Boeksamenvatting bij de 3e druk van Grondslagen van het recht 2: Achtergronden van Rosier

Wat is de aard van het recht? - Chapter 1

Inleiding

Privaatrecht regelt de rechtsverhouding tussen burgers onderling. De partijen zijn in beginsel gelijkwaardig. Rijst er een conflict, dan wordt de rechter op initiatief van één van de twee partijen ingeschakeld.

Publiekrecht regelt de rechtsverhouding tussen burger en overheid of tussen overheidsorganen onderling. Het publiekrecht kan worden verdeeld in staatsrecht, bestuursrecht en strafrecht.

Naast de scheiding tussen privaat- en publiekrecht is ook een scheiding denkbaar in nationaal- en internationaal recht. Internationaal recht komt tot stand door overeenkomsten tussen staten. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is een voorbeeld van zo’n overeenkomst. Nationaal recht is het recht dat binnen de Nederlandse grenzen tot stand is gekomen. Dit recht geldt alleen in Nederland.

Regels die geordend samenleven mogelijk maken

In iedere gemeenschap bestaan regels. Samenleven is namelijk alleen mogelijk indien mensen zich aan bepaalde regels houden en elkaar geen schade berokkenen. Zo zijn er bijvoorbeeld regels die alle gebruik van geweld verbieden om zo de lichamelijke integriteit van mensen te waarborgen. Verder zijn er regels die overeenkomsten mogelijk maken door het recht op eigendom te garanderen en regels die eigendom beschermen door te zorgen dat mensen hun gemaakte afspraken nakomen. Als mensen deze regels echter straffeloos zouden kunnen overtreden, zou niemand zich eraan houden. Tot slot is er daarom een andere categorie regels te onderscheiden, sancties, om eventuele overtredingen te kunnen bestraffen.

Deze regels dienen te worden onderscheiden van sociale en morele normen. Sociale normen zorgen ervoor dat mensen hun gedrag aanpassen aan de omgeving, morele normen zijn gebaseerd op ideeën over goed en kwaad.

Een belangrijke visie op het bestaan van regels in een samenleving is afkomstig van de Engelse filosoof Thomas Hobbes. Volgens Hobbes zijn mensen in de natuurtoestand alleen met zichzelf bezig. Mensen proberen altijd hun eigenbelang na te streven. Hierdoor ontstaat een ‘oorlog van allen tegen allen’. In een dergelijke toestand is elke vorm van samenleven onmogelijk. Dingen die belangrijk zijn voor een samenleving (denk aan landbouw, kunst etc.) worden niet uitgevoerd als men er zelf niet genoeg voor terug krijgt. Om dit te voorkomen moet er volgens Hobbes een persoon worden ingesteld die bekleed is met de absolute en onbeperkte macht. Deze boezemt de mensen angst in waardoor zij zich genoodzaakt zien zich aan de regels te houden.

Geordend samenleven: de problemen

In een eenvoudig samenlevingsverband is een groepsmoraal vaak al voldoende om de sociale orde in stand de houden. Naarmate de samenleving echter groter wordt, rijzen er een aantal problemen.

Om te beginnen kan het moeilijk zijn vast te stellen welke regels er gelden en wat hun precieze betekenis is. Naast rechtsregels zijn er namelijk ook nog morele regels (regels over goed en fout, over hoe je je behoort te gedragen) en sociale regels (die gelden tussen leden van een samenleving). Hierdoor heerst er onduidelijkheid en onzekerheid die uiteindelijk kan uitmonden in conflicten. Dit probleem is te voorkomen door een gezaghebbende vaststelling en interpretatie van de geldende normen.

Een ander probleem dat ontstaat, is dat de gewoonten van kleine gemeenschappen vaak star zijn en lastig bij te stellen. Samenlevingen zijn door nieuwe technologische ontwikkelingen en toenemende internationalisering aan verandering onderhevig, waardoor snelle aanpassing van regels noodzakelijk is. Procedures om regels aan de nieuwe omstandigheden aan te passen zouden dit probleem oplossen.

Waar de sociale controle in kleine samenlevingen ervoor zorgt dat mensen zich aan de regels houden, is dat niet het geval in grote gemeenschappen. Door de grote sociale en fysieke afstand tussen mensen zijn zij relatieve vreemden voor elkaar, waardoor zij wantrouwen en angst jegens elkaar koesteren. Oplossing is in dit geval het instellen van een instantie die gezag heeft en bevoegd is om een oordeel te vellen en zo nodig sancties op te leggen.

Tenslotte zijn er een aantal gemeenschapstaken die moeilijk door een individu uit te voeren zijn. Het gaat bijvoorbeeld om het aanleggen van wegen en het bouwen van dijken. Dit brengt mee dat er een hiërarchie van regelgevende en uitvoerende organen moet worden ingevoerd. Deze organen moeten gemeenschappelijke projecten vanuit een centraal niveau uitvoeren.

Secundaire regels als antwoord

De uitbreiding van de samenleving gaat gepaard met problemen. In een complexe samenleving zijn er duidelijke regels nodig. Deze regels moeten bovendien op een eerlijke manier gehandhaafd worden. Dat betekent dat het recht niet alleen berust op macht, maar ook op gezag. Mensen moeten de macht accepteren en de machthebber als gezaghebbend ervaren.

Een oplossing voor de genoemde problematiek kan worden gezocht in de toepassing van secundaire regels.

Secundaire regels zijn regels over regels. Zij dienen te worden onderscheiden van primaire regels, zoals de eerder genoemde regel over het verbod op gebruik van geweld. Deze regels stellen vast wat we wel en niet mogen doen.

Secundaire regels geven bijvoorbeeld aan wie bevoegd is regels te maken en wie de betekenis van deze regels mag vaststellen. Het zijn regels waaraan je de kenmerken van ons huidige recht kunt afleiden.

Het recht zoals wij dat nu kennen, heeft vier essentiële kenmerken:

1. Recht is het geheel van regels dat door een bevoegde autoriteit, het gezag, is bepaald of erkend.
2. Het recht staat geen contradictie toe, regels worden waar nodig met geweld afgedwongen.
3. Het recht kan gezag claimen, het maakt aanspraak op het hoogste gezag.
4. Mensen moeten het gezag van het recht ook feitelijk aanvaarden. Zij zullen dit doen omdat dit gezag bijvoorbeeld op democratische wijze is gekozen of omdat hun grondrechten worden gerespecteerd.

Een voorbeeld van een secundaire regel is de herkenningsregel. Deze regel geeft de algemene kenmerken aan waar je een rechtsregel aan kunt herkennen (in ons recht is een regel pas geldig als hij is uitgevaardigd door het erkende gezag). Het geeft antwoord op de vraag wat tot het recht behoort.

De herkenningsregel is zelf geen rechtsregel; hij is niet geldig omdat hij door een bevoegde instantie is uitgevaardigd maar omdat het bestaan ervan louter kan worden afgeleid uit het gedrag van leden van de samenleving. Door recht te spreken op basis van de wet laat de rechter bijvoorbeeld blijken dat hij de door de wetgever uitgevaardigde regels als geldende rechtsregels aanvaardt.

Een andere secundaire regel is de veranderingsregel. De veranderingsregel kan op een aantal gebieden voorkomen.

In het staatsrecht geeft deze regel aan wie de bevoegdheid heeft om geldende rechtsnormen uit te vaardigen, onder welke voorwaarden en volgens welke procedures zij dat moeten doen. De veranderingsregel kan dan worden beschouwd als een bevoegdheidsverlenende norm die organen/ambten het recht geeft om publiekrechtelijke handelingen te verrichten (bijvoorbeeld wetten maken).

In het privaatrecht is er sprake van een veranderingsregel als het gaat om normen die bevoegdheden verlenen tot het verrichten van rechtshandelingen. Een rechtshandeling is een handeling gericht op een bepaald rechtsgevolg, zoals het sluiten van een koopovereenkomst.

In het bestuursrecht zijn secundaire regels de regels die het mogelijk maken het beleid ook echt toe te passen, de zogenaamde beschikkingen. Dit zijn eenzijdige bindende besluiten, die gelden voor één concreet geval. Eenzijdig wil zeggen dat de regel altijd geldt, onafhankelijk van de instemming of goedkeuring van de persoon tot wie het besluit gericht is. Dit besluit is bovendien bindend. De persoon wordt, onafhankelijk van zijn eigen wil, geacht zich aan de regel te houden.

Om escalatie van geweld te voorkomen, is er het verbod op gebruik van geweld. De overheid heeft het geweldsmonopolie en is dientengevolge de enige die geweld mag uitoefenen. Een uitzondering op het verbod van het gebruik van geweld door een individu is noodweer. In zo’n situatie is geweld de enige manier om eigen of andermans lijf, goed of eerbaarheid te beschermen tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding (art. 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht).

Verder geldt een verbod op eigenrichting; mensen mogen niet voor eigen rechter spelen. Strafbare feiten worden daarom afgedaan door een instantie van de overheid. Hier komt het strafprocesrecht om de hoek kijken, dat regels omvat van het strafproces (bijvoorbeeld de bevoegdheden van de politie tijdens de aanhouding). Het strafprocesrecht wordt ook wel het formele strafrecht genoemd en is hoofdzakelijk geregeld in het Wetboek van Strafvordering.

Voorts zijn er secundaire regels die bepalen wie volgens welke regels mag besluiten of iemand de wet heeft overtreden en of hij daarvoor gestraft moet worden. Het penitentiaire recht geeft regels met betrekking tot de strafvoltrekking.

De functies van het recht

Het recht heeft een aantal belangrijke functies.

Ten eerste voorziet het recht in een mogelijkheid om vreedzaam geschillen te beslechten waardoor vreedzaam samenleven mogelijk wordt. Er is geen eigenrichting, de rechter lost geschillen op met behulp van de politie, het OM etc. De overheid heeft het geweldsmonopolie (het alleenrecht om geweld te gebruiken).

Ten tweede maakt het recht individuele projecten mogelijk, mensen kunnen rechtshandelingen verrichten en bovendien rechtsbetrekkingen aangaan (bijvoorbeeld trouwen).

Ten derde maakt het recht collectieve projecten mogelijk. Het zorgt ervoor dat de overheid maatschappelijke doelen kan verwezenlijken door andere overheidsorganen de bevoegdheid te geven om algemene verbindende voorschriften (wetten in materiële zin) uit te vaardigen. De overheid kan ook aan bestuursorganen de bevoegdheid verlenen om door het afkondigen van beschikkingen de inrichting van het maatschappelijk leven te beïnvloeden.

Naast bovengenoemde functies heeft het recht nog een aantal andere functies. Het recht kanaliseert sociale verandering, creëert sociale orde en het bevordert de vreedzame geschillenbeslechting.

Ten slotte

Tenslotte verdient opmerking dat ons recht een belangrijke morele functie heeft.

Het staatsrecht geeft gestalte aan onze democratie, naast het faciliteren van wetgeving, rechtspraak en bestuur. Het strafprocesrecht is niet alleen bedoelt om mogelijke verdachten te vervolgen en te berechten, het is ook bedoeld om de mens te beschermen tegen machtsmisbruik en willekeur aan de zijde van de overheid.

Ook in andere takken van het recht speelt deze morele functie een rol. Het privaatrecht stelt namelijk duidelijke grenzen aan de uitoefening van de bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten ten behoeve van de zwakkere partij. Verder geeft het bestuursrecht overheden niet alleen instrumenten om maatschappelijke doelen te realiseren, maar stelt het met het oog op zorg voor de burgers duidelijke eisen waar het bestuur aan moet voldoen. Het biedt burgers bovendien een rechtsmiddel om bij de rechter in beroep te gaan tegen een bestuursbeslissing.

Stampvragen

1. Welke essentiële kenmerken heeft het recht?
2. Wat zijn primaire en secundaire regels?
3. Wat zijn de functies van het recht?

Wat is de moraliteit van het recht? - Chapter 2

Het natuurrecht

De uitoefening van macht wordt vaak gekoppeld aan het recht om machtsmisbruik te verhinderen en om te zorgen dat macht niet onbeperkt kan worden ingezet. Dit sluit echter niet uit dat er ook dictators zijn die juist met behulp van het recht (door wetten) hun macht misbruiken ten koste van anderen. Je kunt alleen een heerser aan het recht binden, als dat recht niet alleen gericht is op het belang van de heerser, maar ook een zeker rechtvaardigheidsgehalte heeft. Er wordt dus een zekere norm gesteld, de inhoud van het recht moet aan bepaalde rechtvaardigheidseisen voldoen. Om te bepalen of het recht daadwerkelijk rechtvaardig is, wordt vaak gekeken naar een hoger recht. Dit hogere recht staat bekend als het natuurrecht.

Het natuurrecht vooronderstelt dat er altijd en overal een hoger recht is dat aan elke positivering van de overheid voorafgaat. Er bestaat een aantal rechtsregels dat zo natuurlijk, zo vanzelfsprekend is dat zij geen bijzondere bekrachtiging door een wet of een rechterlijke beslissing nodig heeft om als geldend recht te worden erkend.

Het natuurrecht kreeg voornamelijk na de Tweede Wereldoorlog aandacht. In deze periode waren de Duitsers tot gruwelijkheden is staat gebleken, hoewel zij dit alles op een legitieme manier hadden uitgevoerd. Men vroeg zich na afloop dan ook af hoe het zover had kunnen komen, maar vooral hoe het kwam dat zo’n grote groep mensen stelselmatig werd uitgemoord. Het natuurrechtelijke idee dat elk mens op aarde altijd en overal onvervreemdbare rechten heeft, is sinds die tijd algemeen aangenomen.

De filosoof Gustav Radbruch heeft zijn kijk op de grondbeginselen van het recht samengevat in ‘vijf minuten rechtsfilosofie’.

• Eerste minuut: De wet is geldig omdat zij wet is. Een wet is een wet wanneer zij het vermogen heeft om zichzelf te handhaven. Recht en macht raken hier met elkaar verstrengeld, want alleen waar macht is, is recht.
• Tweede minuut: Alles wat het volk ten goede komt, is recht. Ook als er wetsovertredingen zijn en als de vorst zijn macht misbruikt, kan er sprake zijn van recht, zolang het maar voordeel voor het volk oplevert. Dit brengt de stelling voort dat alleen wat recht is, strekt tot het voordeel van het volk.
• Derde minuut: Als een wet niet rechtvaardig is, is een wet niet geldig want recht is de wens naar rechtvaardigheid.
• Vierde minuut: Het algemeen belang is ook een doel van het recht. Wetten die onrechtvaardig zijn en geen algemeen belang dienen, hebben geen gelding en hun rechtskarakter moet hen dan ook worden ontnomen.
• Vijfde minuut: Op basis van het natuurrecht zijn er bepaalde beginselen die zwaarder wegen dan welke juridische bepaling dan ook. Een wet die strijdig is met deze beginselen, is niet geldig.

Voor het natuurrecht pleit, dat we alleen op deze manier onderscheid kunnen maken tussen recht aan de ene kant en bijvoorbeeld bevelen van een roversbende aan de andere kant. Het recht maakt (in tegenstelling tot de bevelen van de roversbende) aanspraak op gezag, mensen zijn verplicht te gehoorzamen en het recht verdient gehoorzaamheid.

Dit is echter alleen redelijk indien dat recht ook een zekere rechtvaardige inhoud heeft.

Recht hoeft dus slechts gehoorzaamd te worden als er reden is om aan te nemen dat het recht gericht is op het realiseren van rechtvaardigheid. Wetten die geen rechtvaardigheid nastreven, hebben geen rechtskarakter.

Het rechtspositivisme

Rechtspositivisten gaan ervan uit dat recht hetzelfde is als het bestaande (positieve) recht.

Positief recht kan worden beschouwd als het geheel van door de bevoegde autoriteit gestelde regels dat in een samenleving geldt. Een rechtspositivist onderzoekt wanneer je kunt zeggen dat er een rechtsstelsel bestaat. Dat is het geval indien er een gezaghebbende vaststelling bestaat van de regels die in een samenleving gelden en als die regels bovendien over het algemeen worden nageleefd. Het rechtspositivisme gaat uit van het idee dat op basis van formele criteria vastgesteld kan worden of een bepaalde regel tot het recht behoort.

Binnen het rechtspositivisme zijn er een aantal stromingen te onderscheiden, namelijk het normatief rechtspositivisme en het beschrijvend rechtspositivisme.

Het normatief rechtspositivisme meent dat een regel gehoorzaamd moet worden, omdat deze regel deel uitmaakt van het geldend recht. Het verbindt dus aan de constatering dat een regel een regel van geldend recht is, de conclusie dat die regel ook gehoorzaamd moet worden.

Het normatieve aspect komt terug in het feit dat normatieve rechtspositivisten willen voorschrijven hoe men met de wet behoort om te gaan. Het belangrijkste doel van het recht is volgens deze opvatting het garanderen van de orde.

Een andere stroming binnen het rechtspositivisme is het beschrijvend rechtspositivisme. Deze stroming meent dat de vraag of het recht bestaat, los staat van de vraag of dat recht gehoorzaamd moet worden. Of een regel van geldend recht is (oftewel bestaat), is ook volgens dit positivisme een feitelijke vraag. Het natuurrecht wordt door hen afgewezen; het zegt hooguit iets over hoe het recht moet zijn. Het zegt niks over wat het bestaande recht is. Het is niet relevant te weten of het recht al dan niet rechtvaardig is, hieruit is immers niet af te leiden of dat recht ook daadwerkelijk bestaat.

