1. Artikel 3:246 BW

In dit artikel wordt bepaald dat verhaal op een vorderingsrecht niet plaatsvindt door middel van verkoop zoals bij roerende zaken ex artikel 3:248 BW. Verhaal op vordering vindt plaats door middel van inning van de vordering. Bij de stille verpanding van een vordering is de pandgever inningsbevoegd, terwijl bij een openbare verpanding (waarbij mededeling is gedaan aan de debiteur van de vordering) de pandhouder inningsbevoegd is. De stille verpanding brengt  risico’s mee voor de pandhouder. Als de debiteur bevrijdend betaalt aan de pandgever en daardoor de gehele vordering voldaan wordt gaat het pandrecht teniet op grond van artikel 3:81 lid 2 sub a BW. Als bevrijdend wordt betaald aan de pandhouder bij een openbare verpanding gaat het pandrecht eveneens teniet. Als de pandhouder nog niet bevoegd is zich te verhalen op het geïnde, ontstaat er op grond van artikel 3:246 lid 5 BW meteen een nieuw pandrecht op het geïnde. Dan treedt zaaksvervanging op.

2. Het arrest Mulder q.q./CLBN

Op het gebied van het stille pandrecht op vorderingen tijdens het faillissement van de pandgever heeft de Hoge Raad een aantal uitspraken gedaan, waarbij het Mulder q.q./CLBN de belangrijkste is. In deze zaak waren de feiten als volgt. Connection had vorderingen in overeenstemming met de voorschriften van artikel 3:239, eerste lid BW stil verpand aan CLBN. Vervolgens is CLBN op 17 november 1992 failliet. CLBN doet op 26 november 1992 mededeling van de verpanding aan de betreffende debiteuren. Vanaf 26 november 1992 was CLBN dan ook bevoegd tot inning. De debiteuren hadden echter in de periode tussen de faillietverklaring en de mededeling al overeenkomstig artikel 3:246 lid 1 BW betalingen gedaan aan Connection.  De betalingen werden wel gedaan op de rekening die Connection bij CLBN hield. Kon de bank aanspraak maken op die bedragen? Volgens de Hoge Raad zijn de pandrechten van CLBN door de betalingen aan Connection tenietgegaan. Van zaaksvervanging is ook geen sprake omdat dat slechts te pas komt bij openbaar verpande vorderingen. Op de door Connection geïnde bedragen rustte dus geen pandrecht. Toch heeft de Hoge Raad een voorrangspositie toegekend aan CLBN over de bedragen die tussen 17 en 26 november zijn geïnd. De Hoge Raad heeft bij de onderbouwing van deze beslissing verwezen naar een opmerking in de Memorie van Toelichting en op de wenselijkheid te voorkomen dat stil pandhouders in een vroege stadium mededeling gaan doen van de verpanding. Omdat de betalingen op de rekening dat Connection bij CLBN hield werden gestort oordeelde de Hoge Raad dat CLBN kon verrekenen. Het verrekenverbod van de artikelen 53 en 54 Fw werden opzij gezet en CLBN hoefde niet in de omslag van de faillissementskosten te delen.

3.ING/Verdonk q.q.

Dit arrest wordt beschouwd als een uitwerking van Muller q.q./CLBN. ING heeft kredieten verstrekt aan Westerbaan, waarvoor ING stille pandrechten kreeg op alle aan Westerbaan toebehorende vorderingen. De debiteuren zullen op een ING rekening moeten betalen. Westerbaan is op 28 november 2002 failliet. Per schrijven van 12 december 2002 (twee weken na de faillietverklaring) heeft de curator alle schuldenaren van Westerbaan verzocht hun schulden op de faillissementsrekening te voldoen. ING heeft op 20 januari 2003 haar pandrechten openbaar gemaakt. Op dat moment was al een bedrag groot 165.078 euro op de faillissementsrekening binnengekomen. Omdat niet op een ING rekening werd betaald kon ING niet verrekenen zoals gebeurd is in het Muller q.q./CLBN-arrest. Uit dat arrest volgt ook dat de bank als voormalig pandhouder voorrang heeft op het geinde, indien stil verpande vorderingen zijn voldaan tijdens het faillissement. Dit voorrecht heeft echter slechts betrekking op de opbrengst na omslag van de faillissementskosten. Het was dus mogelijk dat er te weinig overbleef om aan ING uit te keren. ING heeft daardoor afdracht van de 165.078 euro gevorderd, omdat de curator onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld dan wel wanprestatie zou hebben gepleegd door actief over te gaan tot inning van de vorderingen zonder de ING eerst in kennis te stellen van het voornemen te gaan innen en haar een redelijke termijn te gunnen om tot openbaarmaking over te gaan. De vordering van ING werd in alle drie instanties afgewezen. ING had wel een voorrecht ten aanzien van de door de curator geïnde bedragen, maar zij moest wel meedelen in de omslag van de faillissementskosten. Voorts heeft de curator niet onzorgvuldig gehandeld jegens ING door de debiteuren aan te schrijven twee weken na het faillissement van Connection.

4. Kanttekeningen bij het ING/Verdonk q.q. arrest

1. In dit arrest wordt het belang van het onderscheid maken tussen passieve en actieve inning van stil verpande vorderingen door de curator benadrukt. Bij actieve inning door de curator zullen de betalingen niet gedaan worden op de rekening van de bij de bank aangehouden rekening, waardoor de bank niet kan verrekenen. De bank blijft wel met een voorrangsrecht, maar zij moet dan wel delen in de faillissementskosten. Volgens de Hoge Raad is de curator bevoegd om tot actieve inning over te gaan, maar hij moet dan wel veertien dagen wachten na de faillissementsverklaring. Anders handelt hij in strijd met zijn zorgplicht.
2. Uit de formulering van de Hoge Raad volgt dat de wachttermijn van veertien dagen niet zonder restricties geldt. De Hoge Raad impliceert dat deze langer of korter kan zijn. De curator mag zolang er gepraat wordt over het te volgen incassobeleid niet tegelijkertijd de debiteuren aanschrijven met het verzoek op de faillissementsrekening te betalen.
3. De Hoge Raad motiveert op geen enkele manier waarom de curator twee weken moet wachten. De AG, die voor het grootste deel op dezelfde lijn zat als de Hoge Raad ziet een economisch motief voor de wachttijd.
4. De bank beschikt niet altijd over de nodige informatie om mededeling te doen van de verpanding. De curator heeft er ook geen belang bij om deze informatie meteen aan de bank te verschaffen. Uit een recent arrest van het Hof Den Haag volgt echter dat de curator verplicht is de door de bank benodigde informatie te verschaffen op grond van artikel 3:15j onder d BW.
5. Door te overwegen dat de curator op grond van artikel 58 Fw wel bevoegd, maar niet verplicht is aan de pandhouder een termijn te stellen impliceert de Hoge Raad dat dit artikel van toepassing is op verpande vorderingen.