Artikelsamenvatting bij Kind in proces: van communicatie naar effectieve participatie van Bruning e.a. - 2020

Bruning WODC

Het uitgangspunt in het civiel recht is dat de minderjarige niet bekwaam is om zelfstandig als procespartij op te treden, met enkele uitzonderingen daargelaten. In beginsel worden de belangen van de minderjarige behartigd door zijn wettelijke vertegenwoordiger(s); de ouder(s) met gezag of de voogd(en). Dit kan anders zijn als de belangen van hen in strijd zijn met die van de minderjarige. De rechter kan dan een bijzondere curator – een belangenbehartiger voor het kind – benoemen. Ondanks dat de minderjarige in beginsel niet procesbekwaam is in civielrechtelijke procedures, moet de minderjarige wel worden betrokken in familie- en jeugdprocedures (boek 1 BW). Dit is voor minderjarigen van twaalf jaar en ouder vormgegeven met een zogenoemd hoorrecht. 

Het onderzoek is opgedeeld in vier delen: 1) juridisch literatuur- en jurisprudentieonderzoek 2) literatuuronderzoek naar inzichten vanuit pedagogische wetenschappen en neuropsychologie 3) praktijkonderzoek naar ervaringen met het hoorrecht en de procespositie 4) samenbrengen van de juridische, empirische en sociaalwetenschappelijke onderzoeksresultaten. 

Het hoorrecht van minderjarigen 

De huidige wettelijke regeling en het doel van het hoorrecht 

In civiele zaken betreffende het personen- en familierecht waarbij minderjarigen zijn betrokken, de rechter pas beslist na de minderjarige van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld om zijn mening kenbaar te maken, behoudens enkele uitzonderingen. Voor minderjarigen jonger dan twaalf jaar bepaalt artikel 809 Rv dat zij in de gelegenheid gesteld kunnen worden om hun mening kenbaar te maken. Zij worden door de rechtbank niet standaard uitgenodigd voor een kindgesprek, maar als zij hier zelf om verzoeken, heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om al dan niet te beslissen of hij het kind zal horen. Het hoorrecht is ingevoerd om kinderen rechtsbescherming te bieden en om invulling te geven aan het recht van elk kind om in een procedure gehoord te worden (art. 12 IVRK). Aan de mening van het kind moet passend belang worden gehecht in overeenstemming met zijn/haar leeftijd en rijping. Ook vloeit uit internationale standaarden voort dat kinderen direct (door rechter) of indirect (deskundige buiten rechtszaal) gehoord kunnen worden, en dat zij dit zelf zouden moeten kunnen kiezen. 

Horen van twaalfplussers in de praktijk 

Het blijkt onder andere dat rechters de minderjarige graag zelf willen horen, ondanks dat er vaak al voor de zitting door een deskundige (van de RvdK of de GI) met de minderjarige is gesproken en deze informatie vaak ook bij de rechter terecht komt. Ook jongeren geven aan het belangrijk te vinden om met de rechter zelf te spreken. Daarnaast blijkt uit het praktijkonderzoek dat kinderen van twaalf jaar en ouder worden opgeroepen met een standaard oproepbrief. Uit de interviews met rechters blijkt de duur van het kindgesprek in familiezaken (onder meer gezag en omgang) en jeugdzaken (onder meer ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing) te verschillen. In jeugdzaken blijkt veel minder tijd voor een kindgesprek beschikbaar en deze gesprekken duren doorgaans vijf minuten, terwijl in familiezaken ongeveer vijftien minuten beschikbaar zijn voor een kindgesprek.  

Daarnaast blijkt uit het praktijkonderzoek dat de informatie die het kind heeft gegeven tijdens het kindgesprek niet altijd wordt opgenomen in de beschikking. Iets meer dan de helft van de rechters of raadsheren geeft aan dat de mate waarin de mening van het kind wordt meegenomen varieert, waarbij de mening sterker wordt meegewogen als het kind ouder is, en het type zaak soms ook bepalend is. Ten aanzien van het terugkoppelen van de beslissing blijkt uit het praktijkonderzoek dat dit niet vaak gebeurt. 

Informatievoorziening over het kindgesprek richting jongeren blijkt niet altijd voldoende. Op de vraag waar jongeren niet tevreden over waren ten aanzien van het hoorrecht, kwam vaak het antwoord terug dat jongeren beter geïnformeerd zouden willen worden over de procedure. Uit het praktijkonderzoek blijkt ook dat het kindgesprek stressvol is voor een kind. 

Horen van twaalfminners in de praktijk 

Uit het praktijkonderzoek blijkt dat het horen van twaalfminners praktisch niet gebeurt. In de meeste gevallen dat het kind jonger dan twaalf jaar wordt gehoord, is dit op verzoek van het kind zelf. 

