verblijft, wordt het lastiger. Ook hier kan iemand op grond van ‘public policy, public security and public health’ eruit worden gezet, maar hier moeten niet alleen de mensenrechten en proportionaliteit in acht worden genomen, maar ook moet worden bekeken in hoeverre iemand geïntegreerd is in de maatschappij, iemands leeftijd en gezondheid. Wanneer iemand tussen de 5 en 10 jaar verblijft in een bepaalde lidstaat, kan deze persoon alleen het land worden uitgezet op grond van serieuze gronden van ‘public policy’. Dit kan het geval zijn wanneer iemand een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde.

Degenen die langer dan 10 jaar in een staat verblijven kunnen ook op gronden van ‘public policy’ uit worden gezet, maar mensenrechten spelen hier een belangrijke rol. Er is nog een speciale uitzondering voor het werken in ‘the public service’ (art. 45 lid 4 VwEU) en het uitoefenen van ‘offical authority’ (art. 51 en 62 VwEU).

‘Public interest’

Het Hof heeft een aantal ‘public interest’ eisen aanvaard die indirecte discriminatie en obstakels kunnen rechtvaardigen. Het gaat onder andere om de volgende:

• professionele regels die tot doel hebben het beschermen van de dienstgebruiker;

• bescherming van intellectueel eigendom;

• bescherming van werknemers;

• bescherming van de consument;

• het beschermen van historische en artistieke stukken, en

• beschermen van culturele kennis.

Deze lijst is niet limitatief. Er zijn door het Hof zeker nog vijftig uitzonderingen vastgesteld. Deze hebben allemaal gemeen dat zij in het belang zijn van de lidstaat, dat ze door het Hof zijn als een te beschermen goed en dat zij voorgaan op het vrij verkeer van natuurlijke personen.

9. Effect van fundamentele rechten en proportionaliteit

Wanneer er (1) een breuk met het EU-recht is gevonden, (2) de lidstaat een beroep heeft gedaan op een ‘exception, derogation or justification’, dan moet (3) deze worden onderworpen aan de toets van fundamentele mensenrechten en proportionaliteit. De zaak Carpenter is een goed voorbeeld van hoe het Hof omgaat met de toets aan fundamentele rechten en proportionaliteit in zaken van vrij verkeer van natuurlijke personen. Het Hof gebruikt het proportionaliteitsbeginsel om een balans te vinden tussen de belangen van de staat en de rechten van het individu.

10. Conclusie

De zaak Carpenter is een goed voorbeeld om te laten zien dat er sprake moet zijn van een ‘interstatelijk element’, dat er weinig voor nodig is om te komen tot een obstakel voor het vrij verkeer en dus een breuk met het EU-recht, dat de staten een rechtvaardiging hiervoor nodig hebben en wat staten kunnen doen om ervoor te zorgen dat deze in overeenstemming is met de mensenrechten en proportionaliteit.

Stampvragen hoofdstuk 13

1. Wat is het meest fundamentele recht van de EU-burgers? (par. 1)

2. Waar is dit recht terug te vinden? (par. 1)

3. Wat zijn de drie grenzen aan dit recht op vrij verkeer? (par. 3)

4. Wanneer is er sprake van een economische activiteit? (par. 3)

5. Wanneer wordt er gesproken van een ‘werkverhouding’? (par. 4)

6. Wanneer is er sprake van vestiging? (par. 4)

7. Wanneer is er sprake van een dienst? (par. 4)

8. Welke rechten heeft iemand bij een verblijf tussen de 0 en 3 maanden? (par. 6)

9. Welke artikelen zijn van toepassing op een verblijf tussen de 3 maanden en 5 jaar en meer dan 5 jaar? (par. 6)

10. Hoe kan weigering van toegang en directe discriminatie worden gerechtvaardigd? (par. 8)

11. Zijn er nog meer toetsen? (par. 9)

Hoofdstuk 14. Vrij verkeer van rechtspersonen en het verrichten van diensten

1. Inleiding

Het doel van dit hoofdstuk is het bestuderen van de EU-regels welke van toepassing zijn op de rechten van rechtspersonen om zich te vestingen op grond van art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) en de rechten tot het verrichten van diensten op grond van art. 56 en 57 VwEU. Het recht van vestiging van art. 49 houdt in dat het migrant bedrijf een ‘permanent link’ heeft met de gast lidstaat, terwijl het recht op het verrichten van diensten op grond van art. 56 en 57 VwEU een meer tijdelijk relatie inhoudt tussen de verrichter/gebruiker en de gaststaat. Dit onderscheid is ook terug te vinden in de benadering van de EU-wetgever en het Hof van Justitie: over het algemeen heeft de gaststaat zeggenschap over de activiteiten van de/het migrant persoon/bedrijf in geval van vrijheid van vestiging, maar wanneer het gaat om vrijheid tot het verrichten van diensten, heeft de thuisstaat zeggenschap over de activiteiten van de/het migrant persoon/bedrijf. Complicaties treden op in de situatie waarin een bedrijf zich wil hervestigingen van staat A naar B. Tot hoever kunnen de thuis- en gaststaat zich bemoeien met dit besluit? Dit zal worden behandeld in paragraaf 3 als een relatie tussen nationaal bedrijfsrecht en de EU-regels van vrij verkeer. In dit hoofdstuk worden 3 thema’s behandeld:

• Tot hoever kunnen en moeten rechtspersonen hetzelfde behandeld worden als de gewone burger? Bijvoorbeeld, kunnen bedrijven op dezelfde manier aanspraak maken op mensenrechten als gewone burgers?

• Tot hoever heeft het onderscheid tussen zeggenschap van de thuisstaat (verrichten van diensten) en zeggenschap van de gaststaat (vestiging) doorgewerkt in de jurisprudentie en secundaire wetgeving?

