Hoorcollege week 7 

Handhaving van de openbare orde

In diverse gemeentes werd geprotesteerd tegen de komt van asielzoekerscentra. Door de burgermeester werd daar in veel gevallen handhavend tegen opgetreden. Hierdoor kon de burgermeester de verstoring van de openbare orde tegengaan. 

De burgermeester staat vandaag centraal, want hij is belast met handhaving van de openbare orde. Bij handhaving van de openbare orde denk je aan overlastgevende burgers, handjongeren, voetbalhooligans, etc. Dit is terug te vinden in artikel 172 Gemeentewet, met name het eerste lid. Van oudsher heeft de burgermeester in de Gemeentewet een aantal algemene bevoegdheden gekregen. Er zijn, met name de afgelopen twintig jaar, een groot aantal bevoegdheden bijgekomen. Deze bevoegdheden zijn geattribueerd aan de burgermeester. Derhalve is hij rijk toegerust om de openbare orde te handhaven. Deze bevoegdheden staan deels in de Gemeentewet, maar deels ook niet. Je zou dus kunnen spreken van een wildgroei aan bevoegdheden die de burgermeester allemaal heeft gekregen. 

Het begrip handhaving van de openbare orde 

Allereerst de vraag wat openbare orde is. Het gaat hierbij om ‘het niveau van rust in de zin van de normale gang van zaken in het voor het publiek toegankelijke domein, ofwel het openbare gemeenschapsleven.’ Het begrip openbare orde is niet heel strak omschreven. Het blijft vaak bij algemene bepalingen. Met orde bedoelt men vaak dat een mens zich houdt aan de regels, ook wel normconform gedrag. Bij openbare orde moet je denken aan het normconforme gedrag in de openbare ruimte. Er moet altijd gekeken worden naar de context. 

Als er sprake is van verstoring van de openbare orde kan de burgermeester ingrijpen. Ook dat begrip is niet heel scherp afgebakend. Er is een arrest van de Hoge Raad (HR 30 januari 2007, LJN:AZ2104). De HR geeft daarin aan dat het begrip verstoring van de openbare niet nader is omlijnd. Of daarvan sprake is moet worden beantwoord aan de hand van het normale spraakgebruik en aan de hand van de omstandigheden van het geval. Er dient sprake te zijn van een verstoring van de normale gang van zaken in de desbetreffende openbare ruimte. De verstoring is contextgebonden. De AG heeft in zijn conclusie een voorbeeld gegeven. Hij zegt dat je aan de ene kant de situatie hebt waarin een manifestatie wordt georganiseerd om de Koning toe te juichen. Stel dat die manifestatie wordt georganiseerd, dan vormt die geluidsoverlast geen verstoring van de openbare orde. Stel dat er sprake zal zijn van een bijeenkomst waarin slachtoffers van de Tweede Wereldoorlog worden herdacht, waarbij geluid wordt gemaakt, dan is er wel sprake van een verstoring van de openbare orde. Het hangt dus zeer van de context af. In het ene geval kan er wel sprake zijn van verstoring van de openbare orde en in het andere geval niet. 

Verhouding tot rechtshandhaving? 

Steeds stond centraal dat er aan de ene kant sprake was van het optreden van het bestuur. Dit dient te geschieden in het geval dat er overtredingen aan de orde zijn. Dat is het geval indien er sprake is van strijd met wettelijke voorschriften. 

Hoe verhouden de bestuursrechtelijke handhaving en de openbare orde zich tot elkaar? 