Rechtspositivisme zegt dat het recht hetzelfde is als het bestaande/positieve recht. Rechtspositivisme is enerzijds onder te verdelen in normatief: omdat een regel recht is, moet het worden gehoorzaamd. Rechtspositivisme is anderzijds onder te verdelen in beschrijvend: recht hoeft niet per definitie gehoorzaamd te worden.

Voor het rechtspositivisme pleit dat het overeenkomt met wat recht wordt genoemd in de juridische praktijk. Bovendien laat het rechtspositivistische rechtsbegrip meer ruimte voor morele kritiek op het recht.

Tot slot is er nog een andere stroming, de antipositivisten.

Volgens de antipositivisten kan je alleen vaststellen wat het geldend recht is door een beroep te doen op morele overwegingen. Volgens deze richting liggen de morele overwegingen besloten in het bestaande recht. Een voorbeeld:

In wetten en verdragen worden nogal eens open normen gebruikt. Dit zijn zogenaamde vage termen zoals ‘onmenselijke en vernederende behandeling’, genoemd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Maar wat wordt er in dit artikel precies bedoeld met ‘onmenselijke behandeling?’

Het antwoord op deze vraag hangt af van de visie die men kiest. Antipositivisten zouden stellen dat, vanwege de hoge mate van vaagheid van deze begrippen, open normen door middel van morele argumentatie nadere inhoud moeten krijgen.

In moeilijke gevallen, waarin de wet geen duidelijke houvast biedt, is het niet mogelijk om vast te stellen wat het geldende recht verlangt. In deze omstandigheid moeten de morele overwegingen in beeld komen, waarin de morele waarden van ons recht besloten liggen. Volgens de antipositivist Dworkin is het recht geen willekeurige verzameling van regels, maar een verzameling regels die op basis van een aantal inhoudelijke morele overwegingen gekozen zijn.

Soorten rechtsbronnen

De herkenningsregel is in de juridische wereld een onbekend begrip. Iedereen kent echter het begrip rechtsbron. Dit is een andere benaming voor de herkenningsregel.

Een rechtsbron valt het best te omschrijven als een verzameling van regels die als rechtsregels worden erkend. De regel die de rechtsbronnen identificeert, is de herkenningsregel. Een regel is pas een rechtsregel als hij herleid kan worden tot een rechtsbron. Rechtsbronnen zijn in Nederland onder andere de wet, gewoonterecht en de rechtspraak (jurisprudentie).

De wet is een rechtsbron waarin vaak open normen zijn geformuleerd. Dat zijn algemeen geformuleerde normen die door de wetgever bewust op deze manier zijn gesteld. Hierdoor kan de rechter deze in concrete gevallen nader invullen en zodoende kan hij beter rekening houden met de omstandigheden van het geval. Hier lijken twee verschillende belangen te botsen.

Enerzijds de rechtszekerheid, waarbij burgers hun gedrag moeten kunnen afstemmen op de wet en in die zin weten wat hen te wachten staat door duidelijke, vaste regels. Anderzijds is er de openheid. De wetgever kan namelijk niet voor álle gevallen wetten maken en moet daarom noodzakelijkerwijs zijn toevlucht nemen tot open normen om zo ook voor flexibiliteit en aanpassingsvermogen van de wet te zorgen.

Neem nu de bepaling ‘verboden voor voertuigen’. Toen deze bepaling lang geleden werd ingevoerd, was dat waarschijnlijk met het doel om in de parken te kunnen ontspannen (dat wil zeggen: in rust en stilte wandelen). Als men deze bepaling nu echter tegen het licht houdt, zou er gezegd kunnen worden dat ontspannen misschien niet meer het voornaamste doel is van de parken. Veel mensen recreëren in parken, waardoor de term voertuig een hele andere betekenis heeft gekregen. Vallen bijvoorbeeld skateboards, scootmobiels of kinderwagens ook onder deze bepaling? Dit is niet zonder meer duidelijk; de verbodsbepaling moet nader worden geïnterpreteerd.

De wetgever heeft deze interpretatiemoeilijkheid voorzien en de rechter opdracht gegeven om de door de wetgever geformuleerde normen in de hem voorgelegde gevallen een redelijke invulling te geven.

Sommige mensen menen echter dat de strikte scheiding der machten op deze manier wordt ondermijnd. De rechter bepaalt immers (door invulling) in zo’n geval de reikwijdte en de precieze betekenis van de norm, hoewel dit oorspronkelijk de taak van de wetgever is.

Deze visie is echter achterhaald. Tegenwoordig mogen rechters door nadere invulling van de open normen nieuwe normen creëren. Aangezien ons recht vol zit met open normen en de wet in veel gevallen weinig houvast geeft, heeft de rechter tot taak oplossingen te formuleren door het recht nader te bepalen. De nadere ontwikkeling van het door de wetgever vastgestelde recht is dus overgelaten aan het oordeel van de individuele rechter. Als in het bestaande recht geen duidelijke oplossing is te vinden, dan moet de rechter het recht vormen door zelf een antwoord op de aan hem voorgelegde kwestie te formuleren.

Bij het nader invullen van het recht dient de rechter niet alleen te kijken naar de wet, maar ook naar de zogenaamde algemene rechtsbeginselen. Zij vormen de normatieve grondslagen van ons rechtssysteem en zij drukken de morele overtuigingen en waarden uit die aan de basis van ons recht staan. Sommige van deze beginselen zijn vastgelegd in wetten. Bij het merendeel van de rechtsbeginselen is dat niet het geval.

De waarden die het recht probeert te realiseren en de belangen die het tracht te beschermen, kun je op het spoor komen door in alle wetsbepalingen naar de rechtvaardigende reden te zoeken. De beginselen die je op deze manier vindt, zijn de ongeschreven rechtsbeginselen. Zowel de geschreven als de ongeschreven rechtsbeginselen worden door de Nederlandse rechter bij het geven van een oordeel toegepast.

Stampvragen

1. Wat houdt de ’vijf minuten rechtsfilosofie’ van Radbruch in?

2. Wat zijn de kenmerken van het natuurrecht en het rechtspositivisme?

3. Welke rechtsbronnen zijn er?

Hoe vormt de rechter recht? - Chapter 3

Inleiding: een lastig geval

In het mensenroof-arrest staat artikel 278 Wetboek van Strafrecht centraal. Dit artikel luidt: “Hij die iemand over de grenzen van het Rijk in Europa voert, met het oogmerk om hem wederrechtelijk onder de macht van een ander te brengen of om hem in hulpeloze toestand te verplaatsen wordt, als schuldig aan mensenroof, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie”.

Dit lijkt een duidelijk tekst. De toepassing ervan op de casus in kwestie was echter een stuk lastiger, er diende zich een interpretatieprobleem aan.

Verdacht K. was op Schiphol opgepakt met baby Lisa. Deze baby kwam uit Brazilië en zij zou, buiten de officiële adoptiekanalen, naar haar nieuwe ouders in Nederland worden gebracht. Aan verdachte K. werd door het Openbaar Ministerie mensenroof ten laste gelegd.

Het ging om de vraag hoe het delictsbestanddeel “over de grenzen van het Rijk in Europa voeren” in artikel 278 Wetboek van Strafrecht moest worden uitgelegd. De bepaling stamt uit 1881 dus het is niet precies duidelijk wat er met het woord ‘Rijk’ wordt bedoeld. Het is eveneens niet duidelijk of invoer alleen strafbaar is naar Europa of ook naar andere werelddelen. En hoe zit het met uitvoer, van Nederland naar bijvoorbeeld Brazilië? Is dat dan ook niet strafbaar?

Om dit vage criterium nadere betekenis te geven kan de rechter een restrictieve (beperkte) uitleg aan het artikel geven. Dan zou mensenroof simpelweg betekenen dat iemand over de grenzen van Nederland naar het buitenland wordt gevoerd, want over de omgekeerde richting wordt in het artikel niets vermeld. Als men voor een extensieve (ruime) uitleg zou kiezen, dan zou zowel import als export mensenroof zijn . Er trad in dit geval een interpretatieprobleem op.

K. had Lisa geïmporteerd van het buitenland naar Nederland en niet geëxporteerd naar het buitenland. Hoe moest de rechter de delictsomschrijving van art. 278 Sr uitleggen?

Het Arnhemse Hof sprak K. vrij. Het Hof koos voor een beperkte uitleg van art. 278 Sr. Dat deed zij op basis van wetshistorische gronden. Blijkens de Memorie van Toelichting op dit artikel 278 Sr dient onder “over de grenzen van het Rijk in Europa voeren” te worden verstaan: “het vanuit Nederland over de grens voeren naar het buitenland”. In de betreffende casus was het omgekeerde het geval waardoor de verdachte moest worden vrijgesproken. Het Hof gebruikte dus de wetshistorische interpretatiemethode; er werd gekeken naar de bedoeling van de wetgever.

De Advocaat-Generaal was van mening, net als het Hof, dat de Memorie van Toelichting, en daarmee ‘de’ bedoeling van de wetgever, kristalhelder was. Ook hij hanteerde de wetshistorische interpretatie.

De Hoge Raad stelde voorop dat de omstandigheid dat art. 278 Sr bij zijn totstandkoming een toelichting had gekregen die alleen aandacht gaf aan een beperkt soort gevallen. Dit vormde volgens de Hoge Raad echter op zichzelf geen belemmering dat die bepaling een ruimer toepassingsbereik werd toegekend dan destijds was voorzien. De tekst liet een ruimere interpretatie dus zeker toe.

In artikel 278 Sr stond dat mensenroof bestond uit het brengen van iemand over de Nederlandse grens naar het buitenland. Er stond echter niet dat als iemand in omgekeerde richting over de grens werd gevoerd, er geen sprake was van mensenroof. De Hoge Raad paste hier de grammaticale interpretatie toe; zij keek naar de letterlijke bewoording in de delictsomschrijving.

Verder overwoog de Hoge Raad dat mensenroof ernstiger is dan gewone vrijheidsberoving, omdat mensenroof een duurzaam karakter heeft. Je wordt namelijk weggehaald uit je eigen land, eenmaal aangekomen in het andere land kun je je niet verstaanbaar maken en blijf je voor de bevolking vreemd. Je bent, kortom, niet in staat de hulp in te roepen van de wet en de taalgemeenschap van het vreemde land.

Bovendien besteedde de Hoge Raad aandacht aan de betekenis van de strafbaarstelling en de maatschappelijke en internationale rechtsontwikkelingen die zich sinds het einde van de negentiende eeuw hadden voltrokken. Aan de ene kant nam de talenkennis van veel mensen toe waardoor de noodzaak van bescherming buiten de eigen taalgemeenschap afneemt. Aan de andere kant werd gesteld dat door toenemende open grenzen, de bescherming tegen internationale ontvoering ook moest worden uitgebreid.

De Hoge Raad kwam uiteindelijk tot de conclusie dat ook het binnenvoeren van een kind vanuit Brazilië naar Nederland onder art. 278 Sr valt.

Hierbij werd gebruik gemaakt van de teleologische interpretatie. Dat betekent dat een bepaling wordt uitgelegd door te kijken naar het doel (telos) dat de bepaling naar huidige opvattingen heeft.

Dit arrest bevat een aantal belangrijke aanknopingspunten. Om te beginnen laat het zien dat rechtsvorming onvermijdelijk is en dat de rechter door het nemen van een beslissing recht vormt.

Verder illustreert dit arrest de wijze waarop de rechter recht vormt. Zowel de grammaticale, teleologische en wetshistorsiche interpretatiemethoden komen aan bod.

Er is slechts één ongebruikte methode, namelijk de systematische methode waarbij de bepaling wordt uitgelegd in samenhang met andere bepalingen.

Tot slot geeft dit arrest een belangrijke discussie weer. Het gaat over de grenzen van rechterlijke rechtsvorming. Artikel 1 lid 1 Sr bevat het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel: een gedraging is slechts strafbaar wanneer deze bij wet vooraf strafbaar is gesteld. Dit beginsel beoogt de rechtszekerheid van de burger te waarborgen. De burger moet weten waar hij aan toe is, een burger mag niet gestraft worden voor iets waar geen wettelijke strafbepaling op staat. Dit strafrechtelijke legaliteitsbeginsel kwam ook terug in het hiervoor uitgebreid aangehaalde arrest.

Critici van het arrest menen dat de verdachte ten tijde van het plegen van de mensenroof niet op de hoogte kon zijn van het bereik van de bepaling in art. 278 Sr. Verdachte K. kon zijn strafbaarheid niet voorzien, dus zou de uitspraak van de rechter in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel.

Eventuele misverstanden en terminologie

Als een rechter in een zaak een beslissing moet nemen, kunnen twee soorten moeilijkheden zich voordoen. Ten eerste zijn er de zogenaamde feitenproblemen. In sommige gevallen kan het onduidelijk zijn wat er precies is gebeurd. Getuigen geven vaak verschillende verklaringen, het is aan de rechter om de concrete feiten vast te stellen. In de praktijk houdt de Hoge Raad zich niet bezig met de vaststelling van de feiten, zij neemt de feiten over zoals die door de lagere rechters (‘feitenrechters’) zijn vastgesteld. De Hoge Raad toetst ‘slechts’ of de lagere rechters het recht op een juiste manier hebben toegepast.

Ten tweede zijn er ook rechtvindingsproblemen. Het is dan onduidelijk wat het toepasselijke recht is. De rechter moet dan de geldende rechtsnorm vaststellen.

Toch moet hier gewaakt worden voor het zogenaamde ‘rechtvindingssyndroom’ (geïntroduceerd door H. Drion). Ten onrechte wordt er vaak vanuit gegaan dat het recht wordt beheerst door moeilijke gevallen waarin de rechter te maken krijgt met rechtvindingsproblemen. In de meeste gevallen is er namelijk sprake van feitelijke problemen; het vaststellen van wat er precies is gebeurd levert doorgaans meer problemen op dan het vinden van een geldende rechtsnorm.

Wat terminologie betreft, dient rechtsvinding te worden onderscheiden van rechtsvorming.

Bij rechtsvinding moet de rechter in een concreet geval de geldende rechtsnorm vaststellen. Rechtsvorming is de aanpassing in het recht die de uitkomst is van de uitspraak van de rechter in een lastig geval. Een voorbeeld is het ruimere bereik van het hiervoor besproken art. 278 Sr.

Drie typen rechtsvinding van Wiarda

Er zijn volgens Wiarda drie typen rechtsvinding, te weten: heteronome rechtsvinding, gematigd heteronome rechtsvinding en autonome rechtsvinding.

Bij heteronome rechtsvinding wordt de wet eenvoudigweg toegepast. Als de rechter eenmaal de feiten heeft vastgesteld, neemt hij een beslissing door de relevante rechtsnorm toe te passen. Over de betekenis en reikwijdte van de wet hoeft de rechter zich geen zorgen te maken, de rechter is ‘slechts’, in de woorden van Montesquieu, ‘la bouche de la loi’ (ofwel de spreekbuis van de wet). De rechter beslist in dit geval naar de letter der wet.

Als de rechter de wet niet meteen kan hanteren, moet de rechter eerst de exacte reikwijdte en betekenis van de norm bepalen voordat hij deze toe kan passen op de aan hem voorgelegde situatie. Bij gematigd heteronome rechtsvinding beslist de rechter naar de bedoeling van de wetgever en niet naar de letter van de wet. De rechter neemt dus geen passieve, maar juist een actieve houding aan door zelf betekenis te geven aan de reikwijdte van de toepasselijke norm. Hij interpreteert de wet. De rechter beslist naar de geest van de wet, niet naar de letter van de wet.

In sommige gevallen is de norm zó open en zó onbepaald dat het moeilijk is de betekenis van de norm in de betreffende casus direct te bepalen. Bij autonome rechtsvinding is de rechter eigenlijk pseudo-wetgever; hij gaat op de stoel van de wetgever zitten door zelf de open norm te concretiseren. Hij doet dit op basis van zijn eigen rechtsbesef. De rechter maakt in dit geval nieuw recht.

Het bovenstaande verdient nog twee opmerkingen. Op de eerste plaats moet niet uit het oog worden verloren dat alle rechters álle soorten beslissingen (dus heteronoom, gematigd heteronoom en autonoom) nemen. Hier dienen echter twee kanttekeningen te worden geplaatst.

Rechters die bij een rechtbank werken, nemen vaak meer heteronome beslissingen. De Hoge Raad neemt het minst heteronome beslissingen.

Op bepaalde rechtsgebieden worden meer heteronome beslissingen genomen dan op andere rechtsgebieden (een rechter die uitspraak doet is over het algemeen in het materiële strafrecht meer geneigd tot het nemen van heteronome beslissingen dan in bijvoorbeeld het verbintenissenrecht).

Op de tweede plaats lopen de drie typen rechtsvinding niet parallel met een bepaalde periode uit de rechtsgeschiedenis. Er is bijvoorbeeld geen periode aan te wijzen waarin uitsluitend heteronome rechtsvinding heeft plaatsgevonden. Wel is de nadruk in de loop van de twintigste eeuw steeds verder verschoven van meer heteronome naar meer autonome rechtsvinding.

