Europees Recht - RUG - Werkgroepuitwerkingen week 4

Discussievragen

Vraag 1

Wanneer is een marktafbakening noodzakelijk binnen het Europese mededingingsrecht? Gebruik in uw antwoord het arresten United Brands en Cartes bancaires en leg een verband met zowel het kartelverbod als het verbod van machtsmisbruik.

Vraag 2

Baken de relevante markten af waarop de volgende producten concurreren:

1. Een Junami-appel
2. Een iPhone XS 5.8
3. Een fles huiswijn van de Albert Heijn
4. De Google-zoekmachine

Vraag 3

Leg uit in uw eigen woorden welke vormen van coördinatie allemaal onder artikel 101 VWEU vallen en wat het verschil tussen deze vormen van coördinatie is, en hoe relevant het is een onderscheid te maken tussen deze vormen.

Vraag 4

Een grote voetbalclub van een niet nader te noemen lidstaat van de EU heeft dringend behoefte aan een nieuw stadion, maar kan de noodzakelijke investeringen hiervoor niet zelf dragen. De lidstaat overweegt de volgende maatregelen. Leg uit of hier sprake is van Staatssteun.

Casus

Steeds meer consumenten – vooral hoogopgeleide, jonge gezinnen en overige millennials – zijn geïnteresseerd in biologische en diervriendelijke voeding. Tegelijkertijd hebben veel mensen uit met name deze groep steeds minder tijd en/of zin om uitgebreid te koken, laat staan het bedenken van de gerechten, en het doen van boodschappen. Een aantal ondernemende boeren ziet hierin een gat in de markt. Zij besluiten een gezamenlijke onderneming op te zetten, genaamd Ecovers, die biologische maaltijdenpakketten samenstelt. Consumenten kunnen iedere week een nieuw maaltijdenpakket bestellen met 100% biologische producten voor drie volledige gerechten voor 2 of 4 personen, inclusief recepten. Een maaltijdenpakket voor 2 personen kost 50 euro inclusief verzendkosten, een pakket voor 4 personen kost 85 euro. De pakketten kunnen online worden besteld en worden vervolgens rechtstreeks bij consumenten thuisbezorgd.

Al snel ontdekken de grootstedelijke hipsters de vele voordelen van de biologische maaltijdenpakketten en Ecovers groeit als kool. De recepten van de wekelijks maaltijdpakketten staan gratis vermeld op de website van Ecovers. Consumenten kunnen er dus ook voor kiezen de biologische ingrediënten van de recepten los te kopen in de supermarkt, in welk geval ze ongeveer 15% goedkoper uit zijn dan de aanschaf van het maaltijdenpakket zelf. In Nederland is één andere, soortgelijke onderneming actief, Hoivers genaamd. Hoivers produceert eveneens maaltijdenpakketten die echter niet (geheel) biologisch zijn. Als gevolg daarvan zijn de pakketten van Hoivers goedkoper dan die van Ecovers (42 euro voor een 2-personenpakket en 75 euro voor een 4- personenpakket, beide met drie maaltijden).

Om hun distributiesysteem te diversificeren besluit Ecovers ook contracten te sluiten met een aantal lokale boerderij- en reformwinkels en één landelijke supermarktketen met een geschat marktaandeel van 35%. De lokale boerderij- en reformwinkels zijn vooral gelegen in de kleinere dorpen en dorpse buitenwijken, terwijl de supermarktketen vooral filialen heeft in stadskernen. Zo kunnen consumenten de wekelijkse maaltijdenpakketten ook kopen in de deelnemende winkels, en is Ecovers zichtbaar in zowel de grote steden als de kleine(re) steden en dorpen. In het leveringscontract met de supermarktketen is afgesproken dat de Ecovers-maaltijdenpakketten niet via andere supermarktketens zullen worden verkocht. Dit heeft de betreffende supermarktketen bij Ecovers bedongen om zich te kunnen onderscheiden van haar concurrenten. In ruil daarvoor belooft de supermarktketen om geen andere maaltijdpakketten te verkopen in haar supermarkt. Hoivers heeft een soortgelijke overeenkomst gesloten met een andere supermarktketen, die 30% marktaandeel heeft.

