1. Inleiding

Elders in Europa worden de rechten van zekerheidscrediteuren tijdens insolventieprocedures steeds verdergaand teruggedrongen. Hoewel in Nederland ook voor een dergelijke aanpak wordt gepleit, genieten de zekerheidscrediteuren nog van een goede positie. Zij kunnen immers binnen faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was, zo wordt in artikel 57 lid 1 Fw bepaald. De enige manier waarop de rechten van de separatist kunnen worden aangetast is door middel van een termijnstelling ex artikel 58, eerste lid Fw. Als de pand- dan wel hypotheekhouder binnen de door de curator gestelde termijn zijn rechten niet uitoefent zal hij zijn separatistenpositie verliezen. De curator zal dan vrij zijn om het onderpand op te eisen en zelf te verkopen. De pand- of hypotheekhouder behoudt dan wel een voorrangsrecht op de opbrengst, maar zal dan wel via de uitdelingslijst betaald moeten krijgen en mee moeten draaien voor de faillissementskosten. Vooral dit laatste kan een grote tegenvaller zijn gezien bij de meeste faillissementen sprake is van een negatieve boedel. De vraag waar het in dit artikel om gaat is wat allemaal van de pand- of hypotheekhouder binnen de door de curator verleende termijn vereist wordt opdat hij zijn positie kan behouden.

2. De verdeeldheid in de literatuur

In de geschiedenis van het Faillissementswet zijn er verschillende opvattingen over de inhoud van artikel 58 lid 1 FW verdedigd. Vroeger was men van mening dat zolang de pand- dan wel hypotheekhouder begonnen is aan de executie, geen sprake kon zijn van het verstrijken van de door de curator gestelde termijn. Er waren echter ook anderen die van mening waren dat een tijdige verkoop binnen de gestelde termijn voldoende was. Dumoulin was van mening dat niet alleen verkoop plaats moest hebben gevonden, maar ook ontvangst van de verkoopprijs. Recent heeft Verdaas gesteld dat niet alleen verkoop vereist is, maar ook levering van het onderpand. De verkoopprijs moet dan ook bij de notaris gestort zijn, omdat dit een voorwaarde is voor levering. Verdaas stelt ook dat indien de hypotheekhouder niet op zijn opbrengst verhaal doet, dat de opbrengst aan de curator af kan worden gedragen. Over deze opbrengst kan dan een omslag van de faillissementskosten plaatsvinden, waardoor, naar de mening van de auteur, de separatist zijn positie verliest.

3. De tekst en wetshistorie van art. 58 lid 1 Fw

In het huidige artikel 58 lid 1 Fw wordt alleen gesproken over verkoop. Het onderpand moet binnen de gestelde termijn verkocht zijn. Wordt dit niet gedaan, dan heeft de curator het recht om het onderpand op te eisen en zelf (met toepassing van de artikelen 101 en 176 Fw) te verkopen. Hierover bestaan twee manieren van denken. Aan de ene kant wordt duidelijk gegeven dat de hypotheek- en pandhouders niet alleen het recht hebben om te verkopen, maar ook dat zij in staat zijn de eigendom van een goed aan een ander rechtsgeldig te verschaffen en zich met voorrang uit de executieopbrengst te voldoen. Artikel 58 lid 1 Fw geeft aldus aan dat uitoefening van deze rechten moeten zijn uitgeoefend voordat de termijn is verstreken. Aan de andere kant, wordt in artikel 58 lid 1 Fw 2e zin uitdrukkelijk gesteld dat het onderpand binnen de gestelde termijn moet zijn verkocht. Dit kan betrekking hebben op wat in de 1e zin van artikel 58 lid 1 Fw staat over ‘de uitoefening van hun rechten’. Maar, als naar artikel 34 Fw wordt gekeken, duidt verkoop alleen aan de totstandbrenging van de koop. Ook in de per 1 januari 1992 gewijzigde art. 188 lid 1 Fw werd de nadruk gelegd op het onderscheid tussen verkoop en anderzijds levering en betaling van de koopprijs. De tekst noch de wetshistorie van het artikel biedt een duidelijk beeld.