De reden dat de rechter steeds meer recht vormt

In de praktijk zullen zich altijd situaties blijven voordoen waarin niet meteen duidelijk is of een regel al dan niet van toepassing is. Dit is echter meer dan logisch, de wetgever kan niet in de toekomst kijken en de wetten zodanig maken dat zij op alle (toekomstige) gevallen van toepassing zijn. Bovendien speelt de taal een cruciale rol, zoals uit het voorbeeld met de verbodsbepaling voor voertuigen al bleek. Hoe duidelijk een woord misschien op het eerste gezicht ook lijkt, het kan desalniettemin vragen oproepen bij de uitleg en interpretatie in het desbetreffende geval.

Het bovenstaande mag duidelijk maken dat het onvermijdelijk is dat de rechter een zekere vrijheid heeft ten opzichte van de wet. Volgens Wiarda heeft er een verschuiving plaatsgevonden van meer heteronome naar meer autonome rechtspraak. Dit kan aan de hand van drie veranderingen verklaard worden.

De eerste verandering heeft betrekking op de taakopvatting van de rechter. In eerste instantie werd de rechter vaak gezien als iemand die letterlijk de wet moest volgen. Dit beeld is echter veranderd; het is nu de activiteit van de rechter om tegemoet te komen aan veranderingen zoals die zich voordoen in het maatschappelijke verkeer en rechtsopvattingen. Hierdoor valt ook te verklaren dat de contra legem-jurisprudentie de laatste tijd sterk is toegenomen. Dit is jurisprudentie waarin de wet buiten toepassing wordt gelaten omdat gebruik van desbetreffende bepaling tot ongewilde uitkomsten zou leiden. De rechter stelt zich, door naar de huidige opvattingen te kijken, vrijer op ten aanzien van de wet. Zover zelfs, dat hij deze soms als het ware buiten werking stelt.

Een tweede verandering ziet toe op de toename van de vage, open normen. Deze normen behoeven nadere interpretatie van de rechter voordat zij op een situatie kunnen worden toegepast. Doordat de wetgever steeds meer van dit soort normen gebruik is gaan maken, betekent dit impliciet een opdracht voor de rechter om in gevallen een regeling te treffen die past bij de huidige omstandigheden en opvattingen.

Tot slot is er nog een derde verandering te onderscheiden die de toename van autonome rechtspraak verduidelijkt. De internationale rechtsorde heeft zich geleidelijk aan uitgebreid, het Europese en internationale recht heeft zich steeds verder ontwikkeld. Ook zijn er steeds meer verdragen die mensenrechten vastleggen, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Nederlandse wetten die strijdig zijn met bepalingen uit mensenrechtenverdragen, dienen buiten werking te worden gesteld. Om toe te zien op de naleving van de mensenrechtenverdragen zijn er verschillende instanties opgericht. Het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen en het Europees Hof voor de rechten van de mens vormen samen slechts een beperkte opsomming. De Nederlandse rechter acht zich gebonden aan de uitspraak van de Europese rechter.

Hoe de rechter hierover denkt

Als het recht ‘gevonden’ moet worden, kan de rechter een aantal technieken toepassen. Deze technieken kunnen in twee groepen worden onderverdeeld: interpretatiemethoden en belangenafweging.

De vier belangrijkste interpretatiemethoden worden hieronder kort uitgelegd.

Bij de grammaticale methode wordt er gekeken naar de letterlijke betekenis van de wettekst. De inhoud van de wet wordt bepaald aan de hand van de taalkundige betekenis van de woorden in de desbetreffende bepaling. Vaak kan het woordenboek bij de grammaticale interpretatie helpen om de betekenis van een woord te achterhalen. Soms wordt ook gekeken naar de betekenis die in het algemene spraakgebruik aan een woord toekomt.

Door naar de letterlijke bewoordingen in de wet te kijken, blijft men het dichtst bij de bedoeling van de wetgever.

Verder komt het gebruik van de grammaticale methode de rechtszekerheid ten goede. Denk hierbij aan het voorbeeld van het mensenroof-arrest. De verdachte dacht dat zijn gedrag niet strafbaar was omdat zijn gedraging niet letterlijk in de wet stond. Burgers worden in Nederland geacht de wet te kennen, zij kunnen niet weten dat iets strafbaar is als het niet letterlijk in de wet staat. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is de grammaticale methode goed te verdedigen.

Om te kunnen vaststellen wat de inhoud is van een wetsbepaling, wordt bij het gebruik van de wetshistorische interpretatie gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling in kwestie. De Memorie van Toelichting kan hierbij van groot belang zijn. Hier staat immers een toelichting op het wetsvoorstel dat bij de Tweede Kamer is ingediend. Toch is de wetshistorische methode soms lastig te gebruiken; het is vaak onduidelijk wie de wetgever precies is en wat zijn bedoeling was tijdens het opstellen van de wettelijke bepaling. Als eenmaal duidelijk is wat de gedachte van de wetgever is, kan het lastig zijn om te bepalen hoe deze geïnterpreteerd moet worden. Moet er gekeken worden naar de bedoeling van de wetgever die hij vroeger op het oog had, of moet zijn bedoeling ook worden vertaald naar het hier en nu?

Verder is er nog de systematische methode. Bij deze interpretatiemethode wordt de wet uitgelegd aan de hand van de systematiek van de wet. Er kan bijvoorbeeld worden gekeken naar de plaats in het wetboek en de samenhang met andere wetsartikelen.

Tot slot kan ook de teleologische interpretatiemethode gebruikt worden. Bij het bepalen van de inhoud van een wetsbepaling wordt gekeken naar het doel van de wet(gever). Het gaat hierbij om het doel dat de regeling heeft in de huidige opvattingen en omstandigheden. De rechter interpreteert de wettekst waarbij hij let op het doel van de wet in de huidige samenleving. Van belang zijn huidige opvattingen en maatschappelijke ontwikkelingen.

Tussen de verschillende interpretatiemethoden bestaat geen hiërarchie, de rechter is vrij een methode te kiezen. Vaak wordt door de rechter daarom een combinatie van interpretatiemethoden toegepast.

Hoe de rechter het recht vindt: een belangenafweging

In alle gevallen moet de rechter een belangenafweging maken; hij moet kijken welke belangen er op het spel staan en welke van deze belangen het zwaarst wegen. Hierbij kan zich echter een probleem voordoen. Vele belangen kennen namelijk geen gemeenschappelijke maatstaaf, ze kunnen bij wijze van spreken niet tegen dezelfde meetlat worden afgemeten. Dit wordt ook wel de incommensurabiliteit van de verschillende belangen genoemd. De afweging van belangen is moeilijk. Het is alsof je de kleur van peren met het gewicht van appels vergelijkt.

Bij de belangenafwijking bekijkt de rechter de zaak daarom vanuit verschillende gezichtspunten. Hij stelt zich de twee uiterste situaties voor en gaat vervolgens na wat de consequenties in de zaak zijn. Dan keert hij terug naar de concrete feiten en omstandigheden en toetst deze aan de denkbeeldige situatie van de twee uitersten.

Rechterlijke rechtsvorming in een democratische rechtsstaat

Rechterlijke rechtsvorming is omstreden. Als de rechter zelf recht vormt, trekt hij bevoegdheden naar zich toe die eigenlijk toebehoren aan de wetgever. Hij gaat als het ware op de stoel van de wetgever zitten. Hierdoor zijn de machten niet meer strikt gescheiden. Bij een strikte scheiding der machten moet de rechter de wet slechts toepassen, de wetgever is verantwoordelijk voor het proces van wetgeving.

Toch is de strikte machtenscheiding in de praktijk niet haalbaar. De regering is hiervan een goed voorbeeld. Zij voert enerzijds beleid uit, aan de andere kant dient zij (al dan niet in samenwerking met de Tweede Kamer) wetsvoorstellen in. De regering heeft dus zowel mede-wetgevende als uitvoerende macht. Hierdoor kan er beter worden gesproken van een systeem van checks and balances. In dit systeem staat niet de strikte scheiding maar de wederzijdse controle en onderlinge afhankelijkheid van de drie machten centraal. Zij controleren elkaar, voorkomen dat een van de drie machten teveel macht krijgt en zorgen zo voor een onderling evenwicht.

Niet de rechter, maar de regering en de Staten-Generaal zijn verantwoordelijk voor de Nederlandse wetgeving. Het primaat van de politiek is op een aantal dingen gebaseerd.

Om te beginnen is de Nederlandse wetgever gekozen door het volk. De rechter is echter benoemd door de regering en heeft dus geen democratische legitimatie. Met het oog op het democratische gehalte van de wetgeving is het wenselijk dat de mensen zich moeten houden aan regels en wetten die door de door hun gekozen volksvertegenwoordiging gemaakt zijn. Dit punt moet enigszins genuanceerd worden. Volgens Martens (voormalig president van de Hoge Raad) is rechterlijke rechtsvorming weliswaar ondemocratisch, maar haar grondslag ligt in het ideaal van de rechtsstaat.

Verder is de wetgever beter in staat recht te vormen dan de rechter. Hij beschikt over meer geld, tijd en middelen dan de rechter en is bovendien beter in staat om de effecten van bepaalde regelingen op de lange termijn te bepalen.

Voorts kan de wetgever overgangsproblemen beter regelen dan de rechter.

Tot slot heerst er bij rechterlijke rechtsvorming meer rechtsonzekerheid. De wetgever vaardigt over het algemeen duidelijke wetten uit terwijl de rechter nog weleens de neiging heeft wetten ‘om te buigen’.

Bij de materiële conceptie van democratie is het resultaat hetgeen wat telt. De manier waarop besluiten zijn ontstaan, is niet relevant. Rechterlijke rechtsvorming is in de materiële conceptie van democratie dan ook niet ondemocratisch, hoewel zij dat wel is bij de procedurele of formele conceptie van democratie.

Aan het ideaal van democratie op zichzelf genomen kan zodoende geen primaat van de wetgever bij rechtsvorming worden ontleend, omdat democratie zowel formeel/procedureel als materieel kan worden opgevat.

Stampvragen

1. Welke interpretatiemethoden zijn er?

2. Welke drie typen van rechtsvinding zijn er?

3. Op welke principes is het primaat van de politiek gegrond?

Wat is het effect van internationaal recht op soevereiniteit? - Chapter 4

Problemen van Internationaal recht

In het nationale recht is er sprake van een duidelijke trias politica. Er is een wetgevende, rechtsprekende en bestuurlijke macht die samen als overheid een verband vormen waaraan burgers zijn onderworpen. Het internationale recht (ook wel het volkenrecht genoemd) heeft echter geen dergelijke structuur. Staten zijn in beginsel soeverein (zelfstandig) en zijn daarom niet onderworpen aan een hogere instantie. Zij bepalen zelf of en welke regels ze aanvaarden, ze kunnen niet voor de rechter worden gebracht zonder hun eigen instemming en de naleving van regels kan slechts in beperkte mate worden afgedwongen. Toch zijn er op internationaal niveau wel degelijk regels waar staten zich aan moeten houden en zijn er internationale rechterlijke instanties die geschillen oplossen. Omdat staten in zekere zin gebonden zijn aan het internationale recht, betekent dit dat de soevereiniteit van staten wordt gerelativeerd.

De soevereiniteit

Hugo de Groot maakte onderscheid tussen twee subjecten (onderworpenen) van soevereiniteit. Enerzijds is er het gemeenschappelijke subject , de staat. Anderzijds is er het particuliere subject waarmee de personen worden bedoeld die met het hoogste overheidsgezag zijn bekleed. Daarnaast is er sprake van zowel een intern als een extern aspect van soevereiniteit.

Het interne aspect van soevereiniteit behelst de betrekking tussen burger en staat. De overheid heeft het hoogste gezag over de burgers.

Het externe aspect van soevereiniteit betreft de verhouding tussen staten onderling. Staten mogen zelf kiezen met welke andere staten zij betrekkingen aangaan en mogen zonder bemoeienis van buitenaf hun eigen staatsinrichting bepalen.

De Groot meent dat staten altijd gebonden zijn aan het natuurrecht, het goddelijke recht en het volkenrecht. De overheid hoeft door burgers niet gehoorzaamd te worden wanneer deze iets voorschrijft dat in strijd is met het natuurrecht of het goddelijke recht.

Hij stelt verder dat soevereiniteit en gebondenheid aan het recht elkaar niet uitsluiten. Staten zijn verplicht zich aan het recht te houden, ook al is er geen ‘internationale overheid’. Goede trouw zorgt ervoor dat afzonderlijke staten deel uitmaken van een grote, veelomvattende gemeenschap van staten. Dit beginsel is ontleend aan het natuurrecht. Voor alle staten geldt dan ook dat zij hun beloften moeten nakomen.

Staten zijn dus gebonden aan het recht. Dit komt onder meer tot uitdrukking in het beginsel pacta sunt servanda: staten moeten de verdragen nakomen die zij met andere staten hebben gesloten.

Een positivistische benadering is van Hart. De grondslag van het recht zoekt hij in de sociale werkelijkheid: de praktijk die door rechtsgenoten normaal gesproken gevolgd wordt en die als antwoord op een bindende regel wordt ervaren. In de internationale rechtsorde zijn er geen organen die burgers straffen indien zij de regels overtreden. Toch kan het internationaal recht volgens Hart wél als recht worden gezien omdat de praktijk uitwijst dat er veel internationale regels bestaan die worden opgevolgd en bovendien als bindend worden ervaren.

De plaats van soevereiniteit in het huidige internationale recht

Soevereiniteit brengt mee dat staten hun eigen interne aangelegenheden mogen regelen. Staten mogen zelf hun economische strategie bepalen, maar tevens hun eigen wetten maken en deze ook handhaven.

Als gevolg van de soevereiniteit van staten is er een grote verscheidenheid aan rechtsstelsels ontstaan. De twee belangrijkste zijn het common law-stelsel en het civil law-stelsel. Ook in het strafprocesrecht zijn er grote verschillen. Eerstgenoemd stelsel kent een accusatoire procedure waarbij de vervolgende instantie en de verdachte op gelijke voet tegenover de rechter staan (equality of arms). Het civil law-stelsel kent daarentegen een inquisitoire strafprocedure. De verdachte is dan meer een onderzoeksvoorwerp.

In diverse artikelen en verdragen komt de soevereiniteit van staten expliciet naar voren. Een voorbeeld hiervan is artikel 2 van het Handvest van de Verenigde Naties. Staten hoeven vanwege hun soevereiniteit geen hogere macht te erkennen. Dit beginsel is een belangrijk uitgangspunt in de nationale rechtsorde. Soevereine gelijkheid houdt in dat dit voor alle staten gelding heeft en dat de soevereiniteit van de ene staat eindigt waar de soevereiniteit van een andere staat begint. Staten zijn verplicht de juridische gelijkheid en rechtspersoonlijkheid van andere staten te accepteren. Zij mogen zich dan ook niet bemoeien met de interne of externe aangelegenheden in een andere staat. Deze gedachte komt tot uitdrukking in par in parem non habet imperium: er kan geen gezag uitgeoefend worden over een gelijke. De rechter van een staat heeft geen jurisdictie over vreemde staten of een van hun organen voor zover het om typische overheidshandelingen gaat (acta iure imperii). Deze immuniteit bestaat niet als een staat aan het rechtsverkeer deelneemt als ieder ander (acta iure gestionis). Het beginsel van statelijke immuniteit kan soms problemen opleveren. Het kan zelfs in de weg staan aan goede rechtsbescherming tegen foltering door overheidsorganen. Dit gebeurde in de zaak Al-Adsani v. het Verenigd Koninkrijk.

In deze zaak stelde de klager dat hij in Koeweit was gemarteld door de autoriteiten. Nadat hij was gevlucht naar het Verenigd Koninkrijk, wilde hij een civiele actie tegen Koeweit instellen om zo de geleden schade vergoed te krijgen. Dit werd echter voorkomen door het principe van staatsimmuniteit.

Relativering van soevereiniteit

Het is lastig aan te geven wat precies onder de exclusieve rechtsmacht en de soevereiniteit van de nationale staat valt. Door een sterke uitbreiding van door het internationaal recht geregelde terreinen, is de omvang van de exclusieve rechtsmacht van de staat afgenomen. Er zijn de laatste jaren tal van organisaties ontstaan die steeds meer delen van nationale bevoegdheden hebben overgenomen. Zaken die voorheen binnen de exclusieve rechtsmacht van de nationale staat vielen, zijn tegenwoordig soms voorwerp van internationaalrechtelijke regelingen.

De erkenning van universeel geldende rechtsbeginselen relativeert de nationale soevereiniteit. Na de Tweede Wereldoorlog, waarin bleek tot wat voor gruwelijkheden de mens in staat is, was er hernieuwde aandacht voor de universele rechtsbeginselen. Mede door dit besef werd in 1948 de Universele Verklaring van de Rechten van Mens opgesteld.

Een andere relativering van soevereiniteit kan worden gezien wanneer een norm wordt aangemerkt als ius cogens. De inhoud van deze internationaalrechtelijke norm brengt mee dat zij boven alle andere normen van internationaal recht staat.

