Aantekeningen hoorcolleges 2016/2017: Handelsrecht - RUG

Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het het vak Handelsrecht, Rechtsgeleerdheid bachelor jaar 2, Rijksuniversiteit Groningen, in 2016/2017. In week 4 is een responsiecollege gegeven, hier zijn geen aantekeningen bij.

Week 1A: Ondernemingsrecht

* Eerste drie weken geen voorgeschreven arresten

Drie hoofdthema´s

I. Juridische organisatie van de onderneming (o.a. organen, bevoegdheden, ruzie).

II. Vertegenwoordiging.

III. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.

Privaatrechtelijke rechtspersonen

In Boek 2 BW worden de privaatrechtelijke rechtspersonen opgesomd. Er geldt een gesloten systeem, indien niet genoemd in dit boek van het burgerlijk wetboek dan valt het niet onder de term privaatrechtelijke rechtspersonen. De gnoemde privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de volgende: vereniging, coöperatie, naamloze vennootschap (NV), besloten vennootschap (BV) en stichting. De onderlinge waarborgmaatschappij laten we buiten beschouwing.

Regelingen

Voor het ondernemingsrecht zijn belangrijke regelingen te vinden in verschillende wetten en statuten:

• Wetten: Boek 2 BW, de Handelsregisterwet 2007, het Handelsregisterbesluit 2008 en de Wet op de Ondernemingsraden (indien er ten minste 50 werknemers in dienst zijn, is de werkgever verplicht om een ondernemingsraad in te stellen) (WOR). Ook in boek 3 en 6 BW staan een aantal regelingen.

• Statuten: door de rechtspersoon zelf opgestelde regels betreffende de interne organisatie. Deze hebben tevens bindende kracht - net als wettelijke regels - maar een wettelijke bepaling gaat uiteraard voor.

Rechtspersoonlijkheid

Art. 2:5 BW: een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Een rechtspersoon is een zelfstandig drager van eigen rechten en plichten. Rechtspersonen kunnen strafrechtelijk worden vervolg, eigendom over iets hebben en een vermogen hebben.

Een rechtspersoon kan niet zelf handelen, elke rechtspersoon heeft daarom altijd een bestuur en het bestuur vertegenwoordigt de rechtspersoon. We richtten ons op de privaatrechtelijke rechtspersoon.

NV en BV

De NV is geregeld in titel 4 boek 2 BW. De BV is geregeld in titel 5 boek 2 BW. Let echter op: titel 1 boek 2 BW bevatten 'algemene bepalingen' - die gelden voor alle rechtspersonen, dus ook voor de NV en de BV. De belangrijkste daarbij is art.2:25BW: in beginsel is dit artikel van dwingend recht, tenzij in een wet staat dat je er van af mag wijken.

NV

Hoe komt de NV aan geld? Art. 2:64 lid 1 BW: in aandelen verdeeld kapitaal (ook art. 2:79 lid 1 BW). Het is een kapitaalvennootschap (is een BV ook). Kenmerk daarvan is dat het een kapitaal heeft dat in aandelen is verdeeld en dat is de manier om aan geld te komen. Het is altijd meer dan één aandeel met één of meer aandeelhouders. De hoofdregel is storting op aandelen in geld, art. 2:80a BW. Maar het is ook mogelijk om in natura aandelen te storten, art. 2:80b BW.

BV

Hetzelfde verhaal als bij de NV. Het enige verschil is dat de BV kan worden opgericht met slechts één aandeel. Een BV komt aan geld door middel van aandelen op grond van art. 2:175 lid 1 BW: in één of meer aandelen verdeeld kapitaal. Oftewel, één of meer aandelen met één of meer aandeelhouders. Het wordt ook wel het kapitaalvennootschap genoemd. De aandelen moeten worden volgestort door de aandeelhouder, dit kan in geld of natura in de zin van art. 2:191a/191b BW.

Oprichting NV/BV

De NV en de BV worden opgericht door een of meer personen (art. 2:64/175 lid 2). Met een akte van oprichting, de statuten (art. 2:65 en art.2:6/176-177). Deze oprichting vindt plaats bij notariële akte, dit is een ontstaansvoorwaarde. Als deze voorwaarde niet wordt nageleefd dan is de rechtspersoon niet ontstaan.

Er geldt een verplichting tot inschrijving in het Handelsregister, er staat een zware sanctie op indien de NV/BV niet is ingeschreven in dit register, maar het is geen ontstaansvoorwaarde. Het is een bestuursaanspraak: art. 2:69 lid 1 jo. art. 2:180 lid 1 BW en art. 5 HRGW jo. art. 22 HRGB. Zolang de NV/BV niet ingeschreven staat zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld/boete, art. 2:69 lid 2 sub a jo. art. 2:180 lid 2 BW.

Vroeger was een 'geen bezwaar' verklaring van het Ministerie van Justitie een tweede verplichting voor de NV/BV. Indien zij geen bezwaar gaven voor het oprichten van het bedrijf dan mochten ze pas doorgaan. Dit is tegenwoordig afgeschaft. Nu hebben we de Wet Controle op rechtspersonen en de Dienst Justis: er is daarmee een doorlopend toezicht, allerlei databanken zijn aan elkaar gekoppeld en houden jou voortdurend in de gaten (o.a. FIOD, politie). Dus niet enkel toezicht bij het oprichten van een NV/BV maar een continu toezicht van de BV/NV.

NV

Art. 2:67 lid 1 BW. Het 'bedrag van de aandelen' betekent in het artikel, de nominale waarde van de aandelen. Deze nominale waarde van de aandelen zijn vaak de beginwaarde van aandelen die worden opgenomen in de statuten van de NV. Er geldt dus eigenlijk: 'bedrag van de aandelen' = nominale waarde = beginwaarde die in de statuten aan aandelen is toegekend. Daarnaast is er een minimumkapitaaleis om de NV op te richten, de eis is 45.000 euro (lid 2). Bij oprichting moet dit bedrag meteen aan de NV worden betaald = storting op aandelen (voorgeschreven door tweede EEG richtlijn). Dit zou een waarborg zijn voor schuldeisers. In Nederland zitten de NV regelingen vast aan de Europese richtlijn, maar het blijkt vaak slechts een illusie om het minimumkapitaal feitelijk relevant te noemen.

BV

Bij de BV is de richtlijn van een minimumkapitaal afgeschaft, afschaffen kan niet bij de NV omdat dit in de Europese regelgeving is vastgelegd. Het minimumkapitaal kan bij een BV 0.01 cent zijn. Maar er moet toch een waarborg zijn voor schuldeisers en daarom kunnen/moeten bestuurders van de BV persoonlijk (in hun persoonlijke vermogen) voor de schuld instaan indien zij niet kunnen betalen met de aandelen van hun bedrijf.

NV: storting op aandelen

Storting op aandelen: in geld of in natura (2:80a/2:80b)

• In geld: dan heb je een bankverklaring nodig zowel voor of bij oprichting (2:93a)

• In natura: een accountantsverklaring en beschrijving nodig bij of na oprichting (2:94a/b)

De verklaringen voor of bij oprichting zijn oprichtingsvoorwaarden.

BV: storting op aandelen

Storting op aandelen: in geld of natura (2:191a/b)

• In geld: bankverklaring is afgeschaft

• In natura: bij of na oprichting (2:204a/b), de accountantsverklaring is afgeschaft bij de BV zolang er maar een voldoende beschrijving wordt gegeven van hetgeen dat wordt ingebracht.

Handelen namens een NV/BV in oprichting

Art. 2:93/203BW: in de oprichtingsfase kun je al namens de NV/BV goederen kopen, dat is bijzonder want je handelt namens 'iets' dat nog niet bestaat.

Positie wederpartij: tot de oprichting zijn de oprichters gebonden. Na de oprichting is de vennootschap zelf gebonden (de NV/BV), mits uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtiging van de oprichting van de NV. Daarop heerst een enkele uitzondering gelegen in art. 2:94/204 lid 1 BW, daarbij geldt een directe binding voor de NV/BV; er is in dit geval geen bekrachtiging nodig.

Wat is een aandeel?

Er is geen specifieke definitie. Het is een vermogensrecht in eigen aard en het is overdraagbaar dus een goed in de zin van boek 3 BW. Daarnaast hebben aandelen drie functies: 1) vermogen aantrekken (belangrijkste functie voor aandeelhouders), 2) winst/dividenduitkering (2:105/116) en 3) zeggenschap (2:118/228).

1. Vermogen aantrekken

Vermogen wordt aangetrokken door aandelen uit te geven. Dit wordt ook wel emissie of het plaatsen van aandelen genoemd. Dit gebeurt zowel in de periode van oprichting als na de periode na oprichting. NV: 2:80/96BW en BV: 2:191-1 en 206BW.

Alternatieven voor vermogen aantrekken zijn geld lenen bij een bank of behaalde winsten reserveren. Als je geen dividend gaat uitkeren dan reserveer je dus je winst van de NV/BV.

2. Uitkeren winst (= dividend)

NV: Ieder aandeel geeft in beginsel recht op winst, art. 2:105 lid 9BW.

BV: Bepaalde aandelen kunnen van uitkering winst worden uitgesloten, art. 2:216 lid 7BW.

3. Zeggenschap

Aandeelhouders kunnen zeggenschap uitoefenen door stemrecht in de algemene vergadering (AV). Onder meer door de benoeming en het ontslag bestuurders, statutenwijzigingen, emissie van aandelen, bestemming van winst en ontbinding.

In de NV geldt: één aandeel geeft in beginsel één stem, art. 2:118 lid 1 BW.

In de BV geldt dat er ook stemrechtloze aandelen zijn, art. 2:228 lid 5 BW. Deze stemrechtloze aandelen geven altijd recht op winst.

* Let goed op, het is bij een NV niet altijd zo dat een aandeel een stem geeft. Er wordt vaak mee gesjoemeld, bijvoorbeeld aandeel 1a geeft twee stemmen en aandeel 1b maar een. Er zijn talloze combinaties mogelijk.

Aandelen in een BV

Een BV kent alleen aandelen op naam. Aandelen kunnen vrij overdraagbaar zijn want in beginsel geldt een blokkeringsregeling tenzij de statuten anders bepalen - je kan dus in de statuten opnemen dat er geen blokkeringsregeling geldt (2:195-1). Er bestaat een aandeelhoudersregister, oftewel de BV kent zijn aandeelhouders (2:194). Emissie en levering gebeurt door notariële akte (2:196). En als je dan aandeelhouder bent geworden (bij een notaris geweest), dan moet de BV hier nog erkenning of betekening aan geven (2:196a).

Aandelen in een NV

De NV kent aandelen op naam en/of aan toonder, art. 2:82 BW.

• Aandelen op naam: hiervoor gelden de volgende vereisten, emissie en levering via de notariële akte (2:86), erkenning of betekening als bedoeld in art. 2:86a BW en opnemen in het aandeelhoudersregister (2:85). De blokkeringsregeling van art. 2:87BW mag/kan van toepassing zijn bij aandelen op naam.

• Aandelen aan toonder: alleen zij mogen aan de effectenbeurs worden genoteerd (aandelen op naam mogen dit niet). De NV kent haar aandeelhouders niet en heeft geen aandeelhoudersregister. Er geldt ook geen blokkeringsregeling.

Geen emissie of levering via notariële akte. Is het aandeel volgestort dan geeft de NV een aandeelbewijs af (2:82-3). Het aandeelbewijs aan toonder is het waardepapier. De eigendom gaat over door terhandstelling van het waardepapier.

Beperkte aansprakelijkheid

Art. 2:64-1/175-1 BW. De aandeelhouder hoeft niet bij te dragen in verliezen van de NV/BV. Aandeelhouders zijn slechts jegens de NV/BV gehouden tot volstorting van aandelen. Oftewel, de aandeelhouder is in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk jegens de schuldeisers van de NV/BV. Uitzonderingen zijn denkbaar: art. 2:138/248 lid 7 BW en dergelijke.

Ook bestuurders zijn in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk jegens schuldeisers van de NV/BV. Echter zijn hier wederom uitzonderingen denkbaar: bijvoorbeeld art. 2:69/180BW.

Werknemers

De NV en BV kunnen werknemers in dienst hebben, deze werknemers zijn in dienst van de rechtspersoon. Indien de NV/BV ten minste vijftig werknemers in dienst heeft, zijn zij verplicht tot het oprichten van een ondernemingsraad, art. 25 jo. 27 WOR.

Week 1B: Andere vormen dan NV/BV

Terugblik college 1a

De aandelenvergadering is de vergadering waarin de aandeelhouders tezamen komen. De NV en BV zijn gericht op het behalen van winst en deze winst wordt uitgekeerd in de vorm van dividend aan de aandeelhouders.

Personenvennootschappen

Dit zijn de maatschap in enge zin, de VOF en het CV. Zij staan wettelijk geregeld in boek 7A, art.1655-1688 BW. Daarnaast is de Wetboek van Koophandel (WvK) van toepassing voor de VOF en CV, met name de artikelen 15 t/m 34. Voor de VOF en CV gelden de regeling van boek 7a voor zover hiervan niet is afgeweken in het WvK. Met andere woorden, het WvK gaat vóór het BW indien er sprake is van strijd bij de VOF en CV. Ook gelden voor alle drie de personenvennootschappen boek 3 titel 7 van het BW (3:166-200), de Handelsregisterwet 2007 en het Handelsregisterbesluit 2008 voor zover zij een onderneming inhouden in de zin van art. 2 Handelsregisterbesluit. Tot slot is de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) van toepassing bij tenminste 50 werknemers.

Naast de wettelijke regeling zijn de vennootschapsovereenkomsten van belang bij personenvennootschappen.

Keuze voor BV of personenvennootschap?

Voordelen BV zijn onder andere:

• Geen persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders voor schulden van de BV.

• Relatief eenvoudige manier vermogen aantrekken door emissie van aandelen.

• Op het moment dat je er flauw van bent of je wilt met pensioen, dan kun je op eenvoudige manier de rechtspersoon (de onderneming) overdragen door de aandelen te verkopen. Je hoeft niet ieder vermogensbestanddeel dat zich in het bedrijf bevindt op de daartoe bestemde wijze te leveren (3:186BW). Dit is een groot voordeel.

Nadelen BV zijn onder andere:

• Dwingendrechtelijk regime (2:25). Ieder jaar is een BV bijvoorbeeld verplicht om een jaarrekeningregime op te maken (Titel 9 boek 2 BW).

• Mogelijke fiscale consequenties. Hier kun je met name denken aan de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. Hier wordt verder geen aandacht aan besteed in dit college.

Voordelen personenvennootschap:

• De VOF en CV zijn vormvrij, het zijn namelijk overeenkomsten en dus naar eigen idee vorm te geven.

• Weinig dwingendrechtelijke bepalingen.

Nadelen personenvennootschap:

• Persoonlijke aansprakelijkheid van de maten (maatschap in enge zin), de vennoten van de VOF en de beherende vennoten van CV. Zij moeten met hun persoonlijke vermogen instaan voor de schulden van deze personenvennootschappen.

• Ieder vermogensbestanddeel dat zich in de onderneming bevindt moet op de daartoe bestemde wijze worden geleverd. Dit wordt gezien als een groot nadeel.

Kenmerken maatschap

Art. 7A:1655 BW. Een maatschap is een overeenkomst van twee of meer vennoten. Er geldt dus altijd dat er twee of meer vennoten zijn want je kan niet in je eentje een overeenkomst sluiten. De overeenkomst moet gericht zijn op gemeenschappelijke samenwerking. Dit betekent dat er een gemeenschappelijk vermogen moet zijn (ondanks art. 3:189 lid 1 BW) en een regelmatige min of meer duurzame samenwerking. Dit laatste is geen vereiste maar vaak wel een kenmerk. Daarnaast moet de maatschap gericht zijn op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle maten. Dit heeft een ruime betekenis, het kan een positief voordeel zijn maar net zo goed het vermijden van verlies en besparing van kosten. Het is ook zo dat alle maten moeten meedelen in de winst, je kan niet één iemand uitsluiten. Het laatste kenmerk is dat alle maten iets inbrengen.

Maten kunnen geld, (genot van) goederen of arbeid inbrengen in de zin van art. 7A:1662 lid 1 BW. Dit is tevens een verschil met de NV/BV want daar kun je alleen geld of goederen inbrengen.

De inbreng van goederen kan door het hebben van de juridische eigendom, de economische eigendom(de eventuele schade die wordt toegebracht aan de eigendom komt voor rekening van het gemeenschappelijk vermogen) of door het hebben van zuiver genot.

Gemeenschappelijk vermogen

De inbreng van goederen en geld vormen onderdeel van het gemeenschappelijk vermogen. Boek 3 Titel 7 afdeling 1 en 2 zijn ook van toepassing tijdens het bestaan van de overeenkomst door een maatschap, VOF en CV. In de bewoording van art. 3:189 lid 1 lijkt dit anders, maar laat je daar vooral niet door van de wijs maken.

Kenmerken van gemeenschappelijk vermogen zijn:

Het is een gebonden gemeenschap: uitsluitend aan te wenden om het doel de vennootschap te verwezenlijken. Het is een afgescheiden vermogen: oftewel, afgescheiden van de privé vermogens van de maten. Dit houdt in dat de maten niet kunnen beschikken over hun aandeel in dat gemeenschappelijk vermogen. Ieder vermogen in de gemeenschap is gelijk voor elke maat. Iedere maat heeft een gelijk aandeel in het gemeenschappelijk vermogen (3:191 lid 1BW). Alleen zaakscrediteuren kunnen zich verhalen (3:192BW), privé crediteuren kunnen zich dus niet verhalen op dit gemeenschappelijke gemeenschapsvermogen maar enkel op het privé vermogen van de persoon. Het feit dat deze persoon een maat is in een vennoot kan niks opleveren voor een privéschuldeiser, enkel zaakscrediteuren kunnen zich verhalen op het gemeenschappelijk vermogen. Pas als een vennootschap uit elkaar valt wordt het gemeenschapsvermogen na faillissement verdeeld onder de drie maten en dan is het dus weer privévermogen en kan een privéschuldeiser zich melden bij de persoon.

Typen personenvennootschappen

Maatschap in ruime zin houdt in: de maatschap in enge zin, de VOF en de CV (boek 7A).

Bij uitoefening van een beroep is het een maatschap in enge zin. Bij de uitoefening van een bedrijf gaat het om een VOF of CV. Wanneer is er sprake van een beroep? Hiervoor moet je kijken naar drie kenmerken.

1. Je moet kijken naar de persoonlijke kwaliteiten van de dienstverlener

2. Is er een vertrouwensband aanwezig?

3. Is er sprake van beroepsgeheim?

Als deze drie kenmerken niet van toepassing zijn dan is er sprake van een bedrijf. Indien deze wel van toepassing zijn, dan spreekt men van een beroep.

Naast het onderscheid in beroep en bedrijf wordt er gekeken naar de openbaarheid. Er kan sprake zijn van een openbare of stille maatschap. De uitoefening kan stil of openbaar zijn, dit kun je bijvoorbeeld zien aan een gevel op het dak. Als een gevel op het dak hangt kwalificeer je het bedrijf al snel als een openbaar bedrijf. Toch zijn er gevallen denkbaar, waarbij men geen reclame op een gevel hangt maar wel een bedrijf uitoefenen en dus een maatschap. Denk hierbij aan de uitoefening van een boerderij. Een boederij heeft vaak geen bord met 'hier vindt men een boerderij' op de gevel, dus zij voeren geen bedrijf onder gemeenschappelijke naam, maar juist een bedrijf in stille zin en dus toch een maatschap.

Kern

• Maatschap in enge zin: beroep en stil bedrijf.

• VOF: bedrijf onder gemeenschappelijke naam, art. 16 WvK.

