Wanneer er sprake is van beleids- of beoordelingsvrijheid van een bestuursorgaan is het doorgaans de regel (geconditioneerde respons) dat de bestuursrechter een marginale toetsing toepast. Er lijkt echter steeds meer sprake te zijn van een ontwikkeling richting een toetsing op maat. Dit artikel gaat dieper op deze ontwikkeling in. Het klassieke beeld van de bestuursrechter is dat hij acteert als 'grensrechter': hij toetst de uitvoering van de bevoegdheden van het bestuur langs de grenzen van deze bevoegdheden. Zolang het overheidsoptreden binnen de wettelijke grenzen blijft, heeft de bestuursrechter niets te zeggen. Dit wordt aangeduid als 'marginale toetsing', en houdt in dat getoetst wordt aan het verbod van willekeur. Aan het evenredigheidsbeginsel wordt dan slechts zeer beperkt getoetst. Men vind namelijk dat de rechter niet in de ruimte moet treden die door de democratisch gelegitimeerde wetgever aan het bestuur gegeven is.

Geschiedenis geconditioneerde respons

In Nederland wordt er dus niet getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, maar aan het verbod van willekeur. Dit betekent dat er een groot 'grijs gebied' overblijft waarover verschil van inzicht mogelijk is. Toen het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel in de Awb gecodificeerd werden, werd daarbij aangegeven dat het niet de bedoeling was dat dit zou leiden tot een strengere rechterlijke controle op de bestuurlijke besluitvorming en afweging van belangen.Wel is het zo dat de toepassing van de beleids- en beoordelingsvrijheid moet leiden tot een evenwichtig resultaat. Tijdens toetsing aan het verbod van willekeur wordt dan de afweging die ten grondslag ligt aan het besluit getoetst; het is niet de bedoeling dat de rechter zélf de belangen gaat beoordelen en waarderen. De rechter mag zich alleen buigen over de vraag of de uitkomst van de belangenafweging gevolgen heeft die kennelijk onredelijk zijn.

Een revolutie naar toetsing op maat?

De laatste jaren gaan er in de literatuur stemmen op die de marginale toetsing aan willen passen. Mede vanwege het feit dat er sprake is van een terugtredende wetgever, die veel ruimte aan de bestuursorganen overlaat, is de democratische legitimatie van het bestuur verminderd. Het is echter niet de bedoeling dat er een soort bestuurlijk vacuüm ontstaat, waarop geen controle mogelijk is. Volgens Hirsch Ballin moeten de aard van de rechtsverhouding en het gewicht van de betrokken belangen meegenomen worden in de afweging over hoe streng de rechterlijke toetsing moet zijn. De laatste jaren heeft de Afdeling deze nieuwe opvatting voor een deel overgenomen, en is in een aantal gebieden overgegaan tot een indringender toetsing. Zo worden er nu meer eisen gesteld aan de evenredigheid en motivering van een besluit. De bestuursrechter mag zich echter niet met de inhoudelijke afwegingsruimte bemoeien. Nieuwe ontwikkelingen zijn onder andere het feit dat rechters een beroep na afwijzing van een 'nieuwe aanvraag' kunnen toetsen alsof dit het eerste besluit op aanvraag is. Daarnaast is ook overgegaan tot een indringender toetsing van beleidsregels. Over het algemeen wordt er dus meer maatwerk van bestuursorganen en bestuursrechter verwacht.