De formele procespositie van de minderjarige 

Wettelijke regeling en doel van de formele procespositie van minderjarigen en hun  procespositie in andere rechtsgebieden 

In het civiele (personen- en familie) recht is de minderjarige in beginsel procesonbekwaam en treden zijn of haar wettelijke vertegenwoordigers (ouders of voogd) of − bij een conflict van belangen − een daartoe benoemde bijzondere curator namens het kind op als (formele) procespartij. In de afgelopen decennia verschillende uitzonderingen geïntroduceerd voor de minderjarige om zelfstandig te procederen, soms op formele en soms op informele wijze via een informele rechtsingang, wat inhoudt dat de minderjarige de rechter kan verzoeken om een bepaalde beslissing te nemen, maar geen recht heeft om gehoord te worden en een proces te starten, omdat de rechter kan bepalen of hij ambtshalve een beslissing neemt. 

In andere rechtsgebieden heeft de minderjarige wel een mogelijkheid om zelfstandig te procederen. Zo zijn minderjarigen in het bestuursrecht procesbekwaam als zij tot een redelijke waardering van hun belangen in staat kunnen worden geacht. In het straf(proces)recht komen minderjarigen vanaf twaalf jaar, wanneer ze strafrechtelijk aansprakelijk zijn, alle bevoegdheden toe die hem in het wetboek van Strafrecht of Strafvordering zijn toegekend. Zolang de minderjarige nog geen zestien jaar is, komen de bevoegdheden in het strafproces eveneens toe aan zijn advocaat. In sommige procedures in het civiele recht (zoals het gezondheidsrecht of het arbeidsrecht) zijn minderjarigen vanaf de leeftijd van zestien jaar bekwaam om zelfstandig procedures te starten. In deze rechtsgebieden lijkt de minderjarige meer autonomie, en minder bescherming, te worden toegekend. Dit leidt voor minderjarigen in Nederland tot onduidelijkheid en verschil van rechtspositie afhankelijk van het soort procedure waar ze mee te maken krijgen. 

Praktijk en huidige ervaringen met de formele procespositie van minderjarigen 

Uit het praktijkonderzoek blijkt dat het niet vaak voorkomt dat minderjarigen met of zonder hulp zelf een procedure starten. Als het al voorkomt, gebeurt het vaak via de informele rechtsingang. Verzoeken van minderjarigen via de informele rechtsingang leiden lang niet altijd tot een ambtshalve rechterlijke beslissing, zo blijkt uit dit onderzoek. Uit dit onderzoek blijkt ook dat de onderzochte populatie jongeren nauwelijks op de hoogte is van de mogelijkheid om via de informele rechtsingang de rechter te benaderen. 

Conclusies en verbetervoorstellen 

De bevindingen uit het juridische deel van dit onderzoek leiden tot de conclusie dat de formele procespositie, het hoorrecht en de ondersteuning van minderjarigen in familie- en jeugdprocedures aanpassing verdienen. Ten aanzien van de formele procespositie is gebleken dat het ontbreekt aan een doordacht, toegankelijk en duidelijk systeem, aangezien de hoofdregel van procesonbekwaamheid inmiddels ondergesneeuwd is door tal van uitzonderingen op de regel en het civiele recht ook afwijkt van de procespositie van minderjarigen in andere rechtsgebieden. Ten aanzien van het hoorrecht is gebleken dat de wettelijke uitzonderingsmogelijkheid om kinderen jonger dan twaalf jaar op hun verzoek ook te kunnen horen, in de praktijk nauwelijks wordt toegepast. Voor wat betreft de ondersteuning van minderjarigen in familie- en jeugdprocedures is gebleken dat er voor kinderen geen garantie bestaat dat een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator wordt toegewezen, terwijl het wettelijke criterium ‘conflict van belangen tussen de minderjarige en de wettelijke vertegenwoordiger(s) en de interpretatie daarvan in de praktijk onvoldoende duidelijkheid biedt. 

Ook de uitkomsten van het praktijkonderzoek wijzen in de richting van verbeteringen die nodig zijn voor het hoorrecht, de formele procespositie en de ondersteuning van minderjarigen in familie- en jeugdprocedures. Ten aanzien van het hoorrecht blijkt onder andere behoefte aan aanpassing van de leeftijdsgrens. Ten aanzien van de formele procespositie zijn de deskundigen positief over een wijziging van het civiele procesrecht voor minderjarigen, waarbij de wet op onderdelen zou moeten worden aangepast. Een meerderheid van de deskundigen is van mening dat minderjarigen op dit moment onvoldoende ondersteuning krijgen tijdens een procedure. Veel deskundigen vinden dat de mogelijkheden om een bijzondere curator te benoemen, moeten worden verruimd. 

