Hoorcollegeaantekeningen Inleiding internationaal Publiekrecht - UL

Hoorcollege 1

Voorbeelden internationaal publiekrecht

Het hoorcollege begint met een aantal recente voorbeelden waardoor duidelijk wordt wat internationaal publiekrecht in de praktijk precies betekent.
Zo wordt als voorbeeld genoemd, het incident van september 2013 waar een boot van Greenpeace onder Nederlandse vlag zich aan het Russische boorplatform had vastgeketend. Volgens Nederland had Rusland alleen met Nederlandse toestemming de boot mogen betreden.
Daarnaast het Srebrenica-arrest waar het de vraag is of de Nederlandse staat of de Verenigde Naties aansprakelijk zijn voor Dutchbat die daar onschuldige burgers om het leven hebben gebracht. De conclusie was dat Nederland verantwoordelijk is.
Ook wordt MH17 kort genoemd, waar verschillende staten en hun rechten samenkomen.

Definitie

Internationaal publiekrecht reguleert primair de betrekkingen tussen staten. Anders dan internationaal privaatrecht dat tot personen uit verschillende staten betrekking heeft. In casus die worden bedacht voor tentamens en opdrachten worden altijd fictieve staten gebruikt, zodat men ze niet kan verwarren met bestaande staten.

Ontwikkeling

Internationaal publiekrecht is ontstaan door de vorming van statelijke eenheden en de toenemende globalisering.

Hugo de Groot – bekend onder zijn Latijnse naam Grotius – (1583-1645) wordt gezien als de vader van dit recht. Hij heeft onder andere boeken geschreven over het recht in oorlog en vrede en het zeerecht.

De Vrede van Westfalen (1648) bestaat uit de Vrede van Munster en de Vrede van Osnabrück. Dit geeft gezorgd voor soevereiniteit van staten en zo dus bijgedragen aan het volkenrecht, ook wel internationaal publiekrecht genoemd.

Soevereiniteit (komt uit het Latijnse suprema potestas dat hoogste macht betekent) is een begrip bedacht door de Franse Jean Bodin.
Hij vond dat de soeverein vorst boven de adel en steden stond, hiermee wilde hij de hiërarchie onderstrepen en wordt ook wel de interne werking van de soevereiniteit genoemd.

We kennen ook een externe werking die van de juridische onafhankelijkheid van de koning ten opzichte van de keizer van de katholieke kerk.

De gevolgen van deze soevereiniteit zijn dat alle staten gelijkwaardig aan elkaar zijn en dat ieder een exclusieve rechtsmacht in zijn eigen staat heeft – andere staten mogen zich dus niet daarmee bemoeien.

Vroeger was er sprake van co-existentie waarbij de onderlinge verhoudingen van staten worden geregeld. Zoals het zeerecht en het diplomatieke recht: dit is al heel oud recht, maar geldt nog steeds. Als voorbeeld wordt genoemd dat diplomaten in landen waar ze verblijven niet vervolgd mogen worden, ook niet als ze hun kinderen mishandelen of verkeersboetes niet betalen (recentelijk voorgekomen in Nederland).

In de 20e eeuw is dat veranderd in co-operatie waarbij gemeenschappelijke doelstellingen verwezenlijkt worden en samen problemen opgelost kunnen worden (denk aan milieu).

Hierdoor is het internationaal publiekrecht ontstaan dat bestaat uit bilaterale en multilaterale verdragen. Waarbij het eerste tussen twee landen bestaat en de laatste tussen meerdere landen. Deze verdragen zijn horizontaal gestructureerd.
Hierbij moet je goed onthouden dat dit recht significant anders is dan het nationale recht. Het internationale recht kent namelijk geen centraal gezag (geen centrale wetgever, overheid etc.), de staten handhaven het recht zelf.

Bronnen

In de 16e en 17e eeuw vloeiden het recht voort uit het natuurrecht. Maar nu kennen we het positieve recht dat door staten wordt gemaakt.

Het voorgeschreven Lotus-arrest wordt kort besproken waar het gaat om een aanvaring tussen een Turks en een Frans schip, waarbij het Turkse schip zonk. Bij aankomst van het Franse schip in Istanbul wordt de kapitein gearresteerd. Volgens Frankrijk mag dat niet, uiteindelijk wordt bepaald dat dit wel mag.