Het is een kwalificatievraagstuk waardoor het kan voorkomen dat een maatschap of VOF kan bestaan zonder dat de betrokkenen zich hiervan bewust zijn. De rechter kwalificeert het uiteindelijk in een rechtszaak. Let goed op: de maatschap, VOF en CV zijn enkel samenwerkingsovereenkomsten en de oprichting is vormvrij.

Het onderscheid van maatschap, VOF en CV is onder andere van belang voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid maten/vennoten en de mate van aansprakelijkheid van de maten/vennoten. De maatschap: maten zijn aansprakelijkheid voor gelijke delen en bij de VOF/CV geldt hoofdelijke aansprakelijkheid.

Eenmanszaak

Bij een eenmanszaak is er één natuurlijke persoon die de onderneming drijft, geen afgescheiden vermogen (de onderneming maakt onderdeel uit van het privévermogen van deze natuurlijke persoon), inschrijven in het Handelsregister is noodzakelijk. Een eenmanszaak kan werknemers in dienst hebben.

Vereniging

De vereniging is geregeld in Titel 2 van Boek 2 BW. Er geldt een winstuitkeringsverbod voor verenigingen. De organen zijn het bestuur, de leden die zijn verenigd in de algemene ledenvergadering (ALV) en eventueel een toezichthoudend orgaan, het raad van toezicht. De leden hebben stemrecht inde ALV, art. 2:38BW. De vereniging mag geen winst verdelen onder haar leden (2:26 lid 3) indien zij dit toch doet dan dreigt ontbinding, art. 2:21 lid 3 BW. Maar let goed op, de vereniging mag wel degelijk winst maken zolang deze winst maar wordt gebruikt ten behoeve van het doel dat de vereniging nastreeft. Bestuurders en werknemers mogen salaris ontvangen (dat is geen winstuitkering).

De vereniging is een rechtspersoon, wat betekent dat bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vereniging (art. 2:27BW), tenzij het een informele vereniging betreft (art. 2:30 lid 2 BW). De vereniging die is opgericht bij notariële akte noemen we een formele vereniging, is dat niet het geval dan noemen we het een informele vereniging. Een vereniging kan dus bestaan zonder een notariële akte als informele vereniging en dan zijn de bestuurders van deze vereniging - naast de vereniging - hoofdelijk aansprakelijk, art.2:30 lid 2 BW. Dit is een groot verschil met andere rechtspersonen zoals de NV en BV.

Art. 2:30 BW is voor het geval dat de vereniging niet is opgericht bij notariële akte en dus een informele vereniging betreft. Art. 2:29 BW lijkt gelijk, maar dit betreft een formele vereniging die niet is ingeschreven in het Handelsregister. Let goed op dit onderscheid.

Een vereniging heeft geen in aandelen verdeeld in kapitaal. Hoe komt de vereniging dan aan zijn geld? Men kan denken aan contributie (leden), sponsorgelden, overheidssubsidies en reservering van behaalde winst.

De Stichting

De stichting is geregeld in Titel 6 Boek 2 BW. In beginsel is er maar één orgaan, namelijk het bestuur. Eventueel kan er een Raad van Toezicht zijn. Er is geen ALV want er zijn geen leden. Er geldt een ledenverbod voor de stichting op grond van art. 2:285 lid 1 BW. Indien zij er toch leden op nahoudet dan dreigt ontbinding van de stichting als bedoeld in art. 2:21 lid 1 sub 3 of lid 3 BW.

In de statuten moet de benoeming en het ontslag van de bestuurders worden geregeld, art. 2:286 lid 4 sub c BW. Dit is lang niet altijd het geval en daarom zijn er enkele andere varianten. Met betrekking tot de benoeming kan dit door coöptatie, benoeming gebeurt door een ander orgaan of door de rechter op verzoek in de zin van art. 2:299BW. Met betrekking tot het ontslag kan dit door de rechter op verzoek, art. 2:298BW en voor het overige moet het eigenlijk in de statuten geregeld zijn anders is er geen oplossing.

De stichting is ook een rechtspersoon, de bestuurders zijn niet persoonlijk aansprakelijk. De oprichting geschiedt bij notariële akte (2:286 lid 1) of bij uiterste wilsbeschikking (2:286 lid 2). Er geldt hier ook een winstuitkeringsverbod, de stichting mag geen uitkeringen doen aan oprichters, leden van organen of anderen (2:285 lid 3). Maar een stichting mag wel winst maken, uitkeringen met ideële of sociale strekking (= goede doelen) hebben en bestuurders en werknemers mogen salaris ontvangen. Een stichting heeft dus geen in aandelen verdeeld kapitaal, zij komt aan geld door middel van overheidssubsidies, entreegelden of collecteren.

Coöperatie

De coöperatie is geregeld in Titel 3 Boek 2 BW. Art. 2:53 lid 1 BW zegt: 'als coöperatie opgerichte vereniging'. Dit is verwarrend, want het is geen vereniging maar het is opgezet als een vereniging met andere woorden het heeft dezelfde structuur als een vereniging. In tegenstelling tot de vereniging mag een coöperatie wel winst maken en uitkeren aan zijn leden, art. 2:53a BW.

Het doel van de coöperatie is het voorzien in stoffelijke behoeften van de leden door het sluiten van overeenkomsten met die leden, art. 2:53 lid 1 BW. Het is dus de bedoeling om overeenkomsten te sluiten met leden. Maar art. 2:53 lid 3 BW stelt soortgelijke overeenkomsten mogelijk met niet-leden mits de statuten dit toestaan en aan de randvoorwaarden van lid 4 is voldaan. Indien niet voldaan wordt aan de randvoorwaarden van dit lid dreigt wederom ontbinding in de zin van art. 2:21 lid 3 BW.

De coöperatie is een rechtspersoon waarbij geldt dat zowel de bestuurders als de leden niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor schulden van de coöperatie als hoofdregel. Leden kunnen onder omstandigheden toch aansprakelijk zijn jegens de coöperatie in geval van ontbinding. De leden kunnen bij ontbinding aansprakelijk worden gesteld voor het tekort, art. 2:55 BW. Let goed op, de leden zijn dus enkel aansprakelijk jegens de coöperatie! Zij zijn nog steeds niet aansprakelijk voor schulden jegens derden.

Week 2A: Kapitaalbescherming en bestuurdersaansprakelijkheid

NV - Kapitaalbegrippen

Bestuurders kunnen verantwoording afleggen in de aandeelhoudersvergadering. Aandeelhouders nemen een achtergestelde positie in tegenover de schuldeisers. Alle schuldeiser moeten eerst worden voldaan voordat er dividend aan aandeelhouders wordt uitgekeerd.

Minimumkapitaal = een eis van 45.000 euro bij oprichting. Er moeten aandelen worden uitgegeven bij oprichting en die moeten worden volgestort door aandeelhouders tot tenminste 45.000 euro. Bestuurders zijn naast de NV hoofdelijk aansprakelijk voor schulden (art. 2:67 lid 2BW). Het minimumkapitaal is een oprichtingsvoorwaarde anders dreigt er ontbinding (art. 2:74 lid 2 BW). Er bestaat een speciale ontbindingsbepaling voor de NV, die geldt enkel voor de NV en maakt geen deel uit van de algemene bepalingen. Zolang er nog niet ten minste 45.000 euro zijn gestort zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk naast de BV (art. 2:69 lid 2 sub b BW). De aandeelhouders moeten de aandelen volstorten, het is dus een stok achter de deur voor de bestuurders om de aandeelhouders aan te spreken.

Nominale waarde = beginwaarden van de aandelen zoals die in de statuten is vermeld. Aan de aandelen wordt een bepaalde waarde toegekend, dit wordt genoteerd in het statuut en wordt de nominale waarde genoemd. Bij het nemen van het aandeel moet de aandeelhouder de nominale waarde van het aandeel storten. Er is hierop een uitzondering, art. 2:80 lid 1 BW: er kunnen afspraken worden gemaakt tussen de NV en aandeelhouders. Bijvoorbeeld dat er minimaal 25% wordt gestort, maar de overige 75% pas wordt volgestort als de NV er naar vraagt. Deze uitzondering maakt geen inbreuk op de eis dat er minimaal 45.000 euro in de aandelen moet zitten bij oprichting van de NV. Dat is de minimumkapitaaleis waar men niet omheen kan.

Maatschappelijk kapitaal = het maximale bedrag waartegen aandelen kunnen worden uitgegeven. Het maatschappelijk kapitaal wordt vermeld in de statuten (2:67 lid 1). Wil men meer aandelen uitgeven dan vermeld in het statuut als maatschappelijk kapitaal, dan moet men eerst het statuut veranderen. Het maatschappelijk kapitaal mag niet worden overschreden. Er wordt gediscussieerd over de functie van dit kapitaal, aangezien het niks zegt over het vermogen maar enkel dat het een maximum betreft wat je eerst moet aanpassen voordat je erover heen mag gaan. Van het maatschappelijk kapitaal moet ten minste 1/5 deel worden uitgezet, en dus in handen zijn van aandeelhouders van de NV (2:67 lid 4).

Agio = het bedrag dat door aandeelhouders extra (boven de nominale waarde) op het aandeel wordt gestort. Maar let op, de aandeelhouder kan niet tot meer worden aangesproken dan de nominale waarde van zijn aandelen. De aandeelhouder heeft enkel de verplichting om het nominale bedrag van het aandeel te storten. Er kan wel worden bedongen dat er bij het aannemen van aandeel agio wordt gestort door de aandeelhouder (dus bovenop het nominale bedrag). Lees je 'uitgezet tegen een koerst van 150%' dan moet er een bel gaan rinkelen, want dan is er dus een agio bedongen. Voorbeeld: de nominale waarde is 100 euro. De NV ontvangt 150% van de nominale waarde. De aandeelhouder stort 150 euro, hiervan is 100 euro de nominale waarde en 50 euro de agio. Het voordeel hiervan is dat er minder aandelen worden uitgegeven, dus minder concurrenten voor jou als aandeelhouder die ook stemrecht hebben en dus heb jij meer zeggenschap. Daarnaast is er meer dividend per aandeel mogelijk: hoe minder aandelen, hoe meer dividend. Er geldt nog wel een bijzonderheid, als er agio wordt bedongen dan moet de agio bij het nemen van het aandeel meteen worden betaald aan de NV (art. 2:80 lid 1 jo. 82 lid 3). Als de nominale waarde aan de NV is voldaan kan de vennootschap een toonderbewijs afgeven, maar zo'n toonderbewijs mag alleen maar worden afgegeven als de nominale waarde aan de NV is voldaan. Het aandeel aan toonder wordt vervolgens verhandeld, dus de NV weet niet wie zijn aandeelhouder is. Als er dan wordt afgesproken dat het agio later wordt voldaan, kan de NV er nooit weer achter komen bij wie dat aandeel nu is. Daarom is er gesteld dat het agio direct bij het nemen van het aandeel met de nominale waarden moet worden betaald.

Geplaatst kapitaal = som van de nominale waarde van alle aandelen die zijn geplaatst/uitgegeven. Let goed op het maatschappelijk kapitaal: daarvan moet er ten minste 20% zijn geplaatst, is dit niet het geval dan loopt de NV het risico te worden ontbonden (2:21 lid 1 sub b BW).

Gestort kapitaal = deel van het geplaatste kapitaal dat daadwerkelijk is gestort. Het ziet alleen op de nominale waarde van de aandelen. Dit houdt verband met de afspraken die de NV kan maken met zijn aandeelhouder om delen van het aandeel later te storten (2:80 lid 1).

Opgevraagd kapitaal = dat deel van het geplaatste kapitaal dat nog niet is gestort maar inmiddels wel is opgevraagd bij de NV. Indien dit het geval is dan is er sprake van een opeisbare vordering van de vennootschap op de aandeelhouder. (2:370 lid 1BW).

Jaarrekening en jaarverslag

Dit alles is van belang voor de jaarrekening en het jaarverslag (art. 2:101 lid 1 BW) bij de NV en BV. De aandeelhouders kunnen de resultaten van de NV zien in de jaarrekening om inzicht te krijgen in het vermogen. Daarnaast is het voor schuldeisers een bron van informatie om wel/niet in zee te gaan met een vennootschap.

De jaarrekening (2:361BW) bestaat onder andere uit de balans en de winst- en verliesrekening. Beide elementen moeten een toelichting hebben. In het vak handelsrecht wordt er ingezoomd op de balans, aan het andere element wordt geen aandacht besteed.

De balans (Titel 9 Afdeling 3 Boek 2 BW)

• Art. 2:365-372. Links (activa, debet kant). Waaruit bestaan de bezittingen van de vennootschap? Bezittingen.

• Art. 2:373-376. Rechts (passiva, credit kant). Hoe zijn die bezittingen gefinancierd? Uitgegeven.

* De balans is altijd in evenwicht, dit doe je door gebruik te maken van de sluitpost. Dat is de post 'winst' of 'verlies. Als er aan de activa-kant een groter bedrag komt, dan is er een verliespost aan de rechterkant nodig, is er bij activa-kant een groter bedrag dan is er winst aan de rechterkant op de passiva. In de balans hoeven geen artikelen worden vermeld bij het tentamen.

Voorbeeld 2.

Als niet alle aandelen zijn volgestort, dan moet je in de balans in plaats van het geplaatste kapitaal het gestorte kapitaal opnemen, art. 2:373 lid 2 BW. 'Tegen een koerst van 150%' - oftewel, het agio van 50% ook opnemen in de balans aan de passiva kant want het wordt meteen volgestort bij het uitgeven van de nominale waarde van het aandeel. Let op, ga niet zelf bedenken wat allemaal valt onder eigen vermogen, maar kijk in de wet: art. 2:373 BW. Zie voor de volledigheid dia 8 van de PowerPoint.

Voorbeeld 3.

De NV vraagt de resterende 50.000 euro op. Zowel het gestorte kapitaal als het opgevraagde kapitaal staat nu bij de passiva kant. Op het moment dat NV het restant kapitaal gaat opvragen, ontstaat er een opeisbare vordering op de aandeelhouders in de zin van art. 2:370 lid 1 sub d aan de activa kant! Oftewel, neem je aan de passiva kant een opgevraagd kapitaal op dan moet er een bel gaan rinkelen dat er dan dus een opeisbare vordering op de aandeelhouders ontstaat aan de activa kant (gaat vaak fout op het tentamen). Zie voor de volledigheid dia 9 van de PowerPoint.

Wat gebeurt er als de aandeelhouders de vordering betalen? Aan de activa kant verdwijnt de vordering op aandeelhouders, want dit bedrag is nu voldaan en komt dus in de kas. De kas wordt dus dan 70.000 euro. Aan de passiva kant verdwijnt het opgevraagde kapitaal en wordt het gestorte kapitaal verruild voor geplaatst kapitaal, want de aandelen zijn nu volgestort. Er komt dus nu geplaatst kapitaal van 100.000 euro aan de passiva kant. Het overige verandert niet.

Dividend uitkeren

Art. 2:105 lid 2 BW. De zogeheten gouden regel: de regel waarmee wordt gewaarborgd dat er een bepaald kapitaal in de vennootschap achterblijft om aan de schuldeisers te voldoen (de kapitaalklem, bescherming schuldeisers). Het eigen vermogen (EV) moet groter zijn dan het gebonden vermogen (gestort + statutaire winstreserve, art.2:105 lid 2 BW) (GV). Alleen dan mag er dividend worden uitgekeerd.

Geplaatst = alle aandelen die zijn volgestort.

Gestort = aandelen zijn deels gestort, moeten nog worden volgestort.

In art. 2:373 kun je sub g als het ware doorstrepen, daar wordt helemaal geen gebruik van gemaakt. In art. 2:105 BW zijn er twee termen niet genoemd, namelijk winst en agio. Je kunt dan ook zeggen dat er dividend mag worden uitgekeerd als er op de balans 'winst' of 'agio' is opgenomen want dat zijn vrije reserves en daarvan mag dividend worden uitgekeerd. Het eigen vermogen is groter dan het gebonden vermogen in geval van: winst (2:373-1 sub f) en agio (2:373-1 sub b). De winst en agio zijn vrij uitkeerbare reserves.

Voorbeeld 5

Er is een winst van 20.000 (sluitpost, art. 373 lid 1 sub f). Het eigen vermogen is 80.000 (gestort + statutaire winstreserve + winst), art. 2:373. Het gebonden vermogen is 60.000 (gestort + statutaire winstreserve), art. 2:105 lid.2 BW Oftewel, de NV kan 20.000 euro uitkeren in de vorm van dividend want het eigen vermogen is groter dan (>) het gebonden vermogen. Let op! Laat je niet in de war brengen door het geringe bedrag (10.000) in de kas. Zie voor de volledigheid dia 11 van de PowerPoint.

Voorbeeld 6

Dit is het andere geval, indien men verlies maakt dan mag er dus geen dividend worden uitgekeerd (let op: ook niet de 10.000 in de kas). De verlies trek je dan af van het eigen vermogen, anders is er alsnog geen evenwicht in de balans. Op grond van art. 2:105 BW in een NV komt de winst toe aan de aandeelhouders. Maar in de statuten is vaak bepaald dat de aandeelhoudersvergadering bevoegd is om een reserve te maken voor de winst dus dat niet alle winst in dividend wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders. In beginsel hebben aandeelhouders dus in een NV recht op dividend. Zie voor de volledigheid dia 13 van de PowerPoint.

Voor de BV geldt een andere regeling, art. 2:216BW: de aandeelhoudersvergadering is bevoegd tot bestemming van de winst. Hier geldt dus dat aandeelhouders in beginsel geen recht hebben op dividend en zo wel dan moet er een besluit van aandeelhouders aan ten grondslag liggen.

*Zowel winst als verlies komt op de passiva kant.

But, what about the BV?

Voor de BV geldt heel wat anders. De BV moet wel jaarlijks de jaarrekening maken, dat is gelijkluidend voor de BV. Titel 9 geldt daar ook voor. Maar hoe zit het met de dividend uitkering? Art. 2:216 BW. Het gaat om het eigen vermogen dat groter moet zijn dan de wettelijke en statutaire reserves (let op, is niet hetzelfde als 2:105). Als er geen wettelijke en statutaire reserves zijn dan mag de BV haast haar gehele eigen vermogen uitkeren, ze mogen zelfs vreemd vermogen aantrekken om het vervolgens uit te keren. De bescherming van de schuldeiser zit in de goedkeuring van het bestuur van de BV. Het bestuur van de BV moeten goedkeuring verlenen aan dividend uitkeringen. Het bestuur mag geen goedkeuring verlenen aan dividend uitkering als het vermogen van de BV dan zo laag wordt dat zij haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen (art. 2:216 lid 2 BW). Indien dit niet gebeurt dan heeft dat consequenties van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders en teruggave van divident door de aandeelhouders in de zin van art. 2:216 lid 3 BW. De aandeelhouders hebben ten opzichte van de schuldeisers een achtergestelde positie aangezien de schuldeisers worden beschermd.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Dit geldt voor alle rechtspersonen. Uitgangspunten rechtspersoon:

• De rechtspersoon kan worden aangesproken (op grond van overeenkomst/6:162BW).

• Bestuurders zijn in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon (= afspraak).

Er zijn uiteraard uitzonderingen op deze uitgangspunten. Reeds genoemd, art. 2:69 lid 2 en art. 2:30 lid 2 BW (= informele vereniging).

Er bestaan de volgende vier categorieën:

• Aansprakelijkheid jegens rechtspersoon

• Faillissement: aansprakelijkheid jegens boedel (gezamenlijke schuldeisers)

• Aansprakelijkheid jegens een individuele schuldeiser

• Aansprakelijkheid jegens aandeelhouder

In alle gevallen geldt de beschermingsgedachte: bescherming van bestuurders tegen te snelle persoonlijke aansprakelijkheid. Elk persoon maakt wel eens een fout in de uitoefening van de functie. Als dit niet wordt beschermd bij bestuurders, dan is het gevaar dat er bange bestuurders komen.

