Week 4

De last onder bestuursdwang staat gedefinieerd in art.5:21 Awb. Het gaat hierbij om een herstelsanctie. In dit artikel zie je twee elementen terug. Allereerst de opdracht om de rechtmatige toestand te herstellen. Ten tweede geeft men het bestuursorgaan de bevoegdheid om het zelf te doen. Een last onder bestuursdwang wordt bekend gemaakt aan de overtreder, en degene die recht heeft op de zaken. Tevens dient het bekend gemaakt te worden aan de aanvrager van een besluit, dit volgt uit art.5:24 Awb.

Niet voor alle mensen is er een consequentie als de last niet vervuld wordt. De overtreder dient zelf actie te ondernemen. Als de overtreder hiertoe niet overgaat doet het bestuursorgaan het en dient de overtreder te betalen. Dit is anders dan de rechthebbende op de zaak, deze dient wel te weten dat er iets gaat gebeuren.

Uit de praktijk volgt dat de bestuursdwang van alles kan zijn. Vaak gaat het om het weghalen van illegale zaken. Het kan ook gaan om bestuursdwang voor een verpleeghuis vanwege de veiligheid. Een verpleeghuis dient elke dag BHV’ers in huis te hebben. Dat verpleeghuis zag dit echter niet zitten. Het college van burgermeesters en wethouders heeft toen bestuursdwang aangezegd. Ze hebben toen gezegd dat het verpleeghuis hieraan moest voldoen, omdat ze anders zelf deze personen aan zou nemen.

Het andere voorbeeld gaat over een vliegveld, hier mogen alleen maar activiteiten plaatsvinden die een relatie hebben met dat vliegveld. Er is ook een praktijk met kaakchirurgen actief. Volgens het college van burgermeesters en wethouders is hierbij geen enkele relatie.

Een last onder bestuursdwang kan men niet zomaar opleggen. Men heeft de bevoegdheid enkel indien hij daadwerkelijk is toegekend. In het algemeen is er geen probleem, omdat er sprake is van een hele brede toekenning. Dit volgt ook uit art.125 Gemeentewet. Voor de centrale overheid dient men in een bijzondere wet te kijken of er een grondslag is voor bestuursdwang.

Het gaat hierbij om een bevoegdheid, het is dus geen verplichting. Er is enige discretionaire ruimte. Echter is er wel een beginselplicht tot handhaving, waardoor het een zeer ingekaderde discretionaire bevoegdheid is. De bevoegdheden voor bestuursdwang staan ook in de Awb. Deze bevoegdheden worden weergeven in artt.5:27 tot en met 5:30 Awb.

Toegang tot plaatsen

Verzegelen van plaatsen

Last onder dwangsom

Een bestuursdwang is ingrijpend en lastig en enorm veel werk voor het bestuur. Een last onder dwangsom is makkelijker. Hierbij zeg je tegen de overtreder dat de illegale situatie ongedaan gemaakt moet worden. Je legt de last onder dwangsom niet op om geld te verdienen, maar om de illegale situatie ongedaan te maken. De last onder dwangsom leg je op aan de overtreder. Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie inhoudende;

Een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding,

En de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd

Het gaat daarbij om het daadwerkelijk beëindigen van de overtreding.

Wie de overtreder is, is bij de last onder dwangsom heel belangrijk. Daarbij dien je te weten wie de overtreder is. Dat is soms evident, maar niet altijd. Als een chauffeur van het vervoersbedrijf een overtreding begaat, is het de vraag wie de overtreding begaat. Als je verantwoordelijk bent voor de bedrijfsvoering ben jij de overtreder en kan je de last onder dwangsom opgelegd krijgen.

Als bestuursorgaan dien je te kiezen voor de optie die het beste werkt. In art.5:32b Awb wordt weergegeven dat een bestuursorgaan een dwangsom vaststelt. Daarbij geven ze eveneens een bedrag aan waarbij geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het gaat hierbij niet gelijk om een groot bedrag, maar om kleine beetjes. Als je het bedrag rustig opbouwt, blijf je een incentive hebben om zo snel mogelijk aan de last te voldoen als overtreder. Daar dien je als bestuursorgaan over na te denken.