De bronnen van het internationaal publiekrecht staan beschreven in artikel 38 van het International Court of Justice. Deze zijn niet-limitatief, oftewel er zijn ook andere bronnen buiten onderstaand genoemde in het artikel. Er zijn primaire bronnen bestaande uit verdragen, de gewoonte en rechtsbeginselen. Tussen deze drie bestaat geen hiërarchie.

De subsidiaire bronnen zijn de doctrine en de nationale en internationale jurisprudentie.

Naast deze bronnen worden ook soft law (niet bindende documenten) en besluiten van internationale organisaties als bronnen erkend.

Het gewoonterecht wordt in artikel 38 omschreven als een ‘general practice accepted as law’. De latijnse term hiervoor is usus, opinio iusis: de algemene praktijk (objectieve benadering) die met rechtsovertuiging wordt aanvaard (subjectieve benadering). Het is moeilijk te bepalen wanneer iets geldt als gewoonterecht, meestal wordt dit door middel van een geschil bepaald.

Als voorbeeld wordt genoemd het ontstaan van een voetpad doordat er zoveel voetgangers gebruik van maken (metafoor). Een concreet voorbeeld is het olie uit de zee halen uit het continentale plat dat bij het land hoort. VS begon hiermee en andere landen volgden.

Het gewoonterecht is bindend voor de gehele statengemeenschap (alle landen).

Er wordt echter veel meer gebruik gemaakt van verdragen, want het vastleggen op papier vinden veel staten een fijnere manier. Verdragen hebben verschillende reikwijdtes:

• Formele reikwijdte: verdragen hebben echter alleen binding als staten ermee hebben ingestemd.

• Temporele reikwijdte: daarnaast moeten ze eerst in werking zijn getreden (datum is bepaald in het verdrag) voordat staten eraan gebonden zijn..

• Materiele reikwijdte: en alleen dat wat in het verdrag wordt bepaald, is bindend. ‘Niets meer en niets minder’.

Het gewoonterecht kan worden omgezet in een verdrag. Door de codificatie van het gewoonterecht in geschreven vorm.

Een verdragsregel kan echter ook een gewoonterecht worden omdat het zo vaak wordt gebruikt. Dan is het als gewoonterecht dus geldig voor alle staten, ook als ze niet bij het verdrag betrokken waren.

Hoorcollege 2

Internationale rechtsorde

Internationaal recht is tussen twee verschillende landen, dus twee soevereine staten die rechtsbetrekkingen met elkaar aangaan. Publiekrecht is op overheidsniveau. Internationaal publiekrecht is dus de overheidsbetrekkingen tussen landen. Zo profileert internationaal publiekrecht zich.

Internationaal publiekrecht kwam pas tot stand in de late Middeleeuwen, als we voor het eerst in de geschiedenis soevereine staten tegenkomen. Hugo de Groot wordt gezien als een van de grondleggers van het internationale publiekrecht. Het eerste verdrag wat we tegenkwamen was de Vrede van Münster. Hierin werd het einde van de tachtigjarige oorlog bezegeld en werd erkenning van de Nederlandse staat vastgelegd.

Het woord ‘soevereiniteit’ is afgeleid door Jean Bodin in 1576 van het Latijnse ‘suprema potestas’, wat ‘hoogste macht’ betekent. Soevereiniteit heeft twee zijden. De interne zijde houdt in dat de soeverein de macht heeft om in dat land te regeren. De externe zijde is de erkenning van de soevereiniteit en dus geen verantwoording af hoeven te leggen aan andere soevereine entiteiten.

Maar met rechten zijn ook verantwoordelijkheden gemoeid. Onderling afspraken maken zijn de hoofdzakelijke verantwoordelijkheden van het internationale publiekrecht, zoals in 1648 bepaald. Deze regels waren bedoeld als recht van co-existentie, het naast elkaar leven. Gevolgen van deze nieuwe regelgeving waren economische groei en toenadering naar elkaar. Vervolgens werd de toenadering gecodificeerd in het recht van coöperatie. Dit tweede recht genoot nauwelijks populariteit, tot na de Tweede Wereldoorlog. Toen nam het recht van coöperatie een grote vlucht. Meer internationaal publiekrecht werd multilateraal (tussen meerdere landen) op dat moment. Voordien was het recht van coöperatie vooral bilateraal (tussen twee landen).