Categorie 1: aansprakelijkheid jegens rechtspersoon

Het gaat hierbij om de bestuurder die schade toebrengt aan de rechtspersoon zelf omdat hij is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak, oftewel een interne aansprakelijkheid. Art. 2:9BW. Het is een algemene bepaling, die dus geldt voor alle rechtspersonen en het mondt uit in een schadevergoeding. Decharge houdt in dat er ontslag van interne aansprakelijkheid plaatsvindt. In het artikel is een ernstig verwijt vereist (lid 2): ''overeenkomstig het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder'' - arrest Staleman/Van de Ven. Met dit arrest werd het maken van kleine fouten door bestuurders geaccepteerd. Alleen als er sprake is van een grove onzorgvuldigheid kan er worden voldaan aan het begrip verwijt in de zin van lid 2. Het uitgangspunt is dat de rechtspersoon moet bewijzen dat één of meerdere bestuurders hebben gefaald, art. 150 Rv. Er geldt wel een collegialiteitbeginsel: de rechtspersoon hoeft niet van elk bestuurslid het falen te bewijzen, van één bestuurslid is genoeg en dan moeten de andere bestuursleden zelf bewijzen dat zij niet onder dit falen van het bestuurslid vallen, art. 2:9 BW.

Week 2B: Verhoudingen binnen de vennootschap en ruzies

Organen- en bevoegdheden

De gewone vennootschappen (NV en BV) bestaan uit het bestuur (is verplicht), de aandeelhoudersvergadering (AV) (is verplicht) en een Raad van Commissarissen (= two tear) (facultatief) of niet uitvoerende bestuurders (facultatief). De niet uitvoerende bestuurders houden toezicht op de uitvoerende bestuurders (= one tear).

De ondernemingsraad is geen orgaan van de NV en BV in de zin van art. 2:78a jo. 2:189a BW. Ze hebben een adviesrecht bij complexe gebeurtenissen, het is als het ware een medezeggenschapsfunctie op het niveau van de onderneming (25/27/30 WOR).

Bestuur, art. 2:129 jo. art. 2:239 lid 1 BW

Het bestuur is belast met besturen. Het bestuur geeft leiding aan de dagelijke gang van zaken, zij stippelen het beleid voor de toekomst uit en tot slot vertegenwoordigen zij het bedrijf (de NV/BV) in het economische verkeer. Belangrijk is dat het bestuur altijd handelt in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming moet dienen, art. 2:129/239 lid 5 BW.

Algemene vergadering, art.2:107 jo. 2:217 BW

De AV heeft alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Kort gezegd bepalen zij de structuur en inrichting van de NV/BV.

In het bijzonder voor de NV geldt art. 2:107a BW. Voorbeeld: de ABN AMBRO maakte gebruik van een poison pill. Dit betekent dat de bank een dochteronderneming verkocht, zodat zij hun aanbod onaantrekkelijk maakte voor één van de kopers zodat zij met de andere koper in zee konden gaan. Dit is verboden en er volgde een rechtszaak. De aandeelhouders hadden goedkeuring moeten verlenen aan het verkopen van de dochteronderneming, dat is niet gedaan en dus moest de koopovereenkomst worden stopgezet. De Hoge Raad besloot echter dat deze overeenkomst geen toestemming nodig had van de aandeelhouders. De Hoge Raad gaf een stringente uitleg van het begrip: 'een wezenlijke andere onderneming'. Er veranderde niks in de onderneming van ABN AMBRO want het was een bank en blijft een bank. De uitspraak van de ondernemingskamer (hoger beroep) werd dus vernietigd door de Hoge Raad.

Het bestuur legt verantwoording af aan de Algemene Vergadering (AV). De belangrijkste bevoegdheden van de AV zijn de volgende:

• Bestuurders benoemen: art. 2:132 jo. 242 BW tenzij structuurvennootschap.

• Bestuurders ontslaan: art. 2:134 jo. 244 BW tenzij structuurvennootschap.

• Vaststelling jaarrekening: art. 2:101 jo. 210 lid 3 BW.

• Decharge: bestuurders van rechtspersoon worden vrijgesteld van de aansprakelijkheid. De rechtspersoon doet afstand van de aansprakelijk van bestuurders.

• De bevoegdheid om de statuten te wijzigen (art. 2:121/231 BW).

Wie vormt de hoogste macht?

Je zou kunnen zeggen de aandeelhoudersvergadering want zij hebben de bevoegdheid om bestuurders te benoemen en ontslaan. Maar de Hoge Raad heeft gezegd in het Forumbank arrest, dat de aandeelhoudersvergadering de bestuursautonomie aan het bestuur moet overlaten en dat moet accepteren. Desalniettemin is het mogelijk dat in de statuten is bepaald dat de AV een instructiebevoegdheid heeft wat betreft de algemene lijnen van het te voeren beleid, art. 2:129 jo. 239 lid 4 BW. Hoe zit de macht dan? Bestuurders moeten zich wel richten naar de instructies van de AV, maar de aandeelhoudersvergadering is ten alle tijde bevoegd om bestuurders te ontslaan. Bestuurders hebben een dubbele rechtsbetrekking tegenover de vennootschap: een vennootschapsrechtelijke lijn en arbeidsrechtelijke lijn. In de HR Unidek 2005 is besloten dat als de bestuurder wordt ontslagen en dus de vennootschapsrechtelijke lijn wordt doorgeknipt, er daarmee automatisch de arbeidsrechtelijke lijn ook verbroken wordt (tenzij bijvoorbeeld een zwangere vrouw daar geldt namelijk verbod van ontslag voor).

Raad van Commissarissen

De Raad van Commissarissen wordt in de literatuur vaak aangeduid als het two tier board. De taken van de Raad van Commissarissen bestaan onder andere uit het houden van toezicht, de advisering van het bestuur en zij handelen uit het belang van vennootschap en de met haar verbonden onderneming(art. 2:140 jo. 250 lid 2 BW). De raad van commissarissen stemt dus uit belang van de vennootschap, dit geldt in beginsel niet voor aandeelhouders, zij stemmen altijd voor hun eigen belang met inachtneming van redelijkheid, art. 2:8 BW.

Het bestuur legt verantwoording af aan de Raad van Commissarissen, art. 2:147 jo. 257 lid 1 BW. Indien de Raad van Commissarissen zijn twijfels heeft over het functioneren van het bestuur dan kunnen zij het bestuur schorsen.

De commissarissen worden benoemd door de aandeelhoudersvergadering, art. 2:142 jo. 252. De commissarissen worden ontslagen door degene die bevoegd is tot de benoeming, art. 2:144/254 BW.

Niet uitvoerende bestuurders

De niet uitvoerende bestuurders worden in de literatuur aangeduid als het one tier board. Art. 2:129a jo. art. 2:239a BW. Er geldt een bestuur met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders zijn er in plaats van de commissarissen als gevolg van de vrije keuze van de onderneming voor welke van de twee zij gaan. De benoeming wordt geregeld in art. 2:132 jo. 242 BW en het ontslag in de zin van art. 2:134 jo. 244 BW. Een niet-uitvoerende bestuurder kan een uitvoerende bestuurder schorsen, houdt toezicht op de uitvoerende bestuurders en voorziet ze van advies. Daarnaast nemen de niet-uitvoerende bestuurders deel aan de besluitvorming.

Wat is een structuur vennootschap?

Uiteraard is er een verplicht bestuur en verplicht aandeelhoudersvergadering. Het bijzondere is dat de Raad van commissarissen ook verplicht is, tenzij er wordt gewerkt met een one tier board, dan zijn de niet uitvoerende bestuurders verplicht: art. 2:164a/274a BW.

De voorwaarden voor een structuur vennootschap zijn dat er ten minste 100 werknemers zijn, het eigen vermogen en voorzieningen tenminste 16 miljoen bedragen en het is verplicht om een ondernemingsraad in te stellen. Dit kun je ook afdwingen in de zin van art. 2:154/264 BW, omdat de statuten in overeenstemming moeten worden gebracht met huidige staat van onderneming.

Ratio structuurregeling

De regeling is ingevoerd met de gedachte dat de vennootschappen erg groot werden en in eigendom van één familie was. Maar de familie kon niet alle aandelen volstorten en daardoor werden aandelen onder de mensen gebracht. Om de macht binnen de vennootschap te behouden werd het bestuur ingesteld en een aandeelhoudersvergadering. Om de balans tussen deze twee te behouden werd er een Raad van Commissarissen verplicht gesteld. Daarnaast werd de structuur vennootschap ingevoerd zodat werknemers bepaalde medezeggenschapsrechten kregen, onder andere bij de benoeming van commissarissen.

Bij structuurvennootschappen benoemden de commissarissen zichzelf. Om te voorkomen dat grote beleggers niet in Nederland wilden investeren is er een andere regeling gekomen, het huidige art. 2:158 jo. art. 2:268 lid 4 BW. De commissarissen worden benoemd door de AV, op voordracht van de RvC.

De commissarissen kunnen in beginsel enkel worden ontslagen door de Ondernemingskamer, art. 2:161 jo. art. 2:271 lid 2 BW. De AV kan dus geen commissarissen ontslaan, maar zij kunnen wel het vertrouwen in het gehele Raad van Commissarissen opzeggen, art. 2:161a jo. 271a BW met als gevolg dat ontslag volgt (arrest Stork). Bij een structureel vennootschap is het zo dat als je 30% van de aandelen hebt, de meerderheid hebt in een AV want de overige 70% komen vaak niet dus dan heb jij de meerderheid in percentage en heb je het dus voor het zeggen.

Besluitvorming in AV

Voorbeeld gang van zaken rond ontslag bestuurder van een gewone BV:

I. Bijeenroepen AV, art. 2:219 BW. Het bijeenroepen is een ander woord voor het aankondigen van het plaatsvinden van een AV. Dit bijeenroepen wordt gedaan door het bestuur of de RvC. Dit is een formeel moment, want als er niet zo'n bijeenroepen van AV ten grondslag ligt van de AV, dan is het besluit nietig of niet toerekenbaar aan het vennootschap. Kortom, indien geen rechtsgeldige bijeenroeping dan geen besluit van het BV. Tenzij is voldaan aan art. 2:238BW (voor NV art. 2:128 is andere regeling dus goed opletten).

II. Oproepen aandeelhouders, art. 2:223 BW. Het uitnodigen van aandeelhouders om in de vergadering te verschijnen door middel van oproepingsbrieven (of elektronische weg). Je moet aangeven welke punten op de agenda staan, wanneer de vergadering wordt gehouden en de plaats waar de vergadering wordt gehouden, art. 2:224-226 BW.

III. De AV vindt plaats. Aandeelhouders hebben vergaderrecht, dat betekent dat zij het woord mogen voeren (art. 2:227 lid 1 BW). Uiteraard hebben zij daarnaast tevens het stemrecht om stemmen uit te brengen. Commissarissen hebben een raadgevende stem om aan te geven waar het om gaat, art. 2:227 lid 7 BW. Dit is mede in het licht dat de RvC de mogelijkheid moet hebben om aan te geven wat zij er van vinden. Tot slot is er een hoor- en wederhoor van de bestuurder (2:8 BW). Let goed op, de raadgevende stem is niet hetzelfde als de hoor- en wederhoor van een bestuurder in geval van ontslag!

IV. Het voorstel is aangenomen (dus: het besluit is genomen) indien:

• Gewone meerderheid voorstemt: 50% van de stemmen + 1 stem = hoofdregel, art. 2:230 lid 1 BW.

• Versterkte meerderheid: je moet kijken hoeveel stemmen er voor het voorstel moeten zijn, alle uitgebrachte stemmen (art.2:230 lid 1 BW).

• Quorum eis: rechtsgeldigheid van een besluit is afhankelijk van een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal. Een gedeelte van het geplaatste kapitaal moet aanwezig zijn pas als dat er is ga je stemmen tellen (art.2:230 lid 2 BW).

• Art. 2:243 lid 2 BW. Combinatie van versterkte meerderheid en quorum is mogelijk, maar hou ze goed uit elkaar. Het is niet hetzelfde!

Nietigheid / vernietiging van besluiten

De hoofdregel is: nietigheid van rechtswege indien het besluit in strijd is met de wet of het besluit in strijd is met de statuten, art. 2:14 lid 1 BW. Het besluit is dan nietig van rechtswege, er wordt geacht dat het besluit nooit is genomen. Tenzij uit de wet iets anders voortvloeit: waar vloeit uit boek 2 BW iets anders voort? De belangrijkste regeling is art. 2:15 BW. Het besluit is rechtsgeldig tot het door een rechter vernietigd is. Het besluit is dus vernietigbaar, art. 2:15 lid 3 BW. Er moet dus beroep worden gedaan op het besluit binnen een jaar, anders zolang het niet wordt vernietigd is het rechtsgeldig. Indien het besluit vernietigbaar wordt verklaard dan geldt dit met terugwerkende kracht.

Nietig (art.2:14BW) of vernietigbaar (2:15 lid 1 sub a BW)?

Onderscheid fundamentele en niet-fundamentele totstandkomingvoorschriften.

Niet-fundamentele totstandkomingvoorschriften beogen de belangen van individuen te beschermen. Het niet nakomen van deze totstandkomingsvoorschriften leidt tot vernietigbaarheid in de zin van art. 2:15 lid 1 sub a BW. Voorbeelden hiervan zijn, art. 2:113-117 lid 1 en 4 jo. art. 2:223-227 lid 1 en 3 en 7 BW. Let daarnaast op het beginsel van hoor- en wederhoor. Is de bestuurder niet uitgenodigd om zijn zegje te doen? Dan is het vernietigbaar in de zin van art. 2:15 lid 1 sub a BW. Als hij zelf niet op komt dagen en wel is uitgenodigd dan is het gewoon rechtsgeldig.

Wat is het probleem van art. 2:15 BW? Het heeft een dagvaardingsprocedure en dat betekent dat het erg lang duurt en daarom wordt er weinig gebruik van gemaakt. Bijkomend probleem is dat er vaak meer aan de hand is. Daarom is er ook de mogelijkheid om een kort geding aan te spannen.

Week 3A: Vertegenwoordiging

Het bestuur vertegenwoordigt de rechtspersoon door het sluiten van overeenkomsten. Wat is vertegenwoordigingsbevoegdheid? Dit is de bevoegdheid om in naam van een andere persoon te handelen en die persoon te binden aan een derde.

Vertegenwoordiging NV/BV

Vertegenwoordigingsregels in art. 2:130/240 BW. De regelingen voor de NV en BV zijn identiek. We beperken ons vanaf nu tot de NV. Er gelden twee hoofdregels:

• Lid 1: het bestuur (= de bestuurders gezamenlijk handelen).

• Lid 2: ook de bestuurders individueel. De bestuurders komt individueel, dus afzonderlijk van elkaar, de bevoegdheid toe.

Indien niet anders blijkt dan wordt de vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt en onvoorwaardelijk geacht, dit is de kern van het artikel.

Lid 1: het bestuur

Het bestuur is altijd vertegenwoordigingsbevoegd, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Oftewel, de bevoegdheid kan het bestuur niet worden afgenomen in de statuten, maar alleen in de wet! Wel mogelijk zijn (beperkende) voorwaarden wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur, niet alleen in de wet, maar ook in de staten.

Voorbeelden van wettelijke voorwaarden zijn bijv. art. 2:107a BW (goedkeuringsrecht AV van NV) een besluit genoemd in het artikel wordt pas aan uitvoering gelegd indien de aandeelhouders vergadering daarvoor goedkeuring heeft verleend. Art. 2:164/274 BW (goedkeuringsrecht RvC bij een structuur NV/BV).

Een voorbeeld van een statutaire voorwaarde, dus die niet in een wettelijke bepaling staat, is bijv. als in de statuten is bepaald dat het bestuur voor de aanschaf van onroerend goederen de goedkeuring (of instemming) behoeft van de AV of RvC. Het gaat dan vaak om grote bedragen. Wat is dan de gang van zaken?

1. Het bestuur besluit een pand namens de NV/BV te kopen. Daar wordt binnen het bestuur over vergaderd en dan een pand gekozen.

2. Het bestuur roept een AV bijeen voor goedkeuring, op de agenda een punt over goedkeuring aanschaffing pand.

3. De AV neemt goedkeuringsbesluit. Op dit moment is er dus nog niks gebeurd behalve dat er besloten is in de NV/BV dat er een pand wordt aangeschaft. Het gaat er dan meer om dat er een goedkeuring is voor een pand, indien het ene pand niet lukt hoeft dan niet perse opnieuw goedkeuring te worden verleend. Hier gaat het algemeen om de goedkeuring voor een pand.

4. Het bestuur stapt naar een derde, de eigenaar van het pand dat zij willen hebben.

5. Aanbod en aanvaarding: de overeenkomst komt tot stand.

6. De Nv/BV is na levering eigenaar van het pand. Deze zes stappen worden doorlopen bij normale besluitvorming indien er een statutaire voorwaarde is opgenomen, indien die er niet is dan kunnen stap 2 en 3 worden geschrapt. Let op het onderscheid van de besluitvormingsfase (1-3) versus de vertegenwoordigingsfase (4-6).

Lid 2: de bestuurders individueel

De bestuurders zijn in beginsel ook individueel vertegenwoordigingsbevoegd, maar van deze individuele bestuurders kan het vertegenwoordigingsbevoegd in de statuten worden ontnomen/afgenomen, art. 2:130/240 lid 2 BW.

De hoofdregel blijft over: het bestuur (de bestuurders gezamenlijk handelend) is bevoegd.

Daarnaast is het mogelijk dat de individuele bestuurders wel vertegenwoordigingsbevoegd zijn maar dat deze bevoegdheid wordt beperkt of er voorwaarden aan worden verbonden. Bijvoorbeeld door de vertegenwoordigingsbevoegdheid te beperken tot een bepaald bedrag of een bestuurder kan de NV/BV slechts vertegenwoordigen tezamen met een andere bestuurder: oftewel, tweehandtekeningenclausule.

Handelsregister

Beperkingen en voorwaarden in de statuten opgenomen? Dan deze beperkingen en voorwaarden ook in het Handelsregister opnemen! Voorbeeld: art. 22 lid 1 sub a HrgB 2008. Indien het niet is opgenomen in het Handelsregister dan kom je uit op art. 25 Hrgw 2007: de wederpartij wordt beschermd. Met andere woorden: het bestuur respectievelijk de individuele bestuurder wordt geacht onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigingsbevoegd te zijn, mits anders is opgenomen in het Handelsregister.

Onbevoegde vertegenwoordiging

Stel: een voorwaarde of beperking wordt niet nageleefd door het bestuur / individuele bestuurder. Bijvoorbeeld doordat het bestuur de goedkeuringsvoorwaarde schendt of een bestuurder overschrijdt beperking tot een bepaald bedrag. Is de NV/BV in zo'n situatie gebonden aan de overeenkomst? Art. 2:130/240 lid 3 BW.

Art. 2:130/240 lid 3 BW: de vertegenwoordigingsbevoegdheid is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Beslissend is de (statutaire) voorwaarde of beperking tot een wettelijke bepaling te herleiden? Met andere woorden, vind je ergens in boek 2 een artikel waar je die statutaire voorwaarde aan kan ophangen? Zoeken naar een wettelijke kapstok! Lid 3: 'schrijft de wet voor of laat de wet toe'? Zo ja, dan is er een wettelijke kapstok en dat heeft gevolgen voor vraag of NV/BV onder overeenkomst uit kan komen.

Voorbeelden van wettelijke kapstokken:

• Het bestuur: goedkeuringsbepaling art. 2:107a BW: 'de wet schrijft voor'. Art. 2:164/274: 'de wet schrijft voor'.