Het derde lid, dat gaat over de hoogte van de dwangsom, geeft aan dat het bestuursorgaan minder vrij is. De hoogte van de dwangsom dient evenredig te zijn. De hoogte van de dwangsom dient precies zo hoog te zijn dat het voor de overtreder beter is om aan de last te voldoen, dan dat hij zijn geld kwijt is. Soms is het lastig vast te stellen waar die grens precies ligt, er zit wel wat marge in. Als het evident is dat de dwangsom veel te hoog is om de dwangsom te bereiken, zal de rechter oordelen dat er een schending is van het evenredigheidsbeginsel.

Karakterisering van de sancties

Het gaat hierbij om reparatoire sancties. Het doel is om de onrechtmatige situatie te herstellen. Bij een strafsanctie gelden er zwaardere waarborgen.

Er is wel iets af te dwingen, dat is niet altijd zo. Als je een herstelsanctie oplegt, die iets herstelt, maar verder gaat dan nodig is, is de sanctie voor zover deze verder gaat dan nodig is een strafsanctie. Dat kan het geval zijn wanneer de sanctie langer duurt dan nodig is om het doel te bereiken dan nodig is. Een voorbeeld hiervan zie je in de zaak omtrent de sluiting van een drugspand. In de jurisprudentie zie je dat de rechter heel goed kijkt naar het doel van de sanctie en in hoeverre deze sanctie daar daadwerkelijk aan bijdraagt.

Een ander voorbeeld gaat over het terugvorderen van een studiebeurs bij woonfraude. Als DUO daarachter komt moet je dat allemaal terugbetalen, omdat je meer studiefinanciering hebt ontvangen dan nodig is. De woonfraude heb je in twee vormen. De eerste vorm is dat je bij je ouders woont, maar ingeschreven staat op een ander adres. Je hebt dan geen recht op de beurs, waardoor je kan zeggen dat de terugvordering echt een herstelsanctie is. Hetzelfde regime geldt wanneer je niet bij je ouders woont, maar op een verkeerd adres staat ingeschreven. Als je registratie goed zou zijn, zou je recht hebben op de uitwonende beurs. De beurs gaat dan nog steeds teruggevorderd worden, omdat je niet hebt voldaan aan je inlichtingenplicht. Het gaat hierbij om een heel andere herstelsanctie dan in het eerste geval.

In het tweede geval zou je kunnen beargumenteren dat de sanctie kenmerken krijgt van een strafrechtelijke sanctie.

Keuze tussen bestuursdwang en dwangsom

De dwangsom en bestuursdwang zijn alternatieven. Met de bestuursdwang kan het bestuur realiseren dat een overtreding wordt beëindigd. Bestuursdwang is natuurlijk ook heel lastig, want het bestuur moet dan iets gaan doen. Veel ambtenaren zijn niet zo toegerust om bouwwerken te slopen, giftige stoffen te identificeren, etc. Dit vereist vaak expertise. In dat geval is het fijn dat je dan een last onder dwangsom op kan leggen. Bestuursdwang heeft zeker resultaat, maar een last onder dwangsom is makkelijker in gebruik. Daarbij dien je ook in aanmerking te nemen dat een last onder bestuursdwang enkel opgelegd kan worden als je als bestuursorgaan van plan bent om door te zetten.

Als de overtreder niet meer in staat is om de overtreding ongedaan te maken heeft het geen zin om een last onder dwangsom op te leggen, als bestuursorgaan dien je dan je toevlucht te nemen tot bestuursdwang. Als je haast hebt is bestuursdwang praktischer. Als het belangrijk is om de overtreding teniet wordt gedaan dien je je toevlucht te nemen tot bestuursdwang. Een voorbeeld is hierbij het lekken van gevaarlijke stoffen.

Je dient wel te kiezen, het is namelijk niet mogelijk om beide sancties gelijk op te leggen. Je mag wel eerst een last onder dwangsom proberen, als de overtreder immuun blijft kun je later een nieuw besluit nemen en bestuursdwang toepassen.

De overheid als overtreder

Als de overheid in overtreding is kan een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang opgelegd worden. Dat betekent dat wij een extra mogelijkheid hebben om het bestuur te dwingen om zich aan de wet te houden. Tegen feitelijk handelen kan men geen beroep doen bij de bestuursrechter. Als men een handhavingsverzoek indient kan men dat wel. De toegang tot de rechter betekent ook dat de medeoverheden de andere overheden de handen boven het hoofd kunnen houden.

Eisen aan besluiten inhoudende een last onder bestuursdwang/dwangsom

Er moet een overtreding plaats hebben gevonden. In de praktijk gaat dit vaak fout. Men ziet bijvoorbeeld dat men op basis van omwonenden geluidsoverlast heeft plaatsgevonden, maar dat dat niet wordt gemeten. Als er geen overtreding is kan men geen bestuursdwang of dwangsom aanzeggen.