Een supermarktketen uit een naburige lidstaat heeft onlangs enkele filialen in Nederland geopend en wil dolgraag de Ecovers-maaltijdpakketten inkopen omdat deze een waardevolle aanvulling zouden zijn op het productaanbod. Ecovers voelt er echter niets voor om haar distributiestrategie te wijzigen en geeft de buitenlandse supermarktketen bovendien te kennen dat, ten eerste, levering aan deze supermarktketen in strijd is met haar andere contractuele verplichtingen, en ten tweede, zij er los daarvan niets voor voelt om aan deze supermarktketen te leveren.

Zijn de gedragingen van Ecovers in overeenstemming met het mededingingsrecht? Maak hierbij onderscheid tussen 1. de overeenkomst tussen Ecovers en de landelijke supermarktketen; en 3. de weigering van Ecovers om in zee te gaan met de buitenlandse supermarktketen.

Casusvragen

Vraag 1

Wat is de marktafbakening?

Vraag 2

Wat zijn de voordelen en nadelen van exclusieve distributie?

Antwoordindicatie discussievragen

Vraag 1

United brands (art. 101 VWEU): In United brands gingen het om een marktafbakening van bananen. Hierbij werd eerst gekeken naar de relevante productmarkt (werd o.a. gekeken naar substitueerbaarheid van het product) en vervolgens werd gekeken naar de geografische markt (hierbij werd gekeken naar bijvoorbeeld invoerregelingen/uiteenlopende mededingingssituaties

Cartes Bancaires (102 VWEU): In dit arrest wordt het begrip ‘strekking’ uitgelegd. In Ro. 51 staat dat bepaalde kartelafspraken beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het overbodig kan worden geacht voor de toepassing van art. 102 VWEU om aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt.

Wanneer moet je een markt afbakenen? Om onder artikel 101 VWEU te vallen. Geldt dit artikel ook voor verticale overeenkomsten? Ja, zie het arrest Consten en Grundig. Mededinging is altijd op een markt, om te kijken of deze wordt beperkt moet je de markt af bakenen. Hoe zit het met strekkingsbeperkingen? Je hoeft niet te kijken of de mededinging wordt beperkt dus ook niet de markt af te bakenen.

Bijv. je hebt geconstateerd dat er een horizontale prijsafspraak is gemaakt, hoe kom je daarachter? Hoe weet je dat het horizontaal is? Je moet dan kijken of bedrijven gelijkwaardig zijn, daarvoor moet je de markt afbakenen. Strekkingsbeperkingen zijn aardig schadelijk voor de mededinging, dat hoef je niet te onderzoeken. Hoe je weet of iets een strekkingsbeperking is heeft het Hof jurisprudentie over. Zie het arrest Cartes Bancaires.

Artikel 102 VWEU : altijd marktafbakening, anders weet je niet of diegene een machtspositie heeft.  Artikel 106 VWEU wordt vaak in samenhang met artikel 102 VWEU gelezen.

Bij artikel 107 VWEU zal je ook vaak de markt afbakenen.

Vraag 2

1. Een Junami-appel
   • Relevante productmarkt: De prijs van een Junami-appel varieert door het jaar heen. Wanneer de Junami-appel 5-10% duurder wordt zullen mensen bijvoorbeeld overstappen op fuji appels. Er is dus geen sprake van een zelfstandige Junami-appels markt. Als het prijsverschil 1 en 2 euro zit er wel concurrentie in. SSNIP test doe je altijd van één product. Je gaat eerst uit van dat ene product, als mensen overstappen naar een andere appel dan is de Jumani appel geen zelfstandige markt.
   • Relevante geografische markt: er is altijd een markt van toepassing, je kijkt naar het gebied waarbinnen verschillende aanbieders van één product met elkaar concurreren. Twee factoren zijn de prijs van het product en de prijs van transportkosten. Als een supermarkt de prijs omhoog gooit, is het logisch dat een andere supermarkt dat niet gaat doen. Dat geldt ook voor de geografische markt. Je moet je voornamelijk focussen op de vraagzijde.
2. Een iPhone XS 5.8
   Relevante productmarkt: Verschillende typen Iphones zijn concurrenten van elkaar. Iphone heeft waarschijnlijk echt een eigen markt. Mensen zijn zo fan Iphone dat ze altijd een Iphone zullen kopen. Weten dat er verschillen zijn tussen de productmarkt en de geografische markt. Vraagzijde goed kunnen toepassen. Samsung s9 zit niet in dezelfde markt als de Iphone. Er zijn niet veel mensen die als de Iphone duurder wordt, dat ze dan naar een Samsung overstappen. Maar als de Samsung duurder wordt, zullen mensen wel overstappen naar een andere Iphone.
   • Geen verdere antwoordindicatie beschikbaar.
3. Een fles huiswijn van de Albert Heijn
   • Geen verdere antwoordindicatie beschikbaar.
4. De Google-zoekmachine
   • Geen verdere antwoordindicatie beschikbaar.