• Individuele bestuurder: tweehandtekeningenclausule: art. 2:130/240 lid 2 BW: 'de wet laat toe'.

Wettelijke kapstok?

De NV/BV kan onder de overeenkomst uitkomen. Dit hoeft overigens niet indien zij bijv. een pand dat gekocht is prima vinden ondanks dat er niet voldaan is aan de voorwaarde dan de overeenkomst gewoon in stand worden gehouden. Met een beroep op art. 2:130/240 lid 3 BW: ''een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor ..''. De bestuurder is dan persoonlijk aansprakelijk voor schade die wederpartij lijdt, art. 3:78/79 jo. Art. 3:70 BW.

Voorbeeld

In de statuten is bepaald dat een bestuurder de NV/BV alleen tezamen met een andere bestuurder mag vertegenwoordigen (=tweehandtekeningclausule). Een bestuurder gaat in zijn eentje namens de NV/BV een overeenkomst aan. Is de NV/BV gebonden aan de overeenkomst? De tweehandetekeningenclausule is een wettelijk toegelaten voorwaarde ex. Art. 2:130/240 lid 2 en 3 BW. Lid 2 is de wettelijke kapstok en door een beroep op lid 3 kan de NV/BV onder de overeenkomst uitkomen.

Alleen de NV/BV kan een beroep doen op vertegenwoordigingsonbevoegdheid (art. 2:130/240 lid 3BW). Dus de wederpartij is eenzijdig gebonden! Dit kan vervelend zijn voor de wederpartij en kan daarom aan de NV/BV een termijn stellen voor bekrachtiging (art. 3:78 jo. Art. 3:69 lid 4 BW).

Het beroep op een wettelijke grondslag slaagt ook als de wederpartij niet wist dat het bestuur / individuele bestuurder niet bevoegd was. De subjectieve goede trouw van de wederpartij doet niet ter zake. Waarom? De wederpartij had het kunnen weten indien hij het handelsregister had geraadpleegd.

Bijzonder? Art.2:107a lid 2 jo. art.2:164/274 lid 2 BW. Het gaat in de leden 1 om ''wettelijke voorgeschreven voorwaarden'' (zie art.2:130/240 lid 3 BW), maar het is onwenselijk dat de wederpartij te goeder trouw de dupe wordt van schending van de goedkeuringsbepalingen. Daarom de gewenste reparatie van een onwenselijk gevolg ex. Art. 2:130/240 lid 3 BW.

!! De AV moet daar iets over te zeggen hebben heeft de wetgever gezegd, maar het mag niet zo ver gaan dat de wederpartij met wie de overeenkomst vervolgens wordt gesloten dat die daardoor schade ondervindt omdat de goedkeuringsvoorwaarde is geschonden. Dat heeft de wetgever niet gewild, de wederpartij moet worden beschermd en dus is lid 2 onder 107a opgenomen. Het tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan, ook al is de goedkeuring geschonden, de rechtspersoon: NV/BV is gebonden aan de overeenkomst op grond van art. 2:107a lid 2 BW.

Geen wettelijke kapstok

Voorwaarden en beperkingen doorgaans opgenomen in de statuten (tevens mogelijk in reglement, maar wordt minder gedaan). Bepalingen die niet kunnen worden herleid tot een wettelijke bepaling. Bijvoorbeeld:

• De statutaire goedkeuringsvoorwaarde (dia 5): dit is nergens in een artikel te vinden, kun je niet herleiden tot een wettelijke kapstok.

• Beperking tot een bedrag (dia 8): tevens geen artikel voor te vinden waar je tot kan herleiden.

Wat je dus eigenlijk moet doen als je met BV wilt handelen is goed op de hoogte zijn van de statuten. In het tentamen wordt er gebruik gemaakt van de in de colleges genoemde beperkingen.

Als de voorwaarde of beperking niet te herleiden is tot een wettelijke grondslag dan komt de NV/BV geen beroep toe op grond van art. 2:130/240 lid 3 BW en is derhalve gebonden aan de overeenkomst. Oftewel, de bevoegdheid wordt geacht onbeperkt en onvoorwaardelijk te zijn want uit de wet vloeit niets anders voort. De statutaire beperking of voorwaarden werken voornamelijk intern, interne gevolgen: de bestuurder wordt ontslagen of de NV/BV heeft schade geleden en volgen een procedure conform art. 2:9 BW.

Voorbeeld

In de statuten is bepaald dat de bestuurders slechts individueel vertegenwoordigingsbevoegd zijn tot een bedrag van 5.000. Een bestuurder gaat namens de NV/BV een overeenkomst aan ten bedrage van 6.000. Stappenplan:

1. Wie heeft vertegenwoordigd? De individuele bestuurder

2. Was die persoon bevoegd? Ja, want de bevoegdheid is hem niet afgenomen

3. Is de bevoegdheid gebonden aan beperkingen en/of voorwaarden? Ja, hij is zijn bevoegdheid te buiten gegaan.

4. Is er sprake van een wettelijke kapstok? Nee, niet te herleiden tot een wettelijke kapstok. Dat betekent dat bestuurder geacht wordt onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigingsbevoegd is en dus is de rechtspersoon aan de overeenkomst gebonden.

Hoe te oordelen als de wederpartij op de hoogte was van de 'slechts interne werkende' beperking of voorwaarde?

Daarvoor geldt: Bibolini. In dit arrest was een statutaire goedkeuringsvoorwaarde (AV) genegeerd. De NV/BV is in beginsel gebonden (zelfde stappenplan als voorbeeld van hierboven). Maar de wederpartij die op de hoogte was handelt onder omstandigheden in strijd met de goede trouw door de NV/BV aan de overeenkomst te houden. De meest voorkomende omstandigheid die voorkomt is:

• de overeenkomst was erg nadelig voor de NV/BV.

Indien dat het geval is, dan hoeft de vennootschap niet de overeenkomst na te komen.

Stappenplan casus

1. Door wie is de rechtspersoon vertegenwoordigd?

2. Was/waren die persoon/personen bevoegd? Zo ja,

3. Is die bevoegdheid aan een statutaire/reglementaire beperking of voorwaarde onderhevig? Zo ja,

4. Is die beperking of voorwaarde te herleiden tot een wettelijke bepaling (de wettelijke kapstok)

Zo ja: de rechtspersoon kan onder de overeenkomst uitkomen = uitzondering bij statutaire goedkeuring, art. 2:107a lid 2 BW.

Zo nee: de rechtspersoon is aan de overeenkomst gebonden

5. Indien de rechtspersoon is gebonden, dan gebonden tenzij HR Bibolini.

Vertegenwoordiging bij vereniging en coöperatie

Vertegenwoordigingsregels in art. 2:45 BW. Twee hoofdregels:

• Lid 1: het bestuur (de bestuurders gezamenlijk handelend)

• Lid 2: niet de bestuurders individueel, tenzij in de statuten anders is bepaald. Let op! Dit is dus precies andersom dan bij de NV/BV in de zin van art.2:130 jo.240 lid 2 BW.

Bijzonder voor vereniging: art. 2:44 lid 2 BW = 'wettelijk voorgeschreven voorwaarde' met daarin ''wettelijk toegelaten voorwaarden en beperkingen'' (als bedoeld in 2:45 lid 3). Is dus ook een wettelijke kapstok. Is één van de voorwaarden niet nageleefd? De vereniging kan onder de overeenkomst uitkomen met beroep op art. 2:45 lid 3 BW. Let goed op! Dit geldt enkel voor de vereniging en niet voor de coöperatie gelet op art. 2:53a BW.

Voorbeeld vereniging - stappenplan langs gaan

1. Door bestuur van de vereniging

2. Ja bevoegd want het is in de statuten bepaald dat het bestuur bevoegd is dit te doen. Indien dit niet in de statuten staat, dan houdt het hier al op, art. 2:44 lid 2 BW.

3. Ja, algemene vergadering moet eerst goedkeuring verlenen

4. Ja herleiden tot art. 2:44 lid 2 BW. De vereniging kan dus onder de overeenkomst uitkomen mits statuten zijn opgenomen in handelsregister. Indien dat niet uit de casus blijkt dan moet je er van uitgaan dat het niet zo is en dus op handelsregister artikel noemen.

Voorbeeld coöperatie - stappenplan langs gaan

Art. 2:44 lid 2 geldt niet voor coöperatie, art. 2:53 geldt daarvoor.

1. Bestuur

2. Ja bevoegd, niet afgepakt volgens de wet.

3. Ja algemene ledenvergadering moet vooraf goedkeuring verlenen en is niet gedaan.

4. Nee, want art. 2:44 lid 2 is niet van toepassing op coöperatie. Oftewel, de coöperatie is aan de overeenkomst verbonden tenzij HR Bibolini criteria.

Vertegenwoordiging stichting

Art. 2:292 jo. 2:291 lid 2 BW. Zijn identiek aan de regelingen van de vereniging.

Opmerking boek: H6 paragraaf 3: vertegenwoordiging bij besluiten. Hoef je niet te lezen, hoef je ook niet te begrijpen. Art. 2:16 lid 2 BW - niet gebruiken, altijd fout.

Week 3B: Personenvennootschappen

Allereerst een waarschuwing, bij een globale bestudering van de rechtshistorische ontwikkeling van de maatschap, VOF en CV komt men tot het besef dat veel onzeker en omstreden is.

De wettelijke regelingen voor personenvennootschappen

• Maatschap in ruime zin: zowel maatschap in enge zin als VOF en CV. Art. 7A:1655-1688BW

• VOF: art. 15-34 WvK

• CV: art. 19-21 WvK voor commanditaire vennoten en art. 17-18 WvK voor de beherende vennoten.

• Boek 3 en 6 BW

• WOR

• Handelsregisterwet 2007 & Handelsregisterbesluit 2008

• En vooral, de vennootschapsovereenkomst zelf.

Art. 7A:1655 BW: maatschap in ruime zin. Het betreft een overeenkomst tot samenwerking. De oprichting is vormvrij. De onderhandse akte als bedoelt in art. 22 WvK is enkel bedoeld in geval van problemen bij de overeenkomst, bewijsproblemen en dergelijke. Het is dus geen vereiste voor de geldigheid van de vennootschapsovereenkomst / het ontstaan van de samenwerking, die is namelijk vormvrij. Het moet gaan om een actieve samenwerking, ter bevordering van een doel. De vennoten gaan samenwerken op basis van gelijkheid, dit komt in uitdrukking dat bijv. geen van beide vennoten kunnen uitsluiten op winstuitkering, elke vennoot heeft recht op winst. Art. 1672 BW. En daarnaast dat elke vennoot stemrecht heeft. Het betreft vaak een min of meer duurzame aard overeenkomst, dit hoeft niet perse. De gelijkheid komt uit de klassieke eis van ''affectio societatis'' : de samenwerking wordt aangegaan om wille van de vennoten. De uit de inhoud van de overeenkomst af te leiden wil van de maten of vennoten tot samenwerking op de voet van gelijkheid. Dit is het grote verschil met NV/BV die worden gesloten puur voor de winst / het geld.

Het doel van de personenvennootschap is vermogensrechtelijk voordeel werven. Dit kan zich uiten in vermogensvermeerdering maar ook in het vermijden van verlies. Het gaat om een voordeel ten behoeve van alle maten/vennoten.

Er wordt een inbreng vereist. Dit kan in de vorm van geld, arbeid of een ander middel om het doel te bereiken.

Personenvennootschappen

• Openbare maatschap: beroep - persoonlijke kwaliteiten (verkeersopvattingen) en naar buiten optredend - gemeenschappelijke naam.

• Stille maatschap: niet naar buiten optredend - niet onder gemeenschappelijke naam en dat kan zijn: beroep, bedrijf, incidentele samenwerking.

• VOF: is de maatschap, tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam aangegaan, art. 16 WvK.

Gemeenschap: iedereen vennoot is mede eigenaar van het personenvennootschap vermogen. Afgescheiden vermogen: alleen zaakscrediteuren kunnen zich verhalen op het vermogen van de personenvennoot. Privéschuldeisers niet.

Maatschap in ruime zin: beheer

Beheer = bestuur = intern

Bestuur is het verrichten van alle handelingen die gelet op de doeleinden van de maatschap tot haar normale werkzaamheden behoren (de vennootschappelijke werkzaamheid) en dat gebeurt altijd voor de gemeenschappelijke rekening (het afgescheiden vermogen van de vennootschap). Afd. 2 van boek 7A ziet op binnen de vennootschap en Afd.3 ziet op verhoudingen met derden.

Art. 7A:1673-1676 BW. Deze artikelen regelen de onderlinge verhoudingen van de maten, dit kan enorm variëren.

Belangrijkste voorbeelden van het beheer/bestuur van de personenvennootschappen: de dagelijkse leiding en andere handelingen die daadwerkelijk tot de normale werkzaamheden behoren (zo niet: instemming nodig). Wat zijn die andere handelingen? Het verrichten van rechtshandelingen, mits tot de normale werkzaamheden behorend. Een maat kan zelf bijv. een computer kopen ergens, dan bindt hij alleen zichzelf met bijv. de Mediamarkt dus die kan alleen op hem verhalen, maar de maat kan dat bonnetje inleveren bij zijn personenvennootschap en zo krijgt hij het geld terug uit het gemeenschap vermogen. De mediamarkt kan zich dus enkel verhalen op 1 maat die de computer heeft gekocht niet op andere maten. Daarnaast zijn andere handelingen van beheer de zorg voor het in stand houden van vennootschappelijk vermogen, het uitvoeren van krachtens de overeenkomst door vennoten genomen beslissingen en administratie / staat baten en lasten, art. 3:15i lid 1 en 2:10 lid 2 BW.

Maatschap in enge zin: beheer

Art. 7A:1673-1675 BW. De maten hebben afspraken gemaakt over het beheer.

Art. 7A:1676 BW. De maten hebben niets geregeld aangaande het beheer. Iedere maat heeft volledige bestuursbevoegdheid = iedere maat is beheerder. Hoeft geen instructies van anderen op te volgen, tenzij anders overeengekomen. Wel preventief vetorecht andere maten, dat ziet op de omstandigheid dat de maat namens de maatschap gaat handelen en dus vertegenwoordigen, art. 7A:1676 lid 1 BW. Die andere maten gaan voordat de handeling wordt verricht gaat tegen de maat zeggen dat je niet wilt dat die maat iets gaat kopen, dan gaat het feest niet door. Doet die bestuurbevoegden maat het toch, dan betekent het dat hij zelf moet instaan voor de koopprijs, die kan niet worden voldaan uit het gemeenschappelijke vermogen door het uitoefenen van dat vetorecht. Het moet dan dus worden gehaald uit het privévermogen van die koppige bestuurbevoegde maat.

VOF en CV: beheer

Art. 7A:1673-1675 BW. De vennoten hebben afspraken gemaakt over het beheer.

Art. 7A:1676 BW. De vennoten hebben geen afspraken gemaakt over het beheer. Alle vennoten zijn bestuurders, echter: de vennoten hebben geen preventief vetorecht volgt uit art. 17 lid 1 WvK mits tot de normale werkzaamheden behorend. Tenzij anders is overeengekomen. Indien het niet gaan om normale werkzaamheden dan is er altijd instemming nodig dus dan is er geen sprake van volledige bestuursbevoegdheid.

In beginsel geen preventief vetorecht. Als er anders is overgekomen in de overeenkomst, dan is er wel een preventief vetorecht. Dat moet worden uitgeoefend voordat de handelende vennoot de handeling doet. Als derde van het vetorecht wist, dan kan de derde enkel bij de handelende vennoot terecht, art. 7A:1681 BW. Als de wederpartij niet van het vetorecht op de hoogte is, dan kan de derde de mede vennoten en het gemeenschap vermogen aanspreken. Daarna moeten de mede vennoten zelf deze vordering verhalen op het privévermogen van de handelende vennoot.

Voorbeeld: Indien één vennoot een tractor koopt, maar de andere vennoten dit eigenlijk niet wilde en dat dus ook zeggen (overeengekomen vetorecht uitoefenen dus) dan kan een ter goede trouw derde de koopprijs verhalen op het gemeenschap vermogen, dus op alle vennoten. Echter is enkel de vennoot die de tractor koopt gebonden aan de overeenkomst met de verkoper van tractor dus die vennoot is degene die in staat met zijn privévermogen voor het betalen van de koopprijs. De andere vennoten niet. Maar is de derde niet ter goeder trouw en wist hij van het preventieve vetorecht dan kan deze derde enkel de koopprijs verhalen op de vennoot die de tractor bij hem kocht.

CV: beheer

Bijzonder figuur, die kan geld of goederen inbrengen. Mag bestuurstaken verrichten, maar mag geen overheersende invloed hebben op het naar buiten toe optreden van de CV. Hij mag ook niet in naam van de CV overeenkomsten plegen. Extern is het enige wat de commanditaire vennoot doet geld of goederen inbrengen, intern mag hij enkele bestuurstaken invullen. Hij heeft bijvoorbeeld medezeggenschapsrechten, waaronder instemmingsrecht en bepaalt dus mede het beleid van de vennootschap. Naar buiten toe mag hij niks doen.

Vertegenwoordiging: extern, namens

= De bevoegdheid om in naam van een ander te handelen en die ander te binden aan een derde. Hoe is dit geregeld?

Maatschap in enge zin: vertegenwoordiging

De maat kan zijn medematen en de maatschap enkel binden aan derde indien hij daartoe is gevolmachtigd. Oftewel, overige maten en maatschap gebonden aan derde als er in volmacht is gehandeld, art. 7A:1679 BW. Indien er geen volmacht was maar de maat heeft toch gehandeld, dan is alleen de handelende maat gebonden, art. 7A:1681 BW of de handelende maat is aansprakelijk op grond van art. 3:70 BW. Het enkele feit dat een maat in naam van de maatschap handelt betekent niet dat er direct een rechtsgeldige handeling tegenover een derde is gedaan, er moet worden gekeken of er gehandeld is in volmacht. Hoe kan een derde dat weten? Door er naar te vragen, doe je dat niet dan loop je een risico want je kan zonder volmacht alleen koopprijs op handelende maat verhalen en niet op alle maten.

Drie uitzonderingen, een maat heeft gehandeld namens de maatschap terwijl hij geen volmacht had, maar de overige maten/maatschap zijn toch gebonden indien:

• Schijn van volmacht/ vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt, ex. Art. 3:61 lid 2 BW.

• Bekrachtiging van de andere maten / maatschap, art. 3:69 BW.

• Baattrekking, art. 7A:1681 BW. Indien de transactie in zijn geheel voordelig is voor de maatschap dan is er sprake van baattrekking. De wederpartij (derde) moet dit bewijzen. Laat je hierbij niet enkel leiden door de koopprijs! Als er bijna geen verschil is tussen koopprijs en waarde goed dan is er vaak geen baattrekking, pas als er een groot verschil tussen zit kun je spreken van baattrekking.

VOF: vertegenwoordiging

Art. 17 lid 1 WvK. Iedere vennoot is volledig vertegenwoordigingsbevoegd, tenzij anders is overeengekomen. Handelingen die niet tot vennootschap betrekkelijk zijn = handelingen die niet betrekking hebben op het doel van de gezamenlijk werkzaamheid dus dan ben je onbevoegd om te handelen, dan is de vennootschap in kwestie niet vertegenwoordigingsbevoegd (= lid 2). Het kan ook zo zijn dat een vertegenwoordigingsbevoegdheid niet wordt afgenomen maar beperkt, dan mag je dus enkel handelen tot de beperking. Als je daar buiten gaat handelen, dan is de wederpartij niet beschermd aangezien hij in het Handelsregister had kunnen kijken en kan hij enkel de handelende vennoot aanspreken, enkel die is gebonden, art. 7A:1681 BW of aansprakelijk voor schade, art. 3:70 BW. Dit alles geldt tenzij er sprake is van baattrekking, schijn of bekrachtiging als hierboven al genoemd.

