Er zijn verschillende instanties bij de regulering van de arbeidsovereenkomst betrokken, zoals de caopartijen en de ondernemingsraad. Het Burgerlijk Wetboek en de andere arbeidsrechtelijke wetten geven minimumregels en randvoorwaarden. Onderhandelingen worden meestal gevoerd op collectief niveau tussen de werkgever(organisatie) en vakbonden. De werkgever stelt voor de onderneming andere personele regelingen op en neemt bedrijfs- en organisatorische besluiten die de onderneming en werknemers raken en gevolgen kunnen hebben voor werknemers: de ondernemingsraad heeft medezeggenschapsbevoegdheden, om medezeggenschap te kunnen hebben betreffende deze besluiten.

Sluiten CAO en arbeidsvoorwaardenoverleg

De CAO is het onderhandelingsresultaat, een privaatrechtelijke overeenkomst, gesloten tussen partijen. Het is een akkoord dat wordt gesloten door de bonden en de werkgever(vereniging). Om de CAO tot stand te brengen moet worden onderhandeld tussen die partijen, en die onderhandelingen leiden tot de CAO. In beginsel geldt contractsvrijheid; ieder bepaalt of er wordt onderhandeld en met wie, of de overeenkomst wordt gesloten en zo ja, met welke inhoud?

Volgens HR ABVAKABO FNV/Kinderopvang bepaalt de werkgever in beginsel met wie hij een CAO overeenkomt. Het initiatief gaat meestal uit van de werkgever. Deze bepaalt wie hij kiest om een CAO mee overeen te komen. In de zaak vond de werkgever dat de FNV te zware voorwaarden stelde, dus wilde hij de FNV uitsluiten van de onderhandelingen. Echter, de vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt, en representatiever is dan andere vakbonden, heeft in beginsel recht op toelating tot de cao-onderhandelingen. Zij hebben dan een groot belang om partij te zijn bij de onderhandelingen. De FNV mag dus niet zomaar worden uitgesloten van de onderhandelingen. Dit is dus een beperking op de contractsvrijheid.

In beginsel geldt dus contractsvrijheid, en bij een weigering moet de vakbond een onrechtmatige daad bewijzen. Dit wordt alleen toegewezen als de bond kan bewijzen dat hij een groot belang heeft bij de onderhandelingen betrokken te zijn, representatief is en een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt. Er worden zware eisen gesteld. Wordt hieraan voldaan, heeft de procedure kans van slagen voor de vakbond.

Partijen bij de CAO

Partijen bij de CAO zijn respectievelijk de werknemers en de werkgever. Deze partijen gaan gezamenlijk een collectieve arbeidsovereenkomst aan:

• Werknemersverenigingen (vakbonden)
• Werkgeversverenigingen in de bedrijfstak
• Werkgevers in de ondernemings-cao

De CAO bevat voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden voor de arbeidsovereenkomst. De CAO wordt altijd schriftelijk (art. 3 WCAO) vastgesteld, bij authentieke of onderhandse akte, en aangemeld bij het SZW. In de CAO zelf zie je altijd al de looptijd/duur van de CAO. Voor de inwerkingtreding is altijd vereist dat de CAO is aangemeld.

Inhoud van cao 

Er zijn verschillende soorten bepalingen die in een CAO kunnen staan:

1. Obligatoir: dit zijn de bepalingen die rechten en plichten behelzen tussen de contractspartijen. De obligatoire bepalingen gelden tussen de werkgeversvereniging en de werknemersvereniging, zoals bijvoorbeeld de duur van de CAO.

2. Normatief: Dit zijn bepalingen zoals de arbeidsvoorwaarden voor de individuele arbeidsovereenkomst.

3. Diagonaal: De rechten en plichten tussen individuele werkgever en vakbond, of derden.

Gebonden door de bedrijfstak cao

De contractspartijen zijn op basis van het contractenrecht gebonden door de CAO. De contracten moeten worden nagekomen, het is een soort verbintenissenrecht. Het contractenrecht bindt de partijen dus. Het bijzondere van de Wet Cao is dat het werkgevers- of werknemerslid derdenwerking heeft (art. 9 lid 1 (WCAO). Je moet onder de werkingssfeer van de CAO vallen. Je bent een individuele werkgever of werknemer indien je lid bent van de CAO-partij én bij de CAO betrokken bent. Dit blijkt uit de werkingssfeerbepaling van de CAO. Pas dan is de CAO bindend voor de partijen. Er is dus pas binding als je lid bent van de CAO-partij en bij de CAO betrokken bent (art. 9 lid 1 WCAO).