In artikel 53 van het Weens Verdragenverdrag (WVW) wordt het omschreven als een dwingende norm van algemeen volkenrecht. Het is een norm die door de internationale gemeenschap van staten is erkend en aanvaard en waarvan geen afwijking is toegestaan. Het ius cogens kan pas worden gewijzigd door een latere norm van algemeen volkenrecht met dezelfde strekking. Een verdrag is nietig indien het in strijd is met het ius cogens. Voorbeelden van ius cogens zijn het verbod op agressie, het verbod op slavernij en het verbod op genocide.

Na de Tweede Wereldoorlog zijn tal van internationale organisaties tot stand gekomen. Internationale organisaties kunnen het best omschreven worden als permanente instituties die door staten bij verdrag zijn opgericht en die bepaalde doelstellingen willen verwerkelijken. Ook het bereik van internationale organisaties is sterk uitgebreid. Sommige organisaties, zoals de Europese Unie, functioneren op een bepaald gebied terwijl andere organisaties, zoals de Verenigde Naties, een mondiaal karakter hebben.

De Europese Unie is voor Nederland een belangrijke organisatie. Nederland heeft namelijk belangrijke bevoegdheden overgedragen aan de EU die zij voorheen zelf uitoefenden binnen hun eigen nationale soevereiniteit. Organen van de EU zijn bevoegd burgers en lidstaten te binden aan besluiten. Dit zorgt ervoor dat de Nederlandse soevereiniteit wordt ingeperkt.

Toch heeft het ook zijn voordelen om bepaalde dingen op internationaal niveau te regelen en bevoegdheden uit handen te geven. Technologische en economische ontwikkelingen, milieuproblematiek en nog vele andere grensoverschrijdende dingen zorgen voor een noodzaak tot internationale samenwerking. Samenwerking op internationaal niveau maakt het mogelijk dat grensoverschrijdende problemen kunnen worden aangepakt. Hoewel staten bijvoorbeeld vroeger zelf beslisten om oorlog te voeren, is dat nu ondenkbaar en is de inzet van militaire middelen een internationale aangelegenheid. Op internationaal niveau worden ook veelvuldig oplossingen gezocht voor de milieuproblematiek. Door verdragen tussen verschillende staten moet de uitstoot van schadelijke stoffen verminderd worden.

Relativering van soevereiniteit op het gebied van de internationale betrekkingen

Soevereiniteit betekent onder meer dat staten vrij zijn om hun internationale betrekkingen op hun eigen manier in te vullen. Daarnaast kunnen staten niet tegen hun wil gebonden worden aan verplichtingen van het internationaal recht. Verdragen gelden alleen voor de staten die daarmee hebben ingestemd (en het verdrag dus hebben ondertekend). De soevereiniteit wordt echter gerelativeerd als men bedenkt dat het in principe niet mogelijk is om een verdrag te beëindigen, tenzij er in het verdrag specifieke bepalingen zijn opgenomen die dit wel mogelijk maken (art. 56 WVW). Partijen zijn dus meestal voor een onbeperkte tijd aan een verdrag verbonden. Reden hiervoor is dat sommige verdragen (zoals het EVRM en het IVBPR) nooit opgezegd moeten kunnen worden, gezien de fundamentele rechten die hierin beschreven staan.

Ook verdragen die internationale organisaties in het leven roepen, kunnen een belangrijke beperking vormen van de nationale soevereiniteit van staten. Een hiervoor besproken voorbeeld hiervan is de Europese Unie.

Ook de rechtshandhaving is niet langer een nationale zaak. De handhaving van het internationale recht is in toenemende mate steeds meer een internationale aangelegenheid geworden. Internationale organisaties hebben in de loop der tijd mechanismen tot rechtshandhaving ontwikkeld. Het opleggen van economische sancties (zoals een handelsboycot) maar vooral het normeren van het gebruik van militair geweld zijn hier duidelijke voorbeelden van.

Gebruik van geweld is in de internationale rechtsorde in beginsel uitgesloten. Er zijn slechts twee geoorloofde mogelijkheden.

Militair geweld mag slechts worden ingezet met een machtiging van de VN Veiligheidsraad.

Een tweede mogelijkheid biedt het recht op individuele of collectieve zelfverdediging. Dit recht van een of meer staten is vastgelegd in artikel 51 van het VN Handvest. Hoewel alle staten dit recht bezitten, dient het gebruik van geweld uit naam van zelfverdediging wel aan de Veiligheidsraad te worden meegedeeld. Dit recht mag alleen worden uitgeoefend indien de Veiligheidsraad zelf nog geen maatregelen heeft getroffen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid.

De derde mogelijkheid die zeer omstreden is, omvat de humanitaire interventie. Het gaat hierbij om militair optreden ter bescherming van mensenrechtenschendingen.

Resumerend kan worden gezegd dat de soevereiniteit van staten met het oog op internationale betrekkingen die staten aangaan, aan beperkingen is onderworpen. Doordat de politieke handelingsvrijheid van staten afneemt, neemt ook de invloed van de nationale parlementen en daarmee uiteindelijk de invloed van de nationale bevolking af.

Relativering van soevereiniteit ten aanzien van de nationale rechtsorde

Ook de soevereiniteit van staten ten aanzien van de inrichting van de nationale rechtsorde, wordt door het internationale recht steeds meer gerelativeerd. Dit is aan de orde op het gebied van rechtsvorming. Op steeds meer gebieden worden normen namelijk door het internationaal recht voorgeschreven. Een heleboel gebieden die vroeger alleen voorwerp waren van nationale wetgeving, zien we nu terug in internationale verdragen.

De verplichtingen die een verdrag met zich meebrengt en die betrekking hebben op de rechtspositie van burgers in de nationale rechtsorde van verdragsstaten, zullen aanpassing van de nationale wetgeving in veel gevallen noodzakelijk maken. Vaak wordt gekeken of wetgeving al dan niet in overeenstemming is met internationaal recht. Krachtens artikel 93 van de Nederlandse Grondwet werken veel verdragsbepalingen rechtstreeks door en kunnen zij daarom ook door burgers voor de Nederlandse rechter worden ingeroepen.

De soevereiniteit wordt niet alleen beperkt door rechtstreeks doorwerkende verdragsbepalingen, maar ook door het overdragen van (een deel van de) wetgevende bevoegdheid aan internationale organisaties. De vraag is in hoeverre een staat deze wetgeving kan beïnvloeden en of ze tegen hun wil gebonden kunnen worden aan besluiten van internationale organisaties. Deze twee aspecten komen hieronder apart aan bod.

De rechtsvorm van een besluit is van belang om te bepalen of een staat een zekere beleidsruimte krijgt om het besluit nadere invulling te geven. Twee verschillende soorten besluiten dienen te worden onderscheiden.

Een verordening hoeft, om werking te hebben, niet te worden omgezet in nationale wetgeving. Artikel 288 Werkingsverdrag bepaalt voorts dat een verordening verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat.

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. De nationale invulling is hier belangrijker. Krachtens art. 288 Werkingsverdrag mogen staten zelf beslissen over de geschikte middelen om zo het resultaat zoals vastgelegd in de richtlijn, te kunnen bereiken.

De staat kan dus meer invloed uitoefenen op een richtlijn dan op een verordening.

Door toenemende bevoegdheden van organen van internationale organisaties om lidstaten tegen hun wil aan rechtsregels te binden, vermindert de betekenis van de nationale soevereiniteit ten aanzien van het tot stand brengen van regels.

Staten zijn in principe alleen gebonden aan een verdrag wanneer zij dit hebben geratificeerd (bekrachtigd). De Staten-Generaal moet de ratificatie goedkeuren (art. 91 Grondwet), zodat een zekere democratische controle plaatsvindt. De Staten-Generaal kan echter alleen instemmen of afkeuren, van het wijzigen van een verdrag kan geen sprake zijn. Hierdoor is de uiteindelijke democratische controle zeer gering.

De wetgevende maatregelen die met unanimiteit worden genomen door de vertegenwoordigers van de lidstaten, gaan nog een stapje verder. Een besluit dat met unanieme instemming is genomen, is een wetgevende maatregel van de Europese Unie en is (aangezien het niet om een verdrag gaat) niet aan ratificatie onderworpen.

Ook kan het voorkomen dat beslissingen binnen de Europese Unie (voornamelijk in de Raad van Ministers) met een meerderheid van stemmen worden genomen. Het kan dan zijn dat een nationale minister overruled wordt waardoor de minister niet goed ter verantwoording kan worden geroepen en de nationale controle afneemt .

Tot slot zijn er bindende besluiten die door functionarissen worden genomen en niet door regeringsvertegenwoordigers. Hieronder vallen bijvoorbeeld verordeningen van de Europese Commissie. Door dergelijke besluiten wordt de soevereiniteit op het punt van wetgeving nog verder gerelativeerd.

Naast relativering van de soevereiniteit op het gebied van wetgeving, is er ook een zekere relativering met betrekking tot de handhaving van internationaal recht.

Tegenwoordig zij er steeds meer instellingen gekomen die toezien op de naleving van internationale regels, zoals de Raad van de Europese Unie. Ook zijn er diverse rechterlijke instanties opgericht.

Verder zijn er een aantal toezichtprocedures in het internationaal recht.

• Bij de rapportageprocedure zijn staten verplicht te berichten over de nakoming van de verplichtingen die zij zijn aangegaan. Toezichthoudende organen kunnen naar aanleiding hiervan geen bindende uitspraak doen.
• Daarnaast kunnen staten ook initiatief nemen om een procedure van internationaal toezicht te starten. Zo kunnen staten bij een vermeende schending van het verdrag door een andere staat een procedure tegen deze staat starten.
• Verder is er nog de statenklachtprocedure. Deze procedure wordt slechts zelden gebruikt.
• Er kan ook een toezichtprocedure gestart worden op initiatief van een particulier. Men kan dan klagen over een vermeende schending van internationale verdragsverplichtingen van een staat bij een toezichthoudend orgaan. Dit recht benadrukt de erkenning van de particulier als subject van het internationaal recht. Het Europees recht kent een dergelijke procedure niet. Wel is er een prejudiciële procedure, waarin het Hof zich uitlaat over de uitlegging van Europees recht op verzoek van een nationale rechter die het Europese recht moet toepassen (art. 267 Werkingsverdrag).
• Tot slot kan er ook een procedure worden gestart op initiatief van een internationaal orgaan. Hierbij ligt het initiatief voor een onderzoek naar hoe de staat zijn verplichtingen onder internationaal recht nakomt, bij een internationaal orgaan.

Vermelding verdienen ook de procedures voor internationale strafrechtelijke tribunalen. Deze tribunalen zijn bevoegd tot het berechten van verdachten van zeer ernstige misdrijven. Ook dergelijke tribunalen relativeren de soevereiniteit van de staat, doordat de vervolging en berechting van criminelen niet langer tot het exclusieve terrein van de nationale staat behoort, maar op internationaal niveau geregeld wordt. Het Internationale Militaire Tribunaal van Neurenberg en het Internationale Militaire Tribunaal van Tokio die na de Tweede Wereldoorlog werden opgericht, zijn de eerste voorbeelden van internationale strafrechtelijke tribunalen. Deze tribunalen werden echter ingesteld door overwinnaars van de oorlog, dat is vandaag de dag niet het geval.

Een bekend tribunaal is het Internationaal Strafhof. Onder meer de Verenigde Staten hebben de rechtsmacht niet erkend uit angst voor afname van de nationale soevereiniteit.

Tot slot

Staten zijn in beginsel soeverein en dit blijft ook het uitgangspunt in het internationale recht. Desalniettemin wordt de statelijk soevereiniteit op verschillende manieren gerelativeerd. Staten kunnen bijvoorbeeld verdragen niet meer opzeggen en de werking van het ius cogens beperkt de vrijheid van staten aanzienlijk.

Doordat particulieren worden gezien als subject van het internationaal recht en zelfs een klacht tegen hun eigen staat kunnen indienen, worden de waarden van de democratische rechtsstaat versterkt. Door de instelling van internationale tribunalen kunnen mensenrechtenschendingen namelijk bestraft worden. Daar komt bij dat het internationaal recht fungeert als een ‘vangnet’; indien de nationale rechtsorde de mensenrechten niet goed genoeg kan beschermen, kan het internationaal recht de burger opvangen en beschermen.

Bepaalde bevoegdheden zijn overgedragen aan organen van internationale organisaties. Hierdoor komt de vrijheid van de nationale staten erg onder druk te staan en wordt de afstand tussen burger en overheid vergroot.

Stampvragen

1. Welke twee belangrijke rechtsstelsels zijn er?

2. Welke aspecten kent soevereiniteit?

3. Welke problemen lever het internationaal recht op?

Is het recht rechtvaardig? - Chapter 5

Rechtvaardigheid nader verklaard

Er zijn drie beginselen die rechtvaardigheid kernachtig aangeven: ieder het zijne, het beginsel van onpartijdigheid en gelijke gevallen gelijk behandelen en ongelijke ongelijk.

Rechtvaardigheid bepaalt wat mensen elkaar schuldig zijn. Onrechtvaardigheid houdt in dat mensen dingen niet krijgen waar ze wel recht op hebben. Rechtvaardigheid heeft drie kenmerken:

Rechtvaardigheid betreft de relatie tussen mensen.

Rechtvaardigheid verlangt van mensen dat zij zichzelf beperkingen opleggen.

Rechtvaardigheid kun je van anderen eisen.

In de kern komt rechtvaardigheid erop neer dat een ieder krijgt wat hem of haar toekomt (dus ieder het zijne). Een andere kern van rechtvaardigheid betreft het beginsel ‘gelijke gevallen gelijk behandeld en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate van ongelijkheid’. Als twee mensen hetzelfde werk doen en de een krijgt meer salaris dan de ander, dan is dat onrechtvaardig te noemen en is een gelijke beloning op zijn plaats. Wanneer echter twee mensen verschillend werk doen, is het juist onrechtvaardig hen dezelfde beloning te geven en moeten zij dus ongelijk behandeld worden. Het vorengenoemde beginsel kan in zekere zin worden opgevat als een beginsel van rationaliteit, schending van dit beginsel kan worden aangemerkt als willekeur en willekeur houdt onrechtvaardigheid in.

Tot slot kan worden gezegd dat onpartijdigheid een kern van rechtvaardigheid is. Er moet met ieders belangen onpartijdig rekening worden gehouden. Voor de rechter betekent dit een plicht om zonder aanzien des persoons een oordeel over een zaak te vellen.

Verschillende vormen van rechtvaardigheid

Aristoteles had een interessante visie op rechtvaardigheid. Hij meende dat rechtvaardigheid een deugd is, iets wat door opvoeding en ervaring wordt bijgebracht en die mensen in staat stelt rechtvaardig te handelen. Aristoteles onderscheidde een algemene en een bijzondere vorm van rechtvaardigheid. De deugd valt samen met de algemene vorm van rechtvaardigheid en staat gelijk aan gehoorzaamheid aan de wet. De bijzondere vorm van rechtvaardigheid is een sociale deugd, zij regelt de relaties tussen mensen. Onrechtvaardig handel je, indien je teveel hebt van het goede. Hier komt het beginsel ‘ieder het zijne’ om de hoek kijken; een rechtvaardige samenleving ziet erop toe dat ieder krijgt wat aan hem toekomt.

Er zijn twee soorten van bijzondere rechtvaardigheid.

Distributieve (verdelende) rechtvaardigheid dient zich aan bij de verdeling van dingen onder mensen van een samenleving.

Vereffenende rechtvaardigheid ziet toe op transacties tussen mensen. Aangezien transacties zowel vrijwillig als onvrijwillig kunnen zijn, valt vereffenende rechtvaardigheid in nog twee vormen te verdelen.

• Ruilrechtvaardigheid heeft betrekking op vrijwillig aangegane transacties.

  Onvrijwillige transacties dienen gecorrigeerd te worden. Daarvoor wordt de correctieve (herstellende) rechtvaardigheid toegepast. Correctie kan bestaan uit compensatie voor de geleden schade (compenserende rechtvaardigheid) of uit vergelding (vergeldende rechtvaardigheid).

Om te zorgen dat het proces bij de rechter op een eerlijke manier gaat, is er volgens Aristoteles ook nog procedurele rechtvaardigheid: de gevolgde procedures om aansprakelijkheid en schadevergoeding vast te stellen en om schuldigen aan te wijzen en te bestraffen, moeten rechtvaardig zijn.

Een laatste te onderscheiden vorm van rechtvaardigheid is de bestuurlijke rechtvaardigheid. Aangezien bepaalde besluiten van bestuursorganen negatieve uitwerkingen kunnen hebben voor individuen, dient er rekening te worden gehouden met de individuele belangen van burgers zodat deze niet worden opgeofferd aan het algemeen belang.

De ruilrechtvaardigheid

Bij ruilrechtvaardigheid gaat het om het ruilen of verkopen van goederen en diensten door personen. Het overeenkomstenrecht zorgt voor structuur in wat wel het domein van de vrije markt kan worden genoemd. Er moet bij ruilrechtvaardigheid sprake zijn van een eerlijke ruil. Dit kan erop neerkomen dat de prestaties gelijkwaardig zijn. Wanneer hier sprake van is, is moeilijk vast te stellen. Partijen worden verondersteld zelf vast te stellen welke prestaties zij aanvaardbaar vinden en zelf te beslissen over het al dan niet aangaan van een overeenkomst. Uitgangspunt is de contractsvrijheid, waarin partijen het recht hebben om zelf te beslissen of en met wie zij een overeenkomst aangaan en wat de inhoud daarvan is.