• Heeft de secundaire wetgeving een verschil gemaakt of wordt al het ‘echte werk’ gedaan door het Verdrag en de interpretatie hiervan door het Hof? En indien dit zo is, heeft het Hof de balans juist gemaakt tussen aan de ene kant het beschermen van de staat en aan de andere kant de migrerende bedrijven?

2. De Verdragseisen

De relevante Verdragsbepalingen voor vrijheid van vestiging. Art. 49 VwEU betreft de vestiging van EU-burgers en bedrijven, agentschappen, filialen en dochterondernemingen in andere lidstaten op een permanente of semi-permanente basis. Dit artikel stelt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn.

Artikel 54 VwEU betreft specifiek bedrijven. Art. 55 VwEU voegt hier aan toe dat de lidstaten nationale behandeling moet verlenen wat betreft financiële deelneming door de onderdanen van de andere lidstaten in het kapitaal van rechtspersonen in de zin van art. 54 VwEU. Onder art. 49 VwEU vallen dus twee situaties. Het bestrijkt ten eerste het recht voor onderdanen en rechtspersonen om een onderneming op te zetten en te managen in andere lidstaten. Dit is bekend als ‘primary establishment’. In de zaak Cadbury’s Schweppes werd gesteld dat art. 49 twee vereisten inhoudt: (a) een vesting van een bedrijf in de gaststaat en (b) een ‘genuine economic activity’ in deze gastlidstaat. Aan beide moet voldaan zijn. Ten tweede bestrijkt art. 49 VwEU het recht voor rechtspersonen om agentschappen, filialen of dochterondernemingen op te zetten in andere lidstaten. Dit is bekend als ‘secondary establishment’. Van belang hierbij is de zaak Somafer.

Alhoewel het Verdrag maar twee situaties bestrijkt (de ‘primary’ en ‘secondary establishment’), kan gezegd worden dat de meer recente jurisprudentie van het Hof art. 49 en 54 VwEU toch meer ziet als een meer algemeen recht op vrijheid van vestiging, de feiten worden dan ook niet per se in één van de twee situaties geplaatst. Een voorbeeld hiervan is de zaak Sevic. Geconcludeerd kan worden dat het recht op vestiging alle maatregelen omvat die toegang tot economische activiteit in een andere lidstaat toestaan onder dezelfde omstandigheden als de onderdanen van deze lidstaat. Grensoverschrijdende fusies vallen ook onder vrijheid van vestiging. Daarom moeten lidstaten wat betreft speciale regelingen voor fusies voldoen aan de eisten die gesteld worden in art. 49 VwEU.

De relevante Verdragsbepalingen voor het vrij verrichten van diensten

We hebben gezien dat het concept van vestiging breed is: het vereist economische activiteit samen met een permanent karakter van het verblijf in de gaststaat. Dit permanente karakter onderscheidt art. 49 VwEU van art. 56 VwEU. Deze laatste houdt het recht op het vrij verrichten van diensten in. Art. 57 VwEU geeft vervolgens een definitie van het begrip ‘diensten’. Onder ‘diensten’ in de zin van de Verdragen wordt beschouwd de dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen niet hierop van toepassing is. Verder van belang is dat lid 3 van ditzelfde artikel een non-discriminatie beginsel inhoudt: degene die de diensten tijdelijk verricht in de gaststaat, kan deze verrichten onder dezelfde voorwaarden als de onderdaan van deze gaststaat. Dit principe van non-discriminatie wordt herhaald in art. 61 VwEU. Art. 58 VwEU voegt tot slot toe dat het vrije verkeer van diensten op het gebied van het vervoer wordt geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat voldaan moet zijn aan drie vereisten. Ten eerste moet er sprake zijn van een dienst. Art. 57 VwEU voorziet in een aantal voorbeelden van diensten. De jurisprudentie is veel verder gaan dan deze voorbeelden en stelt dat het begrip ‘diensten’ ook bijvoorbeeld inhoudt medische diensten, onderwijs en loterijen. Ten tweede moet de dienstverrichting gewoonlijk tegen vergoeding geschieden. Vrijwilligerswerk valt dus buiten het bereik van het Verdrag. De vergoeding behoeft niet direct te worden betaald (Skandia). Tot slot moet de dienst van tijdelijke aard zijn. Het Hof heeft echter wel gesteld dat er sprake kan zijn van een kantoor of kamer waar de dienst wordt verricht.

De reikwijdte van art. 56 en 57 VwEU kan als volgt worden gezien. Ze zijn namelijk toepasbaar in de volgende drie situaties. De eerste betreft het recht op vrijheid om naar een andere lidstaat te reizen om daar diensten te verrichten. De tweede betreft het recht op vrijheid om naar een andere lidstaat te reizen om daar diensten te gebruiken. De derde betreft de situatie waarin zowel de verrichter als de gebruiker van de dienst niet reizen, denk aan elektronische diensten.