Vraag 3

• Overeenkomst: hierbij hoeft alleen sprake te zijn van een wilsovereenstemming
• Besluiten van ondernemingsverenigingen: om te voorkomen dat ondernemingen eenvoudig onder dit artikel uit kunnen komen. Het feit dat deze als zelfstandige inbreuk op artikel 101 VWEU worden genoemd, zorgt ervoor dat eventuele overtredingen aan de vereniging kunnen worden toegerekend en eventuele boetes aan de vereniging kunnen worden opgelegd.
• Onderling afgestemde feitelijke gedraging: voorkomen dat partijen onder art. 101 VWEU uit kunnen komen door het vernietigen van bewijs, zodat een wilsovereenstemming niet te bewijzen valt.
• Dit is belangrijk om te weten. Het belangrijkste zit in het verschil in bewijslast. Dit moet je gewoon weten.  

Vraag 4

Artikel 107 VWEU bestaat uit een verbod van de volgende elementen:

• Steunmaatregel van de staten met staatsmiddelen bekostigd;
• Die de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen;
• Door de begunstiging van bepaalde ondernemingen (selectiviteitscriterium)
• Voor zover daardoor het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed (grensoverschrijdend aspect)

1. Gemeente en provincie bouwen het stadion op eigen kosten als multifunctioneel gebouw, waarbij iedere commerciële partij tegen normale commerciële voorwaardengebruik kan maken van het gehele gebouw. Hier wordt tegen normale, marktconforme voorwaarden geïnfesteerd. Dit levert geen staatssteun op.  
2. De voetbalclub leent het geld voor de bouw bij de gemeente, waarbij wordt afgesproken dat de voetbalclub deze lening terugbetaalt tegen een gereduceerd rentetarief. Hier is sprake van staatsteun. De gemeente mag een lening uitgeven, maar dit moet wel tegen en marktconform tarief. Er is hier sprake van een gereduceerd tarief, dus is er sprake van staatssteun. Het sleutelwoord is hier gereduceerd. Is het marktconform of niet.
3. De gemeente zal garant staan voor de lening die de voetbalclub nodig heeft om de bouw te financieren. Dit levert alleen staatsteun op als de rente over de lening niet marktconform is. Op zichzelf betekent nog niet dat er staatsteun is.
4. De staat verlaagt de huidige belasting die wordt geheven op transfersoms voor vertrekkende spelers, die van toepassing is op alle professionele sportclubs, voor alle voetbalclubs met 70%, zodat ook de betreffende voetbalclub meer middelen ter beschikking heeft. Het gaat hier om selectiviteit. Hoe bepaal je dat? Kijken naar het doel, Adria-Wien arrest. Het doel is dat alle voetbalclubs lagere transferbelasting betalen. Die vrijstelling is onderdeel van een grotere regel.  Als een maatregel selectief is, dan is het zo dat bijna in alle gevallen de mededinging wordt vervalst. Arrest Hanzestadt Lubeck: vliegvelden concurreren in principe met elkaar, vliegveld Lubeck kreeg verlaging van de kosten. Toch was de maatregel niet selectief. Je moet kijken naar het systeem. Systeem is transfersoms voor alle sportclubs. Vervolgens wordt die verlaagd voor één type professionele sportclub, en dat zal waarschijnlijk wel selectief zijn. Is er een gerechtvaardigde reden dat deze club wordt bevoordeeld ten opzichte van de ander?

