Inleiding

Op 19 april 2013 wees de HR een arrest, te weten Koot beheer/Tideman q.q. In dit arrest kwam de HR terug op het zogenoemde ‘toedoen-criterium'. De HR neemt een drieledig criterium aan voor het ontstaan van boedelschulden, breidt de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen op de schuldenaar uit en neemt een aantal onduidelijkheden weg omtrent de toepassing van art. 37 en 37a Fw.

Koot beheer/Tideman q.q.

Koot beheer verhuurde een bedrijfsruimte aan Brand & Van Wijk Logistiek, die op 26 oktober 2010 failliet werd verklaard. De curator zegde de huur op, op grond van art. 39 Fw. Vervolgens heeft de curator het pand ontruimd en leeg opgeleverd. Gebleken is dat er schade was aan de buitengevel en de deuren van het pand. Koot beheer stelde zich op het standpunt dat haar schadevergoedingsvordering gekwalificeerd diende te worden als boedelschuld, omdat deze door opzegging van de huur en daarmee door toedoen van de curator zou zijn ontstaan. De curator meende dat de verplichting tot herstel van het pand reeds tijdens de looptijd van de huur was ontstaan en niet pas vanwege de opzegging. De kantonrechter volgde de curator en wees de vordering van Koot beheer af. Koot beheer heeft hierna sprongcassatie ingesteld.

De HR oordeelde dat een dergelijke schadevergoedingsvordering niet aan te merken was als boedelschuld omdat dit niet te verenigen zou zijn met de regels die in art. 37 e.v. Fw zijn gesteld met betrekking tot wederkerige overeenkomsten (1) en in strijd zou zijn met hetgeen uit de Fw volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden (2).

De HR wijst erop dat de Fw voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet geheel zijn nagekomen uitgaat van het stelsel dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet worden gewijzigd, maar dat het blijkens art. 37 lid 1 Fw aan de curator is om te kiezen of zij worden nagekomen. In afwijking hiervan is volgens de HR in art. 39 en 40 tijdens het faillissement van de huurder/werkgever bepaalt dat bepaalde vorderingen vanaf de dag der faillietverklaring boedelschulden zijn. De curator die deze overeenkomsten niet na wil komen zal moeten wanpresteren en dus opzeggen. Door deze opzegging ontstaat geen schadeplichtigheid.

De HR oordeelt dat bij dit stelsel niet past dat indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die hiermee in verband staat een boedelschuld oplevert op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling van de curator. Van een boedelschuld is dus geen sprake.

De HR oordeelt dat op grond van de Fw boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet (1), hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (2), hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (3). Onder het aangaan van een schuld door de curator is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW).

Vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding en die geen boedelschuld opleveren behoren tot de bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, op grond van art. 37 en 37a Fw.

De HR is dus van mening dat de schadevergoedingsvordering van Koot beheer wel ter verificatie kan worden ingediend.

Algemene opmerkingen over de reikwijdte van het arrest en zijn verhouding tot eerdere rechtspraak van de HR

De HR merkt de desinvesteringsbetaling, de verplichting tot affinanciering van pensioenafspraken en de bij het eindigen van de huur ontstane ontruimingsverplichting aan als boedelschuld, omdat de desbetreffende schuld ontstond als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Daarbij is volgens de HR irrelevant of de desbetreffende verplichting mede haar grond vond in een reeds voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De eerste twee boedelschulden kom je nu niet meer snel tegen, de derde wel.

De HR laat het arrest LISV/Wilderink q.q. onvermeld. Hierin werd bepaald dat de aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen als boedelschuld wordt gekwalificeerd, ook voor zover die uitkering betrekking heeft op voor datum faillissement opgebouwde vakantierechten.

De HR oordeelde in Koot beheer/Tideman dat een verplichting tot herstel van de schade aan het gehuurde die bij het einde van de huur ontstaat ter verificatie kan worden ingediend. Zijn hierdoor de arresten Papierfabrieken Van Gelder en Aukema q.q./Uni-Invest achterhaald? Nee, de vordering van de werknemer op grond van het sociaal plan en de vordering tot schadevergoeding van de verhuurder strekten ter compensatie van het gemis aan loon respectievelijk huurpenningen en raakten daarmee rechtstreeks aan de belangenafweging die aan art. 39 en 40 Fw ten grondslag ligt. Voor de vordering tot herstel van de schade aan het gehuurde geldt dit niet, nu deze niet in de plaats treedt van de huurpenningen maar daar geheel van losstaat.