Uit het voorgaande blijkt dat een ruil rechtvaardig is als deze vrijwillig is aangegaan. Volgens Aristoteles geldt daarom volenti non fit iniuria. Het is volgens hem niet mogelijk vrijwillig onrechtvaardig behandeld te worden.

Elke overeenkomst die vrijwillig tot stand is gekomen, is rechtvaardig. Het is best mogelijk dat partijen daarbij hun eigenbelang najagen, het is bijvoorbeeld iemands recht te wachten tot er iemand komt die een voor hem aanvaardbare prijs wil betalen.

Zoals eerder gezegd is het moeilijk vast te stellen wanneer de prestaties gelijkwaardig zijn en er dus sprake is van een eerlijke ruil. Desondanks moeten de partijen altijd eerlijk onderhandelen en dit bovendien te goeder trouw doen. Er kan namelijk pas sprake zijn van een vrijwillig tot stand gekomen ruil (en dus van ruilrechtvaardigheid) als beide partijen rekening houden met de vrijheid van een ander om tot een geïnformeerd besluit te komen.

Ons recht kent ook een aantal zorgplichten, die beogen partijen te beschermen tegen het nemen van ongewilde beslissingen (zoals afdeling 3a van titel 3 van boek 6 BW).

Als een overeenkomst tot stand komt met een van de wilsgebreken (dwaling, bedrog of bedreiging) dan is de wil van de desbetreffende persoon op gebrekkige wijze gevormd door toedoen van de andere partij. De overeenkomst is dan vernietigbaar. In geval van een wilsgebrek is de ruil niet vrijwillig tot stand gekomen en kan er dus geen sprake zijn van ruilrechtvaardigheid.

Een ander geval waarin de wil gebrekkig wordt gevormd, is misbruik van omstandigheden.

Zie de volgende casus:

X rijdt samen met dochtertje Y laat op de avond met zijn auto over een verlaten weg. Het is erg koud en tot zijn verbazing merkt X op een gegeven moment dat zijn benzine op is. Het dichtstbijzijnde pompstation is tientallen kilometers ver weg en zijn dochtertje alleen in de donkere kou in de auto laten zitten is ook geen optie. Op een zeker moment nadert een andere auto, waarin Z zich bevindt. Toevalligerwijs heeft hij nog een jerrycan benzine, die hij voor duizend euro aan X aanbiedt. X ziet zich genoodzaakt op dit aanbod in te gaan.

Vooropgesteld dient te worden dat X de ruil vrijwillig heeft aanvaard. Het kan echter niet kloppen dat iedere vrijwillig aangegane ruil aanvaardbaar is, niet elke ruil is eerlijk. Er zijn namelijk situaties denkbaar waarin het aanvaarden van het aanbod de enige mogelijkheid is. Dit is vaak het geval wanneer de ene partij de ander meer nodig heeft dan andersom waardoor de ene partij onredelijke voorwaarden kan stellen. Z maakt in dit geval misbruik van de omstandigheden door zichzelf ten koste van X te verrijken door een veel te hoge benzineprijs te eisen. Hij is daartoe ook in staat, aangezien X een zwakkere positie inneemt en niet anders kan dan instemmen.

De compenserende rechtvaardigheid

Als personen verwijtbaar onrechtmatig handelen waardoor anderen schade lijden, komt de compenserende rechtvaardigheid in beeld. Als degene aan wiens schuld de schade te wijten is een schadevergoeding heeft betaald, dan is de compenserende rechtvaardigheid bewerkstelligd. Compenserende rechtvaardigheid heeft dus te maken rechtsherstel, de situatie moet worden hersteld tot het moment voordat de schade werd toegebracht.

In compenserende rechtvaardigheid schuilt een achterliggende gedachte die inhoudt dat je anderen geen schade berokkent. Pas bij schade veroorzaakt door schending van deze algemene rechtvaardigheidsplicht komt de compenserende rechtvaardigheid in beeld. Je mag anderen (1) niet opzettelijk schaden. (2) Jouw roekeloosheid mag anderen geen schade berokkenen en (3) jouw onvoorzichtigheid mag anderen geen schade toebrengen. Deze derde categorie gevallen verdient een nadere toelichting. Uit het oogpunt van rechtvaardigheid mag van mensen worden geëist dat zij een bepaalde mate van zorg betrachten voor andermans belangen en bovendien een bepaalde mate van oplettendheid hebben jegens mogelijke slachtoffers van die onvoorzichtigheid. Een zeer bekend arrest dat hiermee te maken heeft is het Kelderluikarrest.

Bij de bevoorrading van café de Munt in Amsterdam liet Sjouwerman, een medewerker van Coca-Cola Export Corporation, een kelderluik open staan. Dit had tot gevolg dat een bezoeker (Duchateau) van het café in het openstaande kelderluik viel en ernstig lestel opliep.

Naar aanleiding van dit arrest stelde de Hoge Raad vier criteria op om te beslissen wanneer iemand verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze criteria staan bekend als de zogenaamde Kelderluikcriteria.

In welke mate kan oplettend gedrag van de ander worden verwacht?

Hoe groot is de kans dat er bij onoplettend gedrag schade ontstaat?

Wat is de ernst van de gevolgen bij eventuele oplettendheid, hoe groot zou de schade kunnen zijn?

Is het een grote moeite om voorzorgsmaatregelen te treffen?

Van Duchateau had niet mogen worden gevergd dat hij erg oplettend zou zijn aangezien hij gewoon naar de wc wilde. De kans dat er echter iets fout zou gaan bij het open laten staan van het luik was aanzienlijk. De gevolgen zouden bovendien zeer ernstig kunnen zijn. Dit alles had voorkomen kunnen worden indien Sjouwerman simpelweg een paar kratjes om het luik had gezet dan wel op een andere manier had gewaarschuwd.

De Hoge Raad oordeelde dan ook logischerwijs dat Sjouwerman door iets voorzichtiger te handelen, grote schade had kunnen voorkomen. Deze criteria worden door de Hoge Raad nog vaak toegepast.

Een ander arrest over een Zutphense Juffrouw, stelt (naast het schenden van een zorgvuldigheidsplicht) een tweede onbetamelijkheid centraal: het nalaten van het bieden van hulp aan een ander.

In casu woonde mevrouw De Vries boven een opslagplaats voor leren kleding. Toen op een nacht de waterleiding sprong, vroeg Nijhof (de eigenaar van het leer) aan De Vries om de hoofdkraan dicht te draaien, aangezien deze zich in haar woning bevond. Pas na lange tijd was mevrouw De Vries bereid om de hoofdkraan dicht te draaien maar het was al te laat, het leer was onherstelbaar beschadigd.

Nijhof ging naar de rechter omdat hij vond dat mevrouw de Vries onbetamelijk had gehandeld door in eerste instantie te weigeren de kraan dicht te draaien. Volgens mevrouw de Vries rustte er op haar geen rechtsplicht om de kraan dicht te draaien. De rechtbank gaf Nijhof gelijk, maar de Hoge Raad besliste ander. Het toenmalige artikel over de onrechtmatige daad moest volgens het hoogste rechtscollege beperkt worden uitgelegd. Aangezien in het artikel niets stond over onzorgvuldig of onbetamelijk handelen, kon een dergelijk handelen niet onrechtmatig zijn.

Bovenstaande arrest roept de vraag op naar de eigen verantwoordelijkheid van mensen. Individuen hebben een eigen leven, van hen kan niet worden gevraagd dat zij overal alles en iedereen te hulp staan. Je zou kunnen zeggen dat het aansprakelijk stellen van mevrouw de Vries zou neerkomen op het belonen van een gebrek aan verantwoordelijkheid van de zijde van eigenaar Nijhof. Daartegenover staat echter dat mevrouw de Vries de enige persoon was die toegang had tot de hoofdkraan, waardoor op haar een zekere plicht rustte tot het verlenen van hulp.

In gevallen waar iemand in acuut levensgevaar verkeert, bestaat er daadwerkelijk een wettelijke plicht om hulp te verlenen. Deze plicht is vastgelegd in artikel 450 Sr en geldt ook voor gevallen waarin iemand door eigen schuld in de noodsituatie is beland. De toeschouwer moet onmiddellijk hulp verlenen als deze hulp zonder gevaar voor zichzelf of voor anderen kan worden verleend. Gebeurt dat niet, dan volgt strafrechtelijke aansprakelijkheid. De gedachte hierachter is, dat mensen die in levensgevaar verkeren het recht hebben gered te worden. Hoewel het Nederlandse recht dus een algemene plicht kent tot hulpverlening aan medeburgers, is een dergelijke plicht in het common law-systeem niet te vinden.

Een stroming die rechtvaardigheid gelijkstelt met naastenliefde, is het utilisme met als bekendste vertegenwoordiger Jeremy Bentham. Bij het utilisme gaat het om het bereiken van het meeste geluk voor de meeste mensen. De handeling is de juiste handeling indien zij het meeste geluk voor het grootste aantal teweeg brengt. Onpartijdigheid is een ander kernwoord van het utilisme. Als ieders belangen onpartijdig bevorderd worden, is er sprake van rechtvaardigheid. Dit utilisme wordt direct utilisme genoemd. Indirect utilisme stelt dat mensen meer aandacht aan zichzelf en hun dierbaren mogen geven, indien dit meer geluk oplevert voor meer mensen. Het regelutilisme vormt hier een variant op. Deze stroming gaat ervan uit dat mensen zich aan de regels houden als deze het algemeen welzijn ten goede komen.

Het utilisme in het algemeen kent geen plichten; het enige dat telt is het produceren van zoveel mogelijk geluk.

Het utilisme kent een viertal kenmerken:

Bij de beoordeling van de morele kwaliteit van een handeling is volgens een utilist alleen het resultaat van die handeling belangrijk. (Dit resultaat moet weer bekeken worden in termen van menselijk geluk).

Alles draait om het geluk van mensen.

Utilisten gaan ervan uit dat geluk iets subjectiefs is, het gaat om het perspectief van degene wiens geluk het is. Het individu bepaalt zelf wat hij goed of slecht vindt.

Het utilisme geeft een goede invulling aan het beginsel van gelijke menselijke waardigheid. Iedereen is even belangrijk, door je te verplaatsen in de ander kan je bedenken welke handeling het geluk van de meeste mensen vergroot.

Het utilisme kan ook worden beschouwd als een irrationele zaak. Individuen kunnen immers hun eigen geluk niet nastreven als zij constant bezig zijn het grootste geluk voor het grootste aantal mensen te realiseren. Met andere woorden: de realisering van het doel wordt onmogelijk gemaakt, juist door dat doel na te streven.

Volgens utilisten dient er dan ook een overheid te zijn die onpartijdig de belangen van de burgers bevordert en het algemeen welzijn zoveel mogelijk vergroot.

De distributieve rechtvaardigheid

Bij distributieve rechtvaardigheid gaat het om de verdeling van waardevolle zaken en lasten over de samenleving. Een rechtvaardige verdeling vindt door de overheid met behulp van het recht plaats. Hier dient zich een aantal vragen aan: (1) onder wie moeten de te verdelen goederen worden verdeeld, (2) waarom moeten er dingen worden verdeeld en (3) wat moet er uiteindelijk worden verdeeld. Deze vragen komen hieronder in dezelfde volgorde aan de orde.

In principe komt iedereen in aanmerking voor de te verdelen goederen, ieder mens wordt immers vrij en gelijk geboren.

Bij het beantwoorden van de vraag waarom bepaalde dingen moeten worden verdeeld, komen we al snel terecht bij de vraag naar waar het bij rechtvaardigheid eigenlijk om gaat.

Een stroming die hier antwoord op geeft, is het perfectionisme. In hun opvatting is de overheid opvoeder en kenner van het goede leven. Dit betekent dat de overheid haar burgers in morele zin moet vervolmaken, het perfectioneren van het leven van burgers is volgens hen de pointe van rechtvaardigheid. Dit is echter in zekere zin onbegrijpelijk. De enige die weet wat een waardevol leven is, is de persoon die dat leven moet gaan leiden. Het hoort niet door de overheid ‘opgelegd’ te worden. Het is bovendien nogal vreemd te bedenken dat iemand een leven moet gaan leiden dat de persoon zelf misschien helemaal niet onderschrijft, er is weinig respect voor het individu als persoon.

Een andere pointe van rechtvaardigheid is het creëren van voorwaarden voor eerlijke samenwerking. Het gaat bij rechtvaardigheid om het creëren van voorwaarden waaronder iedereen een eerlijke mogelijkheid krijgt een behoorlijk leven te leiden.

Om dit te realiseren komen we bij de derde vraag uit: wat moet er eigenlijk verdeeld worden om te zorgen dat mensen iets van hun leven kunnen maken?

Om te beginnen heeft de mens een aantal vrijheden nodig: een zekere morele vrijheid (om het individu de kans te geven zijn eigen leven naar eigen inzicht vorm te geven), een mate van economische vrijheid (om in het economisch verkeer als autonoom rechtssubject te worden gerespecteerd) en een zekere erkenning van hun privaatrechtelijke autonomie (om zo rechtshandelingen uit te kunnen voeren). Utilisten staan echter kritisch tegenover vrijheid. Vrijheid is volgens hen niet iets wat mensen wordt gegund omdat het hun toekomt, maar alleen omdat het helpt bij het maximaliseren van het totale geluk. Zo kan het voorkomen dat de rechten en het geluk van sommige individuen worden opgeofferd om de eenvoudige reden dat het meer geluk oplevert voor de meerderheid.

Inbreuk op deze vrijheid is discriminatie. Daarom probeert de overheid de gelijke status van burgers te bewerkstelligen door burgers te beschermen tegen discriminatie. Dit verbod is terug te vinden in artikel 1 van de Grondwet en heeft zowel verticale als horizontale werking. Dat betekent dat het zowel tussen burgers onderling (horizontaal) als tussen burger en overheid (verticaal) werking heeft.

Een ander goed dat voor verdeling in aanmerking komt, is het inkomen. Volgens Nozick is een verdeling rechtvaardig wanneer deze voortkomt uit een vrije transactie tussen individuen die elkaars vrijheid respecteren. Individuen hebben het recht op het inkomen dat zij hebben verdiend of door ruil hebben verkregen. Het inkomen dat mensen hebben verdiend, behoort aan hen toe. Ook goederen die zij hebben geproduceerd zijn van hen. Mensen moeten zelf kunnen beslissen op wat voor manier zij hun inkomen besteden. Het heffen van belastingen door de overheid is volgens Nozick dan ook niet verantwoord (want op deze manier kunnen mensen niet meer geheel zelf bepalen wat zij met hun geld doen). Er vallen echter een aantal kritische opmerkingen te maken bij de theorie van Nozick.

Ten eerste schuilt in zijn theorie een bepaalde visie over de voorwaarden voor eerlijke samenwerking. Dat komt in de kern neer op het vrijwillig tot stand komen van transacties. Zoals eerder besproken is echter niet elke vrijwillig aangegane transactie eerlijk. Ten tweede kan de vraag opgeworpen worden hoe de mensen die rijk zijn dit voor elkaar hebben gekregen. Misschien zijn zij wel op een oneerlijke manier aan hun inkomen gekomen. Ten derde heb je land en grondstoffen nodig om dingen te produceren. Hierbij is het echter niet mogelijk precies vast te stellen van wie de aarde is en wie in welke mate gebruik mag en kan maken van de grondstoffen. Ten vierde ontstaan al binnen aanzienbare tijd grote verschillen tussen arm en rijk. Ten vijfde kan worden opgemerkt dat met mensen die niet of moeilijk voor zichzelf kunnen zorgen, geen rekening wordt gehouden in de theorie van Nozick. Belasting heffen is uit den boze omdat de overheid niet voor mensen mag bepalen wat zij met hun eigen verdiende geld doen. De enige taak voor de overheid zou dan ook liggen in de bescherming van individuen tegen agressie, diefstal etc.

In onze huidige samenleving staat respect voor de autonomie van de burger centraal. Dat brengt ook met zich mee dat de overheid burgers gelijk moet behandelen. Individuen moeten met gelijk respect behandeld worden, zij zijn autonoom en kunnen zelf bepalen wat zij van hun leven willen maken. Verder dient de overheid zorg te dragen voor de burgers die niet of moeilijk in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien. De overheid moet ervoor zorgen dat iedere burger een eerlijke kans heeft om naar zijn eigen opvattingen iets van zijn leven te maken.

Stampvragen

1. Wat zijn de kenmerken van rechtvaardigheid?

2. Welke beginselen kent rechtvaardigheid?

3. Wat zijn de kenmerken van het utilisme?

Hoe worden straffen gerechtvaardigd? - Chapter 6

Inleiding

Straf kan het best worden omschreven als het opzettelijk toevoegen van leed aan wetsovertreders door de overheid. Het is belangrijk dat de straf rechtvaardig is, anders is straffen immers moreel onjuist. Wanneer een straf rechtvaardig is, hangt af van de invalshoek die men kiest. Achtereenvolgens komen de vergeldingsleer (het retributivisme), de preventieleer en de gemengde straftheorieën (verenigingstheorieën) aan bod, waarbij wordt stilgestaan bij de vraag wie en waarom er wordt gestraft en hoe zwaar iemand mag worden gestraft.