Maatschap in enge zin: Aansprakelijkheid

Als de maatschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd, dus als de maat een daartoe strekkende volmacht had. Wie kan dan worden aangesproken tot voldoening van de koopprijs? In de eerste plaats verhaal op het afgescheiden vermogen. En daarnaast zijn de maten, ieder voor gelijke delen aansprakelijk in de zin van art. 7A:1680 BW. Dus als er voor 90.000 euro voor maatschap is gekocht met volmacht dan kan de wederpartij op elke maat 30.000 euro verhalen (ieder in gelijke delen) of gewoon direct de 90.000 euro uit het gemeenschappelijke afgescheiden vermogen. Als het geen deelbare prestatie is, dan zijn de maten ieder hoofdelijk (voor het geheel) aansprakelijk, art. 6:6 BW.

Maar als deze maat zonder volmacht een goed heeft gekocht en er is geen uitzondering sprake. Dan heeft de maat alleen zichzelf gebonden en moet hij zelf de koopprijs voldoen uit zijn eigen privévermogen, art. 7A:1681 BW.

Een advocaat die een opdracht aanvaard in de zin van art. 7:407 lid 2 BW. Een afspraak om een cliënt bij te staan namens een advocaten vennootschap. De advocaat maakt een termijnfout door dit te verlopen en dus leidt zijn cliënt schade. Bij wie kan de cliënt 150.000 euro schade verhalen? De wederpartij, cliënt, kan de schade op ieder van de advocaten verhalen tenzij de tekortkoming niet aan de andere maten kan worden verweten. Dan ontspringen zij de dans en moet de andere, de handelende advocaat, de schade zelf betalen. Het kan overigens wel uit het afgescheiden vermogen worden gehaald, maar als daar niet genoeg in zit moet het dus worden aangevuld met het privé vermogen van de handelende advocaat.

VOF: Aansprakelijkheid

Mits rechtsgeldig vertegenwoordiging, dan wordt er allereerst verhaalt op het afgescheiden vermogen. Daarnaast geldt hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten, art. 18 WvK. Iedere vennoot is voor het geheel aan te spreken. Als jij als vierde vennoot er later bijkomt, dan ben jij als nieuwe toetredende vennoot ook aansprakelijk voor alle schulden die al bestonden bij de vennootschap voordat jij er bij kwam. Dit werd besloten in het arrest Carlande. Dit kun je uiteraard anders bedingen.

CV: Vertegenwoordiging

Beherende vennoten zijn ieder vertegenwoordigingsbevoegd tenzij anders is overeengekomen. Art. 17 WvK is overeenkomstig van toepassing voor de beherende vennoten van de CV. Commanditaire zijn niet vertegenwoordigingsbevoegd ''niet werkzaam...'' in de zin van art. 20 WvK

CV: Aansprakelijkheid

Mits rechtsgeldig vertegenwoordigd dan geldt het verhaal halen op afgescheiden vermogen en beherende vennoten, Art. 18 WvK. Iedere vennoot is hoofdelijk aansprakelijk.

Kan de wederpartij verhalen op de commanditaire? Nee, die zijn niet aansprakelijk voor zaakschulden, die kunnen dus niet worden aangesproken.

Bijzonder bij de CV zijn de commanditaire vennoten: zij zijn niet vertegenwoordigingsbevoegd, zijn niet aansprakelijk voor zaakschulden (art. 20 lid 3 WvK). Zij moeten verborgen blijven voor de buitenwereld. Zij mogen niet naar buiten toe vertegenwoordigend optreden, dat noemen we het beheersverbod (art. 20 lid 2 WvK) en daar staat een fikse sanctie op, art. 21 WvK, als hij beherend optreedt dan is hij vervolgens voor alle schulden van de CV hoofdelijk aansprakelijk net als de beherende vennoten. Dit is enigszins genuanceerd door de HR in het arrest Lunchroom de Katterug, het moet wel rechtvaardig zijn. Ten opzichte van de derde geldt wederom art. 7A:1681 BW de commanditair heeft alleen zichzelf gebonden en de derde moet de koopprijs dus uit de handelende commanditair privévermogen halen.

Ontbinding

De hoofdregel ligt in art. 7A:1683-1686 BW. Er geldt een volledige ontbinding, er volgt daarna vereffening en verdeling van het vermogen. Dit kan je anders bedingen door middel van voortzettingsbedingen en vermogensbedingen. Er geldt dan wel de voorwaarde dat er minstens twee oud vennoten blijven zitten.

Faillissement

Het gemeenschappelijk vermogen kan failliet worden verklaard bij een openbare maatschap, VOF en CV. Arrest VDV Totaalbouw is de regel opgenomen dat het faillissement van de VOF brengt niet steeds en zonder meer het faillissement van de individuele vennoten mee. Ten aanzien van iedere vennoot afzonderlijk moet faillissementsverklaring worden aangevraagd.

In week 4 is een responsiecollege gegeven, hier zijn geen aantekeningen bij.

Week 5A: Faillissementsrecht

1. Introductie

Faillissementswet dateert uit 1893 en in werking in 1896. In 1996 is de Wsnp ingevoerd, de schuldsaneringsregeling. Belangrijke aanvulling. Het behandelt naast het faillissement ook de surseance van betaling (uitstel van betaling) en het Wsnp. Insolventierecht dekt de lading beter.

Naast de faillissementwet is het ook mogelijk om een onderhands akkoord te sluiten die niet worden beheerd door de regels uit het Faillissementswet tussen de schuldenaar en schuldeiser. Bijv. 10% voldoet de schuldenaar met finale kwijtschelding. Na het voldoen van 10% van de schulden door de schuldenaar doet de schuldeiser afstand van alle resterende schulden. Hier spelen boek 3 en 6 van het BW een belangrijke rol.

De schuldenaar wil een schone lei, hoe kan dat? Door een hierboven genoemde onderhandse akkoord heb je schone lei. Bij Wsnp krijg je ook een schone lei als je de eerste drie jaar voldoet aan de voorwaarden / afspraken. Bij surseance van betaling wordt beoogd om de schuldenaar een beetje rust te geven om hem in staat te stellen om de schulden te betalen of een redelijk aanbod kan doen om een akkoord te sluiten met de schuldeiser, als dat akkoord gebeurt dan krijgt de surseance daarmee een schone lei. Zo'n akkoord heeft namelijk als doel om daarna geen rechtelijke afdwingbare vorderingen (buitenrechtelijke schuldregeling) meer te hebben op de schuldenaar. Dit komt eigenlijk niet vaak voor, surseance wordt vaak ingetrokken en daarna vaak alsnog faillissement. Bij faillissement? Nee geen schone lei. Het bedrijf eindigt doordat niet alle schulden kunnen worden voldaan, die blijven voortbestaan. Bij een rechtspersoon (NV/BV) eindigt het faillissement vaak door opheffing door gebrek aan baten (actief niet genoeg), art.2:19 lid 1 BW. Bij natuurlijke personen blijven die schulden voortbestaan, daarom Wsnp om te voorkomen dat natuurlijke personen in faillissement komen.

2. Belangrijke algemene regels van insolventierecht

Art.3:276 BW. Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen tenzij de wet of overeenkomst anders bepaalt.

Art.3:277 BW. Het gelijke rechten beginsel. Een schuldeiser mag je niet voortrekken tenzij daar een rechtvaardigingsgrond voor is. Deze hoofdregel geldt voor de concurrerende schuldeisers. De separatisten en bevoorrechte schuldeisers gaan nog voor deze concurrerende schuldeisers.

Schuldeisers met een recht van voorrang worden preferente genoemd. Preferente kunnen worden onderverdeeld in separatisten en bevoorrechte schuldeisers. Onder de separatisten vallen de hypotheekhouder, pandhouder en de retentor (iemand met een retentierecht, iemand die een goed onder zich heeft en dat goed onder zich kan houden omdat hij nog een vordering heeft op de eigenaar van dat goed. Bijv. een garagebedrijf heeft reparatie verricht aan een auto, de eigenaar van de auto heeft dat nog niet betaalt dan kan het garagebedrijf de auto net zo lang onder zich houden tot de eigenaar heeft betaalt voor de reparatie).

Onder de bevoorrechte schuldeisers vallen bijvoorbeeld aannemers (3:285) en werknemers (3:288). De bevoorrechte schuldeisers zijn opgenomen in de wet.

Verhouding tussen de FW en de BW.

Je kan het faillissementswet niet beoefenen zonder gebruik te maken van het burgerlijk wetboek. Om dit uit te leggen,wordt er een fictieve casus besproken. Ik heb een kast verkocht aan een stichting na 30 dagen van levering moet worden betaald. De stichting gaat failliet. En nu? Indien eigendomsvoorbehoud (3:92 BW), dan kun je gewoon je kast ophalen want dan ben je eigenaar. Indien geen eigendomsvoorbehoud, dan is de kast geleverd dus de stichting is de eigenaar. Want eigendom gaat over door levering. De vraag is nu alleen, blijft de stichting ook eigenaar door faillissement? Verkoper heeft recht van reclame, art. 7:39 BW. Als men zich daarop kan beroepen dan wordt hij opnieuw eigenaar van de kast. Indien de kast in dezelfde staat is. Stel dat is niet het geval, dan ben je gewoon een concurrente schuldeiser in het faillissement, want de kast is nog niet betaald dus of je wat terugkrijgt hangt er van af hoeveel schulden de stichting verder heeft. In de regel krijgen concurrente schuldeisers niets, wegens gebrek aan baten.

Welke invloed heeft het faillissement op bestaande overeenkomsten? De overeenkomst blijft rechtsgeldig, er verandert niks aan de inhoud van een bestaande overeenkomst als gevolg van een faillissement. Wat wel gebeurt is dat het faillissement vaak gevolg heeft voor de uitvoering van de overeenkomst. Eenmanszaak met twee werknemers, eenmanszaak failliet. Inhoud van overeenkomst blijft in stand dus de werknemers moeten nog steeds loon krijgen op basis van arbeidsovereenkomst en werknemers leveren nog steeds hun arbeid. De inhoud van arbeidsovereenkomst blijft dus bestaan, maar de uitvoering verandert. Indien geen mogelijkheden voor doorstart van onderneming, dan zal de curator de arbeidsovereenkomsten opzeggen met inachtneming van opzegtermijn van max. 6 weken, art.40 lid 2 Fw. Waarom doet hij dat? Anders zullen de boedelschulden toenemen bij direct ontslag. UWV heeft loongarantie, die neemt in dat opzegtermijn van 6 weken de verplichting om loon te betalen op zich. Dat loon is een bevoorrechte boedelschuld, want werknemers hebben een bevoorrechte positie dus dat werkt door in de categorie boedelschulden want lonen zijn boedelschulden. Het UWV betaalt dus de werknemers en heeft vervolgens een bevoorrechte boedelschulden positie bij het faillissement van de eenmanszaak.

3. Definitie en functie van het faillissement

Te vinden in de memorie van toelichting. Het faillissement is een algemeen beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het werd dus gezien als een beslag op het gehele vermogen dus algemeen beslag. Art. 33 Fw bijzonder beslagen wijken voor het algemene faillissement beslag. Gehele vermogen is tussenhaakjes want er zijn altijd goederen of dergelijke waar geen beslag op kan worden gelegd, zowel niet bijzonder als algemeen. Denk aan beslag vrije voet. Het faillissement heeft als doel om de schuldeisers te beschermen tot het moment van faillietverklaring. De failliete kan niks meer doen door algemene faillissementsbeslag. Beslag zit op dag van faillietverklaring van failliete maar ook op de vorderingen die hij deed. Bijv. als er een duur schilderij voor weinig is verkocht dan volgt actie Pauliana of onrechtmatige daad.

Art. 23 Fw. Art. 68 Fw. De failliete is beschikkingsonbevoegd en de curator neemt het heft in handen.

De functie van faillissement is de executie van het vermogen. Dat heeft als doel het netto saldo te verdelen onder de pre faillissementschuldeisers met inachtneming van ieders recht. De bruto opbrengst wordt verminderd met salaris curator, overige faillissementskosten (= boedelschulden) en overige boedelschulden. Dan heb je het netto opbrengst. Deze netto opbrengst wordt verminderd met de preferente schuldeisers en als die zijn voldaan dan de concurrent schuldeisers.

Twee fasen van beslag: conservatoire fase en executoriale fase van het faillissement. Het omslagpunt in de verificatie vergadering. Eerst de conservatoire fase: boedelonderzoek door curator, schuldeiser dienen de vorderingen in ter verificatie en die moeten worden bekrachtigd door de curator. Het was bedoelt dat de curator pas goederen mocht verkopen in de executoriale fase, maar in praktijk komt er vaak geen verificatievergadering want er is vaak niks uit te keren aan de schuldeisers, dus de curator verkoopt alvast in de conservatoire fase. Het komt niet tot executoriale fase door gebrek aan baten of vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement ex art.137a Fw.

De executoriale fase: boedelvereffening door de curator na het intreden van de staat van insolventie of contractuele vereffening. In de FW is er sprake van twee fase, maar in de praktijk vindt de executie al plaatst in de conservatoire fase.

Opheffing ex art. 16 FW. De rechtbank beveelt opheffingen op voordracht van de rechter commissaris, vindt vaak plaats bij gebrek aan baten. Er wordt dan slechts uitgekeerd aan een deel van de boedelschuldeisers. Een verificatievergadering heeft dus geen zin en komt er dan ook niet.

Vereenvoudigde afwikkeling ex art. 137a FW. De rechter commissaris bepaalt dat de afhandeling van de concurrente vordering achterwege blijft. Er vindt uitkering aan alle boedelschuldeisers en uitkering aan (een deel van de) preferente pre faillissementsschuldeisers. Tot slot is er geen verificatievergadering nodig.

* Er kunnen geen bedrijven worden voortgezet in de Wsnp.

4. Vereisten van faillietverklaring

Materiële (inhoudelijke) vereisten:

- Vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser. Dit moet summierlijk zijn.

- Redelijk belang van de verzoeker, geen misbruik maken van bevoegdheid om faillissement aan te vragen. Indien er niks is in de boedel, dan kan zowel de curator als schuldenaar aanvechten dat faillissement niet moet worden ingesteld, want er valt niks te halen. Veel werk wat niks oplevert. De curator kan dan zelf niet eens worden betaald.

- Toestand van hebben opgehouden te betalen. Dit moet gedurende zekere tijd blijken. Het werkt soms als een pressiemiddel, dat een schuldenaar toch nog betaalt aan de schuldeisers zodat er geen faillietverklaring komt.

- Meer dan één schuldeiser (pluraliteitsvereiste). Dit volgt uit de definitie van de memorie van toelichting van faillissement.

- ten minste één opeisbare vordering.

Formele vereisten:

- Hoorplicht, in geval van gemeenschap van goederen huwelijk / geregistreerd partnerschap dan wordt de echtgenoot / partner ook gehoord.

- Geen gelijktijdig surseance verzoek of Wsnp verzoek. Het minst bezwaarlijk voor de schuldenaar gaat voor.

5. Gevolgen van faillietverklaring voor de failliet

De schuldenaar is niet handelingsonbekwaam evenmin handelingsonbevoegd. Enkel op goederen binnen het faillissement kan hij niks meer mee doen, daarbuiten uiteraard wel. In het licht van faillissement is hij beheersonbevoegd, art. 23 FW en beschikkingsonbevoegd, art. 23 Fw (= kernartikel). Er is een uitzondering op de regel, art. 24 Fw: boedel gebaat. Bijv. als de schuldenaar iets kan kopen voor 100 euro wat 1000 oplevert, dan kan de schuldenaar dat met instemming van curator kopen want de boedel van de schuldenaar is daarbij gebaat. Wat voor type schuld is die 100 euro dan? Een boedelschuld, en binnen die boedelschuld is het een concurrente boedelschuld (art. 40 lid 1 en 2 FW). Een boedelschuld hoef je niet per verificatie aan te voeren, want curator weet er van. De boedelschuld wordt als eerste voldaan, voor de preferente en concurrente schuldeisers.

Het faillissement doet geen wijzigingen ontstaan van de inhoud, wel van de uitvoering van het contract, art. 37 lid 2 FW. De failliet kan niet presteren dus pleegt wanprestatie, dus wat doe je dan? Dan beroep je op opschortingrecht. Degene die niet kan presteren of half, de failliete die moet kijken of hij zich op art. 37 lid 2 FW kan beroepen. De wederpartij zal aan curator vragen of hij de overeenkomst gestand wil doen, weigert de curator dit dan hoef jij als wederpartij niet meer te presteren, indien curator akkoord gaat dan moet hij zekerheid stellen en dat is een boedelschuld. Dit doet de curator alleen als het in belang van boedel is.

Als het gaat om rechtsvorderingen die de boedel raken dan treedt de curator op. Dat zie je door de naam in uitspraak bijv. Peters 'qq'. Dat betekent dat de curator niet voor zichzelf handelt, maar namens het faillissement.

Tot moment van faillietverklaring is schuldenaar beschikkingsbevoegd / beheerbevoegd. Maar op moment van faillietverklaring is hij beheer / beschikkingsonbevoegd. Het faillissementvonnis heeft beperkende kracht tot 0.00 uur. Als je vandaag om 16.00u failliet wordt verklaard. Op moment van inschrijving was je al beheer en beschikkingsonbevoegd, want je schreef je in om 12 uur 's middags en faillissement werkt 24 uur terug. De vordering van inschrijving taalcursus zal dus niet worden geverifieerd door curator.

6. Waarop rust het faillissementsbeslag?

Het algemene faillissementsbeslag rust op het vermogen dat op de dag van faillissement bij de schuldenaar is, art. 20 en 21 FW. Maar soms is het niet duidelijk waarop het faillissementsbeslag rust. Drie voorbeelden:

- De schuldenaar heeft in het zicht van faillissement roerende zaken verkocht: is er ook geleverd, art. 35 FW. Indien niet geleverd op dag van failliet verklaring dan kan er niet meer worden geleverd want de failliete is beschikkingsonbevoegd, de failliete is dan nog eigenaar van keuken en de curator zal de keuken verkopen aan een derde.

– De schuldenaar heeft in het zicht van faillissement roerende zaken gekocht, er is geen sprake van eigendomsvoorbehoud. Maar de vraag is blijft de schuldenaar ook eigenaar? De verkoper kan namelijk beroepen op recht van reclame indien de koopprijs nog niet is betaald door de failliete en in zelfde staat, art. 7:39 BW.

- Is de roerende zaak nagetrokken, vermengd of heeft er zaaksvorming plaatsgevonden? Het eigendomsvoorbehoud van de leverancier kan verdwijnen door natrekking, vermenging of zaaksvorming.

7. Afkoelingsperiode

Op bevel van de rechter commissaris of de rechtbank, vaak op verzoek van de curator of de bewindvoerder. Maar het kan ook direct bij faillietverklaring worden bijgevoegd. Het betreft een tijdelijke afkoeling van bepaalde rechten: onder meer geen verhaalrecht voor pre faillissementsschuldeisers: separatisten worden geconfronteerd met de afkoelingsperiode. Daarnaast geen recht om goederen op te eisen die zich in de macht van de failliete of curator bezitten, tenzij met toestemming van rechter commissaris. De toepassing van de afkoelingsperiode kan worden verzocht in geval van: faillissement (63a-c FW), surseance (241a-c) of Wsnp (313 jo. 63a FW). De duur van de afkoelingsperiode is twee maanden met een verlenging mogelijkheden van nogmaals twee maanden.

Van de afkoelingsperiode kunnen de volgende schuldeisers hinder ondervinden: separatisten, verkopers die het recht van reclame kunnen inroepen ex art. 7:39 BW, verkopers met eigendomsvoorbehoud ex art. 3:92 BW, huurverkopers en bruikleengevers.