Internationale rechtsorde functioneert zonder internationale wetgever, zonder internationale controlerende macht en zonder internationale rechter. Toch kan het bestaan en functioneren, want internationaal recht geeft een normatief raamwerk (vergelijkbaar met kaderwetgeving), waarop andere staten zich tegenover elkaar kunnen beroepen, zoals Nederland dit deed bij Greenpeace

Bronnen Internationaal Publiekrecht

Waar een maatschappij is, is recht, dus bij een toename in het aantal internationale betrekkingen ontstaat internationaal recht. De bronnen van dit internationale recht waren in de 16e en 17e eeuw vooral natuurrecht. Natuurrecht gold ongeacht plaats of tijd en werd gevonden door rationeel na te denken. Daar tegenover staat ius positivum, het geponeerde, objectieve recht.

1927: De Lotus-zaak

De SS Lotus was in botsing gekomen met een Turks schip, dat zonk en er overleden Turkse zeelieden bij deze ramp. De SS Lotus voer door. Volgens internationaal zeerecht kan dat niet. Zij arresteerden de kapitein van de SS Lotus, maar de Fransen verzetten zich hiertegen, omdat de daad op open zee gebeurde. De Turken wierpen tegen dat zij in principe doen wat zij willen, tenzij een verdrag bepaalt dat dat niet mag. Hieruit komt een kwestie over bewijslast naar voren. De conclusie van de Hoge Raad was dat de bewijslast bij de eiser hoort te liggen.

In art. 38 Statute of the International Court of Justice staan de rechtsbronnen van internationaal recht (pagina 414). Deze zijn primair verdragen, gewoonterecht en door de beschaafde landen erkende wetsprincipes. Secundair zijn dit de doctrine (literatuur) en de jurisprudentie. Deze lijst is illustratief, niet limitatief. Besluiten van internationale organisaties en eenzijdige rechtshandelingen (unilaterale verklaringen) zijn ook internationale rechtsbronnen. Een voorbeeld van een unilaterale verklaring is dat Frankrijk zichzelf verbiedt om bovengronds kernproeven te verrichten. Dat is een recht waar een ander land zich op kan beroepen.

Gewoonterecht is de oudste en meeste ongrijpbare rechtsbron. Eisen voor gewoonterecht is enerzijds de gewoonte (de usus). Deze is objectief. Anderzijds is de subjectieve opinio iuris (rechtsovertuiging). Ze staan genoemd in art. 38 Statute of the International Court of Justice. “A general practice (usus), accepted by law (opinio iuris).”

Voorbeeld bij de rechtsovertuiging: bij een station waar prof. mr. Koppe woont een school staat. Om van het station naar die school te komen, kun je enerzijds het fietspad nemen om een vijver heen, of een stukje afsnijden door over het grasveld te rijden. De scholieren nemen altijd hetzelfde stukje van het grasveld, waardoor er een pad uitslijt. Later wordt het pad ook gebruikt door andere mensen. Er is dus een overtuiging dat gebruik van dat pad toegestaan is. Dat is de rechtsovertuiging. Wanneer die ontstaat, is moeilijk te zeggen.

Een ander voorbeeld is bij het zeerecht. Vroeger had elke kuststaat de kustlijn ook tot zijn macht, zover als een kanonschot reikte (circa 3 km). Aldus Hugo de Groot. Maar technische verbetering komt en heel wat jaren later wordt het ook mogelijk om olie te boren in het continentale plat. Truman geeft toestemming om naar olie te boren, verder dan de grens van drie kilometer. Regelgeving over boren naar olie in volle zee is nooit gemaakt. Andere landen gingen dit ook doen en er volgde de rechtsovertuiging dat dit mocht.

Verdragen, veelal multilateraal, codificeren gewoonterecht. Verdragen staan op gelijke voet met het gewoonterecht. Zo staat het opgenomen in het Weens Verdragenverdrag. Er worden twee eisen getoetst. Ten eerste de formele reikwijdte (welke landen zijn partij en welke regels stellen we op) en ten tweede de temporele reikwijdte (wanneer treedt het verdrag in werking).

Verdragen mogen niet in strijd zijn met het dwingend recht, de ius cogens. Voorbeelden van het ius cogens zijn verbod op genocide en apartheid.