Ten slotte kan ook uit de uitkomsten van relevant neuropsychologisch en pedagogisch wetenschappelijk onderzoek worden geconcludeerd dat de procespositie van minderjarigen en hun hoorrecht in familie- en jeugdprocedures verbetering behoeft. Ten aanzien van het hoorrecht blijkt uit het onderzoek dat taalbegrip en -productie van kinderen geen belemmering is voor het verlagen van de huidige leeftijdsgrens van het hoorrecht. Hierbij moet opgemerkt worden dat er wel enkele belangrijke aanbevelingen zijn wat betreft de context van het horen. Als gekozen wordt voor een ondergrens van acht jaar, dan impliceert dat niet dat jongere kinderen niet uitgenodigd hoeven te worden om hun mening kenbaar te maken; het voeren van een gesprek hierover is immers al mogelijk vanaf de kleuterleeftijd. Hierbij is wel begeleiding nodig. 

Verbetering van het hoorrecht 

Ten aanzien van het hoorrecht wordt op basis van de onderzoeksresultaten voorgesteld dat minderjarigen vanaf de leeftijd van acht jaar worden uitgenodigd voor een kindgesprek. Met andere woorden: een verlaging van de leeftijdsgrens in artikel 809 Rv van twaalf naar acht jaar (tenzij het gaat om kinderalimentatiezaken). Daarnaast is het belang van een ondersteuner voor het kind in de fase voorafgaand, tijdens en na de zitting en het kindgesprek duidelijk geworden in dit onderzoek. Tevens zou de mogelijkheid moeten worden verkend om ondersteuning door een bijzondere curator voor minderjarigen die dit wensen en hiervoor openstaan (vaker) mogelijk te maken in deze procedures zonder dat daar strenge eisen aan worden gesteld. Het is daarbij belangrijk om de rol van de bijzondere curator duidelijk af te bakenen. Op dit moment lijkt het zo te zijn dat de bijzondere curator een instrument is geworden van de rechter (als deskundige) in plaats van een belangenbehartiger en procesondersteuner voor het kind. De bijzondere curator moet er zijn om het kind te ondersteunen in de procedure en de stem van het kind zo duidelijk mogelijk naar voren te brengen. 

Daarnaast wordt op basis van de onderzoeksresultaten voorgesteld de mogelijkheid te verkennen dat de rechter minderjarigen vanaf vier jaar oud, die jonger dan acht jaar zijn, hoort.  

Verbetering van de formele procespositie 

Op grond van de onderzoeksresultaten wordt voorgesteld dat minderjarigen vanaf twaalf jaar een eigen rechtsingang krijgen ten aanzien van kwesties rondom afstamming, adoptie, scheiding, gezag en omgang en kinderbescherming, daar waar ouders dit ook hebben. Dat houdt in dat zij zelfstandig − zonder tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger of bijzondere curator − een dergelijke procedure kunnen beginnen bij de rechter en tevens bevoegd zijn om zelfstandig hoger beroep in te stellen. Verder wordt voorgesteld dat minderjarigen van twaalf jaar en ouder die in gezags- en kinderbeschermingskwesties van hun zelfstandige rechtsingang gebruik maken, moeten worden bijgestaan door een advocaat. Daarnaast wordt voorgesteld dat minderjarigen van twaalf jaar en ouder die te maken krijgen met een machtiging uithuisplaatsing in het kader van een maatregel van ondertoezichtstelling of voogdij na gezagsbeëindiging altijd moeten worden bijgestaan door een advocaat; minderjarigen jonger dan twaalf jaar moeten worden bijgestaan door een bijzondere curator. 

Daarnaast wordt voorgesteld om een nieuwe informele rechtsingang te introduceren. Minderjarigen van acht tot twaalf jaar moeten van deze informele rechtsingang gebruik kunnen maken voor alle zaken met betrekking tot gezag, zorg- en opvoedingstaken, omgang, informatie na huwelijk of samenwonen, en kinderbeschermingsmaatregelen. Voor minderjarigen onder de acht jaar moet deze informele rechtsingang ook open staan voor zover zij in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar die een beroep doen op deze informele rechtsingang zouden een bijzondere curator toegewezen moeten krijgen.  

Verbeteren contextfactoren voor effectieve participatie 

Er wordt allereerst voorgesteld om nader onderzoek te doen naar wat precies moet worden verstaan onder ‘kindvriendelijk’, dit mede vanuit het oogpunt van verschillende ontwikkelingsfasen van minderjarigen met daarbij horende verschillende behoeften ten aanzien van kindvriendelijke procedures. Ook dient er blijvende aandacht te zijn voor het effectief informeren van minderjarigen over hun rechten ten aanzien van familie- en jeugdprocedures. Verder wordt voorgesteld om de minderjarigen door de rechtbank op kindvriendelijke wijze te doen oproepen; nader onderzoek zou wenselijk zijn naar (modernere) alternatieven voor de oproepbrief van de rechtbank. Ook wordt voorgesteld om kindvriendelijke wachtruimtes en gespreksruimtes te introduceren op de rechtbank. Tevens wordt voorgesteld om voldoende tijd beschikbaar te stellen voor een gesprek tussen een minderjarige en een rechter (zowel voor familiezaken als voor jeugdzaken); dit betekent dat moet worden geïnvesteerd in een langere tijdsduur voor deze gesprekken.