De vergeldingsleer

De vergeldingsleer is een absolute straftheorie, die de blik op het verleden richt. De dader wordt gestraft omdat het zijn verdiende loon is, onverminderd de gevolgen voor de bestrafte zelf en de leden van de samenleving.

Waarom moet er gestraft worden?

Degenen die gestraft moeten worden, zijn de normovertreders want zij hebben straf verdiend. Volgens de vergeldingsleer zijn overtredingen van de strafwet moreel onwenselijk. Er moet daarom bij het geven van straf worden aangegeven waarom straf het juiste antwoord is op de moreel onwenselijk daad en waarom overtreding van de wet moreel onwenselijk is. De vergeldingsleer heeft drie varianten; terugbetaling, genoegdoening en de leer van de oneerlijke voordelen. Deze verschillende varianten geven antwoord op de vraag waarom mensen straf verdienen als ze de wet hebben overtreden (en daarmee iets moreels onwenselijks hebben gedaan).

Volgens sommige aanhangers is vergelding een synoniem voor terugbetaling: de dader moet de prijs betalen voor het overtreden van de wet. De straf is dan de prijs/vergoeding die de normovertreder moet betalen voor het morele leed dat is veroorzaakt. Hierbij is echter niet duidelijk hoe de omvang van het leed gemeten moet worden en hoe zwaar er moet worden gestraft om het leed te vergoeden.

Door het overtreden van een norm wordt er bij het slachtoffer een behoefte aan wraak teweeg gebracht. Alleen door het leed van de dader te vergroten door hem te bestraffen, worden de wraakgevoelens van het slachtoffer bevredigd. Deze variant van de vergeldingsleer wordt ook wel genoegdoening genoemd ofwel de theorie van de bevrediging van wraakgevoelens.

Bij de leer van de oneerlijke voordelen is straf een middel om het oneerlijk verkregen voordeel weg te nemen dat door het overtreden van de wet is ontstaan. Als men namelijk de strafwet overtreedt, is dat moreel verwerpelijk omdat het oneerlijk is ten opzichte van de burgers die zich wél aan de wet houden. Het strafrecht biedt namelijk voordelen en nadelen. Enerzijds garandeert het de vrijheid van mensen maar anderzijds creëert het juist de plicht om zich aan de strafwet te houden (een inperking van de vrijheid). Overtreding van de wet zorgt voor oneerlijk voordeel voor de overtreder ten opzichte van degenen die de wet wel gehoorzamen. Het gaat dus in tegen het principe van fair play.

Bij deze laatste variant van de vergeldingsleer speelt bij de rechtvaardiging van straf het leed van het slachtoffer geen rol. Het gaat erom wat de overtreder heeft gekregen, niet wat het slachtoffer heeft verloren. Verder wordt ervan uitgegaan dat straf iets is wat de overtreder zelf heeft gewild. Dit argument is echter vooral hypothetisch van aard, niemand wil natuurlijk straf.

Wie moet er gestraft worden?

Volgens de vergeldingsleer mogen slechts personen worden gestraft die schuldig zijn aan het overtreden van een norm. Deze overtreding moet hem bovendien verwijtbaar zijn; hij moest kunnen voorkomen wat hij heeft gedaan (handelingsvrijheid) en hij moest in staat kunnen worden geacht een andere keuze te maken (keuzevrijheid/wilsvrijheid). Als iemand geen verwijt kan worden gemaakt, kan de persoon niet worden gestraft. De afwezigheid van verwijtbaarheid is voor de vergeldingsleer dus een strafuitsluitingsgrond.

Hoe zwaar moet er gestraft worden?

De zwaarte van de straf hangt volgens de vergeldingsleer samen met twee aspecten: de mate van verwijtbaarheid van de dader en de ernst van de overtreding. Er moet in deze visie daarom worden gestraft naar de mate van schuld van de overtreder en de ernst van het veroorzaakte leed. Als de straf bijvoorbeeld een manier is om wraakgevoelens te bevredigen, dan wordt de ernst van de overtreding afgemeten aan de intensiteit van de wraakgevoelens.

De preventieleer

De preventieleer is een absolute straftheorie. Grote vertegenwoordigers zijn onder meer Hobbes, Beccaria en Bentham. Hieronder zal, bij de bespreking van de preventieleer, de utilistische theorie als uitgangspunt dienen.

Waarom moet er gestraft worden?

Een handeling is volgens de utilisten juist als zij het grootst mogelijke geluk of nut voor het grootste aantal oplevert. Straf lijkt vanuit dit perspectief onwenselijk; de bestrafte wordt immers ongelukkiger omdat hem door de straf leed wordt toegebracht. Echter, bestraffing van wetsovertreders levert geluk op omdat straf preventief werkt. Er zijn twee vormen van preventie, namelijk generale en speciale preventie. Bij speciale preventie gaat het erom dat de overtreder niet nog een keer de fout in gaat. Dit kan worden bereikt door incapacitatie (opsluiting in een gevangenis), normversterking (normen en waarden bijbrengen) of door afschrikking. Generale preventie heeft tot doel het voorkomen dat anderen dan de dader een overtreding plegen in de toekomst. Het gaat hier dus om het afschrikken van potentiële daders.

Samenvattend kan worden gezegd dat weliswaar het geluk van de overtreder door straf wordt verminderd, maar dat dit niet opweegt tegen de maximalisatie van het geluk dat straf voor de samenleving als geheel betekent. Het oogmerk van straf is dus het voorkomen van toekomstige overtredingen en het afschrikken van toekomstige wetsovertreders.

Wie moet er gestraft worden?

Degenen die bestraft moeten worden, zijn zij die zich schuldig hebben gemaakt aan een wetsovertreding. Deze opvatting lijkt op die van de vergeldingsleer, maar verschilt hiervan in een tweetal aspecten. Om te beginnen gaat de preventieleer uit van een andere conceptie van schuld. Het is volgens deze leer totaal onbelangrijk of iemand die een wetsovertreding heeft begaan anders had kunnen handelen. Voorop staat de vraag of de wetsovertreder in de toekomst anders zal handelen als hij wordt gestraft. Het gaat dus om het gevaar dat iemand opnieuw de fout in gaat en het effect van straf hierop. Strafuitsluitingsgronden worden door de preventieleer erkend omdat dat wenselijk is met het oog op preventie en het voorkomen van onnodig leed.

Een ander verschil tussen de vergeldingsleer en de preventieleer is dat deze laatste niet kan garanderen dat alleen degenen die schuldig zijn aan een wetsovertreding worden gestraft. Soms keurt de preventieleer bestraffing van een onschuldige goed, namelijk wanneer zij een geschikt middel is om ervoor te zorgen dat toekomstige criminaliteit wordt voorkomen. Fundamentele rechten van de burgers kunnen worden geschonden als dat in het algemeen belang is of het meeste geluk oplevert voor de samenleving.

Hoe zwaar moet er gestraft worden?

Volgens de utilistische preventieleer mag zo zwaar worden gestraft als nodig is om te voorkomen dat opnieuw overtredingen worden begaan.

Bij het bepalen van de zwaarte van de straf, maakt de utilist gebruik van drie criteria. Ten eerste moet de leedtoevoeging voor de bestrafte niet groter zijn dan de schade die zou ontstaan als de overtreding niet zou worden gestraft. Ten tweede is straf alleen gerechtvaardigd als er geen andere straf is die hetzelfde preventieve effect heeft maar die minder leed veroorzaakt (er moet dus altijd voor de minst erge variant worden gekozen). Ten derde moet de straf zwaar genoeg zijn voor de preventie van overtredingen.

Gemengde theorieën

Omdat de klassieke straftheorieën (de vergeldingsleer en de preventieleer) beide nadelen hebben, is het goeds van beide theorieën bij elkaar genomen en omgevormd tot een nieuwe theorie: de gemengde of verenigingstheorie. Een belangrijke vertegenwoordiger is de filosoof Hart.

Over de vraag waarom er mag worden gestraft, wordt aangesloten bij de utilistische preventieleer. Opzettelijke leedtoevoeging door de overheid is in deze visie gerechtvaardigd omdat het zowel speciaal als generaal preventief werkt. Op de vraag wie er mag worden gestraft, wordt niet naar de preventieleer gekeken aangezien deze niet kan verzekeren dat alleen de schuldigen worden gestraft. Op dit punt wordt daarom aangesloten bij de vergeldingsleer. Slechts de schuldigen mogen worden gestraft als zij daadwerkelijk de wet hebben overtreden en als hen daar bovendien een verwijt van valt te maken.

Kort gezegd stelt de gemengde theorie dat straf gerechtvaardigd is als het preventief werkt en als het wordt opgelegd aan personen die schuldig zijn aan een wetsovertreding.

Stampvragen

1. Welke straftheorieën zijn er?

2. Wat zijn de kenmerken van de vergeldingsleer, de preventieleer en de gemengde straftheorieën?

3. Welke vormen van preventie zijn er?

Wat is de betekenis van vrijheid volgens het recht? - Chapter 7

Inleiding

Vrijheid is een van de belangrijkste waarden in onze huidige maatschappij. Vrijheid is echter niet absoluut, soms moet onze vrijheid worden beperkt ten behoeve van het algemeen belang of de rechten van individuele burgers. Vrijheid kan verschillende betekenissen hebben. Het kan worden begrepen als het vermogen om keuzes te maken, maar ook als waarde of als recht.

Vrijheid en verantwoordelijkheid

Ieder mens heeft een vrije wil. Althans, daar gaat het recht vanuit. Mensen zijn slim genoeg om te kunnen nadenken over de dingen die ze doen en om zelf weloverwogen keuzes te maken. Hierdoor kunnen zij ook verantwoordelijk worden gehouden voor de keuzes die zij maken. Niet iedereen heeft echter een vrije wil. Kinderen en psychisch gestoorden kunnen de gevolgen van hun handelen niet inschatten en kunnen dientengevolge niet volledig ter verantwoording worden geroepen (in die zin dat zij niet of in mindere mate worden gestraft). Deze groepen kunnen wel dingen willen in de zin van verlangen, maar zij zijn niet in staat om op basis van een goede afweging hun wil te bepalen en hebben dus in dat opzicht geen vrije wil.

Er zijn echter ook mensen die niet beperkt zijn in het vormen van een wil, maar desondanks niet in staat zijn om ongehinderd een geïnformeerde wil te vormen. Door onjuiste of onvolledige informatie worden mensen gehinderd bij het vormen van hun wil; de wil komt dan op een gebrekkige manier tot stand en de wilsvorming is dus niet vrij. Het gaat hier om wilsgebreken, waarvan dwaling en bedrog een duidelijk voorbeeld vormen.

Voorts doen zich gevallen voor waarin men een keuze moet maken die niet toegerekend kan worden. Deze mensen hebben een vrije wil en worden ook niet in hun wilsvorming gehinderd, maar er is geen sprake van handelingsvrijheid. Dit is het geval bij dwang en bedreiging.

Vrijheid als het ideaal van ons recht

Vrijheid is een instrumentele waarde; het biedt mensen de mogelijkheid om dingen te doen die zij belangrijk vinden. Het is bovendien een formeel recht, het is het recht om te doen waar je recht op hebt. Vrijheid is zonder nadere invulling een tamelijk vaag begrip. Vrijheid gaat altijd over de vrijheid die een bepaalde drager heeft van bepaalde hindernissen tot het realiseren van een bepaald doel. Dit wordt wel vereenvoudigt tot ‘X is vrij van Y tot Z’.

Bij X kan het gaan om zowel collectieven en individuen. Mensenrechten behoren tot de vrijheid van collectieven, individuele vrijheiden zijn onder meer vastgelegd in de Grondwet en het EVRM.

Bij Y is er een onderscheid te maken tussen positieve en negatieve belemmeringen. Positieve belemmeringen omvatten de hinderlijke aanwezigheid van dingen die je nodig hebt (een gevangenismuur), terwijl een negatieve belemmering bestaat uit de hinderlijke afwezigheid van de dingen die je nodig hebt (zoals inkomen). Ook valt er een onderscheid te maken tussen positieve en negatieve vrijheid.

Positieve vrijheid valt te omschrijven als de afwezigheid van negatieve belemmeringen. Je bent in positieve zin vrij als je je plannen kan verwezenlijken zonder geconfronteerd te worden met bijvoorbeeld ziekte of armoede. Positieve vrijheid als politiek ideaal behandelt de vraag wanneer en hoe de overheid middelen moet verzekeren zodat burgers ook daadwerkelijk effectief gebruik kunnen maken van hun negatieve vrijheid. Sociale grondrechten staan in nauw verband met de idealen en uitgangspunten van positieve vrijheid.

Negatieve vrijheid kan het best gedefinieerd worden als een situatie waarin er geen positieve, door andere mensen opgeworpen hindernissen zijn die een belemmering vormen om te doen wat je wilt. Je bent vrij in negatieve zin als je niet in de gevangenis zit en als je niet door anderen met geweld wordt bedreigd om bepaalde dingen te doen. Hier is echter sprake van een paradox. Aan de ene kant moet de overheid wetten maken om inbreuken op de negatieve vrijheid te voorkomen. Aan de andere kant wordt juist door het uitvaardigen van wetgeving de negatieve vrijheid van burgers beperkt.

Tot slot is er nog de negatieve vrijheid als politiek ideaal, waarbij het gaat om een opvatting over de grenzen van het overheidsvrije terrein. Klassieke vrijheidsrechten zijn onlosmakelijk verbonden met het uitgangspunt van negatieve vrijheid.

Tot slot kan Z worden onderverdeeld in doelen die het individu zelf stelt (keuzevrijheid) en doelen die niet afhankelijk zijn van de wil van het individu (ware vrijheid, het doen van waardevolle dingen).

De strijd om vrijheid en de Nederlandse Opstand

De Nederlandse opstand kan worden aangemerkt als een strijd om de vrijheid. Men was het zat om onder gezag te staan van een vreemde heerser en de vrijheid die men toentertijd op het oog had, had daarom vooral betrekking op de vrijheid van buitenlandse overheersing. Er werd gestreefd naar autonomie, naar politiek zelfbestuur.

Tijdens dezelfde periode beleefde de inquisitie zijn hoogtepunt. Mensen werden vanwege hun geloof vervolgd en op gruwelijke wijze om het leven gebracht. De roep om godsdienstvrijheid werd steeds luider. Een tijd later werd weliswaar de gewetensvrijheid erkend, maar dit betekende nog lang geen vrijheid van godsdienst (de reikwijdte van gewetensvrijheid is immers veel beperkter). Mensen mochten vanaf dat moment echter wel naar een zelfgekozen kerk gaan als zij een andere godsdienst hadden. Het imago van Nederland als ‘tolerantieland’ stamt al uit deze tijd.

Vrijheidsdenken van John Locke

John Locke is een filosoof die grote invloed heeft gehad op de ontwikkeling van het begrip vrijheid. Er is volgens Locke een aantal voorwaarden waaraan een staatsbestuur moet voldoen, wil het legitiem zijn. Om achter deze voorwaarden te komen, voert Locke een gedachte-experiment uit. In de uitgangssituatie is er geen overheid. Zonder overheid ontstaan er echter allerlei problemen in de samenleving, waarvoor de instelling van een overheidsapparaat de oplossing vormt. Vervolgens onderzoekt Locke onder welke voorwaarden mensen dit overheidsgezag vrijwillig zouden aanvaarden. Dit is volgens hem het geval als de onderworpenen van ditzelfde gezag reden hebben om ermee in te stemmen.

Bij het gedachte-experiment gaat Locke uit van een natuurtoestand, een toestand waarin mensen zich in perfect gelijke posities bevinden. Er bestaan geen natuurlijke gezagsrelaties en mensen worden gelijk geboren. Bovendien hebben zij binnen de perken van de natuurwet de vrijheid om zich naar eigen inzicht te gedragen en over hun bezittingen te beschikken. De vrijheid van de een begint waar de vrijheid van de ander eindigt, het recht op vrijheid is dus niet absoluut maar beperkt. In deze natuurtoestand, waarin de natuurwet vrijheid mogelijk maakt, rijst er echter een probleem omdat de natuurwet niet gehandhaafd kan worden door een systeem van eigenrichting. In de natuurtoestand ontbreekt het volgens Locke aan:

Een gezaghebbende interpretatie van de natuurwet (die is erkend en aanvaard als gemeenschappelijke maatstaaf).

Een erkende, onpartijdige rechter om geschillen te beslechten.

Een macht om de door de rechter gewezen vonnissen uit te voeren.

Door de instelling van een staatsbestuur kunnen de problemen van de natuurtoestand verholpen worden. Op deze manier wordt ook het leven, eigendom en vrijheid van burgers in stand gehouden. Het beschermen van leven, vrijheid en eigendom van de burger is volgens Locke de enige taak van de overheid. Religie is een zaak van de individuele burger; het geloof kan niet worden afgedwongen en de overheid is niet in staat om de ware religie te identificeren. Om de hiervoor genoemde rechten ook daadwerkelijk te kunnen garanderen, is er een aantal waarborgen die de burgers moeten behoeden voor machtsmisbruik van de zijde van de overheid. Op basis hiervan moet de inrichting van de staat volgens Locke aan een aantal basisvereisten voldoen.