De plaats van door de schuldenaar aangegane overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende aanspraken binnen faillissement

Het oordeel van de HR dat de betreffende schadevergoedingsvordering geen boedelschuld opleverde is in de 1e plaats gegrond op de wijze waarop binnen het systeem van de Fw wordt omgesprongen met verbintenissen uit door de schuldenaar gesloten overeenkomsten. De curator heeft hierin een keuzerecht. Met dit systeem zou volgens de HR niet stroken dat een vordering als boedelschuld wordt aangemerkt vanwege het enkele feit dat zij in verband met een contractbeëindiging door de curator is ontstaan. In het systeem van de Fw ligt besloten dat het passief op de faillissementsdatum wordt gefixeerd. Vorderingen die na die datum ontstaan, kunnen in beginsel niet ter verificatie worden ingediend. Hierop bestaan slechts een aantal limitatieve uitzonderingen, waarvan de in art. 37a genoemde vorderingen de belangrijkste zijn. Vorderingen die ontstaan n.a.v. een opzegging van een overeenkomst die voor faillietverklaring door de schuldenaar is aangegaan zegt deze bepaling niets, er moet dus worden teruggevallen op de hoofdregel dat zij niet kunnen worden geverifieerd indien zij na de faillissementsdatum zijn ontstaan.

De HR overweegt in algemene zin dat vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op grond van de door hem gegeven criteria, voor verificatie in aanmerking komen, ook indien zij eerst tijdens faillissement ontstaan, waarbij wordt verwezen naar art. 37 en 37a Fw. In alle gevallen dient de schuldeiser haar uit de beëindiging voortvloeiende vorderingen ter verificatie in te dienen.

Een belangrijke consequentie van de gewijzigde opvatting van de HR is dat voor de status van de vorderingen van de wederpartij binnen faillissement niet langer relevant is wie van beide partijen de overeenkomst opzegt.

Vordering tot nakoming

De HR acht niet alleen vorderingen die ontstaan door beëindiging van een overeenkomst op andere wijze dan ontbinding verifieerbaar, maar alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en geen boedelschuld opleveren. Dit impliceert dat de HR van oordeel is dat ook een bestaande vordering tot nakoming van een overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen zonder meer ter verificatie kan worden ingediend. Ook vorderingen tot nakoming die de wederpartij verkrijgt doordat zij na de faillissementsdatum uitvoering blijft geven aan een met de schuldenaar gesloten overeenkomst die de curator niet gestand heeft gedaan ter verificatie lijken te kunnen worden ingediend.

Het lijkt niet aanvaardbaar dat indien de curator met gebruikmaking van zijn in art. 37 Fw tot uitdrukking gebrachte keuzerecht opteert voor niet-nakoming, de wederpartij toch zou kunnen blijven nakomen, om vervolgens met haar daaruit resulterende aanspraken in het faillissement op te komen. Tevens lijkt in art. 37a Fw besloten te liggen dat ook een na de faillissementsdatum ontstane vordering tot vervangende schadevergoeding alleen kan worden geverifieerd voor zover de omzetting plaatsvindt naar aanleiding van een tekortkoming in de nakoming van een voor de faillietverklaring verkregen vordering.

Zijn de beperkingen van art. 37a Fw opgeheven?

Indien alle vorderingen die voortvloeien uit bestaande wederkerige overeenkomsten die niet door de curator gestand zijn gedaan verifieerbaar zouden zijn, dan zou dat impliceren dat ook de beperkingen die de regeling van art. 37a Fw zelf aan de verifieerbaarheid van die vorderingen stelt, niet langer gelden. Stel dat de wederpartij na de faillietverklaring blijft presteren en de curator de overeenkomst niet gestand doet, dan constitueert dat enerzijds een vordering tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een na de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (o.g.v. art. 37a niet verifieerbaar) terwijl anderzijds sprake is van een vordering die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar die geen boedelschuld oplevert en die dus volgens de HR in Koot beheer/Tideman q.q. wel verifieerbaar is.

Aansporingsboetes

Bovenstaande leidt tevens tot verificatie van vorderingen die na de faillissementsdatum ontstaan uit hoofde van een boetebeding dat er toe strekt de schuldenaar tot nakoming van de overeenkomst aan te sporen.