Rechtssubjectiviteit

Rechtssubjectiviteit houdt in welke actoren rechten en plichten binnen een rechtsorde hebben en of ze bekwaamheid hebben om die te handhaven.
Nederland erkent natuurlijke personen en rechtspersonen als rechtssubject. Rechtspersonen zijn fictief en gecreëerd door natuurlijke personen om als eenheid deel te nemen in de samenleving. Die zijn weer te onderscheiden in publiek- en privaatrechtelijke rechtspersonen. Deze zijn limitatief opgesomd in artikel 2:1 en 2:3 BW.
In de internationale rechtsorde is er sprake van verticale proliferatie. Er worden namelijk nieuwe subjecten gecreëerd en aan bestaande organen wordt subjectiviteit toegekend.

Staat

Een staat is de meest oorspronkelijke rechtssubject met volledige bekwaamheid die is ontstaan bij de Vrede van Westfalen. In artikel 1 van het Verdrag van Montevideo worden de 4 criteria voor een staat opgesomd. Dit zijn:

1. permanente bevolking, Antarctica kan dus niet als staat worden erkend;

2. afgebakend territorium, de grenzen hoeven niet per se vast te liggen, er was recentelijk nog een conflict tussen Nederland en Duitsland over de grenzen in het Eems-Dollard gebied.

3. er moet een overheid zijn met effectief gezag

4. bevoegdheid om betrekkingen met andere staten aan te gaan, zo kunnen deelstaten niet als staat worden erkend.

Erkenning

Vroeger, in de 19e eeuw, was erkenning vereist, toen was het een constitutief vereiste. In 1814 begon het Congres van Wenen wat de eerste, internationale conventie was waar staten werden gecreëerd en gewist. Hiermee werd de internationale rechtsorde geschept.
Erkenning heeft hedendaags een declaratoir effect, het is dus niet meer een vereiste, maar het bevestigt wel het bestaan van een staat.
Erkenning van staten moet onderscheiden worden van erkenning van regeringen. Dit laatste houdt in dat er politieke steun wordt gegeven aan regeringen die claimen het legitieme gezag als enige te vertegenwoordigen. Nederland doet dit in principe nooit. Het erkennen van regeringen is relevant bij burgeroorlogen. (In Syrië bijvoorbeeld: mag de Veiligheidsraad daar ingrijpen na toestemming van de oppositie of van Assad. De internationale rechtsorde had de rebellen namelijk al heel vroeg erkend. Dit vroegtijdig erkennen kan tot praktische en juridische problemen leiden, want het kan als internationaal onrechtmatige daad worden gezien.)
Lidmaatschap van de Verenigde Naties wordt gezien als de ultieme bevestiging van staat.

Ontstaan staat

Er zijn vier manieren waarop een staat kan ontstaan:

• afscheiding: een deel scheidt zich af van de moederstaat, waarbij de moederstaat blijft bestaan. (Zuid-Soedan)

• splitsing: één staat houdt op te bestaan en valt uiteen in twee staten. (Tsjecho-Slowakije)

• absorptie: onafhankelijke staat sluit aan bij andere staat waarbij de aansluitende staat ophoudt te bestaan. (Oost-Duitsland)

• fusie: twee onafhankelijke staten besluiten samen door te gaan als één staat. (Vietnam)

Afscheiding is de meest gebruikelijke methode voor ontstaan aan een staat, denk aan Schotland, Catalonië, Venetië, Krim, IS, Noord-Mali.

Het zelfbeschikkingsrecht (art 1 lid 2 Handvest VN) kan een grond zijn voor afscheiding. ‘All peoples have the right of self-determination.’ Dit recht is echter oorspronkelijk bedoeld voor koloniale volken en volken die onder vreemde overheersing stonden. Als een volk kan bestaan binnen het staatsbestel, dan is er geen recht van afscheiding zonder toestemming van de moederstaat.
Het Allard-Pierson museum heeft kunst geleend van musea uit de Krim voor de crisis en moet deze, nu de tentoonstelling is afgelopen, weer teruggeven. Maar aan Kiev, Krim of misschien zelfs Rusland, waar de Krim nu bij hoort?

Internationale organisaties

De Rijnvaartcommissie in 1915 is de oudste internationale organisatie, die de scheepvaart op de Rijn reguleert. Door samenwerking kan een specifiek doel worden verwezenlijkt zoals de post, luchtvaart of de NAVO. De Europese Unie is een supranationale organisatie en staat boven de lidstaten. Internationale organisaties hebben een rechtspersoonlijkheid, ze kunnen als eenheid deelnemen aan het internationale economische, juridische verkeer. De rechtspersoonlijkheid kan expliciet in een verdrag worden vastgelegd of impliciet worden afgeleid uit de bepalingen in het verdrag. Dit laatste komt voort uit een advies van het Internationaal Gerechtshof dat de VN als een internationale rechtspersoon kan worden gezien.