In heel veel gevallen waarin sprake is van verstoring van de openbare orde zal ook sprake zijn van overtreding van wettelijke voorschriften. Dat betekent dat het bevoegd gezag tegen die overtredingen kan optreden. In veel gevallen is dat niet de burgermeester, maar het college van burgermeesters en wethouders. De burgermeester kan ook wel bevoegd zijn om in dergelijke situaties iets te doen, namelijk als het gaat om overtredingen van wettelijke voorschriften die een relatie hebben met de openbare orde. Als je kijkt naar artikel 172 lid 2 Gemeentewet lees je daar dat de burgermeester bevoegd is om overtredingen die een relatie

hebben met de openbare orde te beletten of te beëindigen. De burgermeester kan dan ingrijpen et iets wat lijkt op bestuursdwang. De vraag is of het handig is om dat te beschouwen als bestuursdwang. Dit is niet handig, want dit zou de handhaving van de openbare orde bemoeilijken. Men heeft daartoe een bepaling in de Awb gegeven die dit probleem tackelt. Het gaat hierbij om artikel 5:23 Awb. ‘Als door of namens de burgermeester wordt overgegaan tot onmiddellijke handhaving van de openbare orde is afdeling 5.3.1 niet van toepassing.’ Deze afdeling ziet op het toepassen van bestuursdwang. 

De vraag is dan wat onmiddellijke handhaving van de openbare orde is. Iets moet zich voordoen en dan moet er ook direct opgetreden worden. In de memorie van toelichting is vooral gedacht aan het verwijderen van bepaalde personen of van bepaalde objecten op de weg. Het gaat derhalve om situaties waarin je niet eerst met schriftelijke besluiten kan werken. De memorie van toelichting zegt ook dat het begrip onmiddellijke handhaving van de openbare orde beperkt moet worden opgevat. 

Algemene openbare ordebevoegdheden 

* Lichte bevelsbevoegdheid 

Deze is weergegeven in artikel 172 lid 3 Gemeentewet. Het criterium is daarbij openbare ordeverstoring of ernstige vrees daarvoor. De burgermeester mag dan overgaan tot het geven van noodzakelijke maatregelen. Eigenlijk wilde de regering niet aan deze bepaling, het was niet iets wat uit het idee van de regering nuttig was. Men vond dat men onvoldoende recht deed aan het legaliteitsbeginsel. Ze wilden eigenlijk een bepaling waarin werd vermeld dat de burgermeester enkel een bevoegdheid heeft bij het overtreden van wettelijke voorschriften werden overtreden. Het parlement heeft gezegd dat er in de praktijk ordeverstoringen kunnen zijn waarbij geen wettelijk voorschrift werd overtreden, maar waarbij handhaving wel nodig zou zijn. Men heeft bij deze bepaling gezegd dat deze bepaling enkel heeft te gelden indien er sprake is van een situatie waarin geen sprake is van een voorziening om op te treden. Bovendien gaat het om lichte, niet-ingrijpende bevelen die je dan kan geven. Dat leidde ertoe dat men toen verwachtte dat de burgermeester er niet veel mee zou doen. 

Op basis van deze bepaling kan de burgermeester een bevel geven. Er is echter niets bepaald over de inhoud. Het bevel mag niet in strijd zijn met wettelijke voorschriften. Tevens is van belang dat het bevel noodzakelijk is. Het dient daarbij te gaan om een lichte maatregel en het doel dient de handhaving van de openbare orde te zijn. De burgermeester dient dat bevel voldoende te onderbouwen. Het bevel is voornamelijk gebruikt voor gebiedsverboden. Sinds het arrest van 11 maart 2008 is dat aanzienlijk teruggedrongen. 

HR 11 maart 2008 (gebiedsverbod) In deze uitspraak werd de burgermeester teruggefloten. De HR gaf daarin aan dat deze bevoegdheid slechts in beperkte situaties toegepast kan worden. De HR heeft hierin expliciet aangegeven dat de burgermeester de lichte bevelsbevoegdheid niet mag gebruiken als voor een concrete situatie in de APV al een regeling is getroffen. Dat was in deze uitspraak ook aan de orde. De HR zegt in rechtsoverweging 3.5 dat wanneer de APV een regeling geeft waarin een gebiedsverbod kan worden opgelegd die regeling moet worden toegepast. 