Relatie tussen de artikelen 49, 56 en 63 VwEU

Wanneer ook art. 63 VwEU aan de mix wordt toegevoegd, wordt het iets ingewikkelder. Art. 49 en 56 VwEU zijn alleen van toepassing op het verkeer van zelfstandige ondernemers en bedrijven binnen de EU. Art. 63 VwEU is echter van toepassing op het verkeer van kapitaal binnen de EU en tussen de EU én derde landen. Er is een duidelijke relatie tussen het kapitaal en betalingsverkeer van art. 63 VwEU en het vrij verkeer van diensten, zie art. 58 lid 2 VwEU. Ook de scheiding tussen vrijheid van vestiging en het kapitaal en betalingsverkeer is lastig gebleken. Het Hof kijkt over het algemeen eerst naar het onderwerp en doel van de regel, wanneer dit niet mogelijk is, kijkt het naar de feiten van de zaak. In het algemeen heeft het Hof vastgesteld dat nationale wetgeving die als doel heeft om alleen van toepassing te zijn op de aandeelhouders die het de houder onmogelijk maken om invloed uit te oefenen op beslissingen van de onderneming, valt onder het bereik van art. 49 VwEU betreffende het recht op vrijheid van vestiging. Echter nationale wetgeving die van toepassing is op aandeelhouders die alleen de intentie hebben van het maken van financiële investeringen zonder enige intentie tot het beïnvloeden van de management en het controleren van de onderneming (‘portfolio investment’), moet worden beoordeeld in het licht van het vrij verkeer van kapitaal.

Op wie en wat zijn de artikelen 49 en 56 VwEU van toepassing?

Art. 49 en 56 VwEU hebben een ‘vertical direct effect’. Dit betekent dat deze van toepassing zijn op de lidstaten. Het is echter minder duidelijk tot hoever deze Verdragsartikelen van toepassing zijn op private partijen (het zogenaamde ‘horizontal direct effect’). Enkele aanwijzingen hiervoor kunnen worden gevonden in de zaak Viking, maar de vraag moet helaas open blijven.

Vaststellen van een breuk

Wanneer een onderneming stelt dat zij geschonden is in haar rechten door een nationale regel dat valt binnen de reikwijdte van art. 49 of 56 VwEU, dan moet het zelf aantonen dat deze nationale regel in strijd is met het Verdragsrecht. In het begin volgde het Hof het Verdrag wat betreft het discriminatiebeginsel en stelde dat zowel directe en indirecte discriminatie op gronden van nationaliteit voor zowel de toegang tot de markt van de gaststaat als tot uitoefenen van een eenmalige dienst op de markt van de gaststaat verboden zijn. Directe discriminatie betreft een mindere behandeling op gronden van afkomst. Indirecte discriminatie betreft een algemene regel die geldt voor alle ondernemingen, maar voor buitenlandse ondernemingen nadelig uitpakt. Deze regels kunnen echter gerechtvaardigd worden. In de zaak Svensson and Gustafsson bepaalde het Hof in de context van de vrijheid tot verrichten van diensten dat onder directe discriminatie ook valt een mindere behandeling op grond van afkomst en niet alleen op grond van nationaliteit. Dit is echter problematisch.

‘Derogations’ en ‘justifications’

Wanneer een regel gezien kan worden als een beperking of een obstakel voor het vrij verkeer, de vraag is of een lidstaat deze regel kan rechtvaardigen. Art. 52 lid 1 en 62 VwEU geven lidstaten het recht om af te wijken van de regels voor vrijheid van vestiging en vrijheid tot het verrichten. Dit kunnen zij doen op gronden van ‘public policy, public security and public health’. Er zijn echter wel een aantal ‘basisregels’, deze zijn te vinden in de zaak Eglise de Scientologie. In de eerste plaats moeten de ‘derogations’ strikt geïnterpreteerd worden. Ten tweede mogen ze niet gebruikt worden voor economische doeleinden. Ten derde moet elk persoon dat benadeeld wordt door de toepassing van een ‘derogation’ beroep kunnen doen. Tot slot moet het beginsel van proportionaliteit gehanteerd worden.

Voor de regels van vrij verkeer is er een aparte exceptie, namelijk die van ‘exercise of official authority’. In de zaak Reyners heeft het Hof bepaald dat het moet gaan om activiteiten die een directe en specifieke connectie hebben met de ‘official authority’. Deze exceptie is te vinden in art. 51 lid 1 en art. 62 VwEU. De ‘public interest’ en ‘objective justifications’ zijn er voor het rechtvaardigen van indirect discriminatie en regels die een obstakel in het vrij verkeer veroorzaken. Indien een lidstaat een beroep doet op een rechtvaardiging, moet het aantonen dat de stappen die genomen zijn proportioneel zijn en in overeenstemming met de mensenrechten

In het kader van het vrij verkeer van diensten is een extra factor van belang: in hoeverre is het belang al behartigd in de thuisstaat? Dit kan gezien worden als een zwakke vorm van het ‘country of origin principle’. Echter, het Hof zal het ‘country of origin principle’ zeker aan de kant zetten indien belangrijke publieke belangen in het geding komen. Zie bijvoorbeeld de zaak Jyske Gibraltar. Het gebied van het gokken is apart geregeld. Vrijwel alle lidstaten hebben bepaalde controle geregeld over bijvoorbeeld wie het kan aanbieden, wie er aan kan deelnemen en wat er gebeurt met de winsten. Het wordt echter gezien als een zeer gevoelig onderwerp. Daarom heeft het Hof de lidstaten grote beoordelingsruimte hierin gegeven. Echter, regels die gokken teveel limiteren, worden gezien als een beperking op de vrijheid van vrij verkeer. Het Hof heeft ze dus gebracht binnen het bereik van de artikelen 49 en 56 VwEU. Vervolgens kan worden gekeken of de regel gerechtvaardigd kan worden op gronden van publiek belang, denk aan het voorkomen van gokverslavingen). Daarna wordt gekeken naar de proportionaliteit van de beperking. Normaal gesproken is de proportionaliteitstoets behoorlijk rigoureus. Dit is echter niet het geval bij het gokken. Het Hof heeft wel duidelijk gemaakt dat er sprake moet zijn van ‘a consistent and systematic manner’.