Ten eerste moet het legaliteitsbeginsel gelding hebben, op basis waarvan iedere machtsuitoefening gefundeerd moet zijn op een door de wet verleende bevoegdheid daartoe.

Ten tweede moeten de drie machten (wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht) over verschillende instanties verdeeldworden en moet de uitvoerende macht ondergeschikt zijn aan de wetgevende macht.

Ten derde moet de wetgevende macht worden toebedeeld aan vergaderingen die wisselend zijn samengesteld.

Als vierde en laatste vereiste, dat als aanvulling op het derde vereiste kan worden gezien, geldt dat de vergaderingen tevens vertegenwoordigende lichamen moeten zijn.

Al deze hiervoor genoemde eisen aan de staatsinrichting hebben als doel de burger te beschermen tegen de overheid. Wetten hoeven alleen te worden gevolgd voor zover zij een weergave vormen van de natuurwet. Mensen hoeven dan ook niet te gehoorzamen indien de wetten hen onderdrukken.

Samenvattend kan worden gezegd dat Locke uitgaat van het vrije individu. Bij de inrichting van de staat moet dit ook gerespecteerd worden. De staat moet zich in dit opzicht bescheiden opstellen en pas dan ingrijpen wanneer dat nodig is om het leven, lichaam, vrijheid of eigendom van de burgers te beschermen. De overheid moet religie aan de burger overlaten en heeft niet het recht om het ware geloof te prediken.

De economische vrijheid

Eigendomsvrijheid (het recht om zelf te kiezen wat er met zijn eigendom gebeurt) en contractsvrijheid (het recht om naar eigen inzicht overeenkomsten te sluiten), maken beide deel uit van de privaatrechtelijke autonomie van de burger.

In ons huidige privaatrecht is de contractvrijheid beperkt. Vroeger was economische vrijheid het ideaal en verbintenissenrecht was dan ook vaak aanvullend recht (dat wil zeggen; recht dat alleen van toepassing is indien de contractanten zelf geen andere regeling hebben opgesteld). De afgelopen tientallen jaren is de wetgever daarentegen steeds meer dwingendrechtelijke regels op gaan stellen om de zwakkere partij (zoals de burger of de arbeider) te beschermen. Dit wordt ook wel aangeduid als de vermaatschappelijking van het privaatrecht.

In de tijd van het economisch liberalisme werd er vanuit gegaan dat de bescherming van de economische vrijheden zou leiden tot een verbetering van de positie van iedereen. Dit kwam door de zogenaamde invisible hand: als iedereen in vrijheid zijn economisch eigenbelang zou nastreven, dan zou vanzelf de totale welvaart stijgen. Het is dan ook logisch dat aanhangers van het economisch liberalisme voorstander zijn van een nachtwakersstaat. In een dergelijke staat houdt overheidsingrijpen zich beperkt tot bepaalde kerntaken zoals rechtshandhaving, geschillenbeslechting, nationale veiligheid en publieke goederen. De overheid dient de economie zoveel mogelijk los te laten en over te dragen aan de invisible hand.

De morele vrijheid

John Stuart Mill gaat uit van het schadebeginsel, ook wel het beginsel van individuele vrijheid genoemd. Iedere burger moet worden vrijgelaten om zijn eigen leven naar eigen opvatting en overtuiging vorm te geven, zolang anderen daarbij maar geen schade wordt berokkend. Het schadebeginsel bestaat uit een positieve en een negatieve stelling. De positieve stelling geeft aan wanneer overheidsingrijpen geoorloofd is. Dat is het geval als ingrijpen noodzakelijk is om schade aan anderen te voorkomen. De negatieve stelling behandelt juist de redenen die overheidsingrijpen in ieder geval niet kunnen rechtvaardigen. De overheid mag niet interveniëren als het beter voor de burger is of omdat het moreel geboden zou zijn. Volgens Mill is dus alleen het voorkomen van schade aan anderen een goede reden voor overheidsingrijpen.

In navolging van het schadebeginsel kunnen handelingen niet alleen verboden worden, maar ook geboden (bijvoorbeeld door een wettelijk voorschrift). Alle handelingen hebben wel effect op iets of iemand maar niet alles wat een ander raakt, levert schade op. Een handeling is volgens Mill schadelijk indien hij andere burgers onrechtmatig in hun belangen raakt. Niet iedere schending van belangen is echter onrechtmatig. Zo zijn er belangen die niet gerespecteerd hoeven te worden of situaties waarin iemand door eigen toedoen schade ondervindt.

Zoals reeds besproken, omvat het schadebeginsel zowel een positieve als een negatieve stelling. De negatieve stelling wordt door drie onderdelen gevormd.

Om te beginnen bevat het een beginsel van antimoralisme (de overheid kan niet ingrijpen omdat een bepaalde handeling als moreel (on)wenselijk wordt beschouwd). In verband met de persoonlijke autonomie mogen morele idealen niet door de overheid worden voorgeschreven.

Het tweede onderdeel van de negatieve stelling is het beginsel van antipaternalisme. De overheid mag niet ingrijpen op basis van de overweging dat het beter voor de persoon in kwestie zou zijn. Zolang anderen niet geschaad worden, mag de burger bijvoorbeeld naar gelieve rijden zonder gordel, roken en alcohol drinken. Beperkingen op deze vrijheid zijn hier echter wel denkbaar en ook regulering van activiteiten die de handelende persoon zelf schaden, is niet ondenkbaar.

Ten slotte komt het laatste onderdeel aan bod, het aanstootbeginsel. Krachtens dit beginsel kan overheidsingrijpen niet gerechtvaardigd worden op basis van de overweging dat anderen aanstoot nemen aan het gedrag van de handelende persoon. Uitzondering hierop is de aanstoot die het gevolg is van een ongewenste confrontatie in de publieke ruimte. Naast schade wordt er dus nog een andere grond voor overheidsoptreden erkend, namelijk de aanstoot.

Er is echter een uitzondering op een uitzondering. Aanstoot is niet genoeg voor overheidsoptreden, maar als deze voortvloeit uit een onwenselijke confrontatie is dat wel het geval. Echter, sommige aanstootgevende handelingen die in het openbaar plaatsvinden, worden toch vrijgelaten. Hier komt de vrijheid van meningsuiting in beeld. Omdat vrijheid van meningsuiting erg belangrijk is in onze democratische rechtsstaat, zullen vormen van aanstootgevend gedrag die onder meningsuiting vallen volgens aanhangers van het aanstootbeginsel niet mogen worden verboden. Zelfs niet om ongewenste confrontatie tegen te gaan.

Volgens Mill is er een gebied waarin de mens vrij is van overheidsbemoeienis. Het gebied van menselijke vrijheid bestaat in de eerste plaats uit de vrijheid van weten en gedachten, in de tweede plaats uit de vrijheid voor persoonlijke voorkeuren en objecten en tenslotte in de derde plaats uit de vrijheid van vereniging. Hierin zijn de klassieke vrijheidsrechten te herkennen zoals die in het EVRM zijn geformuleerd.

Bovengenoemde rechten zijn zeker niet absoluut want als er schade dreigt, dient de overheid in te grijpen. De vitale belangen die in het tweede lid van de bepalingen uit het EVRM zijn opgenomen, zijn praktisch allemaal te vertalen naar belangen die ook door het schadebeginsel pogen te worden beschermd.

Hoewel Mill dus duidelijk tevreden zou zijn geweest over het EVRM, is het niet terecht te stellen dat dit verdrag een Milliaans ideaal van vrijheid belichaamt.

Stampvragen

1. Wat houdt het schadebeginsel van Mill in?

2. Wat zijn de kenmerken van het vrijheidsdenken van Locke?

3. Wat houdt de privaatrechtelijke autonomie van de burger in?

Wat is de betekenis van gelijkheid volgens het recht? - Chapter 8

Het subject van gelijkheid

Bij het subject van gelijkheid gaat het over de vraag tot wie de gelijkheid zich uitstrekt. Nu wordt vrijwel iedereen als subject van gelijkheid beschouwd, maar dit is lang niet altijd zo geweest. In de oudheid waren vrouwen, buitenlanders en slaven niet gelijk aan vrije Griekse mannen. In de middeleeuwen ging men er vanuit dat mensen op aarde waren gezet in een door God bepaalde rangorde en dat gelijkheid pas gold in het hiernamaals.

De moderne tijd, die loopt van ca. 1500 tot nu, kenmerkt zich dan ook door een strijd voor gelijkheid. Zo was het motto van de Franse Revolutie: vrijheid, gelijkheid en broederschap. De gelijkheid van vrouwen ten opzichte van mannen heeft echter nog langer geduurd omdat vrouwen als dom werden gezien. Pas in de loop van de negentiende eeuw werd dit heersende beeld in twijfel getrokken; er ontstonden emancipatiebewegingen en ook de politieke roep om gelijkheid werd steeds groter. De eerste mijlpaal in de strijd voor gelijkheid van vrouwen was het algemeen vrouwenkiesrecht in 1919.

Alles kort samengevat kan worden gezegd dat in de loop van de geschiedenis steeds meer mensen het subject van gelijkheid zijn geworden. Na de Tweede Wereldoorlog is de werkelijke acceptatie van het idee van gelijkheid voor iedereen in een stroomversnelling gekomen door onder meer de opstelling van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.

Het object van gelijkheid

Bij het object van gelijkheid gaat het over de vraag waarop de gelijkheid zich richt. Het kan bijvoorbeeld gaan over gelijke rechten maar ook om meer sociaal economische gelijkheid. Zowel het communisme als het socialisme zien sociaal economische gelijkheid als een centrale waarde. Weer andere stromingen gaan ervan uit dat de staat zich moet inspannen om gelijke uitgangsposities te scheppen zodat mensen zelf meer sociaal economische gelijkheid kunnen bewerkstelligen. De staat moet in dit geval dus omstandigheden creëren die het mogelijk maken dat mensen hun sociaal economische positie verbeteren.

Negatieve vrijheid botst met het streven naar sociale en economische vrijheid. De overheid verdeelt het inkomen van de burgers opnieuw door belasting te heffen. Hierdoor worden burgers de vrijheid ontnomen om al hun inkomen uit te geven op de manier die zij verkiezen. Verder leidt herverdeling van inkomens tot steeds meer staatsingrijpen, daarmee een machtigere staat en een cultuur van middelmatigheid.

In tegelstelling tot negatieve vrijheid, past herverdeling van inkomen (om zo meer sociaal economische gelijkheid te realiseren) wel bij het uitgangspunt van positieve vrijheid. Herverdeling kan immers nodig zijn om voor alle burgers de voorwaarden te scheppen waaronder men ook daadwerkelijk de vrijheid bezit om zich naar eigen wensen te ontplooien.

De reikwijdte van gelijkheid van rechten

Er valt een onderscheid te maken tussen formele rechten (in theorie) en materiële rechten (in de praktijk). Bij materiële gelijkheid draait het om de gedachte dat vrijheid en gelijkheid in formele zin niet volstaan om mensen gelijke mogelijkheden tot ontplooiing te geven als zij zich in wezenlijk ongelijke posities bevinden. Het hebben van gelijke rechten betekent dus niet dat mensen die rechten in het dagelijks leven ook daadwerkelijk kunnen uitoefenen, aangezien mensen zich in verschillende sociaal economische posities bevinden.

De mogelijke tegenstelling tussen vrijheid en gelijkheid

Formele gelijkheid en negatieve vrijheid lijken met elkaar samen te hangen evenals materiële gelijkheid en positieve vrijheid. Om het een en ander te verduidelijken volgt hieronder een overzicht van de verschillende begrippen.

De dilemma’s van gelijkheid in het recht

Onderscheid is in beginsel mogelijk, zolang het maar geen ongerechtvaardigd onderscheid betreft. Neem bijvoorbeeld het onderscheid tussen allochtonen en autochtonen. Ongerechtvaardigd onderscheid betekent in deze context discriminatie; het behelst méér en heeft een pejoratieve (ongunstige) lading. Er is een aantal redenen te noemen die aangeven waarom bepaalde onderscheidingsgronden (zoals ras en geslacht) zoveel gevoeliger liggen dan andere mogelijke onderscheidingsgronden.

Om te beginnen behoren de gevoelige onderscheidingsgronden tot de kern van de mens, en zijn zij bovendien vaak onveranderlijk.

Daarnaast spelen historische motieven mee, vaak hebben bepaalde onderscheidingsgronden veel leed en kwaad veroorzaakt toen deze in de geschiedenis werden toegepast.

Directe discriminatie is het maken van direct ongerechtvaardigd onderscheid op basis van een zogenaamd gevoelig criterium (zoals geslacht). Van indirecte discriminatie is sprake wanneer ongerechtvaardigd onderscheid niet direct gebaseerd is op een dergelijke grond, maar wel een vergelijkbaar nadelig resultaat heeft. Deze benadeling is niet noodzakelijkerwijs verboden, maar hij moet wel gerechtvaardigd kunnen worden (immers: ongerechtvaardigd onderscheid is verboden).

Stel, er wordt in de krant een vacature geplaatst voor metselaar. Hierbij wordt een uitstekende kennis van de Nederlandse taal vereist. Aangezien autochtonen in de meeste gevallen nou eenmaal beter Nederlands spreken dan allochtonen (die een andere moedertaal hebben), zou kunnen worden betoogd dat er sprake is van indirecte discriminatie. Immers, er wordt indirect onderscheid gemaakt tussen allochtonen en autochtonen. Stel nu, dat de vacature niet voor een metselaar was, maar voor leraar Nederlands. Als je leraar Nederlands bent, is het niet meer dan logisch dat je de Nederlandse taal zeer goed onder de knie hebt. Het argument dat hier sprake is van indirecte discriminatie is dan ook tevergeefs omdat de eis objectief gerechtvaardigd kan worden in verband met de functie.

Gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden, dat staat in de Grondwet. Ongelijke gevallen moeten dientengevolge ongelijk worden behandeld. Soms is het in de naam van gelijkheid juist geboden dat mensen ongelijk behandeld worden.

Een rechtszaak die in dit verband kan worden genoemd, is de zaak van Etienne. Hij zat in een rolstoel en moest voor zijn opleiding op en neer met de trein reizen. Hij spande een rechtszaak aan tegen de Nederlandse Spoorwegen. De NS hielp rolstoelreizigers namelijk maar van 9.15 tot 16.00 uur met in- en uitstappen, waardoor het recht op gelijke behandeling volgens Etienne geschonden werd. Uiteindelijk stelde de rechter Etienne niet in het gelijk; hij interpreteerde het recht op gelijke behandeling (zoals vastgelegd in artikel 1 van de Grondwet) als een gelijke behandelingsnorm in formele zin. Etienne interpreteerde artikel 1 van de Grondwet echter in materiële zin, hij kan namelijk niet op gelijke voet als valide reizigers van de trein gebruik maken. Uit het feit dat hij slechts van 9.15 tot 16.00 uur wordt geholpen en buiten deze tijden als een valide reiziger wordt behandeld, leidt tot een ongelijk resultaat.

In dit voorbeeld is de impliciete standaard gebaseerd op de valide reiziger. Wie niet aan die standaard voldoet, loopt kans om te worden uitgesloten.

Zoals hierboven reeds besproken, heeft gelijkheid een verticale werking. Het gaat dan om de werking in de relatie tussen burger en staat. Fundamentele rechten kunnen ook tussen burgers onderling gelden en dus horizontale werking hebben. De uitoefening van de vrijheid van de burger wordt problematisch als de voorkeuren van bepaalde mensen een nadelige uitwerking hebben op andere mensen. Dit kan zich in een aantal gevallen voordoen.

Ten eerste kan een groep mensen stelselmatig worden uitgesloten als gevolg van de individuele voorkeuren van vele burgers samen. Deze uitsluiting vindt dan bovendien plaats op verschillende terreinen van het maatschappelijk leven.

Ten tweede kunnen er tussen burgers onderling grote verschillen in macht zijn. De vraag rijst of fundamentele rechten, die beogen de burger te beschermen tegen ongecontroleerde machtsuitoefening, niet slechts moeten gelden tussen burger en overheid maar ook tussen burgers onderling.

Om de horizontale werking van fundamentele vrijheden te bevorderen, is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) ingesteld. Deze wet verbiedt op een achttal gronden (godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele geaardheid en burgerlijke staat) het maken van direct en indirect onderscheid. In de AWGB staat beschreven op welke gronden direct onderscheid is toegestaan. Voor onderscheid dat niet direct op een van de genoemde gronden is gebaseerd maar daarentegen wel nadelige effecten voor de betrokken groepen heeft (indirect onderscheid dus), geldt dit verbod niet indien er een objectieve rechtvaardiging is.

Gelijkheid tussen allochtonen en autochtonen

Vanaf de jaren ’60 van de vorige eeuw zijn grote migratiestromen naar Nederland op gang gekomen. De sociaaleconomische positie van deze allochtonen is over het algemeen ongelijk aan de sociaaleconomische positie van autochtonen. Allochtonen zijn vaak lager opgeleid, vaker arbeidsongeschikt en hun positie op de arbeidsmarkt is dikwijls lager dan die van autochtonen.