Sinds de hiervoor genoemde uitspraak is het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid aanzienlijk afgenomen. Het kan natuurlijk zijn dat je er gebruik van moet maken, omdat de APV er niet in voorziet. De achterliggende gedachte is dat een APV democratisch, via de gemeenteraad, tot stand is gekomen. Dit dient de voorkeur boven een ad hoc bevel van de burgermeester. 

Dit zie je ook terug in Rb. Den Bosch 20 september 2012 (tijdelijke sluiting) het ging hierbij om de sluiting van een coffeeshop. In het geval de gemeentelijke regelgeving daar een wettelijke basis voor biedt, dien je daarop terug te vallen. Dit is terug te vinden in rechtsoverweging 12 en 13. Een andere, in het oog springende uitspraak gaat over Sytze van

der V. Het ging over een pedofiel die weer in Eindhoven wilde wonen na zijn vrijlating. De burgermeester heeft in dat geval een gebiedsverbod uitgevaardigd. Dit gebiedsverbod was nogal drastisch. Het was namelijk een bevel om zich te verwijderen en verwijderd te houden van het grondgebied van Eindhoven. Pas op het moment dat was geregeld dat er sprake was van een bepaalde begeleiding zou hij eventueel terug kunnen komen. De rechtbank Eindhoven was van oordeel dat het gebiedsverbod qua omvang en qua duur disproportioneel was. 

* Noodbevel 

Dit is weergegeven in artikel 175 Gemeentewet. Het gaat hierbij om een vrij algemeen geformuleerde bepaling, waardoor de burgermeester over een zekere vrijheid beschikt. Het geeft de burgermeester de bevoegdheid om af te wijken van geldende regelgeving. Je kan niet afwijken van voorschriften in de Grondwet zelf. In principe is dat geen probleem. Noodbevelen en noodverordeningen kunnen een inbreuk maken op grondrechten, maar je mag niet van de Grondwet afwijken. Je kan de grondrechten echter wel rechtmatig beperken. Aanwending van deze bevoegdheden wordt aangemerkt als een rechtmatige beperking van de grondrechten. Een noodbevel is een beschikking. Het is gericht tot een of meer personen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de termijn dat een noodbevel kan duren vrij kort dient te zijn. Als het langer moet ligt het voor de hand om te kiezen voor een noodverordening. Bij deze bepaling geldt dat uiteindelijk moet worden gemotiveerd waarom het wordt toegepast en er moet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Als je een probleem hebt met een noodbevel, dan dien je je te wenden tot de bestuursrechter. 

* Noodverordening 

Dit is weergegeven in artikel 176 Gemeentewet. Het geeft de burgermeester de bevoegdheid om af te wijken van geldende regelgeving. Je kan niet afwijken van voorschriften in de Grondwet zelf. Met een noodverordening kan je een grondrecht rechtmatig beperken. Een noodverordening is een algemeen verbindend voorschrift. De noodverordening bevat bepalingen die in beginsel voor eenieder gelden. Deze geldt dus meer in algemene zin. De noodverordening kan voor een langere termijn gelden. Bij deze bepaling geldt dat uiteindelijk moet worden gemotiveerd waarom het wordt toegepast en er moet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Een algemeen verbindend voorschrift is uitgezonderd van rechtsbescherming bij de bestuursrechter, je dient je dus te wenden tot de burgerlijke rechter. 

Specifieke openbare ordebevoegdheden 

Deze bevoegdheden zien niet op handhaving van de openbare orde in het algemeen, maar op specifieke situaties waarin dat kan spelen. 