3. Secundaire wetgeving op het gebied van vrijheid van vestiging en verrichten van diensten

‘The Services Directive’ 2006/123

Deze richtlijn had als doel het openen van de dienstenmarkt, aangezien deze voor 2/3 het GDP van Europa bestrijkt. De richtlijn steunt op 4 ‘pilaren’:

• het vergemakkelijken van de vrijheid van vestiging en vrijheid tot het verrichten van diensten,

• vergemakkelijken van administratieve procedures; formele vereisten moeten worden geschrapt,

• het versterken van de rechten van de gebruikers van de diensten, en

• het promoten van de kwaliteiten van de diensten.

Op grond van art. 2 lid 1 van de richtlijn zijn de bepalingen van toepassing op de diensten die aangeboden worden door iemand die gevestigd is in één van de lidstaten. Onder ‘dienst’ wordt hetzelfde verstaan als wat gedefinieerd is in art. 57 VwEU. De lijst met diensten is door de richtlijn geüpdatet, er zijn dan ook wat meer voorbeelden aan toegevoegd zoals het aanbieden van juridisch advies en toerisme diensten. Indien de dienst valt onder de richtlijn, dan kan deze laatste gebruikt worden om de voorwaarden die de toegang tot of het uitoefenen van een dienst verhinderen, worden aangevochten. De richtlijn is dus meer van toepassing op het voorkomen van obstakels tot de markt dan op discriminerende bepalingen. Hetgeen dat buiten de richtlijn valt, kan gevonden worden in artikel 2 lid 2 en 3 van de richtlijn. Dit is een lange en brede lijst, maar er vallen diensten onder zoals medische diensten, financiële diensten, etc.

De lidstaten hadden als plicht om hun huidige wet- en regelgeving te screenen om barrières tot de vrijheid van het verrichten van diensten. Dit moest voltooid zijn in december 2009. Verschillende regels zijn toepassing op de verschillende regels van vrijheid van vestiging en vrijheid van het verrichten van diensten. Het hoofdstuk over vrijheid van vestiging richt zich op twee verschillende groepen regels: (1) autoriteit, en (2) andere vereisten welke verboden zijn of geëvalueerd moeten worden. De regels wat betreft autoriteit zijn toegestaan voorzover zij niet discrimineren tegen de aanbieder van de dienst, voorzover er sprake is van een reden van publiek belang en voorzover er sprake is van subsidiariteit (het doel kan niet bereikt worden door een mildere regel). Tot slot moeten de regels duidelijk, objectief en transparant zijn en het publieke belang dienen. Wat betreft de andere vereisten, wordt er onderscheid gemaakt tussen verboden vereisten en vereisten die nog geëvalueerd moeten worden. De verboden vereisten zijn te vinden in art. 14 van de richtlijn. Wat betreft het vrij verrichten van diensten eist art. 16 van de richtlijn dat de lidstaten de rechten van aanbieders van diensten moeten respecteren in het de lidstaat waar de dienst wordt aangeboden. Er moet sprake zijn van vrije toegang en een mogelijkheid tot het vrij verrichten van de dienst binnen het grondgebied. Dit wordt gevolgd in art. 17 van de richtlijn door een lijst met zeven verschillende vereisten die voornamelijk gebaseerd zijn op jurisprudentie.

Stampvragen hoofdstuk 14

1. Wat is het grootste verschil tussen het recht tot vestiging en het recht tot het verrichten van diensten? (par. 1)

2. Wat is de strekking van art. 49 VwEU? (par. 2)

3. Welke twee situaties vallen onder art. 49 VwEU? (par. 2)

4. Wat wordt verstaan onder ‘diensten’? (par. 2)

5. Wat houdt het non-discriminatie beginsel in in het kader van het recht tot het verrichten van diensten? (par. 2)

6. Wat zijn de drie vereisten van art. 57 VwEU? (par. 2)

7. Welke drie situaties vallen onder art. 56 en 57 VwEU? (par. 2)

8. Wat is het verschil tussen enerzijds art. 49 en 56 en anderzijds art. 63 VwEU? (par. 2)

9. Wat is het verschil tussen directe en indirecte discriminatie? (par. 2)

10. Hoe kan een beperking/obstakel gerechtvaardigd worden? (par. 3)

Hoofdstuk 16. Uitzonderingen op de vrije verkeersregels

6. ‘Derogations’

Zoals gezegd hebben natuurlijke personen het recht zich vrijelijk te bewegen tussen de lidstaten, of ze dit nu doen vanwege werk of vanwege een gewoon verblijf of vakantie. Dit recht kan worden ingeroepen op grond van het EU-burgerschap. Deze rechten kunnen echter worden beperkt door de secundaire wetgeving en door het Verdrag zelf. Het Hof ziet het EU-burgerschap als het meest fundamentele recht van de EU-burgers. De mogelijkheden om iemand uit een lidstaat te zetten, zijn dan ook gebonden aan strikte vereisten zoals blijkt het de ‘Directive 2004/38’. In deze paragraaf zullen twee verschillende soorten regels behandeld worden: (1) de algemene voorzieningen die worden gegeven aan lidstaten om personen uit hun lidstaat te zetten of te houden, en (2) uitzetting op grond van economische gronden.

Algemene beginselen op grond van de ‘Directive 2004/38’

De lidstaten mogen het recht op vrij verkeer en het recht op verblijf alleen beperken op de gronden van ‘public policy, public security or public health’. Art. 27 lid 2 van de Richtlijn stelt dat de beslissingen op grond van ‘public policy’ en ‘public security’ onderwerp zijn van proportionaliteit en alleen gebaseerd mogen zijn op het gedrag van het individu zelf. Het gedrag moet een serieuze bedreiging zijn voor de fundamentele belangen van de maatschappij. De ‘Directe’ voorziet bij uitzetting wel in bepaalde rechten:

• art. 30: recht op mededeling van beslissingen;

• art. 31: juridische procedure;

• art. 32: bepaalde tijd tot de uitzetting;

• art. 33: tijd van uitzetting;

• art. 28: het meewegen van de mate van inburgering;

• art. 16-18: redenen van uitzetting.