4. De ratio van art. 58 lid 1 Fw

Artikel 58 lid 1 Fw werd gewijzigd bij de invoering van het huidige BW. Volgens de wetgever paste het oude artikel 58 lid 1 Fw niet met de nieuw ingevoerde art. 3:268 lid 2 BW. De HR overwoog in het arrest Cantor/Arts qq. uit 2008 dat het stellen van een termijn op voet van art. 58 lid 1 Fw plaats kan vinden met ‘het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement’. Volgens de memorie van toelichting is verkorting van de looptijd niet het primaire doel. Het is echter van groot belang dat de curator een inzicht in de opbrengst van de goederen krijgt. Daarmee krijgt de curator ook een beeld van de wijze waarop het faillissement dient te worden afgewikkeld. In de MvT wordt ook een ander doel aangegeven, namelijk de bescherming tegen dalende prijzen. Het belang van de hypotheekhouder loopt niet altijd samen met het belang van de boedel. In het geval dat sprake is van een potentiële hoge overwaarde is het bijvoorbeeld geen prioriteit van de hypotheekhouder om het onderpand te verkopen, terwijl dit voor de curator wel belangrijk is. Artikel 58 lid 2 Fw geeft de curator dus de mogelijk om zelf het tijdstip van verkoop te bepalen, rekening houdend met dalende en stijgende prijzen. De curator maakt meestal gebruik van zijn lossingsrecht in geval van bedrijfsvoortzetting, wanneer hij gebruik wil blijven maken van machines en inventaris en de zekerheidsgerechtigde dat niet toestaat.

5. Analyse

In de tekst van artikel 58 lid 1 Fw wordt het begrip verkoop gehanteerd. Hierdoor is volgens de auteurs alleen aanvang van executie door uitbrengen van de nodige exploten binnen de verstreken termijn niet voldoende. Naar de mening van de auteurs is wel afdoende dat de zekerheidsgerechtigde een verkoop tot stand heeft gebracht. Met verkoop wordt bedoeld dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Is er sprake van een openbare executie, dan betreft dit het moment waarop het onderpand aan de koper wordt toegewezen. Is er sprake van een onderhandse executie, dan is dit het moment waarop de voorzieningenrechter goedkeuring verleent. Levering en betaling van de koopprijs kan na de verstreken termijn plaatsvinden. De opbrengst staat bij de koopovereenkomst vast. Als gevolg hiervan krijgt de curator een beeld ervan. Tijdens een faillissement gaat het belang van de schuldenaar naar de achtergrond en nemen de belangen van de schuldeisers zijn plaats. Als de pand- en hypotheekhouders deze belangen schaadt door nalatig te zijn bij verkoop van het onderpand, kan de curator gebruik maken van artikel 58 lid 1 Fw. De curator kan op grond van artikel 58 lid 2 Fw tot op het moment van verkoop de bezwaarde goed lossen. Wetsystematisch gezien past deze regeling met de artikelen 3:249 lid en art. 3:269 BW. Ook bij lid 2 van artikel 58 van de Fw wordt met verkoop bedoeld de totstandkoming van de koop. Als het lossingsrecht niet na de koopovereenkomst vervalt en de curator besluit toch gebruik ervan te maken, dan zou de zekerheidsgerechtigde niet meer aan zijn koopovereenkomst kunnen voldoen.

6. Wat als de verkoop geen doorgang vindt?

Dit kan voorkomen als niet aan de koopprijs is voldaan. Indien dit in het kader van een hypothecaire executie buiten faillissement gebeurt, heeft de executant door art. 527 Rv het recht om de zaak opnieuw te verkopen. Maar indien sprake is van een verstreken termijn op grond van art. 58 lid 1 Fw verliest de zekerheidsgerechtigde zijn recht om het onderpand weer te verkopen. Dit komt door 2 redenen. Ten eerste verliest de zekerheidsgerechtigde zijn recht, omdat de koopprijs niet langer vaststaat, maar opnieuw wordt bepaald via de veiling. De beschermingsfunctie van art. 58 lid 1 Fw is dan niet meer van toepassing. Hierdoor kan het zicht op de te verwachten wijze van afwikkeling onduidelijk worden. Ten tweede valt het risico dat niet aan de overeenkomst wordt voldaan niet op de curator, maar op de zekerheidsgerechtigde die keuze van de koper kon beïnvloeden. De voorrang op de opbrengst blijft wel bij de pand- of hypotheekhouder, ook al wordt de verkoop uiteindelijk door de curator uitgevoerd door niet-nakoming van de koper. Heeft de hypotheekhouder buiten faillissement geen andere optie dan tot herveiling over te gaan op voet van art. 527 Rv, dan wordt de koper aansprakelijk gesteld voor het verschil in opbrengst. Is er wel sprake van faillissement en wordt dan gebruik gemaakt van art. 58 lid 1 Fw door de curator, dan bedraagt de schade niet alleen het verschil in opbrengst, maar ook het nadeel die voortvloeit uit het daarmee gepaard gaande verlies van de separatistenpositie. Pand- en hypotheekhouders kunnen dit zoveel mogelijk vermijden door steeds verzoek tot verlenging van de termijn te doen.