* Artikel 151b/174b Gemeentewet (aanwijzing veiligheidsrisicogebied en spoedfouillering) 

In artikel 151b Gemeentewet zie je dat het doel van de bepaling is om dreigende ordeverstoringen, die worden veroorzaakt door wapens in het publieke domein, te beperken

Je ziet dat er sprake is van een relatie met verstoring van de openbare orde. Als de verstoring of de vrees voor verstoring is geweken dient de burgermeester de aanwijzing weer in te trekken (lid 6). Je ziet hier dat eerst de raad aan zet is. De raad beslist of de bevoegdheid aan de burgermeester wordt toegekend. Binnen het veiligheidsrisicogebied kan dan preventief worden gefouilleerd. Ook bij deze bepaling speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol, met name in het derde lid. Daarbij wordt aangegeven dat de aanwijzing voor een bepaalde duur wordt gegeven die niet langer is en niet geldt voor een groter gebied dan strikt noodzakelijk is voor de handhaving van de openbare orde. In de zaak van het EHRM, hetwelk bekend is als de Colon-zaak, heeft het hof geoordeeld dat het stelsel van rechtsbescherming, zoals we dat in Nederland kennen ten aanzien van deze kwestie, voldoet aan de eisen van artikel 13 EVRM. Er is dus daadwerkelijke en adequate rechtsbescherming. 

Artikel 174b Gemeentewet voorziet in een situatie dat in spoedeisende gevallen, waarin een voorafgaande verordening van de raad niet nodig is. Deze bepaling is later geïntroduceerd, omdat later bleek dat daaraan behoefte was in de praktijk. Toen artikel 174b Gemeentewet er nog niet was greep men naar het middel van een noodverordening of een noodbevel. Dat kan, maar dat zijn hele ingrijpende bevoegdheden. Men heeft toen bedacht dat men in de Gemeentewet zelf moest voorzien in een specifieke bevoegdheid, zodat de burgermeester niet meer naar een noodbevel of een noodverordening hoeft te grijpen. Bij de spoedbevoegdheid is in de wet een limiet gesteld aan de duur. Het kan immers maar voor twaalf uur. 

* Artikel 151c Gemeentewet (cameratoezicht)

Het gaat hierbij om een bijzonder hot-item. In Berlijn is bedacht dat het cameratoezicht intensiever toegepast had moeten worden. Er zitten echter wel allerlei privacyaspecten aan. Artikel 151c Gemeentewet geeft de bevoegdheid wederom eerst aan de raad, om de burgermeester weer de bevoegdheid te verlenen indien het in het belang is van de openbare orde en indien het noodzakelijk is. Men mag voor een bepaalde duur camera’s inzetten in openbare ruimten. Het gaat daarbij om plaatsen die voor eenieder toegankelijk zijn. Deze bepaling bestaat sinds 2005. Het oorspronkelijke doel was het creëren van een basis voor vast cameratoezicht. Een belangrijke eis daarbij was kenbaarheid. In de memorie van toezicht had men het ook wel over nagelvast cameratoezicht. Uit lid 9 bij deze bepaling blijkt dat je de beelden uiteindelijk ook kan gaan gebruiken voor opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat kan in het geval dat er concrete aanwijzingen zijn dat dergelijke gegevens noodzakelijk zijn. In de huidige tekst zie je dat de term ‘vaste camera’s’ is komen te vervallen. Er dient een verordening te worden gegeven door de raad. Dat is ook niet gek, want er is sprake van een grote inbreuk op de privacy. De raad moest kunnen beoordelen of het nodig was om de burgermeester een dergelijke bevoegdheid te geven. Bij cameratoezicht ontbreekt echter een spoedbevoegdheid, dit zie je wel bij de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied en het preventief fouilleren. 