Uitzetting op economische gronden

Art. 27 lid 1 van de Richtlijn stelt dat de gronden van ‘public policy, public security or public health’ niet mogen worden ingeroepen om een economisch belang te dienen. Echter, de verhouding tussen de uitzetting en de economische doeleinden is in de praktijk complexer. Art. 7 stelt namelijk dat indien iemand langer verblijft dan 3 maanden, deze geen belasting mag zijn van het sociale voorzieningensysteem en dat deze persoon een goede zorgverzekering moet hebben. Art. 14 lid 3 stelt dat een uitzettingsmaatregel niet direct gebaseerd mag worden op de last die een EU-burger en zijn familie meebrengt voor het systeem van de lidstaat. Maar het is dus wel zo dat dit kan meewegen.

Stampvragen hoofdstuk 16, par. 6

1. Waaraan moet voldaan zijn indien een lidstaat zich beroept op ‘social policy’ en ‘public security’?

2. Hoe zit dit met uitzetting vanwege economische belangen?

Hoofdstuk 17. Mededingingsrecht

1. Inleiding

Dit hoofdstuk zal de twee belangrijkste concurrentiebepalingen behandelen van het VwEU, namelijk art. 101 VwEU betreffende verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, en art. 102 VwEU betreffende het misbruik van een machtspositie.

2. Overzicht van het Europese mededingingsrecht

Europees mededingingsrecht

Over de gehele wereld hebben nu meer dan 125 jurisdicties regels betreffende het mededingingsrecht, of zoals in de VS ‘antitrust law’. Zulke systemen zijn vooral ontwikkeld om de concurrentie te beschermen en om te gaan met de marktproblemen die ontstaan in een vrije markt economie. Zonder deze regels zouden ondernemingen vrij kunnen handelen en het proces van concurrentie kunnen verstoren door bijvoorbeeld prijsafspraken met mede-ondernemingen. Het originele EEC-verdrag introduceerde het mededingingsrecht en legde een basis ongestoorde concurrentie. Het gaat om de volgende bepalingen:

• Een artikel die overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt (art. 101 VwEU):

• art. 101 lid 1 stelt: ‘onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst’. Vervolgens worden enkele voorbeelden genoemd zoals het bepalen van aan- en verkoopprijzen, het beperken of controleren van de productie of bijvoorbeeld het toepassen van ongelijke voorwaarden ten opzichte van verschillende handelspartners.

• deze overeenkomsten en besluiten zijn op grond van art. 101 lid 2 VwEU nietig. Een uitzondering hierop is te vinden in lid 3: het moet gaan om overeenkomsten die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de verdeling van de producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits het alle gebruikers ten goede komt.

• Een artikel betreffende het misbruik van een machtspositie voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, art. 102 VwEU. Er worden ook nog wat voorbeelden genoemd, zoals het rechtstreeks opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of het beperken van de productie of afzet.

• Een artikel betreffende het voorkomen dat lidstaten blijven volharden, art. 106 VwEU.

• Een artikel die lidstaten verbiedt om staatssteun te verlenen die niet in overeenstemming is met het verdrag, art. 107-109 VwEU.

Doelen van het EU mededingingsrecht

Uit het Verdrag kan niet worden afgeleid wat de doelen precies zijn van het mededingingsrecht. Dit is dan ook uiteengezet door het Hof. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat art. 101 en 102 beide dezelfde doelen hebben. De belangrijkste voorgestelde doelen zijn:

• ‘Ordoliberalism’: deze stroming stelt dat de mededingingsregels de individuele economische handelingsvrijheid en het hebben van economische macht moet beschermen, dit moet worden gezien als een politiek recht of zelfs een mensenrecht.

• Consumentenwelvaart.

• ‘Single market’.

De Commissie houdt echter de volgende doelen aan: het beschermen van de concurrentie op de markt om zo de consumentenwelvaart te beschermen en het verzekeren van een efficiënte toewijzing van bronnen.

3. Handhaving en gevolgen van een inbreuk

Art. 101 en 102 VwEU worden op twee manieren gehandhaafd:

a) publiekelijk: door een netwerk van mededingingsautoriteiten (‘European Competition Network), door de Commissie, nationale mededingingsautoriteiten, en

b) privaatrechtelijk: door nationale civiele zaken.

4. Wanneer en op wie zijn art. 101 en 102 VwEU van toepassing?

Ondernemingen

Art. 101 en 102 VwEU zijn beiden van toepassing op ondernemingen. Onder ‘onderneming’ wordt volgens de zaak Höfner het volgende verstaan: ‘elke entiteit die betrokken is in een economische activiteit, ongeacht de juridische status van de onderneming en de manier waarop het gefinancierd wordt’. Deze definitie van ‘entiteit’ wordt zeer breed geïnterpreteerd. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen en staten vallen eronder. Onder ‘economische activiteit’ wordt verstaan het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.

Het beïnvloeden van de handel tussen lidstaten

Het Hof heeft bepaald dat om te komen tot een verboden gedraging in de zin van art. 101 lid 1 VwEU, er sprake moet zijn van een beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. Er moet dus sprake zijn van een minimum niveau van grensoverschrijdend effect. Dit laat het brede effect zien van het EU-recht in verhouding met het nationale recht.