• Lid van de partij
• Betrokken bij de CAO

Diagonale werking CAO

De gebonden werkgever en werknemer zijn verplicht tot nakoming van wat de CAO te hunnen aanzien bepaalt, ten opzicht van alle partijen (art. 9 lid 2 WCAO). Op grond van art. 9 lid 2 WCAO kan de werknemer nakoming vorderen van de werkgever, indien deze zijn verplichting uit de overeenkomst niet nakomt. De Wet op de CAO heeft zo een goede actiemogelijkheid gecreëerd, om te ageren op nakoming. Deze actiemogelijkheid geldt voor zowel de normatieve als de diagonale bepalingen. Art. 15 WCAO beschrijft vervolgens de mogelijkheid tot schadevergoeding. Een cao-partij kan vergoeding vragen voor de eigen schade en voor de schade van (een van) haar leden, jegens een andere cao-partij (obligatoir) of leden van de cao-partij (normatief en diagonaal). Dit artikel berust op materiële schade, dus schade die op geld waardeerbaar is. Volgens art. 16 WCAO kan immateriële schade gevorderd worden. De invulling van die schade wordt bepaald aan de hand van HR De Bruin/Vervoersbonden. In deze zaak kwam de Bruin de CAO niet na ten aanzien van werknemers. De vakbonden vorderden nakoming, maar ook schadevergoeding. De vakbond beweerde dat de werfkracht was afgenomen door de nakoming; dit was immaterieel; dit werd toegekend. Daarnaast werd materiële schade toegekend, namelijk declaraties. Deze zaak is een voorbeeld waaruit de schade zoal kan bestaan.

De binding

De normatieve werking van de CAO houdt in dat de arbeidsvoorwaardenbepalingen dwingend en automatisch doorwerking hebben in de individuele arbeidsovereenkomst, tussen de werkgever en werknemer. Deze bepalingen gaan dus automatisch onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Als partijen iets af hebben gesproken wat in strijd is met de CAO, is die afspraak nietig en wordt automatisch vervangen door de geldende CAO bepaling. Daarnaast kunnen de CAO bepalingen de gemaakte afspraken aanvullen. Dit is de normatieve werking van de CAO. De CAO normeert de arbeidsovereenkomst. In beginsel is de CAO niet automatisch van toepassing, maar wel is de werkgever verplicht de arbeidsvoorwaardenbepalingen na te komen; ook ten opzichte van ongebonden werknemers, tenzij de CAO anders bepaalt (Art. 14 WCAO). De werkgever moet een aanbod doen overeenkomstig de CAO. De werknemer kan dit stilzwijgend aanvaarden, of door middel van een beding. Als de werkgever de CAO niet toepast op zijn werknemers, terwijl hij hiertoe wel verplicht is, kan de werknemer dit niet afdwingen. De werknemer kan dus niet afdwingen dat de CAO op hem van toepassing is. De Hoge Raad heeft dit bepaald. De CAO strekt niet ter bescherming van de ongebonden werknemers, zij kunnen hieraan dus geen rechten ontlenen. De dwingende doorwerking is dus alleen van toepassing op de gebonden werknemers.

In de praktijk

De werkgever weet vaak niet wie er gebonden is aan een vakbond en niet, hij mag hier ook niet naar vragen. De gebonden werkgever spreekt dan ook vaak af met werknemers, dat de CAO van toepassing is. Dit is een incorporatiebeding. De normatieve bepalingen maken dan deel uit van de individuele arbeidsovereenkomst. Iedereen zal dan op grond van het contract gebonden zijn en nakoming kunnen vorderen (op basis van het civiel recht). De gebonden werknemer zal op basis van de dwingende doorwerking nakoming kunnen vorderen (op basis van de arbeidsovereenkomst). Bij stilzwijgende aanvaarding is er ook contractuele binding en kun je nakoming vorderen. Zie hierbij de zaken HR Bollemeijer en H&M.