Nu de term ‘vast cameratoezicht’ is verwijderd, ontstaat de vraag hoe het zit met drones. Het inzetten van drones voor handhaving van de openbare orde levert verzet op. Burgers zijn bang dat hun privacy wordt ingeperkt. Je gaat straks als burger niet meer weten of je je zorgen moet maken of je in beeld bent of niet. De technologie wordt steeds onzichtbaarder, waardoor je als burger onzekerder bent of de gemeente je in de gaten houdt of niet. (Zie pagina 7.53 in de reader) 

Er zijn voorwaarden gesteld aan het houden van toezicht met camera’s, dus ook het houden van toezicht met flexibele camera’s en drones. De verordening dient er te zijn. De gemeenteraad moet daarin de burgermeester de bevoegdheid geven om cameratoezicht in bepaalde gebieden in te zetten. Ook voor de drones geldt dat er gebieden aangewezen moeten worden waarbinnen deze kunnen vliegen. Daarbij geldt de eis van proportionaliteit. De burgermeester dient dan te bepalen waar de drones ingezet kunnen worden en voor hoe lang. Dit beperkt aanzienlijk de inzet van ook die drones. Wanneer de inzet niet meer nodig is, moet de gebiedsaanwijzing ook weer ingetrokken worden. 

Je dient, uit het oogpunt van subsidiariteit, het middel te kiezen dat het meest ingrijpende is. Je kunt in bepaalde gevallen betogen dat je met vaste camera’s hetzelfde doel kan bereiken als met drones. Het is maar de vraag of dit een middel is dat veel zal worden gebruikt. Bij grootschalige evenementen zou het gebruik van een drone nuttig kunnen zijn. Op deze manier kan je grote groepen in de gaten houden op een relatief goedkope manier. Er zijn allerlei

randvoorwaarden aan de inzet en het wordt verwacht dat de inzet van drones niet heel vaak gaat gebeuren. Dit kan wel het geval zijn in grootschalige evenementen. 

* Artikel 154a/176a Gemeentewet (bestuurlijke ophouding) 

Dit is een bevoegdheid die ooit is geïntroduceerd in het kader van het EK 2000. In het kader daarvan werd toen gedacht dat er meer middelen moeten zijn om tegen voetbalhooligans op te treden, omdat dat zorgt voor een verstoring van de openbare orde. Het gaat om een groep personen. De handhaving van de openbare orde is de reden waarom bestuurlijke ophouding plaats mag vinden. Uiteindelijk is het niet enkel toegesneden op voetbalhooligans, maar het ziet in het algemeen op groepsgeweld. Allereerst dient de raad de burgermeester de bevoegdheid te geven om op te treden. Het gaat steeds om groepen van personen die op een of andere manier in het kader van de handhaving van de openbare orde een gevaar zijn. Deze groepen moet je tijdelijk, op een bepaalde plaats, op kunnen houden. Uiteindelijk is dat niet de burgermeester die dat doet. De politie voert het feitelijk uit. Hierbij worden allerlei eisen gesteld aan de ophouding. Het naar de plaats brengen telt al als onderdeel van de duur van de bestuurlijke ophouding. De plaats dient te voldoen aan bepaalde vereisten. Dit instrument vergt nogal wat van het gemeentebestuur, het is ingewikkeld. Tijdens het EK 2000 is het nooit toegepast, ook later is het zelden of nooit toegepast. Dit is dus vanwege alle randvoorwaarden en complicaties. Ook hier is de mogelijkheid tot 'spoedbestuurlijke’ ophouding. Dit is terug te vinden in artikel 176a lid 1 Gemeenteraad. 

* Artikel 172a/172b Gemeentewet (voetbalvandalisme en ernstige overlast) 