Hoewel de regering benadrukt dat beide groepen wederzijds elementen van elkaars cultuur moet overnemen, zien veel Nederlanders de autochtonen als een bedreiging en niet zozeer als een culturele verrijking.

Veel allochtonen lopen in Nederland aan tegen de dominante standaard, een impliciet referentiepunt waarop het Nederlandse recht is gebaseerd. Dat is het christendom. Iedereen krijgt vrij met onder meer Kerst en Pasen, terwijl voor andere niet-christelijke feestdagen (zoals het Suikerfeest), niemand een vrije dag krijgt. Het referentiepunt (in Nederland onder andere het christendom) heeft dus een uitwerking die niet als neutraal te beschouwen valt.

Gelijkheid tussen mannen en vrouwen

Hoewel de vrouw al aardig is opgeklommen, is er nog een sociale scheiding met mannen. Vrouwen werken vaker parttime, hebben over het algemeen lagere functies dan mannen en zijn vaak maar in beperkte beroepsgroepen werkzaam. Vrouwen lopen, net als allochtonen, vaak tegen de dominante standaard aan die ervan uitgaat dat er een scheiding bestaat tussen zorgactiviteiten en betaalde arbeid. Door referentiepunten in het recht die meer zijn toegesneden op mannen, zijn vrouwen soms slechter af. De werkvloer is niet toegesneden op de werknemer die werk en zorg wil combineren en is vooral afgestemd op de voltijdwerknemer. Voltijdswerknemers staan dus model: hoe minder je aan dit model voldoet, hoe minder bescherming van het recht je krijgt.

Om meer materiële gelijkheid te creëren, is een herverdeling van zowel betaalde als onbetaalde arbeid nodig. Verder moet er verandering komen in de dominante normen en verwachtingen ten aanzien van mannen en vrouwen. Het recht kan helpen om de basisvoorwaarden voor materiële gelijkheid te scheppen, bijvoorbeeld door andere ouderschapsverlofregelingen op te zetten.

Indirecte discriminatie is voor vrouwen een groot probleem, vooral op het gebied van arbeid en inkomen. Door de nog steeds bestaande traditionele rolverdeling tussen man en vrouw, treffen regels die parttimers of niet-werkenden benadelen, voornamelijk vrouwen. Deze vormen van onderscheid zijn dus alleen toegestaan indien daar een objectieve rechtvaardiging voor te vinden is.

Ongerechtvaardigde vormen van (in)direct onderscheid moeten daarom worden tegengegaan. Alleen zo kan men meer materiële vrijheid bewerkstelligen. Bovendien moet recht worden gedaan aan relevante verschillen en is differentiatie in sommige situaties geboden om het recht van vrouwen op arbeid te kunnen realiseren. Het streven naar meer materiële gelijkheid vereist grosso modo dat rekening wordt gehouden met de eventuele zorgtaken van de werknemer. Het zorgen voor de kinderen vormt namelijk de grootste belemmering voor vrouwen om volwaardig aan de betaalde arbeid deel te kunnen nemen.

Tot slot

Het streven naar gelijkheid van allochtonen en autochtonen enerzijds en mannen en vrouwen anderzijds vertoont een aantal wezenlijke verschillen.

Zo gaat de ongelijkheid tussen mannen en vrouwen veel verder terug in de geschiedenis; de ongelijkheid tussen allochtonen en autochtonen is een relatief nieuw probleem. Daarnaast maken mannen en vouwen beide deel uit van dezelfde cultuur, waardoor het gevaar van een culturele botsing afneemt.

Er zijn echter ook een aantal overeenkomsten bij het streven naar gelijkheid tussen de verschillende groepen. Of het nou gaat om vrouwen of allochtonen; beiden bevinden zich in een achterstandspositie die gepaard gaat met een bepaalde mate van segregatie (sociale scheiding). Verder wordt aanpassing van de dominante standaard door vrouwen en allochtonen geëist. Hierbij komt het streven naar de realisatie van meer materiële gelijkheid naar voren. Een dilemma dat samenhangt met materiële gelijkheid is het open-eindkarakter ervan. Dat wil zeggen dat het voorzieningenniveau altijd net een tikje beter kan en dat het nooit ‘af’ is.

Stampvragen

1. Welke vormen van vrijheid zijn er?

2. Welke vormen van gelijkheid zijn er?

Wat is de betekenis van solidariteit in de Nederlandse rechtsstaat? - Chapter 9

De notie van solidariteit in een historisch perspectief

Solidariteit kent geen eenduidige definitie. Het komt in de kern neer op gedrag dat dient om andere personen te helpen en dat gebaseerd is op een gevoelde verplichting om zo te handelen. Hieruit valt af te leiden dat solidariteit twee kenmerken bezit. Ten eerste is solidariteit gerelateerd aan het denken in termen van plichten. Ten tweede gaat het bij solidariteit om hulp aan anderen, niet aan de persoon zelf.

Solidariteit kan voortkomen uit een gemeenschappelijk belang, lotsverbondenheid of het bewustzijn van mensen dat zij afhankelijk zijn van anderen voor een fatsoenlijk leven. Hoe kleiner de gemeenschap is waarin men leeft, hoe persoonlijker de banden tussen mensen en hoe makkelijker solidariteit tot stand komt. Tegenwoordig wordt solidariteit steeds meer overgedragen aan de overheid.

Volgens de socioloog Durkheim vindt er in de samenleving een verschuiving plaats van mechanische solidariteit naar organische solidariteit. In de vroegere samenleving kwam sociale cohesie (betrokkenheid) mechanisch tot stand doordat het leven van mensen veel gemeenschappelijk had. In de huidige moderne samenleving is er sprake van grote onderlinge verschillen tussen mensen. Sociale cohesie is in dit geval niet gebaseerd op homogeniteit, maar op de wederzijdse afhankelijkheid van mensen (zoals de organen in een lichaam).

Een politieke stroming die solidariteit hoog in het vaandel heeft staan, is het socialisme. Tegenwoordig is het beginsel van solidariteit echter een belangrijke waarde binnen allerlei andere politieke en levensbeschouwelijke stromingen.

De verzorgingsstaat

Naarmate de samenleving groter en ingewikkelder wordt, neemt ook de noodzaak van overheidsingrijpen toe aangezien een aantal dingen moeilijk door particulieren geregeld kunnen worden. Dingen die niet particulier geregeld kunnen worden, hebben namelijk vaak externe effecten; de effecten sorteren zich dus niet alleen bij de direct betrokkenen, maar ook bij andere leden van de samenleving. Ook zijn mensen door toenemende arbeidsverdeling en industrialisatie steeds afhankelijker van elkaar geworden waardoor de externe effecten van bijvoorbeeld ziekte en armoede toenemen.

Gedurende de industriële revolutie doet zich een groot aantal ontwikkelingen voor. Mensen trekken massaal naar de steden voor werk. Hierdoor ontstaat een groot overschot aan arbeiders, waardoor lage lonen worden uitbetaald. De eerste levensbehoeften van gezinnen kunnen hiermee niet vervuld worden, waardoor ook vrouwen en kinderen moeten gaan werken. De leefomstandigheden van de arbeiders zijn verschrikkelijk, de elite wordt steenrijk maar bij de overgrote massa ontstaat er massale armoede. Het verzet tegen de armoede en de onmenselijk ellende van de mensen neemt logischerwijs steeds verder toe. De sociale kwestie is hiermee geboren.

Als reactie op alle mistoestanden wordt er langzaamaan gewerkt aan een verbetering van de positie van arbeiders. In deze tijd is ook de eerste arbeidersbeweging opgericht.

Toch wordt ook de roep om staatsingrijpen steeds duidelijker. Dit gaat gepaard met een andere visie op de mens. Deze wordt niet meer overwegend beschouwd als een volstrekt autonoom individu , maar als een mens van vlees en bloed wiens leefomstandigheden zijn vrijheid van handelen beïnvloedt. Mensen zijn dus niet zomaar in staat om zich te onttrekken aan armoede zonder hulp. Om deze reden is staatsingrijpen noodzakelijk. Aan het eind van de negentiende eeuw wordt hier al een begin mee gemaakt door het kinderwetje van Van Houten uit 1874. Later volgen de leerplicht in 1901 en de eerste sociale verzekeringswet, de Ongevallenwet. Deze wetten duiden een overgang aan van een staat waarin de overheid zeer beperkt ingrijpt (een zogenaamde nachtwakersstaat) naar een staat waarin de overheid op allerlei terreinen taken uitvoert (een verzorgingsstaat).

De verzorgingsstaat heeft zich vooral ontwikkeld in de periode na de Tweede Wereldoorlog. Het stelsel van sociale zekerheid is enorm gegroeid en de staat is zich met steeds meer dingen gaan bemoeien. De welvaartspolitiek heeft plaatsgemaakt voor de welzijnspolitiek; niet alleen moet via de staat de bestaanszekerheid van mensen worden verzekerd, ook de zorg voor andere behoeften van mensen moet via de overheid gereguleerd worden (bijvoorbeeld onderwijs of gezondheidszorg).

Een belangrijke bedenker van de verzorgingsstaat is Marshall. Hij gaat uit van de notie van burgerschap, die gelijke rechten en plichten meebrengt voor leden van de samenleving. Het volwaardige burgerschap bestaat uit drie elementen. Om te beginnen is er het burgerlijke element, waarbij de rechten voorop staan die de individuele vrijheid verzekeren. Het tweede element van burgerschap is het politieke element, dat wordt gekenmerkt door politieke rechten. Tot slot is er het sociale element, dat een grote variëteit aan rechten omvat (zoals het recht op onderwijs en sociale voorzieningen). De toevoeging van vooral dit laatste element en de daarbij behorende sociale rechten aan het begrip burgerschap heeft Marshall tot een van de vaders van de verzorgingsstaat gemaakt.

Een ander belangrijk persoon, de Amerikaanse filosoof Rawls, neemt als uitgangspunt voor zijn theorie vrije en gelijke personen die van elkaar afhankelijk zijn in die zin dat zij door samenwerking met anderen een beter leven kunnen realiseren. Deze theorie is gefundeerd op een gedachte-experiment. Er is volgens Rawls een zogenaamde original position, waarin mensen achter een sluier van onwetendheid discussiëren over de uitgangspunten die de grondslag van een rechtvaardige samenleving vormen. Door de sluier van onwetendheid kunnen mensen hun eigen belangen, invloeden en voorkeuren uitsluiten en weten zij niet welke positie zij later in de samenleving zullen innemen. Van hieruit probeert Rawls te beredeneren welke uitgangspunten rationele mensen kiezen voor de opbouw en inrichting van de samenleving en de verdeling van primaire goederen (basisvrijheden, inkomen/vermogen, macht verbonden aan bepaalde posities en zelfrespect). Door de sluier van onwetendheid wordt er volgens Rawls een keuze gemaakt voor twee fundamentele beginselen; het beginsel van gelijke vrijheid (gelijk recht op fundamentele rechten en vrijheden) en de mate waarin sociale en economische ongelijkheid is toegestaan (alleen als iedereen gelijke kansen krijgt en daardoor de minst bevoordeelden beter af zijn). Dit tweede beginsel valt zo gezien weer onder te verdelen in het beginsel van gelijke kansen en het difference principle.

Rawls vindt dat het beginsel van gelijke vrijheid voorgaat op het tweede beginsel en dat het subbeginsel van gelijke kansen weer prevaleert op het difference principle.

Solidariteit heeft vooral betrekking op Nederlandse burgers en is dus gebonden aan nationale grenzen. Solidariteit met mensen buiten Nederland wordt via de overheid geregeld in de vorm van bijvoorbeeld ontwikkelingshulp. Wat de reikwijdte en het object van solidariteit betreft, is noemenswaardig dat deze beiden zijn toegenomen. De grenzen van de verzorgingsstaat, die is gebouwd op de waarde solidariteit, worden hierdoor weerlegd wat aanleiding geeft tot kritiek.

De kritiek op de (te ver) uitgebreide verzorgingsstaat kan verdeeld worden verdeeld in drie categorieën.

Om te beginnen is er de institutionele kritiek die zich richt op de onbestuurbaarheid en de onbeheersbaarheid van de huidige verzorgingsstaat, die mede voortkomt uit de (te) hoge eisen en verwachtingen van burgers. Ook lopen de kosten van de verzorgingsstaat te hoog op en vindt er een juridisering van de maatschappij plaats door de toename van ondoorzichtige regelingen. Tot slot wordt de toegenomen macht van de welzijnsprofessionals door de institutionele kritiek onder vuur genomen.

Naast de institutionele kritiek is er ook ideële kritiek. Door de groei van de verzorgingsstaat is de solidariteit die eraan ten grondslag ligt, onder druk komen te staan. Er is sprake van anonieme, abstracte solidariteit doordat alles door of via de overheid wordt gereguleerd. Bovendien worden burgers steeds luier, onverantwoordelijker en afhankelijker en neemt de onderlinge solidariteit af omdat burgers steeds naar ‘de superoverheid’ kijken als zij hulp nodig hebben. Ook komt het beginsel van vrijheid steeds meer onder druk te staan aangezien steeds meer door de overheid geregeld en gecontroleerd wordt.

Tot slot zijn er door de toenemende internationalisering steeds meer onzekerheden ontstaan over de houdbaarheid van de verzorgingsstaat. Te denken valt hierbij aan de migratiestromen. Kan solidariteit bijvoorbeeld in de huidige internationaal gerichte samenleving wel beperkt blijven tot de Nederlandse grenzen?

Solidariteit in het recht

De hiervoor besproken waarden vrijheid, gelijkheid en solidariteit zie je vooral terug in de codificatie van grondrechten en mensenrechten in onder meer internationale verdragen en de Nederlandse Grondwet. In bepaalde verdragen zijn ook sociale grondrechten te vinden, zoals in het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten. Sociale grondrechten (zoals het recht op arbeid) zijn vaak als een inspanningsverplichting geformuleerd en kunnen dientengevolge niet voor de rechter worden ingeroepen. Als je werkloos bent, kan je dus niet naar de rechter stappen en zeggen dat de overheid jouw recht op arbeid niet heeft gerespecteerd. Op de overheid rust daarentegen wel een zekere inspanningsplicht om ervoor te zorgen dat er een goed functionerende arbeidsmarkt is.

De waarde solidariteit komt onder meer terug in het uitgebreide stelsel van sociale zekerheid. Er zijn zowel werknemersverzekeringen (die zich beperken tot werknemers) als volksverzekeringen (die voor iedereen gelden). Solidariteit speelt een grotere rol bij de laatstgenoemde verzekeringen, aangezien een grotere groep mensen is verzekerd zonder dat er nadere voorwaarden worden gesteld (over bijvoorbeeld het arbeidsverleden).

Sociale voorzieningen worden, in tegenstelling tot de volksverzekeringen, niet betaald van premies maar uit de algemene middelen (belastingen).

Ook in ons huidige belastingstelsel is de waarde solidariteit te herkennen. Om te beginnen speelt het draagkrachtbeginsel een belangrijke rol; het bedrag dat aan belasting moet worden betaald, is afhankelijk van de hoogte van het inkomen. Hoe hoger het inkomen, hoe meer er relatief moet worden afgedragen. Ook komen de lagere inkomensgroepen over het algemeen vaker in aanmerking voor allerlei toeslagen, zoals de zorgtoeslag.

Merkwaardig genoeg is de solidariteit bij indirecte belastingen (belastingen die geheven worden over bestedingen zoals BTW) ver te zoeken. Bij deze belastingen worden immers de laagste inkomensgroepen relatief harder getroffen omdat er geen onderscheid bestaat naar de hoogte van het inkomen. Vanuit het oogpunt van solidariteit zou het daardoor beter zijn om indirecte belastingen te heffen op luxe goederen in plaats van op eerste levensbehoeften.

In het privaatrecht is solidariteit ook een belangrijk uitgangspunt. De zwakkere partij wordt bijvoorbeeld in het huurrecht en het contractenrecht goed beschermd. Ook worden tegenwoordig consumenten steeds meer beschermd door de informatieplicht en de waarschuwingsplicht (die banken verplicht burgers goed voor te lichten over de risico’s van beleggen). In dit verband wordt ook wel gesproken van de vermaatschappelijking of de socialisering van het privaatrecht.

Tot slot

Tegenwoordig staat de afslanking van de verzorgingsstaat centraal, de balans is volgens de meesten te ver doorgeslagen. Mensen zien solidariteit steeds meer als een recht in plaats van als een plicht die zij jegens anderen hebben. Burgers worden hierdoor lui, berekenend en minder verantwoordelijk. Het denken in termen van verantwoordelijkheid en zorg voor anderen kan in dit geval daarom een tegenwicht bieden aan het denken in termen van rechten en kan uiteindelijk leiden tot een beter evenwicht tussen vrijheid en verantwoordelijkheid.

Stampvragen

1. Wat zijn de kenmerken van solidariteit?

2. Wat zijn de kernmerken van de theorie van Rawls?

3. Welke typen van solidariteit zijn er volgens Durkheim?