Volgens het Hof is er sprake van een overeenkomst of praktijk die de handel tussen lidstaten beïnvloed indien er een bepaalde mate van zekerheid is, op basis van objectieve factoren, dat zij een invloed zullen hebben, direct of indirect, op de verschillende markten tussen de lidstaten. Van belang is dat de overeenkomst of praktijk in zijn geheel dit effect op de handel tussen lidstaten heeft.

Uitzonderingen

Art. 101 en 102 VwEU bevatten geen directe uitzonderingen, maar deze zijn wel ontwikkeld in de praktijk door jurisprudentie. Voorbeelden zijn:

• Art. 346 lid 1 sub b VwEU: lidstaten mogen maatregelen nemen die nodig zijn voor het beschermen van veiligheidsbelangen, ook indien oorlogsmateriaal, zoals munitie geproduceerd moet worden.

• In de zaak Albany oordeelde het Hof dat bepaalde overeenkomsten die behoren tot de sociaal beleid, zoals arbeidsovereenkomsten, vallen buiten art. 101 VwEU.

• Art. 42 VwEU geeft bepaalde rechten aan de ‘Common Agricultural Policy’ in voorrang op de mededingingsregels.

Op grond van deze uitzonderingen kan gesteld worden dat de ‘public policy’ niet valt onder art. 101 en 102 VwEU.

5. Anti-concurrentie overeenkomsten en gedrag

Het doel van het mededingingsrecht, namelijk de consumentenwelvaart, is geen gemakkelijk doel. Zeer complexe economische processen liggen hieraan ten grondslag. Hoe wordt bijvoorbeeld bepaald wanneer een onderneming een machtspositie heeft? Analyses als deze zijn erg tijdrovend, duur en moeilijk toe te passen in de praktijk. Mededingingsrecht wordt daarom ook geleid door economen. De sytemen inzake mededinging moeten daarom juridische regels of standaarden bedenken die een onderscheid maken tussen gedrag dat de handel tussen lidstaten aantast en gedrag dat dit juist bevordert. Deze moeten echter wel ‘clear’ en ‘accurate’ zijn.

6. Artikel 101 VwEU

Inleiding

Artikel 101 VwEU kan worden opgedeeld in twee belangrijke stukken. Lid 1 betreft het hoofdverbod op overeenkomsten tussen gescheiden ondernemingen welke de mededinging beperken. Lid 3 voorziet in een uitzondering voor overeenkomsten die voorzien in voordelen. De last ligt bij de Commissie om te bewijzen dat er sprake is van een inbreuk op het EU-recht. Echter, wanneer er een beroep wordt gedaan op lid 3, ligt de last bij de onderneming.

Overeenkomsten, praktijken en beslissingen

Artikel 101 lid 2 VwEU verbiedt gezamenlijk gedrag, dus geen individueel gedrag. Het moet gaan om onderling afgestemde gedragingen. Er zijn verschillende vormen te onderscheiden zoals overeenkomsten, praktijken en beslissingen. Wanneer er sprake is van een ‘agreement’, gaat het om situaties waarin de ondernemingen hun wil om op een bepaalde manier te handelen op de markt hebben uitgedrukt op een bepaalde manier of wanneer er sprake is van een ‘concurrence of wills’ tussen verschillende economische operateurs voor het in de praktijk brengen van bijvoorbeeld een bepaald beleid. De term ‘concerted practice’ is wat breder qua samenwerking. Niet vereist is dat er een bepaalde overeenstemming is of een opgezet plan, maar het gaat meer een samenwerking wat tot risico heeft het benadelen van de handel tussen lidstaten. Onder de term ‘decisions’ wordt niet een directe methode verstaan van bepaalde overeenstemmingen en praktijken tussen ondernemingen, maar meer een bepaald sturend handelen en beslissen.

7. Artikel 102 VwEU

Introductie

Zoals gezegd verbiedt artikel 102 VwEU alle misbruik van een machtspositie. Dit artikel is gebaseerd op definities uit artikel 101 VwEU zoals ‘onderneming’ en ‘effect op de handel tussen staten’. In deze paragraaf wordt gefocust op de dominante positie. Deze dominante positie moet in de interne markt zijn of in ieder geval een groot gedeelte daarvan. Zoals al eerder gezegd wordt hierbij de consumentenwelvaart aangehouden.

Dominantie

Artikel 102 VwEU is enkel van toepassing indien een onderneming een dominante positie heeft. In de zaak Hoffmann-La Roche heeft het Hof gezegd dat een dominante positie gerelateerd is aan de positie van economische kracht die de onderneming heeft om ervoor te zorgen dat de normale concurrentie op die bepaalde markt verhinderd wordt, aangezien deze onderneming vanwege deze dominante positie een onafhankelijke positie heeft van zijn klanten en concurrenten. Gewone concurrentie valt hierbuiten. De nadruk ligt dus op het concept van onafhankelijkheid. Het Hof heeft twee stappen om dominantie op de markt vast te stellen:

• de relevante markt moet bepaald worden: zowel de product- als de geografische markt, en

• vastgesteld moet worden of de onderneming op deze bepaalde markt een dominante positie heeft. Dit wordt gedaan door te kijken naar de marktaandelen en andere factoren die op dominantie kunnen wijzen.