Week 5B: Faillissementsrecht

I. Vermogensrechtelijke gevolgen faillissement

Art. 24 FW

Als de boedel gebaat is bij de rechtshandeling dan is de boedel gebonden. Voor verbintenissen van de failliet die na faillietverklaring ontstaan is de boedel niet aansprakelijk, tenzij voor zover de boedel daardoor is gebaat.

BV X (voorbeeld) zijn vordering is ontstaan na faillietverklaring dus het is een boedelschuld, dan heb je een mooie positie, want boedelschulden worden als eerste voldaan.

Betaling aan failliet, art.52 FW.

Als betaling aan Roos direct wordt doorgegeven aan de curator dan is het ten goede van de boedel gekomen, dus is er niks mis mee gegaan door Frits (lid 3). Maar als Roos het bedrag niet afstaat aan de curator dan geldt in geval dat de betaling vóór bekendmaking van faillissement is gebeurd dan heeft Frits bevrijdend betaalt, tenzij de curator kan bewijzen dat Frits weet van het faillissement dan moet hij alsnog betalen aan de curator en dus niet bevrijdend, art. 52 lid 1 FW. Indien het bedrag wordt betaald na de bekendmaking van het faillissement dan moet Frits bewijzen dat het faillissement hem niet bekend was, lukt hem dit niet dan moet hij curator betalen art.52 lid 2 FW.

Curator en bestaande wederkerige overeenkomsten

Hoofdregel: art.37 FW. De wederkerige overeenkomsten blijven gewoon bestaan en veranderen inhoudelijk niet, zij worden niet beïnvloedt door het faillissement. Voorbeeld: M koopt keuken en betaalt 1000 vooraf, keukenbedrijf gaat failliet. Wat nu? Zij kan nakoming vorderen, indien de curator nee zegt dan is zij vrij om naar andere keukenconcurrent te gaan. Maar de curator kan ook ja zeggen, daarvoor heeft hij toestemming nodig van de rechter commissaris (68 lid 2 FW) en M kan passende zekerheid vragen, bijv. een bepaald bedrag als er niet binnen bepaalde tijd wordt nagekomen (37 lid 2 FW). Deze regel geldt enkel als beide partijen nog niet of niet volledig hebben gepresteerd.

Art. 39 FW

Huurcontract bedrijfspand aangegaan voor 5 jaar, op de dag van faillietverklaring Keukengigant BV zijn twee jaar verstreken. Kan verhuurder nu van het contract af? Ja, de verhuurder kan in faillissement snel van een huurcontract af, de huurder hoeft slechts een opzegtermijn van drie maanden in acht nemen, art. 39 FW.  Dit artikel geldt niet als de verhuurder failliet gaat.

Art.40 FW

De werkgever is failliet dan geldt een opzegtermijn van max. 6 weken. Wat is de financiële positie van de werknemer? Je moet onderscheid maken tussen de loontermijnen voor en na faillietverklaring. Het verschil is dat loontermijnen na faillietverklaringen boedelschulden zijn. Een overeenkomst is dat beide zijn bevoorrecht, art.3:288 sub e BW.  De loon voor de faillietverklaring bent u een bevoorrechte schuldeiser, dat loon moet je dus indienen ter verificatie ex art.3:288 sub e BW. Daarnaast heb je voor het loon na de faillietverklaring een bevoorrechte boedelschuldeiser dat hoef je niet te verifiëren maar kun je rechtstreeks mee naar de curator gaan. Indien er meerdere boedeleisers zijn, ben jij dus bevoorrecht ten opzichte van hen door de bevoorrechte boedeleiser positie.

In art.7:666 BW wordt bepaald dat art.7:663 niet geldt. In een faillissement hoeft een onderneming die het pand overneemt niet de werknemers ook mee te nemen, dat zou veel onaantrekkelijker zijn.

Maar wat als de werknemer failliet gaat? Het heeft geen invloed op de arbeidsovereenkomst. Je moet vooral door blijven werken want het loon valt onder de algemene faillissementsbeslag, art.20 FW. Omdat men natuurlijk ook moet eten en drinken, zal een bepaald deel van het loon niet onder het faillissementsbeslag vallen ex art. 21 sub 2 FW. Dit wordt bepaald door de rechter commissaris.

II. Bijzondere positie boedelschuldeisers

Boedelschuldeisers hoeven vorderingen niet in te dienen ter verificatie. Zij hebben voorrang op alle geverifieerde schuldeisers en tot slot geldt geen afkoelingsperiode ex art. 63a FW voor boedelschuldeisers, die periode kan hun niet worden tegengeworpen.

Wanneer is er sprake van een boedelschuld? Er bestaan boedelschulden krachtens de wet, zoals art. 39 lid 1, 40 lid 2 of 24 FW.  Boedelschulden doordat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (bijv. kosten makelaar). Gevolg van onrechtmatig handelen van de curator, degene die nadeel daarvan heeft geleden is direct boedelschuldeiser.

Stel, de boedelactief is ontoereikend om alle boedelschulden te voldoen. De hoofdregel stelt dat als er te weinig geld is om alle boedelschuldeiser te voldoen, dan moet het boedelactief naar evenredigheid naar boedelvordering worden verdeeld behoudens wettelijke voorrangsregels. Hier geldt dus dat de ene boedelschuldeiser sterker kan staan dan de andere (bijv. de loon na faillietverklaring van werknemer is sterker dan een andere).

Er geldt een uitzondering voor de pondsponds gewijsde verdeling (evenredig) die volgt uit het arrest Ontvanger/Hamm. Er wordt onverschuldigd betaald aan de failliete BV. Wat geldt voor de fiscus die de betaling aan de verkeerde en helaas een failliete heeft betaald? De betaling was gevolg van onmiskenbare vergissing dus de curator moet het onverschuldigde betaalde bedrag direct terug betalen voordat hij andere schuldeisers van het faillissement gaat betalen. Kern: er bestond namelijk geen enkele verhouding tussen fiscus en curator plus het was een onmiskenbare vergissing.

III. Bijzondere schuldeisers

Dit zijn schuldeisers die in feite buiten het faillissement kunnen blijven doordat zij een beroep doen op hun bijzondere positie. Enkele voorbeelden:

• Schuldeisers die in feite buiten het faillissement kunnen blijven doordat zij een beroep doen op hun bijzondere positie.

• Schuldeiser die tevens schuldenaar is van de failliet. Kan deze schuldeiser een beroep doen op verrekening en zo in feite per saldo volledige betaling van zijn vordering ontvangen? Of verrekening mogelijk is hangt af van art.53 en 54 FW.

• Pand- en hypotheekhouders: art. 57 lid 1 FW. Separatisten kunnen zich op een goed waarop het zakelijk zekerheidsrecht rust, verhalen alsof er geen faillissement was.
  Recht van parate executie: zij kunnen een zekerheidsobject verkopen zonder over een executoriale titel te beschikken.
  Bij gebruikmaking van separatistpositie hoeven zij niet bij te dragen in faillissementskosten, art. 182 lid 1 FW
  De pand- en hypotheekhouder kunnen ook bepalen dat de curator het goed voor hun verkoopt, of dat de curator een gesteld termijn zet waarvoor het goed moet zijn verkocht. In deze situaties houden de pand- en hypotheekhouder recht op de opbrengst maar zij moeten wel meedelen in de faillissementskosten, art. 58 lid 1 FW. Daarnaast bestaat er nog het zogeheten inlossingsrecht van de curator, dit kan de curator toepassen indien het goed bijvoorbeeld nodig is voor de voortzetting van het bedrijf van de failliet, ex. art. 58 lid 2 FW.

• Schuldeiser met recht van reclame, art. 7:39-44 BW. Het reclame recht speelt een rol bij koopovereenkomsten. Het moet gaan om een roerende niet register zaak en de koopprijs moet nog niet zijn betaald. Onder omstandigheden kan men dan het goed terugvorderen.
  Voorop staat dat de koper tekort moet zijn geschoten in betaling van de koopprijs en de zaak moet nog in handen zijn van de koper in de staat waarin de zaak is geleverd. Art. 7:44 BW biedt daarnaast nog een voorwaarde. Het reclamerecht mag binnen 60 dagen nadat de zaak de koper heeft bereikt worden ingediend. Indien je dit niet haalt dan is er nog geen man overboord, zolang je maar aan het tweede termijn houdt. Het reclamerecht mag ook worden ingeroepen met moment waarop de koopprijs opeisbaar is. Met name als partijen afspreken dat de koopprijs pas na geruime tijd opeisbaar is, wordt er vaak niet aan eerste termijn gehouden.
  Wat maakt reclame recht zo sterk? Het heeft een zakelijke werking. Op het moment dat het recht succesvol wordt uitgewerkt, dan wordt de verkoper weer eigenaar en dan kan de eigenaar weer revindiceren.

• Schuldeiser met retentierecht, art. 3:290-295, 6:52-57 en 60 FW. Het retentierecht wordt enigszins afgezwakt door het faillissement, dit volgt uit art. 60 lid 2 en 3 FW. De curator heeft namelijk drie mogelijkheden: de curator kan vorderen dat de zaak in macht van de curator worden gebracht met instemming van de rechter commissaris. De curator gaat de auto dan onderhands of openbaar verkoper, de retentor gaat zijn vordering dan indienen ter verificatie en daarnaast aanspraak maken op zijn bijzondere positie, want hij heeft een voorrangspositie (art. 110 jo. 60 lid 2 FW). Het nadeel is wel dat de retentor moet delen in de faillissementskosten. De andere optie is dat de curator de vordering van de retentor betaalt, ook wel lossing genoemd. Dit is het meest prettige voor de retentor. Tot slot kan de curator ook niks doen. Dan kan de retentor de curator een termijn stellen tot inlossing, wordt hier niet aan voldaan dan heeft de retentor het recht van parate executie en kan hij het goed zelf gaan verkopen om in zijn vordering te voorzien, art. 60 lid 3 FW.

IV. Rangorde schuldeisers

Wettelijke vuistregels

Art.3:277 BW: gelijkheid / paritas creditorum, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.

Art.3:278 lid 1 BW: voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden.

Art.3:279 BW: pand en hypotheek gaan boven voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt (bijv. art.3:284 lid 2 BW). Als vuistregel dus pand en hypotheek gaan voor voorrecht.

Wanneer heeft iemand een voorrecht?

Art.3:278 lid 2 BW. Voorrecht ontstaan alleen uit de wet, op bepaalde goederen (3:283) en op alle goederen (3:288). De fiscus gaat voor, maar er zijn drie voorrechten die sterker zijn dan de fiscus (3:288 FW jo. 21 Invorderingswet). Deze voorrechten zijn, bijv. de faillissementkosten.

Voorrechten op alle goederen worden uitgeoefend in de volgorde waarin de wet hen plaatst, dus het goed van art.3:288 sub a gaat vóór art.3:288 sub b FW.

Voorbeeld casus. Welke rangorde gaat op? Allereerst Koornstra, art. 3:288a FW en art. 21 Invorderingswet. Op de tweede plaats zetten we de fiscus, art. 21 lid 1 en 2 Invorderingswet. Op de laatste plaats zet je dan Van Oven, art.3:288 sub e BW.

Week 6A. Faillissementsrecht (surseance van betaling, akkoorden en actio Pauliana)

Surseance van betaling

Surseance van betaling, ook wel uitstel van betaling genoemd, heeft als doel om het overbruggen van de liquiditeitsproblemen. Het is erop gericht om de onderneming in stand te houden. Dit in tegenstelling tot het faillissement, dat is gericht op de liquidatie van de onderneming. Hoe gaat surseance van betaling? De schuldenaar kan zelf om SVB vragen indien hij voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. SVB wordt meteen verleend, maar het kan niet worden verleend aan natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. Dan ga je namelijk direct de schuldsanering in. Het moet gaan om ondernemingen.

De surseance van betaling wordt dadelijk voorlopig verleend door de rechtbank, zij benoemt een of meer bewindvoerders ex art. 215 FW. De schuldenaar moet allerlei gegevens in de zin van art. 214 FW indienen en dan wordt de surseance direct verleend. De rechtbank bepaalt een dag waarop wordt beslist omtrent het definitieve verleende SVB. Er zal tussen de dadelijk verlening en de zitting voor definitieve verlening een periode van twee tot drie maanden zitten. De SVB wotdt geacht te zijn ingegaan vanaf dag dat zij voorlopg is verleend ex art. 217 FW. De publicatie van SVB is verplicht, art. 216 jo. 222a+b FW.

Het lot van de onderneming / schuldenaar ligt in handen van de concurrente schuldeisers, de concurrente schuldeisers stemmen over de definitieve verlening SVB, ex art. 218 FW. Er kan geen surseance worden verleend indien er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen of dat er geen vooruitzicht is op uiteindelijke betaling van de schuldeisers, art. 218 lid 4 FW. Dit is vaak het probleen tussen de dadelijk verlening en definitieve, in de tussentijd gaat een onderneming vaak zo erg achteruit dat er geen definitieve surseance komt. De duur van de definitieve surseance is geregeld in art. 223 FW.

De preferente en de separatisten hoeven zich niks aan te trekken van surseance van betaling, zij kunnen hun rechten gewoon uitoefenen. Enkel de concurrente schuldeisers moeten wachten met opeisen. De sursiet (schuldenaar) kan niet worden gedwongen tot betaling van de opeisbare concurrente schulden. De verhaal op die schulden blijven geschorst en gelegde beslagen vervallen, art. 230 FW. Het is geen algemeen beslag (zoals in faillissement), alleen de gelegde beslagen vervallen, het algehele vermogen van de sursiet dus niet. De sursiet mag concurrente schuldeisers wel betalen, want hij is niet beschikkingsonbevoegd, maar alleen met medewerking van de bewindvoerders en met inachtneming van art. 233 FW (gelijke behandeling van concurrente schuldeisers).

De sursiet verliest niet het beheer / beschikking over zijn goederen, maar de sursiet verliest wel het vrije beheer / beschikking want hij moet altijd handelen in overenstemming met bewindvoerders, dia. 7

Indien de sursiet een handeling aangaat zonder toestemming van de bewindvoerders dan is de boedel niet aansprakelijk, behalve als de boedel daarbij is gebaat. Indien de boedel niet gebaat is bij de handeling dan is de bewindvoerder bevoegd alles te doen wat vereist wordt om de boedel schadeloos te houden, art. 228 lid 1 en 2 FW. Ten opzichte van de boedel is de overeenkomst nietig en dat betekent dat als er bijvoorbeeld een goed is verkocht, de bewindvoerder dat goed kan terugvorderen tenzij de boedel dus is gebaat in de zin van lid 2. Dit kan zijn als er bijvoorbeeld een kast wordt verkocht voor 2000 euro terwijl deze kast eigenlijk maar 1000 euro waard is, dan is de boedel gebaat. De koper (die het goed koopt van de sursiet in het voorbeeld geval) houdt een persoonlijke vordering tot nakoming, indien de surseance van betaling ophoudt dan moet de wederpartij zien dat hij nakoming krijgt.

Als de sursiet eigenhandig de boedel gaat binden, wat hij zoals hierboven uitgelegd niet mag, dan kan dit intrekking van SVB tot gevolg hebben, met daarop het gevolg van faillissement. Art. 242 lid 1 onder 3 jo. Lid 4 FW. Daarnaast is er ook een geldboete of gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden mogelijk ex art. 442 Sr.

Hand in hand handelen betekent dat de bewindvoerder ook niet in zijn eentje mag handelen. Dan geldt net zo goed dat de boedel niet aansprakelijk is als de bewindvoerder in zijn eentje handelt, tenzij de boedel erbij gebaat is (228 lid 2 FW). Eventuele schadeplichtig in privé ex art. 6:162 BW en ontslag door de rechtbank ex art. 224 lid 2 FW zijn dan de mogelijke gevolgen. De enige handelingen die de bewindvoerder wel alleen mag doen zijn handelingen in de zin van art. 228 lid 1 FW.

In de praktijk werkt de SVB nauwelijks, meer dan 95% van SVB einidgt in faillissement. Het feit dat preferente schuldeisers niks van surseance aan hoeven te trekken en dat de sursiet volledig openbaar wordt gemaakt (waardoor potentiële leveranciers zich terugtrekken) maken het in de praktijk niet haalbaar voor een positieve afhandeling van de surseance in betaling. Daarnaast zijn ondernemers vaak ook niet bereid om aan te geven dat zij in financiële nood zitten, omdat zij geen gezichtsverlies willen lijden. Ook gaat het betalen van loon voor de werknemers en dergelijke gewoon door, dus er blijven verschillende kosten doorgaan.

Als de aanvraag van faillissement en surseance van betaling tegelijkertijd zijn, dan komt eerst de surseance van betaling in behandeling genomen. De surseance van betaling gaat dus voor ex art. 218 lid 6 FW.

In de praktijk wordt er eerder gebruik gemaakt van een stille sanering of pre pack / stille bewindvoering. Het uitgangspunt van pre pack is zo snel mogelijk verkopen van de onderneming, anders is de onderneming niks meer waard.

Hoe eindigt surseance van betaling? Onder andere door het hervatten van de betalingen door de schuldenaar, art. 247 FW. Of door intrekking van de SVB ex art. 242 lid 5 FW. Maar ook door het sluiten van een akkoord met schuldeisers.

Akkoord

De schuldenaar kan schuldeisers akkoord aanbieden, dit kan zowel buiten, tijdens als in faillissement. Buiten faillissement / SVB aan de gezamenlijke schuldeisers. Tijdens SVB aan schuldeisers ten aanzien van wie SVB werkt (= concurrente schuldeisers art. 214 lid 3 /252 FW). In faillissement aan gezamenlijke schuldeisers (dat zijn hier ook de concurrente schuldeisers) ex art. 138 FW.

Een akkoord is een betalingsregeling tussen schuldenaar en zijn schuldeisers. Het is een overeenkomst dus vormvrij. Een voorbeeld van een akkoord is bijvoorbeeld een betaling van een bepaald percentage van de vordering tegen finale kwijtschelding of betaling van de gehele vorderingen in termijnen.

Een akkoord buiten faillissement en SVB vormt een onderhands of buitengerechtelijk akkoord. Dia.15

Een akkoord in faillissement en SVB vormt een gerechtelijk akkoord of dwangakkoord. Het akkoord heeft alleen werking ten aanzien van concurrente schuldeisers. Dit houdt dus in dat bevoorrechte schuldeisers niet gebonden zijn, art. 157 FW (faillissement) en art. 273 FW (SVB). Eigenlijk is een akkoord dus pas zinvol als de schuldenaar alle bevoorrechte sschuldeisers volledig kan voldoen. In de praktijk stelt de fiscus zich soepel op, maar de UWV niet.

Betaling % vordering tegen finale kwijting

Als het gaat om akkoord tegen finale kwijting, dan geldt buiten faillissement/SVB dat je niks overhoudt (dan vervallen alle onderelen: het vorderingsrecht, ius agendi en rechtsvordering). Maar finale kwijting in het faillissement / SVB dan verdwijnen de ius agenid en de rechsvordering maar het vorderingsrecht blijft bestaat in de vorm van een natuurlijke verbintenis, die vatbaar is voor verrekening.

Hoe komt een akkoord tot stand bij SVB / Faillissement?

Een akkoord kan ontstaan tijdens de SVB, dit wordt aangeboden bij of na verzoek tot SVB. De concurrente vorderingen moeten worden ingediend (ter verificatie bij faillissement) en de concurrente schuldeisers gaan stemmen. Voor een dwangakkoord (in faillissement / SVB) is een meerderheid vereist ex art. 268 FW, dit om onredelijk stemgedrag te overrulen (268a FW). Het akkoord moet worden bekrachtigd door de rechter, homologatie ex art. 271 FW. Zodra de homologatie is gedaan, komt de SVB ten einde (art. 276 FW). Indien de homologatie wordt geweigerd (272 FW) dan val je weer terug naar art. 272 lid 4 FW, met andere woorden dan komt het faillissement tot stand. Indien men tijdens surseance een akkoord heeft aangeboden, en deze wordt geweigerd door de schuldeisers dan mogen zij niet vervolgens een akkoord accepteren tijdens faillissement, art. 281 FW.