Het bestuur moet kunnen aantonen dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dat iemand iets constateert kan niet voldoende zijn. Er moet derhalve sprake zijn van een goed en deugdelijk dossier, onderzoek door experts is altijd aanbevelingswaardig.

Het besluit moet de overtreding en het overtreden voorschrift vermelden

Het besluit moet vermelden, met enige mate van precisie, hoe aan de last voldaan kan worden. Hierdoor weet je waar je aan moet voldoen, om niet meer in overtreding te zijn. Een voorbeeld van een waterschap dat zei dat je de bomen van het perceel moet rooien was niet voldoende, omdat volstrekt onduidelijk was om welke bomen het ging. Bij het formuleren van de last moet je specifiek zijn wat je van de burger verwacht en aangeven wanneer hij aan zijn verplichting voldaan heeft.

Het besluit moet de termijn vermelden waarbinnen aan de last moet zijn voldaan. Dit is de begunstigingstermijn die geboden dient te worden. Deze tijd moet je krijgen. Dit is niet de tijd die je nodig hebt om een ideale oplossing voor jezelf te realiseren, maar het gaat daarbij wel om de tijd die je nodig hebt om de overtreding ongedaan te maken. Het bestuursorgaan dient die redelijke termijn te specificeren.

Het besluit moet vermelden of tot kostenverhaal zal worden gegaan. In principe is dat de hoofdregel. Als men niet overgaat tot kostenverhaal, dien je een goede reden te hebben. Zelfs als je failliet gaat van het kostenverhaal, kan men niet spreken van een bijzondere omstandigheid. Als je er niet in zet dat je tot kostenverhaal overgaat, dan mag je dat niet doen.

Preventieve herstelsanctie

Hierbij is er eigenlijk helemaal geen overtreding, maar ga je toch handhaven. Dat is soms aangewezen, bijvoorbeeld als het gemeentebestuur op de hoogte raakt dat er een overtreding plaats zal gaan vinden. In een dergelijk geval dien je preventief, bijvoorbeeld een last onder dwangsom, op te leggen. Dat kan soms, het staat geregeld in art.5:7 Awb. Er dient daarbij een klaarblijkelijk gevaar te zijn voor overtreding. Je dient dan bijna zeker te weten dat de overtreding zich zal verwezenlijken, als jij niet handhavend optreedt. Als iemand al eerder illegaal vuurwerk heeft verkocht, en je wilt dat voorkomen, kan je al eerder een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij dient geen sprake te zijn van een klaarblijkelijk gevaar. Bij de vrees voor herhaling van een overtreding geldt het criterium van een klaarblijkelijk gevaar niet.

Spoedgevallen

Je kan bij een overtreding denken dat er geen haast bij zit. Dit is bijvoorbeeld bij het geval indien er sprake is van een overtreding van een bestemmingsplan. Soms heb je grote haast, en dient de overtreding direct beëindigd te worden. Hiervan kan sprake zijn bij illegaal geparkeerde fietsen voor een nooduitgang. Hierbij is een regeling voor bestuursdwang, waarbij spoed noodzakelijk is.

Spoed heb je in twee termijnen. Bij een beetje haast, maar geen extreme haast, kan je bestuursdwang aanzeggen, maar de begunstigingstermijn achterwege laten. Het hiervoor genoemde volgt uit art.5:31 lid 1 Awb.

Als men de overtreder niet eerst op kunt zoeken, kan je direct bestuursdwang toepassen, voorafgaand aan het besluit. Achteraf kan men dan nog een besluit vaststellen waarin men de bestuursdwang vastlegt.

Beginselplicht tot handhaving

Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid. Dit houdt in dat het bestuursorgaan enige vrijheid hoe en of ze gebruik gaan maken van de bevoegdheid. De beginselplicht tot handhaving is al een duidelijke begrenzing van de discretionaire bevoegdheid. Toen de beginselplicht nog niet was ingevoerd, was er sprake van een enorme tekortkoming van handhaving. Het uitgangspunt is dat je moet handhaven, in het geval je een overtreding constateert. Wil je besluiten dat je niet gaat handhaven, dan moet er iets bijzonders aan de hand zijn. Er dienen dan bijzondere omstandigheden te zijn, die dat rechtvaardigen. In de standaardoverweging zie je dat er een belangenafweging blijft, er zit derhalve een evenredigheidstoetsing. Het kan dat handhaven onevenredig is, dan heb je de mogelijkheid om van handhaving af te zien.