Antwoordindicatie casusvragen

Vraag 1

• Ecovers is 100% biologisch en Hoivers is niet 100% biologisch.
• Ecovers heeft een contract met een supermarkt. (Landelijke keten en ook met kleinere reformwinkels). S1
• Hoivers heeft ook een contract met een andere supermarktketen. S2
• Supermarkt keten uit andere lidstaat wil ook een contract. S3
• Ecovers verkoopt ook direct aan de consument. Heeft een verticale overeenkomst met S1
• S1 heeft 35% en S2 heeft 30%.

Concurreert Ecovers met de verkoop van losse biologische producten? Is het substitueerbaar van een pakket met losse producten?

5 en 10 % stijging van de maaltijdpakketen met de losse producten. Je moet kwantitatief en kwalitatief vergelijken. Er is een verschil van 15% tussen prijs van maaltijdpakketen en losse producten. Waarschijnlijk stappen mensen niet over. Ecovers is daarom een andere type product dan losse biologische producten.

Concurreert Ecovers met Hoivers? Het kan zijn dat Ecovers voor een bepaalde groep mensen een aparte markt is, omdat het 100% biologisch is. Stel dat prijzen van Ecovers 10% stijgen, zullen ze waarschijnlijk niet overstappen naar Hoivers omdat Ecovers sowieso al duurder is. Andersom zou het wel zo kunnen zijn, als Hoivers duurder zou worden. Ecovers zit dus in dezelfde markt als Hoivers, maar Hoivers niet in dezelfde markt als Ecovers. Je had moeten zeggen dat het niet helemaal dezelfde producten zijn, qua gebruiksgemak zijn ze hetzelfde, maar er is een redelijk groot prijsverschil. Bovendien weten we dat veel millennials geïnteresseerd zijn in biologische producten, dus voor hen is Ecovers sowieso de enige optie. Alle informatie uit de casus lijkt erop dat het een verschillende markt is. Je moet de markt afbakenen, verschil kunnen maken tussen productmarkt en geografische markt.

Artikel 101 VWEU en 102? Is het misbruik van een machtspositie? Als het een eenzijdige handeling is dan kan het alleen onder artikel 102 VWEU.

Artikel 101 lid 1 VWEU  bevat vier elementen.

Is het een onderneming? Zie het arrest Hofner en Elser. Er moet sprake zijn van economische activiteiten. Daar is hier sprake van.

Overeenkomst? Kan ook mondeling zijn, iedere vorm van wilsovereenstemming tussen partijen.

Strekt deze overeenkomst toe dat de mededinging wordt beperkt? Het is een exclusiviteitsovereenkomst. (Arrest Delitimis).

• exclusiviteitsovereenkomst
• exclusieve distributie

Beiden zijn hier aanwezig. Ecovers verkoopt aan 1 supermarktketen. De supermarktketen verkoopt ook geen andere maaltijdpakketen.

Dit heeft niet tot doel om de mededinging te beperken (volgens het Hof). Iedere overeenkomst is in principe een beperking van de mededinging. Onderscheid maken tussen overeenkomsten die mensen legitiem sluiten en overeenkomsten die verder geen enkel voordeel heeft, heeft dan wel een mededingingsbeperking.

Welke voordelen zijn er? Je kijkt eerst naar de gehele markt en daarna naar de individuele overeenkomst. Zou er een marktafschermingseffect kunnen zijn? Met de overeenkomst van Ecovers en S1 worden alle verkopers van verspakketten gehinderd. En dat geldt ook voor S2. Is er marktafschermingseffect voor potentiele toetreders? 65 % van de verkooppunten zijn uitgesloten, bij 35 % kun je nog terecht. Dat zou genoeg kunnen zijn. Waarschijnlijk is dit dus geen mark afschermende overeenkomst.

Vraag 2

Er zal meer concurrentie plaatsvinden met S1 en S2. Interbrandconcurrentie tussen supermarkten. Normaal is zo’n exclusieve distributieovereenkomst meestal geen probleem, omdat er in dit geval nog door andere factoren nog voldoende wordt geconcurreerd. Dus eigenlijk geen mededingingsbeperking. Als je wel tot die conclusie komt kan je kijken of er een rechtvaardiging is.

Dit wordt geschaard onder misbruik van machtspositie en is een leveringsweigering. Het is dus artikel 102 VWEU, want het is geen overeenkomst. Is het feit dat zij niet leveren aan S3 misbruik? Zie arrest Magille. Daar staat in welke criteria het Hof stelt bij misbruik van een machtspositie bij levering.