Een insolventierechtelijk beëindigingsrecht gewenst

Er wordt voor gepleit om de curator onder omstandigheden het recht toe te kennen een door de schuldenaar aangegane overeenkomst te beëindigen.

Het spreekt niet aan dat een wederpartij een overeenkomst in de lucht houdt waarvan de curator heeft aangegeven daarbij geen belang te hebben, louter om haar positie in faillissement te verstevigen. Resulteert een opzegging door de curator onder omstandigheden toch in boedelschulden? De HR merkt in Koot beheer/Tideman op dat het uitgangspunt dat het faillissement de door de schuldenaar gesloten overeenkomst onverlet laat, impliceert dat de curator niet tot opzegging bevoegd is indien de wet of het contract hem die bevoegdheid niet biedt. Zegt de curator onbevoegd de overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade volgens de HR wel een boedelschuld.

Naar het oordeel van de HR valt met de hier bedoelde situatie op een lijn te stellen het geval dat de curator wel tot opzegging bevoegd is, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met de beëindiging. De daaruit resulterende vordering van de wederpartij constitueert volgens de HR tevens een boedelschuld.

Terug naar de oorsprong

De vraag of de regeling van art. 37 Fw ook van toepassing is op duurovereenkomsten wordt door de HR bevestigend beantwoord. De HR neemt een in art. 37a Fw besloten liggende onduidelijkheid weg. De bepaling rept van verificatie als concurrent schuldeiser, maar volgens de HR geldt dat behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.

Het boedelschuldcriterium

De HR definieert boedelschulden als schulden die een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel geven, hetzij: Ingevolge de wet; Zie bijv. art. 39 en 40 Fw. Door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan; De wil van de curator moet hier wel op gericht zijn. Schulden die voortvloeien uit lopende overeenkomsten die de curator (uitdrukkelijk of stilzwijgend) gestand doet of nieuwe contracten die hij in hoedanigheid aangaat. Ook BTW dat betaald moet worden omdat de curator bijv. inventaris verkoopt behoort onder deze categorie. Ook uit het feit dat de curator een wederpartij aanspreekt op nakoming, mag worden afgeleid dat de curator de boedel verbindt voor de uit het contract voortvloeiende verbintenissen, ongeacht of dit met zijn wil in overeenstemming is.

Gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

De vraag is wanneer van een dergelijke verbintenis of verplichting sprake is.

Dit zijn in de eerste plaats verbintenissen die onder de eerste twee categorieën boedelschulden opleveren. Daarnaast kan bijv. worden gedacht aan schadevergoedingsverbintenissen die na datum faillissement door handelen of nalaten van de curator op grond van art. 6:162 BW ontstaan.

Goederenrechtelijke verplichtingen

Goederenrechtelijke verplichtingen zijn verplichtingen die voortvloeien uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding, meer in het bijzonder uit een beperkt recht.

Uit de rechtsverhouding tussen de hoofdgerechtigde en de beperkt gerechtigde voortvloeiende verbintenissen worden aangemerkt als kwalitatieve verbintenissen. De karakterisering als kwalitatieve verbintenis maakt dat de nakoming van dit soort verplichtingen niet met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen, terwijl niet nakoming door de curator geen inbreuk op het goederenrechtelijke recht, maar louter schending van een (kwalitatieve) verbintenis oplevert. Op de faillissementsdatum reeds bestaande kwalitatieve verbintenissen kunnen op de voet van art. 26 Fw ter verificatie worden ingediend, maar de status van kwalitatieve verbintenissen die eerst daarna ontstaan is ongewis, nu de regels van art. 37 en 37a Fw geheel op verbintenissen uit overeenkomst zijn gericht.

Het arrest Koot beheer/Tideman lijkt ruimte te bieden voor de verificatie van kwalitatieve verbintenissen die na de faillissementsdatum ontstaan, nu de HR in zijn algemeenheid rept van vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar, wat niet alleen een verbintenisrechtelijke, maar ook een goederenrechtelijke rechtsverhouding zou kunnen zijn.

Dit neemt niet weg dat zich verplichtingen voor kunnen komen waarvan de nakoming wel met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen en die daarmee wel als boedelschuld kunnen worden aangemerkt.