Let op! Voor een buitengerechtelijk akkoord (buiten het faillissement / SVB) moeten alle schuldeisers instemmen.

In de praktijk worden akkoorden bijna nooit bereikt (circa 5%).

Week 6B: Verzekeringsrecht

Twee typen verzekeringsovereenkomsten: schadeverzeekring en sommenverzekering. Deze twee goed uit elkaar houden. Bij de schadeverzekering spelen indemniteitsbeginsel en uitsluitingsgronden de centrale rol. Bij beide verzekeringstypen speelt het mededelingsplicht een grote rol bij het aangaan van de overeenkomst.

De wettelijke regelingen

Beperkt tot de privaatrechtelijk verzekeringsovereenkomsten. Sinds 1 januari 2006 is de regeling voor verzekeringen gelegd in Boek 7 Titel 17 BW. Daarnaast zijn er nog bijzondere wetten, zoals de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) en Zorgverzekeringswet.

Verzekeringsovereenkomst

Houd goed in de gaten dat de wetten omtrent titel 17 zijn opgebouwd in drie afdelingen, dus op het tentamen goed kijken in welke afdeling je moet zijn. De eerste afdeling, beginnend bij art. 7:925 lid 1 BW zijn algemene bepalingen dus voor schade- en sommenverzekering. Er geldt: geen verzekering zonder onzekerheid. Let op de woorden:dat, wanneer, hoeveel en hoelang premie in het artikelen. Voldoende is dat er onzekerheid bestaat ten aanzien van één van die vier aspecten. Dan heb je een verzekeringsovereenkomst. Vroeger werd er gesproken van 'onzeker voorval', door de Hoge Raad werd dit uitgelegd als een aspect dat niet te verwachten was, een onverwachts gebeuren. Tot op zekere hoogte kun je dit nog steeds zo uitleggen, maar de leer van de vier aspecten is ruimer en dus wordt daar tegenwoordig de voorkeur aan gegeven.

Bij een schadeverzekering moet een verzekerd belang zijn: het voorwerp der verzekering (bijv. eigendom) en/of een verzekerde zaak (stoffelijk object, art.3:2 BW): verzekerd voorwerp. Art. 7:944 BW. Bijvoorbeeld bij een auto all risk verzekerd, dan heb je zowel een verzekerd belang als een verzekerde zaak. Het verzekerd belang is de eigendom van jouw auto en de verzekerde zaak is de auto zelf. Let goed op, er moet een verzekerd belang zijn anders is de verzekeringsovereenkomst nietig ex art. 3:40 BW. Wat nou indien er wel een verzekerd belang is, maar geen verzekerde zaak? Bijvoorbeeld, een aansprakelijkheidsverzekering. Je gehele vermogen is verzekerd, dat is het verzekerbare belang maar er is geen verzekerde zaak. Dat is geen probleem en is dus gewoon geldig. De sommemverzekering is geregeld in art. 7:964 BW.

Schadeverzekering

• Indemniteitsbeginsel, art. 7:944 BW

Geldt alleen voor de schadeverzekering, het wordt gezien als het kernartikel van de schadeverzekering. Strekking is de vergoeding van schade, indemniteit is een ander woord voor schadeloosstelling. De partijen zijn verzekerde (degene wiens belang is verzekerd), de verzekernemer en verzekeraar (degene die dekking biedt). De verzekerde en verzekernemer zijn vaak één en dezelfde persoon, al hoeft niet niet perse. Ontbreekt de hierboven genoemde strekking, dan de vraag op of er sprake is van een geldige schadeverzekeringsovereenkomst. Bijvoorbeeld: nieuwwaardeverzekering. Art. 7:960 BW: de verzekerde mag niet in een duidelijke voordeligere positie komen door vergoeding van de schade. Mag je een fiets verzekeren tegen nieuwe waarde? Een nieuwe fiets kost dan bijv. 600 euro terwijl je ouder verzekerde fiets die bijv. gestolen is nog maar 300 euro waard was. Gelet op het arrest hieronder uitgelegd, kan een nieuwwaarde verzekering geldig zijn mits het voldoet aan de vereisten van de Hoge Raad in het arrest Jacob Maring.

Arrest Jacob Maring

Jacob Maring had een boederij die wordt afgebrand, deze wordt daarna opnieuw opgebouwd. De verzekering wil enkel de dagwaarde van de oude boederij betalen terwijl Jacob de herbouwde dagwaarde wil. HR zegt destijds: indemniteitsbeginsel brengt mee: verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op vergoeding van schade die verzekerde zal lijden als gevolg van onzeker voorval waartegen de overeenkomst dekking biedt. De verzekeringsovereenkomst mag niet de strekking hebben dat verzekerde als gevolg van het itnreden van dat voorval in een duideijk voordeliger positie geraakt. De reden hierachter is om te voorkomen dat de verzekerde zou worden bevoordeeld en daardoor bij het intreden van het onzeker voorval belang zou kunnen krijgen.

Maar let op! In haar algemeen is onjuist de stelling dat verzekering waarbij verzekeraar op zich neemt vergoeding op grond van nieuwwaarde (voor onroerend goed: herbouwwaarde) met het indemniteitsbeginsel onverenigbaar zou zijn. Met andere woorden, de verzekeringsovereenkomst kan geldig zijn ook al valt het schadebedrag hoger uit. Dit omdat soms slechts door vergoeding op grondslag van nieuwwaarde de schadelijke gevolgen voor verzekerde worden weggenomen.

Wanneer is dat? Als de functie van het gebouw meebrengt dat het moet worden herbouwd. En hoewel de herbouwkosten de waarde van het gebouw voor het voorval overtreffen, de economische betekenis van het nieuwe gebouw niet beduidend zal verschillen van die van het oude gebouw.

Kortom, uitgangspunt is indemniteitsbeginsel. Je mag niet door vergoeding van de schade een duidelijk voordeliger positie krijgen. Maar het neemt niet weg dat een verzekering tegen herbouwwaarde of nieuwwaarde niet is geoorloofd, nietig zou zijn omdat de strekking in strijd is met het beginsel. Als de functie van het gebouw meebrengt dat het moet worden herbouwd en de economische betekenis van het nieuwe gebouw niet beduidend zal verschillen van die van het oude gebouw dan is verzekering na herbouwwaarde / nieuwwaarde toegestaan. Dit heeft uiteindelijk zijn weerslag gekregen in de wet, art. 7:956 BW. Voor onroerende zaken geldt de herbouwwaarde (= nieuwe waarde) en voor roerende zaken geldt vervangingswaarde (= dagwaarde). Maar het is van regelend recht, dus je kan ook anders overeenkomen.

De Hoge Raad ging verder. De verzekeringsovereenkomst is geldig. Maar het kan toch niet zijn dat Jacob Maring een uitkering kan krijgen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie raakt? Het kan zich voordoen dat verzekerde in duidelijk voordeligere positie komt en in dat geval mogen verzekeraars de uitkering dienovereenkomstige vermindering doen ondergaan. Wanner is dat het geval? Indien Jacob niet overgaat tot herbouw, hij incasseert de verzekeringspenningen. In deze situatie mag de verzekeraar de uitkering verminderen tot de dagwaarde van de boederij, dat is de werkelijke waarde die Jacob heeft geleden. Hij heeft dan dus geen boederij meer en neemt het verzekeringsbedrag aan. De verzekeraars dragen in deze situatie de stel- en bewijslast.

Uitzonderingen Indemniteitsbeginsel

Art. 7:944 BW. Hoofdregel: de strekking moet inhouden de vergoeding van de schade. De verzekerde mag door uitkering niet in een duidelijk voordeliger positie geraken ex art. 7: 960 BW (codificatie Jacob Maring). De eerste uitzondering is art. 7:956 BW, zojuist al genoemd. De tweede uitzondering is de deskundigentaxatie gelegen in art. 7:960 BW. Er moet dan sprake zijn van een voorafgaande taxatie (voorafgaande aan ontstaan van schade) door deskundige, als dit in de overeenkomst is opgenomen, dan is de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Hiertegen kan de verzekeraar geen tegenbewijs aandienen.

Ter onderscheiding hiervan kunnen partijen ook zelf een voortaxatie of partijtaxatie laten uitvoeren. Deze taxaties dienen slechts voor bewijs.In dat geval is tegenbewijs van de verzekeraar wel mogelijk. Let goed op dat je dit niet verward met de deskundigentaxatie zoals hierboven uitgelegd!

De derde uitzondering is de schadetaxatie. Dit volgt uit het arrest Zeeuwse/Magnus. De heer Magnus had een verzekering tegen brand afgesloten. Zijn schuur wordt vervolgens afgebrand, de verzekeraar vraagt of Magnus btw schuldig is. Voor schadestelling is hij niet btw plichtig en kan hij dus niks afdragen. Na schadestelling werd Magnus ondernemer en kon hij btw afdragen. Hierdoor komt hij in een voordeliger positie. Is dat rechtsgeldig? HR zegt: De plicht tot terugbetalen zou niet stroken met de aard van de vaststellingsovereenkomst, die partijen bindt ook zover zij afwijkt van de rechtstoestand die zonder deze overeenkomst tussen hen zou hebben bestaan. Als blijkt dat de verzekerde een voordeligere positie krijgt, na de schadevaststelling, dan kan hier niet van worden afgeweken en wordt er vastgehouden aan de vaststellingsovereenkomst.

Indemniteitsbeginsel ex art. 7:960 BW is dwingend recht, dat leest men in art. 7:963 BW. Maar hoe kan je dan afwijken door een deskundige met vaststellingsovereenkomst? Zie art. 7:902 BW. Een vaststelling ter beeindiging van onzekerheid is ook geldig als zij in strijd blijkt met dwingend recht. Conclusie een deskundige of schade taxatie is hartstikke geldig ook als de verzekerde in een voordeliger positie terecht komt, geen tegenbewijs mogelijk en de verzekeraar moet uitkeren.

Sommenverzekering

Het indemniteitsbeginsel speelt hier niet. De sommenverzekering is geregeld in art. 7:964 BW. Er wordt vooraf afgesproken dat als er een bepaalde onzekerheid intreedt waartegen de verzekering dekking biedt dan wordt er een bepaald bedrag in één keer uitgekeerd. Houd goed in de gaten, de sommenverzekering is geen alternatief voor de schadeverzekering. De sommenverzekering is alleen toegestaan bij persoonverzekeringen, art. 7:964 jo. 925 lid 2 BW. Niet iedere persoonsverzekering is een sommenverzekering. Ziektekostenverzekering is een bijvoorbeeld een schadeverzekerig.

Schadeverzekering, uitsluitingsgronden

1. Aard / eigen gebrek ex art. 7:951 BW. Denk bij eigen gebrek aan een fabricatiefout, dan is de verzekeraar niet gehouden te verzekeren. Maar het artikel is van regelend recht, dus je kunt de aard en eigen gebrek ook mee verzekeren. Arrest Gummiwaren, art. 7:951 BW heeft enkel betrekking op de stoffelijke eigenschappen van het goed.

2. Opzet of roekeloosheid ex art. 7:952 BW. In beginsel mogen deze twee ook worden meeverzekeren, maar er zit wel een grens aan tot hoe ver het mag. Tot welke schuldgradatie mag je meeverzekeren? Oogmerk in de zin van opzet mag je niet meeverzekeren, dit is in strijd met de goede zeden en openbare orde. Je mag wel voorwaardelijk opzet meeverzekeren bij aansprakelijkheidsverzekering. Arrest Bierglas, verzekering tegen opzet in de zin van oogmerk dat is in strijd met de goede zeden maar wat wel mogelijk is, is dat je voorwaardelijk opzet meeverzekerd maar alleen bij de aansprakelijkheidsverzekering (WA). De reden hierachter is dat er meerdere belangen bij gemoeid zijn.

In beginsel beide gronden dus uitgesloten van verzekering, tenzij je anders overeenkomt en dingen gaat meeverzekeren. Let op bij opzet, daar mag je oogmerk niet meeverzekeren.

Mededelingsplicht, ex art. 7:928 BW

Het uitgangspunt is dat de verzekeringnemer een spontane mededelingsplicht heeft, art. 7:928 lid 1 BW. Tenzij er een vragenlijst wordt gebruikt door de verzekerar, dan mag je ervan uitgaan dat de verzekeraar die vragen stelt die voor hem relevant zijn, art. 7:928 lid 6 BW.

De spontane mededelingsplicht: het gaat om feiten die bekend dan wel behoren te zijn en waarvan de verzekernemer weet dat zij relevant zijn voor de verzekeraar in verband met de vraag of deze overeenkomst wil sluiten en zo ja onder welke voorwaarden. Bijzonder is het strafrechtelijke verleden (art. 7:928 lid 5). Hiervoor heeft de verzekernemer geen spontane mededelingsplicht.

Het is allemaal een beetje vaag en daarom maakt de verzekeraar bijna altijd gebruik van een vragenlijst. Indien men de mededelingsplicht schendt dan volgen er opzeggingsmogelijkheden (7:929) of gevolgen ten aanzien van de uitkering (7:930).

Subrogatie, ex art. 7:962 BW

Enkel betrekking op schadeverzekeringen, nooit op sommenverzekeringen. Subrogatie houdt in dat de verzekeraar treedt in schadevergoedingsvordering van de verzekerde voor zover de verzekeraar de schade heeft vergoed. De verzekeraar heeft niet meer rechten dan verzekerde had.

Bij de WAM verzekering kan de gelaedeerde zijn eigen ziektekostenverzekering aanspreken, de laedens aanspraken maar ook de verzekeraar van de laedens. Dit is bijzonder, want bij een normale WA verzekering kan de gelaedeerde enkel zijn eigen verzekering of de laedens aanspreken.

Week 7A: Intellectueel eigendomsrecht

De afgelopen weken globaal ingedeeld:

1. Ondernemingsrecht = ontstaan en interne organisatie van ondernemingen.

2. Intellectueel eigendomsrecht = deelname aan het handelsverkeer / deelname aan de concurrentiestrijd.

3. Faillissementsrecht = deelname aan het handelsverkeer / deelname aan de concurrentiestrijd is slecht verlopen.

Intellectueel eigendomsrecht (hierna: IE)

Het maakt onderdeel uit van het privaatrechtelijke ordeningsrecht / mededingingsrecht. Er wordt gebruik gemaakt van zowel geschreven normen (de IE wetten) als ongeschreven normen zoals art. 6:162 BW. Dit artikel geeft vaak een aanvulling indien de wetgever niet genoeg heeft geregeld omtrent de intellectuele eigendom. Voornamelijk bij de handelsnaam.

Je kan de intellectuele eigendomsrechten onderverdelen in verschillende soorten. De rechten op creatieve prestaties (bijv. het auteursrecht), de rechten op onderscheidingstekens (bijv. het merkrecht: onderscheiding van waren en diensten en handelsnaamrecht: onderscheiding van ondernemingen) en rechten op techniek (bijv. het octrooirecht).

Kenmerken van IE rechten

Het biedt beschermingen van creatieve prestaties en onderscheidingstekens in de zin van een tijdelijke monopolie, jij mag voor een bepaalde tijd als enige iets doen daarmee. De IE rechten werken tegenover een ieder, het zijn dus absolute rechten. Daarnaast zijn het tevens vermogensrechten, zij zijn overdraagbaar en mogelijk om licenties te verstrekken, zodat derden ook gebruik van de rechten kunnen maken en jij verdient daar uiteraard veel geld mee. Er komen veel verordeningen uit Brussel om alle IE rechten te harmoniseren, zo gelijkmogelijk te maken (Europese wetgeving).

Rechtvaardiging IE rechten

Het is redelijk als jij je best doet en hebt geinvesteerd in het product, dat jij dan de rechten krijgt daarvoor. Je verkrijgt een tijdelijke monopolie om het geinvesteerde geld terug te verdienen. Dit noemt men het billijkheidsargument / rechtvaardigingsargument.

Daarnaast heb je nog het doelmatigheidsargument. De gedachte is dat wij als maatschappij als geheel ook beter af zijn met het toekennen van IE rechten. Het belang van IE rechten neemt alleen maar toe.

We kennen monopolies toe, dat is concurrentiebeperkent en daarin moet een evenwicht worden gevonden. Dit levert een natuurlijke spanning op met de vrijheid van handel.

Het auteursrecht

Elke IE wet leent zich ervoor om de volgende stappen te zetten: materiële vereisten (wat moet ik doen om in aanmerking te komen voor IE?), formele vereisten (zijn er bepaalde formaliteiten?), rechthebbende (aan wie moet het recht toekomen?), inhoud van het recht (en beperkingen: wat kan ik nu met het recht?), beschermingsduur (hoe lang duurt het recht) en handhaving (welke vorderingen heb ik).

I. Materiële vereisten:

Art. 1 Aw. Wat wordt beschermd? Het werk van letterkunde, wetenschap of kunst. Het gaat om een werk, het auteursrecht beschermd werken. Het maakt eigenlijk niet uit op welk terrein dat werk is, zolang het maar een werk is. Twee eisen aan het begrip werk:

1. Er is sprake van een werk als het oorspronkelijk is, een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijke stempel (EOK+PS). Met andere woorden, een eigen intellectuele schepping (EIS). Oorspronkelijkheidscriterium.

2. Zintuigelijk waarneembaar.

Oorspronkelijkheidscriterium

Uiteindelijk komt het erop neer dat een beschermd werk iets is wat het resultaat is van een vormgevingskeuze. Die vormgevingskeuze kan ook bestaan uit de (oorspronkelijke) combinatie van niet auteursrechtelijk beschermde elementen. Dat ontstaat er ook een auteursrecht.

Let dus op, er is een lage drempel omtrent een auteursrecht. Er is al snel sprake van auteursrechtelijk beschermd werk. De ondergrens is al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Onder banaal wordt verstaan alledaags, plat of afgezaagd en onder triviaal gewoon, alledaags, onbeduidend en afgezaagd. Dus indien er geen enkele vormgevingskeuze is gemaakt. Daarnaast is er tevens geen auteursrecht indien de vormgeving technisch of functioneel is bepaald. Er is dan onvoldoende ruimte geweest voor vormvariatie en ontwerpvariatie. Let op. Dit geldt enkel voor vormgeving die uitsluitend technisch / functioneel is bepaald. Bijvoorbeeld, een oortje van een beker is technisch bepaald. Maar dat oortje zelf is niet uitsluitend technisch bepaald want je hebt nog allemaal vorm mogelijkheden om het oortje een vorm te geven, hoe het oortje eruit ziet is niet bepaald.

Vuistregel omtrent auteursrecht door Spoor,Verkade en Visser. Je moet jezelf de vraag stellen of het uitgesloten geacht moet worden dat twee auteurs, onafhankelijk van elkaar, precies hetzelfde werk maken. Indien de vraag bevestigend moet worden beantwoord, dus dat het uitgesloten is dat twee auteurs het zelfde werk maken, dan mag aangenomen worden dat van een werk sprake is.

Anders gezegd. Hoe meer keuzemogelijkheden de auteur heeft om aan zijn creatie vorm te geven, hoe groter de kans is dat hij auteursrechtelijk beschermd werk schept. In art. 10 Aw is een opsomming van mogelijke auteursrechteijke werken. Maar let op het feit dat mondelinge voordracht wordt genoemd in art. 10 Aw, is niet genoeg om te spreken van auteursrechtbescherming. De voordracht moet wel een eigen creatieve stempel zijn. De opsomming van art. 10 Aw is niet limitatief, alles wat oorspronkelijk is kan voor auteursrechtbescherming in aanmerking komen.