Het bestuursorgaan is verplicht om deze afweging te maken. De bewijslast ligt derhalve niet volledig op de overtreder. Als potentiële overtreder mag je wel iets aanvoeren en dat wordt ook wel van je verwacht.

Evenredige belangenafweging

Is handhaving zodanig onevenredig met het oog op de daarmee te behartigen belangen dat van optreden moet worden afgezien?

Men dient niet te snel aan te nemen dat het handhaven onevenredig is.

Belangen die pleiten voor handhaving

Als je overgaat tot handhaving, effectueer je het recht. Indien men niet overgaat tot handhaving worden de regels niet opgevolgd, en heb je helemaal niets aan die regels. Het bestuur doet zijn best om de rechtens juiste situatie weer te realiseren. Wat ook zwaar mee mag wegen is het risico van precedentwerking. Als je als bestuursorgaan over je hart strijkt, sta je de volgende ochtend met een heel leger aan overtreders aan de duur. Veel overtreders zullen zich in dat geval beroepen op het gelijkheidsbeginsel. De precedentwerking mag je als bestuursorgaan best zwaar mee laten wegen. Wat een andere reden is om tot handhaving over te gaan is het belang van derden. De drie argumenten samen houden in dat er vrijwel altijd gehandhaafd moet worden.

Belangen die zich verzeten tegen handhaving

Hierbij kan het gaan om het geringe belang van de overtreding. Het gaat hierbij om een strenge eis. Dit wordt gehonoreerd indien je hart kan maken dat het belang dat door de norm beschermd wordt, door jouw overtreding niet geraakt kan worden. Een klassieker is dat er een concreet zicht op legalisatie bestaat. Daar zitten ook strenge eisen aan, het is niet genoeg dat het misschien wel gelegaliseerd mag worden.

Bestemmingsplan ter inzage

Vergunning aangevraagd

Persoonlijke omstandigheden van de overtreder of rechthebbenden kunnen ook meespelen. Hierbij speelt het niet mee dat het financieel zwaar is voor de overtreder of rechthebbende. Hierbij kan het wel gaan om de persoonlijke belangen. Het kan derhalve dus zo zijn dat er een uitzondering wordt gemaakt op de beginselplicht tot handhaving.

Ook al is het geen strafsanctie, maar qua consequenties voor de overtreder lijkt het er wel heel veel op.

Het betekent niet dat je dus bij iedere overtreding op moet gaan treden of moet gaan handhaven. Het bestuursorgaan moet een beetje prioriteren wat ze wel en niet gaan doen, omdat het niet mogelijk is om overal tegen op te treden. Je hebt wel ruimte om handhavingsbeleid te maken. Je kunt zeggen dat je bepaalde categorieën van overtredingen niet heel erg worden gevonden en je kan aangeven dat het handhavingsbeleid eerst wordt besteed aan andere overtredingen. Het beleid mag niet zo ver gaan dat je tegen de overtredingen die je niet heel belangrijk vindt niet optreedt. Als een derde verzoekt tot handhaving bij een minieme overtreding dien je de afweging te maken of men over dient te gaan tot handhaving. Men kan dan enkel niet handhaven als er bijzondere omstandigheden zijn. Dat je hebt gezegd dat je de overtreding niet heel belangrijk vindt, kan men niet zien als een bijzondere omstandigheid.

Prioriteren mag, maar handhaving moet wel een reëel risico blijven voor de overtreder.

Bestuursorganen maken ook weleens een handhavingsbeleid waarin ze opnemen dat ze allereerst eens beginnen met een waarschuwing. In principe kan dat ook eigenlijk niet. Je hebt een overtreding geconstateerd en dan heb je een beginselplicht tot handhaving. Ook dat mag wel van de Afdeling, hierdoor ben je als bestuursorgaan veel flexibeler. Je kunt dan in overleg met overtreders eruit proberen te komen. Dat levert wel een probleem op als er een derde is die aangeeft dat je moet gaan handhaven. Je krijgt dan een ingewikkeldere belangenafweging.