In sommige gevallen kan ook alleen het marktaandeel wijzen op een dominante positie. Dit heeft het Hof bepaalt in de zaak Akzo. Het gaat om de gevallen waarin ondernemingen meer dan 50% van het marktaandeel hebben. Dominante posities kunnen ook gevonden worden bij een marktaandeel van lager dan 50%, dan zijn ook andere factoren vereist. Indien het percentage onder de 40 komt, dan wordt het lastiger om een dominante positie vast te stellen. Het is erg van belang om niet alleen op de marktaandelen te focussen, aangezien dit slechts een tijdsopname is en niet vermeldt waarom deze onderneming dit aandeel heeft en hoe dit zich verhoudt tot de rest. Naar de volgende factoren kan ook gekeken worden:

• vergelijking met de andere concurrenten op de markt. Indien een onderneming een marktaandeel van 40% heeft, maar een concurrent ook, dan zal een dominante positie niet snel worden aangenomen, maar dit is echter anders indien de concurrent slechts een marktaandeel van 5% heeft;

• hoe is het marktaandeel van de onderneming verandert gedurende de tijd?;

• nagaan hoe de concurrentie op de markt zal veranderen en hoe het marktaandeel van de betreffende onderneming mee zal veranderen;

• nagaan of er barrières zijn voor de toegang/uitgang van de markt, en

• de consumentenwelvaart bekijken.

Vooral de factor van een belemmering van de toegang/uitgang van de markt is van cruciaal belang. Als er geen of lage barrières zijn om de markt te betreden, dan zal de onderneming ervan weerhouden worden om de prijs te verhogen. Dit is omdat indien de onderneming de prijzen verhoogt, andere ondernemingen van buiten de markt zich op de markt zullen willen vestigen, aangezien zij mogelijkheden zien tot winst. Dus zelfs als een onderneming een marktaandeel van 100% heeft, dan heeft het soms nog volledige dominantie, in die zin dat het nog steeds mogelijk is om prijzen te hebben die concurrentie uitdagen. Echter, wanneer de barrières zeer hoog zijn, zal een hoge prijsstijging niet tot gevolg hebben dat nieuwe ondernemingen op de markt komen. Maar wanneer is er nu sprake van zo’n barrière? Het kan gaan om legale barrières zoals tarieven of belastingen, maar er kan ook sprake zijn van misbruik van een machtspositie, denk bijvoorbeeld aan lange termijn contracten of gebruik van gespecialiseerde en dure machines.

Gedrag dat in strijd is met art. 102 VwEU

Artikel 102 VwEU maakt duidelijk dat het niet verboden is voor een onderneming om een dominante positie te hebben op de markt, alleen misbruik van deze dominante positie is verboden. Daarentegen heeft de onderneming met de dominante positie wel een verantwoordelijkheid. In art. 102 VwEU is een (niet limitatieve) lijst te vinden. Het misbruik kan bestaan uit:

• het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of andere onbillijke contractuele voorwaarden;

• het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van verbruikers;

• het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige handelspartners waardoor nadeel wordt berokkend bij de verbruikers, en

• het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk gesteld wordt van bijkomende prestaties die geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

De nadruk hierbij ligt op het misbruik dat een negatief effect heeft op de consumentenwelvaart. Dit zal gebeuren indien de concurrentie nadelig beïnvloed wordt. Gesteld kan worden dat er niets mis is met het opdrijven van de prijzen, aangezien dit, indien het gaat om een korte periode, ervoor zal zorgen dat business wordt aangetrokken en het zorgt voor vernieuwing en economische groei. Echter, art. 102 VwEU richt zich op het uitbuitende gedrag. De definitie die het Hof heeft gegeven van ‘misbruik’ zoals hiervoor gegeven is een lastige. Het is moeilijk een scheidslijn te trekken tussen verboden uitbuitend gedrag en normale concurrentie. Dit is vooral het geval bij de prijs.

Stampvragen Hoofdstuk 17

1. Wat is de kern van art. 101 VwEU? (par. 2)

2. Wat zijn voorbeelden van overtredingen? (par. 2)

3. Wat is de kern van art. 102 VwEU en noem enkele voorbeelden van overtredingen? (par. 2)

4. Wat is het doel van het mededingingsrecht? (par. 2)

5. Op welke twee manieren worden art. 101 en 102 VwEU gehandhaafd? (par. 3)

6. Op wie zijn art. 101 en 102 VwEU van toepassing? (par. 4)

7. Wat wordt verstaan onder ‘economische activiteit’? (par. 4)

8. Wanneer is er sprake van een verboden gedraging in de zin van art. 101 en 102 VwEU? (par. 4)

9. Door wie moet een overtreding worden bewezen? (par. 6)

10. Wat verbiedt art. 101 lid 2 VwEU? (par. 6)

11. Wat is de kern van art. 102 VwEU?

12. Wat kan geleerd worden uit de zaak Hoffmann-La Roche?

13. Hoe wordt dominantie op de markt vastgesteld?

14. Welke rol heeft het marktaandeel bij het bepalen van de dominante positie?

15. Wanneer is er sprake van een barrière?

Hoofdstuk 18. Overheidsdiensten en EU-recht

1. Inleiding

Iedereen maakt gebruik van overheidsdiensten, zoals transport en educatie, en sommigen zijn hier zelfs compleet afhankelijk van, denk aan zorg op lange termijn. Deze overheidsdiensten hebben een enorme impact op de economie. Gezondheidsdiensten bijvoorbeeld zijn al 10% van het BBP. Het EU-recht moet daarom de balans zien te vinden tussen sociale belangen en publieke diensten. Gebleken is dat dit erg lastig is, aangezien niet precies duidelijk is wie hier zeggenschap over heeft.

2. Overheidsdiensten en SGEIs

Wat zijn overheidsdiensten?

Allereerst zal de relatie besproken worden tussen overheidsdiensten en SGEIs. Onder SGEIs wordt verstaan: ‘services of general economic interest’.