In Bollemeijer was geen incorporatiebeding opgenomen, maar de afwijkende bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst waren identiek aan wat er in de CAO bepaald was, waardoor de Hoge Raad deze regelingen geldig verklaarde.

In de zaak H&M ging het wel over een incorporatiebeding. Er was een CAO overeengekomen.. Op een gegeven moment liep de CAO af en de werkgever ging onderhandelen met een kleinere vakbond. De CAO was vrij slecht voor de werknemers, terwijl de andere wel goed was geweest. De partijen mochten er volgens de Hoge Raad redelijk van uitgaan dat als de CAO zou zijn gesloten met de representatieve organisaties, en dat dus die volgende CAO ook goede arbeidsomstandigheden zou moeten bevatten. De eerste CAO was met representatieve bonden gesloten, en dus mocht men er vanuit gaan dat de nieuwe CAO ook met die representatieve bonden zou zijn gesloten.

Ongebonden werkgever

Voor de werkgever die geen lid is van de werkgeversvereniging, geldt de Wet CAO niet. De werkgever hoeft dan ook de CAO niet na te komen. De werkgever wordt niet geraakt door de CAO, hij is niet gebonden. Dit levert problemen op: de doelen van de Cao worden niet gehaald. Hiervoor zijn wel oplossingen, namelijk een algemeen verbindend verklaring van de cao-bepalingen:

• Op verzoek van de cao-partijen (art. 4 WAVV)
• Door minister van Sociale Zekerheid en Werkgelegenheid (SZW) (art. 1 en 2 WAVV)
• Publicatie in Staatscourant (art. 4 lid 3 WAVV).

Bij kracht van wet wordt de CAO dan van toepassing op de (individuele) arbeidsovereenkomst, dus ook de ongebonden werkgevers en werknemers. Bij kracht van de wet worden die normatieve arbeidsvoorwaarden een deel van de overeenkomst. Dit wordt gedaan door de minister, en gepubliceerd in de Staatscourant. De bepalingen moeten al gelding hebben in het hele land of een deel hiervan, voor de belangrijke meerderheid van personen werkzaam in een bedrijf (bedrijfstak) (art. 2 lid 1 WAVV). Er zijn bepalingen die van de mogelijkheid tot een algemeen verbindend verklaring worden uitgesloten, deze bepalingen mogen niet worden algemeen verbindend verklaard (art. 2 lid 5 WAVV).

De rechtsgevolgen van een algemeen verbindend verklaring zijn dat die bepalingen verbindend zijn voor alle werkgevers en werknemers, ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, die gezien de aard van de arbeid onder de CAO vallen of zouden vallen (art. 2 lid 1 WAVV). Zij werken automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomst (vervangende werking of aanvullende werking). De algemeen verbindendverklaring heeft een beperkte looptijd, namelijk niet met terugwerkende kracht en niet langer dan de CAO (max. twee jaar, tenzij fondsbepaling). Na afloop van de verbindendverklaring herleven de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden, tenzij partijen dit anders afspreken.

Medezeggenschap ondernemingsraad

Het doel van de ondernemingsraad is het overleg tussen ondernemer met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen in het belang van het goed functioneren van de onderneming (art. 2 WOR). De onderneming is de elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht (art. 1 lid 1 sub c WOR). Om een ondernemingsraad te kunnen invoeren moeten er minimaal 50 personen in de onderneming werkzaam zijn (art. 2 WOR). Bij minder dan 50 personen kan hij worden ingesteld, als de CAO dit verplicht, of de ondernemer dit vrijwillig wil (art. 5a WOR). De eis van 50 personen heet de instellingseis. De ondernemingsraad heeft medezeggenschapsbevoegdheden:

• Het recht van overleg en initiatief (art. 23-24 WOR): Zowel de ondernemingsraad als de ondernemer kunnen de andere partijen verzoeken om een overleg in te plannen. Bij een dergelijk verzoek moeten de partijen bij elkaar komen. In ieder geval tweemaal per jaar moet een overleg ingepland worden. De ondernemingsraad wordt dan in de besluitvorming betrokken. Het recht van initiatief is het recht van de ondernemingsraad om zowel binnen als buiten overleg met voorstellen te komen, en deze ook kenbaar te maken.
• Het recht op informatie (art. 31-31e WOR): De ondernemingsraad kan geen voorstellen indienen en meedoen in de besluitvorming als zij geen informatie krijgen. Het actieve informatierecht houdt in dat de ondernemer ten minste tweemaal per jaar algemene gegevens verstrekt betreffende de onderneming en besluiten. Het passieve informatierecht houdt in dat de onderneming zelf informatie kan opvragen bij de ondernemer. Bij zo’n verzoek is de ondernemer ook verplicht om informatie te verstrekken.
• Het adviesrecht (art. 25 WOR): De ondernemingsraad heeft het recht een advies te verstrekken aan de ondernemer betreffende organisatorische en bedrijfseconomische besluiten, opgesomd in art. 25 lid 1 WOR. Er moet sprake zijn van een voldoende geconcretiseerd besluit, maar een nog niet genomen besluit. Zo’n besluit zal consequenties hebben voor het personeel. Het moet dus gaan om belangrijke besluiten (zie de jurisprudentie voor de criteria van ‘belangrijk’: aantal medewerkers dat wordt geraakt, aard van de gevolgen, financiële gevolgen etc.) Het besluit moet schriftelijk gemotiveerd worden voorgelegd aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad zal het advies dan zo snel mogelijk aan de ondernemer voorleggen. Vervolgens zal de ondernemer het besluit nemen en deze gemotiveerd kenbaar maken aan de ondernemingsraad.

Het instemmingsrecht (art. 27 WOR): De ondernemer kan sommige besluiten niet nemen zonder de instemming van de ondernemingsraad, zoals voorgenomen besluiten ter vaststelling, wijziging, intrekking van regelingen over onderwerpen opgesomd in art. 27 lid 1 WOR, zoals bv. ontslag of bonussen. Er moet dus wel sprake zijn van een regeling (Gazelle zaak) en het doel is bepalend voor de vraag of een regeling onder het onderwerp valt (HR Holland Casino). Besluiten zonder instemming van de ondernemingsraad zijn nietig, indien de ondernemingsraad zich hier schriftelijk op beroept (art. 27 lid 5 WOR). Deze bevoegdheid gaat dus verder dan het adviesrecht. Het als bij het adviesrecht moet de ondernemer zijn voorgenomen beslissing gemotiveerd voorleggen aan de ondernemingsraad. Deze neemt een gemotiveerde beslissing, en vervolgens beslist de ondernemer en doet hij hiervan een gemotiveerde mededeling aan de ondernemingsraad.

De geschillenregeling

• Algemeen (art. 36 lid 2 en 5 WOR): de algemene vorderingsmogelijkheid van de ondernemingsraad of de ondernemer tot naleving van de verplichtingen van de WOR.
• Bijzonder (art. 26 en 27 WOR): Het betreft bijzondere actiemogelijkheden bij het advies- en instemmingsrecht.
• Het adviesrecht: Binnen een maand heeft de ondernemingsraad een mogelijkheid een verzoekschrift in te dienen als beroep bij de Ondernemingskamer, ook als er geen advies is gevraagd. De ondernemingsraad moet stellen dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot een besluit heeft kunnen komen. Het besluit kan dan ingetrokken worden, of het bevel geen uitvoeringshandelingen te verrichten (art. 26 lid 4 & 5 WOR). Voorbeelden van uitspraken zijn Hof Linge Ziekenhuis, Streekziekenhuis Dongemond, Total Nederland I en Tibbett.
• Het instemmingsrecht: Als de ondernemingsraad geen instemming geeft, kan de ondernemer bij de kantonrechter om vervangende toestemming vragen (art. 27 lid 4 WOR). De ondernemingsraad kan ook naar de kantonrechter om nietigheid verzoeken, als de ondernemer een besluit neemt zonder instemming te vragen aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad kan zich schriftelijk beroepen op nietigheid (art. 27 lid 5 WOR). De kantonrechter kan bepalen dat de ondernemer geen uitvoering mag geven aan het nietige besluit, als hij vindt dat het belang van de ondernemingsraad moet prevaleren. Hij maakt een belangenafweging.