Vertrouwensbeginsel

Dit geldt ten alle tijden voor een bestuursorgaan, dus ook als ze gaan handhaven. Dit houdt in dat een bestuursorgaan gerechtvaardigd vertrouwen in beginsel moet honoreren. Wil een beroep op het vertrouwensbeginsel geldig zijn, dan is het handig als je al gehandhaafd hebt op basis van het vertrouwen. Als dat zo is, dan moet men alsnog een evenredigheidstoets uit te voeren. Als je een paar jaar in overtreding bent zonder dat het bestuursorgaan wat doet, mag je er niet op vertrouwen dat het bestuursorgaan dat ook niet meer gaan doen. Het langdurig stilzitten is niet genoeg voor het geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat je nu een overtreding kunt begaan zonder consequenties houdt derhalve dus niet in dat je niet mag vertrouwen dat deze consequenties altijd uitblijven. In een gedoogbesluit zegt het bestuursorgaan dat ze een bepaalde periode niet op gaan treden. Dit wekt vertrouwen, maar er kunnen zich vrij snel belangen voordoen waardoor het niet-handhaven niet meer gerechtvaardigd is. Aan een gedoogbesluit heb je dus niet heel veel, omdat het bestuursorgaan er snel overheen kan stappen. Je staat het sterkst met een gedoogbesluit voor een kortere periode. Als het gedoogbesluit langer wordt, is de kans dat in de periode iets gebeurt waardoor gehandhaafd dient te worden best groot.

Het is ook nog mogelijk dat je een onterechte vergunning krijgt. De Afdeling heeft bedacht dat een vergunning vernietigd kan worden, je dient daar rekening mee te houden. Als je al met de activiteit bezig bent, kan men alsnog overgaan tot handhaven. Concrete toezeggingen kunnen vertrouwen opwekken. Ondanks dat het vertrouwen is gewekt, kan men het opzij zetten, omdat handhaven belangrijker is.

Veel overtreders bevinden zich in de situatie dat ze een tijd zich in de situatie hebben bevonden waarin niet werd gehandhaafd. Als het vertrouwen is gewekt kan er heel makkelijk een reden zijn om toch te handhaven. Bovendien wordt het vertrouwen niet snel gewekt.

Gelijkheidsbeginsel

Een beroep op dit beginsel is zelden succesvol. Als jij wel de klos bent, ga je kijken naar gelijke gevallen. Mensen die zich geconfronteerd zien met een handhavingsbesluit proberen vaak een vergelijkbaar geval te vinden waarin niet wordt gehandhaafd. Er zijn toch vaak relevante verschillen aan te wijzen tussen de casussen. Soms werkt het wel. De bestuursorganen dienen wel een consistent handhavingsbeleid te hebben. Het is niet mogelijk om willekeurig overtreders aan te pakken. De belangrijkste consequentie is dat er handhavingsbeleid gemaakt dient te worden. Je moet nagaan wat je aan gaat pakken en waarom. Wat bij het gelijkheidsbeginsel sowieso relevant is, is als er een verzoek tot handhaving ligt.

Als er een dergelijk verzoek is wil je zeggen als overtreder dat er wel een verzoek is, maar dat er nooit tegen dergelijke overtredingen wordt opgetreden. Aanwijzen dat er een handhavingsverzoek ligt is genoeg om te spreken van een geval dat niet gelijk is. Als je per ongeluk niet gehandhaafd hebt in geval A betekent dat niet dat je niet over kan gaan tot handhaving in geval B.

Het gelijkheidsbeginsel is wel relevant bij rechtsopvolging. Als bestuursorgaan dien je dan heel goed uit te leggen waarom er geen sprake is van een gelijke situatie. De overtreding en het overtreden voorschrift is in dat geval vaak identiek. Je dient dan duidelijk uit te leggen waarom de rechtsopvolger anders is dan zijn voorganger.

Het gaat hierbij om handhavingssancties die tot doel hebben om een rechtmatige situatie te herstellen. Het gaat hierbij slechts om herstelsancties, dit houdt in dat het bestuur met meer dingen wegkomt. De consequenties zijn groot voor individuen, waardoor er wat grenzen aan de handhavingsbevoegdheid zitten. In de praktijk slaat de balans door naar wel handhaven. Dat is goed verdedigbaar, omdat regels nageleefd dienen te worden. Bij het overtreden van de regels kan er sprake zijn van negatieve consequenties voor de overtreder. De beginselplicht tot handhaving weegt heel zwaar. Er zijn echter wel uitzonderingen en nuanceringen mogelijk. Het bestuursorgaan mag echter wel beleid maken en prioriteiten stellen. Eveneens zijn ze bevoegd om vooraf een waarschuwing te geven.