In het algemeen zijn diensten in het EU-recht volgens art. 57 VwEU de diensten die verricht worden voor een vergoeding. Dit is de positieve betekenis. In negatieve zin moet het gaan om diensten die niet vallen onder de voorzieningen van goederen, kapitaal en personen. Maar wat wordt nu verstaan onder overheidsdiensten? In het EU-recht is hier geen definitie voor gegeven, maar het volgende kan erover gezegd worden. Een overheidsdienst is een dienst die voorziet in een publiek goed. Onder publiek goed wordt dan verstaan: een goed waarvan de consumptie in het voordeel van het algemeen belang is en welke niet verstrekt kan worden indien het wordt overgelaten aan de ‘gewone’ markt. Voorbeelden zijn gezondheidsdiensten, sanitatie en transport. De overheid verzorgt dit zelf of besteedt het uit. Indien de staat de dienst niet zelf uitvoert, dan zal zij de karakteristieken van de dienst wel bepalen, denk aan de prijs, kwaliteit en beschikbaarheid. Wanneer de staat bepaalt dat een private organisatie de dienst gaat uitvoeren, dan kunnen zij hen speciale of exclusieve rechten verlenen. Een exclusief recht kan bijvoorbeeld een monopoly zijn. Speciale rechten zijn bijvoorbeeld het verstrekken van vergunningen. Er moet echter wel rekening worden gehouden met de concurrentie.

Erkenning van SGEIs door het Verdrag

Art. 14 VwEU en Protocol nr. 26 (toegevoegd aan het Lissabon Verdrag) zijn van groot belang voor het bereik van de organisatie van overheidsdiensten. De lidstaten hebben veel vrijheid om te bepalen wat valt onder de SGEIs op basis van hun sociale voorzieningenstelsel en hun culturele en politieke tradities. Art. 14 VwEU geeft bevoegdheid aan het Europese Parlement en de Raad om principes en voorwaarden te creëren zodat de SGEIs uitgevoerd kunnen worden. Deze bevoegdheid is tot nog toe echter niet gebruikt. Aangaande SGEIs is het hoofdartikel art. 106 VwEU. Dit artikel stelt dat lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel mogen nemen of handhaven die in strijd zijn met de artikelen 18 en 101-109 VwEU. Het gaat vooral om de regels van concurrentie en het vrij verkeer. Bepaalde maatregelen kunnen echter wel gerechtvaardigd worden indien er sprake is van proportionaliteit en een publiek belang. De maatregel moet echter wel passend zijn om het doel te bereiken en het minst zware middel zijn. De Commissie waakt over de toepassing van dit artikel en zet indien nodig passende richtlijnen op.

3. Commerciële monopolies

De regels hiervoor zijn uiteengezet in art. 37 VwEU. Dit artikel stelt dat de lidstaten hun nationale monopolies van commerciële aard moet aanpassen op die wijze dat elke discriminatie tussen de onderdanen van lidstaten wat betreft de voorwaarden van de voorziening uitgesloten is.

4. Staatshulp

Inleiding

Het is duidelijk dat om zeker te stellen dat de overheidsdiensten goed toegankelijk zijn voor de burgers er een goede financiële fundering is, maar door wie wordt dit gefinancierd? Voor niet-publieke diensten geldt dat deze direct betaald worden door de gebruikers, denk bijvoorbeeld aan een krantenabonnement. Publieke diensten worden of direct betaald door de staat (en dus indirect door de belastingbetaler) of via ‘cross-subsidization’. De regels die zijn neergelegd in art. 107 en 108 VwEU betreffen de verstoring van de normale concurrentie tussen onderneming, aangezien een bepaalde onderneming niet-proportionele staatssteun ontvangt.

Regime van staatshulp

De regels betreffende staatshulp zijn, zoals gezegd, neergelegd in art. 107 en 108 VwEU. Art. 107 lid 1 VwEU stelt dat steunmaatregelen van de staten die de mededinging vervalsen, onverenigbaar zijn met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Hier zijn echter wel uitzonderingen op. Deze zijn te vinden in het tweede en derde lid van dit artikel. Lid 2 stelt: met de interne markt zijn verenigbaar:

• steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op de voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten;

• steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen, en

• steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voorzover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de Raad op voorstel van de Commissie een besluit tot intrekking van dit punt vaststellen.

Lid 3 van dit artikel vervolgt: als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd:

• steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio’s, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie;

• steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen;

• steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

• steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, en

• andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, op voorstel van de Commissie.

De zaak Altmark is van groot belang, aangezien het gaat over de discussie over voordelen van de ‘staatshulp benadering’ vs de ‘compensatie benadering’. In deze zaak ging het om de voorwaarden voor het verkrijgen van een regionale transportvergunning in Duitsland. Deze vergunning was verleend aan Altmark Trans, maar niet aan zijn concurrenten. Deze klaagden dat de staat subsidies had gegeven aan Altmark. Het Hof stelde dat indien de onderneming een PSO had in ruil voor zijn financiën, dan is er geen sprake van staatshulp, aangezien het gaat om een dienst. Er moeten echter wel aan een aantal vereisten zijn voldaan:

• de ontvangende onderneming is verplicht om de PSOs af te staan;

• de compensatie is op voorhand vastgesteld op een objectieve en transparante manier;

• de compensatie is niet meer dan nodig is om de kosten te dekken, en

• onderneming is verkozen op objectieve gronden.

Indien niet aan al deze vereisten voldaan is, dan kan er sprake zijn van staatshulp. Hierna moet ook nog voldaan zijn aan de vereisten van het Framework.

Stampvragen hoofdstuk 18

1. Wat zijn SGEIs?

2. Wat wordt verstaan onder overheidsdiensten?

3. Wat is het belang van art. 106 VwEU?

4. Kan er sprake zijn van een rechtvaardiging?

5. Wat is geregeld over staatssteun in art. 107 VwEU?

6. Wat zijn de Altmark vereisten aangaande vergunningen?