Zintuigelijke waarneembaarheid

Het werk moet tot uitdrukking zijn gebracht, het moet waarneembaar zijn (geweest). Dus een enkel idee dat niet tot uitdrukking is gebracht komt voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking.

II. Formele vereisten:

Er gelden geen formele vereisten, het auteursrecht krijg je van rechtswege. Op het moment van het scheppen ontstaat het auteursrecht.

III. Rechthebbende

De schepper van het werk is de rechthebbende. De maker is diegene wiens creativiteit in het werk is terug te vinden; wiens persoonlijke stempel het werk draagt (de schepper van het werk). De auteursrechthebbende is degene aan wie het auteursrecht (lees: exploitatierechten: verveelvoudiging en openbaarmakingsrecht) toekomt.

De maker

Hoofdregel is de schepper van het recht is de maker. Er kunnen meerdere makers zijn van het werk. Indien de twee bijdragen kunt scheiden dan spreken we van combinaties van werk, ene maker van tekening en de andere maker van de tekst. Daarnaast is er nog gemeenschappelijk werk, dan zijn er ook meerdere makers maar kun je de verschillende bijdragen niet meer onderscheiden en dan zijn de makers gezamenlijk rechthebbende op het werk ex. Art. 26 Aw.

Uitzonderingen op de maker, art. 7 Aw. In de situatie van werkgever en werknemer, een ondergeschiktheidssituatie. De volkskrant heeft een journalist in dienst, de journalist maakt dan stukjes voor de krant maar dan zegt art. 7 Aw dat de volkskrant als werkgever als maker moet worden aangemerkt, daar liggen in beginsel dan ook de auteursrechten. Een opdracht aan een derde is dus niet zo'n situatie! Er moet sprake zijn van ondergeschiktheidssituatie.

De auteursrechthebbende

Degene aan wie de auteursrechten toekomen. Maker en de auteursrechthebbende zullen vaak dezelfde persoon zijn, maar dat hoeft niet. De maker kan zijn auteursrecht (exploitatierechten) aan een derde overdragen. Aan de maker komen altijd de persoonlijkheidsrechten toe.

IV. Inhoud van het recht.

Enerzijds het exploitatierecht (en beperkingen), anderzijds persoonlijkheidsrechten. Exploitatierechten, zijn de belangrijkste rechten van auteursrechthebbende. De rechten bestaan uit het verveelvoudigingsrecht en het openbaarmakingsrecht. Beide zijn ruime verzamelbegrippen, dus er zijn beperkingen mogelijk.

Het verveelvoudigingsrecht ex. art. 13 Aw. Twee betekenissen: het slaafsverveelvoudigen zoals kopiëren of reporduceren en het bewerken of nabootsen in gewijzigde vorm zoals vertalen of verfilmen van een boek. Voor beide betekenissen heb je de goedkeuring van auteursrechthebbende nodig. Om de vraag te beantwoorden of er sprake is van verveelvoudigen is beslissend of de auteursrechtelijk beschermde trekken van een werk herkenbaar zijn overgenomen. Het gaat om het overgenomen stuk, niet om wat er verder nieuw omheen is.

Het herkenbaar overnemen van auteursrechtelijke beschermde trekken is niet voldoende, er moet tevens sprake zijn van ontlening. Je moet aantonen dat die derde jouw werk heeft gezien en dus daaraan die trekken heeft ontleend. Wie stelt moet bewijzen, de auteursrechthebbende moet dus bewijzen. Maar als de twee werken heel erg op elkaar lijken (lees: grote mate van overeenstemming) dan moet niet de autuersrechthebbende bewijzen, dan moet de gedaagde maar bewijzen dat hij niet heeft ontleend aan het werk van de autuersrechthebbende.

Het openbaarmakingsrecht ex. art. 12 Aw. Het omvat een aantal handelingen die met elkaar gemeen hebben dat het werk op de één of andere manier ter beschikking van een publiek wordt gesteld. Geen limitatieve opsomming. Ter beschikking stellen: waar het om gaat is dat toegang tot een werk wordt verschaft, ongeacht de daarbij gebruikte techniek. Het gaat erom dat je mensen in staat stelt om het werk aan het publiek te verschaffen, indien dan het publiek daar niet op reageert betekent niet dat je het werk niet ter beschikking hebt gesteld, dan is het nog steeds openbaarmaking. Het ter beschikking stellen kan op een heleboel verschillende manieren.

Beperkingen

De exploitatierechten zijn ruime begrippen daar passen beperkingen bij. Voorbeelden, art. 15a, art. 16b-16c, art. 18, art. 18b Aw.

Portretrecht en persoonlijkheidsrechten

Het portretrecht is geregeld in art. 19-21 Aw en de persoonlijkheidsrechten zijn geregeld vanaf art. 25 Aw en verder. De rechten komen toe aan de maker van het werk en zij zijn niet overdraagbaar, wel mogelijk om er afstand van te doen.

V + VI. Duur en handhaving

De duur omtrent auteursrechten zijn geregeld in art. 37 en 38 Aw. De volgende middelen staan aan uw kant: onrechtmatigverklaring, verbod met dwangsom, schadevergoeding en winstafdracht (27a Aw), recht tot opeising (28 Aw), rectifiatie, terugroepen van exemplaren en/of publicatie van het vonnis en art. 1019-1019i Rv.

Week 7B: Merkenrecht

Twee systemen naast elkaar

In Europa bestaan er twee merksystemen naast elkaar, in België, Nederland en Luxemburg biedt het Beneluxmerk (BVIE) bescherming. Daarnaast bestaat in alle lidstaten van de EU het Uniemerk (UMV) dan heb je in alle 21 lidstaten bescherming. De BVIE wordt centraal gesteld in het boek en tevens in dit college. De systemen bestaan naast elkaar, dus je kan ook beide beschermingen hebben.

Materiële vereisten ex art. 2.1 BVIE van het merkenrecht

Alle voor grafische voorstelling vatbare tekens die dienen om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden (twee vereisten). Het komt vooral aan op het onderscheidend vermogen. Je hebt allerlei soorten merken: woordmerken, beeldwerken, gecombineerde woord- en beeldmerken, vormmerken, kleurmerken en klankmerken.

Het kernbegrip is het onderscheidend vermogen. Het merk moet zich ertoe lenen de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden. Primair: herkomst-, waarbog- en identificatiefunctie. Let op, dit houdt niet in dat de consument kan zien dat bijv. ben&jerry afkomstig is van Unilever. Het gaat erom dat je het ijs van ben&jerry als zodanig kan onderscheiden van een andere soort ijs door het uiterlijk.

Hoe beoordeel je het onderscheidend vermogen? Enerzijds kijken voor welke waren of diensten dat merk is ingeschreven en anderzijds de perceptie van het relevantie publiek. Ten aanzien van het eerste genoemde, waarvoor de diensten of waren worden ingeschreven, wordt vaak een beschrijvend merk gecombineerd met een beeldelement die voldoende vermogen ontberen. Dan heb je sneller onderscheidend vermogen en wordt men eerder ingeschreven. De bescherming blijft vaak beperkt tot het figuur in het merk. Het is mogelijk om van een beschrijvend merk een geldig merk te maken indien men goed is ingeburgerd in het gehele Benelux gebied, althans bij een aanzienelijk deel van het publiek. Indien er gebruikt wordt gemaakt van twee beschrijvende woorden, dan is er in beginsel geen geldig merkenrecht, dan moet men wederom eerst zijn ingeburgerd om van een geldig merkenrecht te kunnen spreken. Men moet uitgaan van de volgende vraag: is het beschrijvend voor de waren of diensten? Zo niet, dan is het altijd goed. Bijvoorbeeld het merk 'JUICH' voor persoonlijke verzorgingsproducten. Het merk is niet beschrijvend voor de waren en dus een geldig merk. Ten aanzien van de perceptie van het publiek geldt dat de perceptie niet altijd hetzelfde is. Het publiek ziet sommige tekens minder snel als herkomstaanduider of identificatieteken dan adnere tekens. Woord- en beeldmerken vaak wel, maar ten aanzien van kleur- en vormmerken minder. Kleur-en vormmmerken hebben van huisuit geen onderscheidend vermogen, je moet eerst worden ingeburgerd om een bescherming van een merkenrecht te krijgen, voordat zij als geldig merk door het leven kunnen gaan. Ten aanzien van vormmerken is het ontzettend lastig om een geldig merkenrecht te krijgen.

Naast deze vereisten, moet het merk vatbaar zijn voor grafische voorstelling. Geluid en kleur kunnen wel worden ingeschreven door middel van bijv. notenschrift.

Het gebrek van onderscheidend vermogen is zowel weigerings- als nietigheidsgrond. Het bureau gaat dit onderscheidend vermogen toetsen, indien zij van mening zijn dat er geen onderscheidend vermogen is dan kan het BBIE weigeren het teken in te schrijven ex. Art. 2.11 BVIE. Daarnaast kan de rechter de door BBIE ingeschreven merk nietig verklaren ex art. 2.28 BVIE. Het feit dat je door het bureau bent gekomen, geeft dus geen zekerheid dat je een geldig merkenrecht hebt want de rechter kan het daarna altijd nog nietig verklaren. Gaan we natuurlijk niet vanuit.

2. Formele vereisten

Art. 2.2 BVIE: eerste inschrijving, zonder inschrijving geen bescherming (art. 2.19 BVIE). Daarna volgt het depot registratieprocedure, daarin moet je onder andere aangeven voor welke klassen je het merk inschrijft, art. 2.5 BVIE. Welk soort merk het is en voor welk waren/diensten je het wilt gebruiken. Indien het bureau de inschrijving geldig acht, dan sta je ingeschreven en heb je een geldig merk, art. 2.8 jo. 2.9 BVIE. Je krijgt bescherming van tien jaar, daarna kun je het weer verlengen.

3. Rechthebbende

Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht, degene die het merk heeft ingeschreven krijgt de bescherming en is rechthebbende. Art. 2.20 lid 1 BVIE.

Een depot te kwade trouw, een betergerechtigde kan tegen iemand die te kwade trouw een merk inschrijft zeggen dat de inschrijving nietig is en vervolgens kan de betergerechtigde zelf het merk inschrijven, art. 2.28 lid 3 sub b BVIE. Dit is het geval als bijv. roy donders zijn huispakken niet heeft ingeschreven, terwijl het wel al erg populair is, dat iemand anders dan snel dat merk gaat inschrijven, dan kan roy donders een depot te kwade trouw starten.

4. Inhoud van het uitsluitend recht

De inhoud van het uitsluitend recht is geregeld in art. 2.20 lid 1 BVIE:

sub a,b en c die horen bij elkaar, gebruik van teken door vermeende inbreukmaker ter onderscheiding van waren of diensten. Eerste vraag: vermeende inbreukmaker, wat doet diegene nou waardoor jij boos wordt? Hoe gebruikt diegene dat merk? Ter onderscheiding van waren of diensten, of anders dan ter onderscheding van diensten. Indien ter onderscheiding van waren of diensten, dan heb je te maken met sub a, b of c. Indien de vermeende inbreukmaker van het teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten gebruikt, dan kom je terecht bij sub d.

Het gebruik ter onderscheding van waren of diensten kan onder andere zijn: het aanbrengen van het merk/teken op waren op hun verpakkig, het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder het merk/teken. Indien hier sprake van is, dan gaat het om een sub a,b of c geval. Het gebruik anders dan ter onderscheiding van waren of diensten kunnen bestaan uit: handelsnaam (ter onderscheiding van onderneming) of als domeinnaam (ter onderscheiding van adres op internet). In dit geval kun je dan optreden door middel van sub d.

Het gebruik in economisch verkeer (sub a,b en c) is de handelsactiviteit waarmee een economisch doel wordt nagestreefd, Arsenal/Reed. Het merkenrecht kan in beginsel alleen tegen marktdeelnemer worden ingeroepen, L'Oreal/eBay. Het is echter niet vereist dat met het gebruik economisch voordeel wordt behaald, een betrekkelijke lage drempel is er dus.

Het gebruik voor waren of diesten (sub a,b en c) bestaat uit aanbrengen op de waar, aanbieden onder het teken, in-en uitvoer en gebruik in stukken voo zakelijk gebruik en in reclame. Dit valt onder merkgebruik in de zin van art. 2.20 lid 2 BVIE. Dit artikel geeft geen limitatieve opsomming en het HvJ legt het begrip ruim uit, er is dus als snel sprake van een sub a,b of c.

De inbreuken op een rijtje:

• Sub a ziet op double identity: an identical sign used for an identical product. Het wordt vooral in stelling gebracht tegen merkenpiraterij. Precies hetzelfde teken voor precies dezelfde waren of diensten gebruikt. Het teken en de waren zijn dus hetzelfde.
   

• Sub b: er is geen sprake zijn van double identity. Het kan uiteenlopen in drie gevallen: niet precies hetzelfde teken (I), het teken niet voor precies dezelfde waren/diensten (II) of een combinatie van deze twee, niet hetzelfde teken en ook niet dezelfde waren/diensten (III). Maar hierdoor ontstaat wel verwarringsgevaar. Iemand gebruikt heineken (is voor bier ingeschreven): I. Iemand gebruikt Weineken, wordt door een derde gebruikt als bier. II. Hetzelfde merk voor soortgelijke waren, Heineken wordt door een derde gebruikt voor champagne. III. Overeenstemmend teken voor soortgelijke waar, Weineken wordt door derde gebruikt voor champagne. Hier kan men zich dus tegen verzetten, mits er sprake is van verwarringsgevaar. Het centrale begrip in sub b is dus verwarringsgevaar. Dit bevat zowel directe (de producten worden verward) als indirecte (het publiek kan de producten uit elkaar houden maar door de gelijkenis tussen beide merken kan het publiek menen dat de producten uit dezelfde of met elkaar verbonden onderneming afkomstig zijn, Puma/Sabel) verwarring. Wie moet er in verwarring raken? De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken soort van producten, die slechts zelden de mogelijkheid heeft merken rechtstreeks te vergelijken, doch aanhaakt bij het onvolmaakte beeld dat bij hem is achtergebleven. Dus niet dat een consument het telkens naast elkaar ziet staan, maar dat uit zijn onderbewuste de verwarring komt. De rechter moet zich dus in de deze gemiddelde consument verplaatsen. Hoe verwarringsgevaar te beoordelen? Aan de hand van vijf factoren:
  – De mate van overeenstemming van merk en teken (sub b)
  – De soortgelijkheid van de waren of diensten (sub b)
  – De onderscheidingskracht van het merk, dit is onderscheidend vermogen en de bekendheid van het merk, Lloyd/Loint's
  – Het relevante publiek
  – De wijze waarop het merk in de praktijk wordt gebruikt
  Maar voor verwarring moet in ieder geval aan de twee begrippen van overeenstemmende tekes en soortgelijkheid voldoen. Er is geen verwarringsgevaar zonder overeenstemmende tekens en soortgelijkheid van waren. Dus hoewel bij de beoordeling van het verwarringsgevaar sprake is van een globale beoordeling van alle relevante factoren zal de rechter moeten beginnen met het beoordelen of sprake is van een overeenstemmend teken en van soortgelijke waren.

  Overeenstemming veronderstelt het bestaan van punten van auditieve, visuele of begripsmatige overeenkomst. Auditief speelt met name een rol bij woordmerken, visueel bij beeldmerken en begripsmatig kan zowel een rol spelen bij woord- als beeldmerken. Hoe dit te beoordelen? Je moet het merk vergelijken met zoals het is ingeschreven en het teken zoals het wordt gebruikt, dat is het uitgangspunt. Vooral de dominerende, de onderscheidende elementen in het merk zijn beslissend, dus daar ga je voornamelijk op letten. Meer letten op de punten van overeenstemming dan op de verschillen. En tot slot is het aandachtsniveau van de consument per soort waar verschillend, iemand die olijfolie koopt in de supermarkt is minder oplettend dan een tandarts die een nieuwe tandartsstoel koopt. Geen overeenkomstige tekens, dan geen verwarringsgevaar en houdt het hier op.

  Soortgelijkheid of verwantschap: nagegaan moet worden of tussen de te beoordelen waren zodanige punten van verwantschap bestaan, dat het in aanmerking komende publiek aan die waren als waren, dus ongeacht de daarvoor gevoerde merken, dezelfde herkomst zal toekennen. De maatstaven van vergelijking zijn de waren waarvoor het merk is ingeschreven en die waarvoor het teken wordt gebruikt. Relevante factoren hierbij zijn de aard, de bestemming, het gebruik en het concurrerende dan wel complementaire karakter van waren.

  Er is een onderlinge samenhang tussen deze twee begrippen, een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten kan worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming tussen de merken, en omgekeerd, Lloyd/Loint's. Indien aan deze twee zijn voldaan, dan volgen de andere drie factoren nog.

  De onderscheidingskracht
  Sterk onderscheidende en bekende merken dienen een ruimere beschermingsomvang te worden toegekend, terwijl zwak onderscheidende, onbrekende merken een geringeren beschermingsomvang hebben.

  Het relevante publiek
  Het publiek hangt af van de waren/diensten. Bij fast moving consumer goods (supermarkt) is oplettendheid minder groot dan bij de aankoop van bijv. auto's of injectiehulpmiddelen. Dus hoe oplettender het publiek, hoe minder snel verwarringsgevaar.

  En ten slotte moet men kijken naar de wijze waarop het merk in de praktijk wordt gebruikt, zoals in een bepaalde specifieke kleur. Bij de inbreukvraag geldt dat de veschillen tussen het ingeschreven en gebruikte merk niet te groot mogen worden. De inschrijving is bepalend maar er wordt ook gekeken naar hoe men het merk in praktijk gebruikt.
   

• Sub c is vooral van belang voor de gevallen dat je tegen niet soort gelijke waren of diensten kan optreden. Het teken is gelijk of stemt overeen met het merk, maar wordt gebruikt voor niet soortgelijke waren of deinsten waarvoor het merk is ingeschreven. Het merk is bekend binnen het Beneluxgebied, enkel dan komt sub c aan jou toe. Er moet ongerechtvaardigd voordeel getrokken uit, afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk aanwezig zijn.

  Wat betreft het merk, moet het merk bij een aanmerkelijk deel van het publiek waarvoor de waren bestemd zijn, bekend zijn. Daarnaast moet er 'schade' zijn aan jou merk: afbreuk aan onderscheidend vermogen (verwatering/vervaging/verwarring), afbreuk aan reputatie (aantasting/degeneratie) of ongerechtvaardigd voordeel trekken (meeliften/free riding). Met betrekking tot de afbreuk onderscheidend vermogen kun je bijv. denken aan kreten als: De Rolls Royce onder de sigaren. Er is dan geen verwarring, maar wel afbreuk aan het onderscheidend vermogen van de Rolls Royce. Het ongerechtvaardigd voordeel trekken uit onderscheidend vermogen of reputatie verwijst niet naar de schade die het merk wordt berekend, maar naar het profijt dat de derde haalt uit het gebruik van het merk of overeenstemmend teken. De afbreuk aan de reputatie van het merk ziet op de aantrekkingskracht van het bekende merk dat wordt verminderd. De vermindering van het kooplustopwekkend vermogen van de consument zal worden aangetast.

  Wat betreft 'zonder geldige reden' in sub c zal slechts zelden een geldige reden zijn voor het merkgebruik. Er wordt niet snel een geldige reden aangenomen.
   

• Sub d ziet op gebruik anders dan ter onderscheding van waren of diensten. Hier is een bekend merk niet vereist, maar er zijn wel dezelfde schade mogelijkheden en tevens geen geldige reden. Waar moet je dan aan denken? Gebruik als handelsnaam, domeinnaam of merk in filmscène / tijdschrift of paradie.