Deze bepalingen zijn in 2010 in de Gemeentewet terecht gekomen. Ze vormen een invulling van de Wet maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstige overlast. Het doel van de wet is het bestrijden van voetbalvandalisme en ernstige overlast. Het gaat lang niet alleen over voetbalvandalisme, het kan ook om openbare ordeverstoring door groepen in het algemeen gaan. Deze bepalingen worden met name aangeduid als de voetbalwet. Artikel 172a Gemeentewet maakt het mogelijk om een persoon individueel of in groepsverband een bepaald gebiedsgebod te geven. Je kunt vervolgens een meldingsplicht opleggen. Dit doe je allemaal om te voorkomen dat de openbare ordeverstoring verder plaatsvindt. Deze maatregel kun je pas inzetten op het moment dat ernstige vrees bestaat voor verdere verstoring van de openbare orde. Deze bepaling wordt vaker gebruikt, waardoor bestuurlijke ophouding zelden of nooit aan bod komt. Artikel 172b Gemeentewet is een specifiekere bepaling. Deze bepaling richt zich tot degene die niet als zodanig de openbare orde heeft verstoord of dreigt te verstoren. Deze bepaling richt zich over de persoon die het gezag heeft over degene die de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren. Aan degene die het gezag uitoefent over een minderjarige kan een bevel worden gegeven inhoudende dat de minderjarige zich niet gaat bevinden in de omgeving van bepaalde objecten. Een minderjarige kan op deze manier worden weerhouden van verdere verstoringen van de openbare orde. 

* Artikel 174a Gemeentewet (woningsluiting)

Voordat deze bepaling in de Gemeentewet kwam werd door gemeenten steeds gezocht naar oplossingen van overlast die met name werd veroorzaakt door drugspanden. Op basis van een APV werd overgegaan tot sluiting van drugspanden. De Afdeling heeft in de uitspraak Drugspand Venlo bepaald dat een APV-bepaling geen specifieke bepaling om grondwettelijk beschermde grondrechten te mogen beperken. Op basis van die uitspraak is deze bepaling in de Gemeentewet geïntroduceerd. Het was vooral een bevoegdheid die bedoeld was om ernstige drugsoverlast te kunnen bestrijden. Uiteindelijk heeft men het drugsoverlast laten varen en is er nu sprake van een mogelijkheid om woningen te sluiten bij overlast, dus als de openbare orde wordt verstoord. Er dient nog steeds sprake te zijn van ernstige overlast. De

verstoring van de openbare orde dient in ernstige mate aanwezig te zijn. Het sluiten van drugspanden kan ook op basis van artikel 13b Opiumwet. Vandaar dat je bij drugspanden niet zo vaak meer artikel 174a Gemeentewet opgenomen ziet. 

* Artikel 13b Opiumwet 

Op zich is het wel zo dat openbare ordeoverlast kan worden voorkomen door het inzetten van deze bepaling. Om bewijstechnische redenen wordt dit vaak toegepast bij drugspanden. 

Conclusies 

In ieder geval hebben we gezien dat het belangrijk is om te weten waar we het over hebben. Of over openbare ordeverstoring of over dreiging. Dit is moeilijk omdat er geen strakke definitie is. We zien dat er strakke bevoegdheden zijn die worden ingezet: het noodbevel, de noodverordening en de lichte bevelsbevoegdheid. De laatste twintig jaar zie je dat er meer specifieke bevoegdheden zijn ingevoerd. De burgermeester heeft ook bevoegdheden gekregen in de WOM. Er ligt een wetsvoorstel om artikel 151d in de Gemeentewet te introduceren. Dat wetsvoorstel ziet op de aanpak van woningoverlast. Er komt dan een mogelijkheid om kleine, maar ernstige gedragingen bestuurlijk aan te pakken. Je kunt je afvragen of dat allemaal niet te ver gaat. De gemeenteraad kan in een verordening bepalen dat de burgermeester de bevoegdheid krijgt. Je kan bij woningoverlast denken aan blaffende honden, etc. 

Uiteindelijk betekent het dus dat de burgermeester dan een last onder bestuursdwang op kan leggen aan iemand die dergelijke hinder veroorzaakt. De vraag is of we die kant op moeten. Er is dus sprake van een wildgroei van specifieke openbare ordebevoegdheden die allemaal zijn toebedeeld aan de burgermeester. Je kunt je afvragen of daar niet enige orde in moet worden geschapen.