Rechtspersoonlijkheid

De gevolgen van rechtspersoonlijkheid zijn dat er rechten en plichten (in verdragen) aan kunnen worden gegaan, aan algemene regels van het gewoonterecht wordt gebonden, ze aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens schendingen, maar ook andere aansprakelijk kunnen stellen.
De bevoegdheden die hierbij horen zijn expliciet geattribueerd in het verdrag, zo wordt voorkomen dat de organisatie zijn eigen leven gaat leiden. Ook zijn er impliciete bevoegdheden die noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van de toegekende taken en functies.
Voor de besluitvorming worden organen gecreëerd die bij unanimiteit beslissen, dat is in ieder geval het uitgangspunt. Dit is echter moeilijk en dus werken vele ook met een gekwalificeerde meerderheid (2/3 nodig) of gewone meerderheid (de helft +1).
Ook bestaat er het besluit bij consensus waarbij er niet wordt gestemd, maar de voorzitter vraagt welke staat er bezwaar heeft. Bij geen bezwaar, wordt het besluit genomen.

Verenigde Naties

De VN kent 193 leden en zij wordt gezien als de moeder van alle organisaties. De doelstellingen zijn bepaald in de preambule en artikelen 1 en 2 van het Handvest: oorlogen voorkomen en mensenrechten verdedigen. De VN bestaat uit 6 organen en vele andere gespecialiseerde organisaties die zelfstandig zijn en door verdrag gelinkt aan de VN. Een belangrijk doel is het waarborgen van de Vrede en Veiligheid door middel van een verbod op geweld, gehandhaafd door de Veiligheidsraad. Deze mag aanbevelingen doen en besluiten nemen die geweldloos of gewelddadig zijn.

Hoorcollege 3

Handhaving en geschillenbeslechting

Bijna alle staten houden zich aan bijna alle regels van het internationale recht. Dit is de grote meerderheid die goed gaat, dus dit is minder interessant voor de jurist. Hier komen namelijk niet de interessante kwesties vandaan. Juristen bestuderen de uitzonderingen, namelijk de schendingen. Schendingen zijn overigens vrijwel nooit opzettelijk. Vaak is er sprake van onmacht.

Vooral bij multilaterale verdragen zit er soms speciale verdragsorganisatie in die nakoming vordert. Soms zijn dit vertegenwoordigers, soms zijn dit experts (als het een verdrag op functioneel gebied betreft). Ook kunnen staten ervoor kiezen een internationale organisatie in het leven te roepen met vergaande bevoegdheden en rechtspersoonlijkheid. Voorbeelden zijn IAEA (internationaal atoomagentschap) en CPCW (ziet toe op naleving verbod chemische wapens).

Bij absentie van een dergelijke organisatie moeten staten zelf handhaven. Bijzondere typen sancties zijn de tegenmaatregel, art. 22 DARS, waarin een tegenmaatregelen als reactie op een onrechtmatige daad (binnen bepaalde kaders) goedgekeurd wordt.

Omdat staten soeverein zijn, moeten zij voor elke veroordeling die de rechter doet, toestemming geven. Zonder toestemming geen bindende arbitrage.

Rechtspraak is in het Internationaal Gerechtshof in Den Haag. Deze volgt altijd hun eigen (formele) procedure. De rechtbank heeft rechtspersoonlijkheid en bindende uitspraken.

Arbitrage doet in eerste instantie niets, bestaat alleen op papier of zelfs helemaal niet, totdat er een geschil opdoet. Procederen is informeler van aard. Vorm wordt door de partijen bepaald. Dan wordt het arbitragetribunaal samengesteld, wat ook bindende uitspraken doet. Nadat het geschil is opgelost, wordt de arbitragerechtbank opgeheven.

Omgang met geschillen kan op drie manieren. Je schrijft ofwel een clausule voor als een bepaald geschil zich opdoet, je spreekt af wat je doet in het geval er een geschil voordoet (belofte om naar de rechtbank te gaan of een arbitragetribunaal te stichten) of je wacht tot een geschil zich voordoet en overlegt dan met elkaar.

Prorogaat invoeren: expliciete ondubbelzinnige instemming met de rechtsmacht door middel van gedrag.

Rechtbank

De rechters bij het Internationaal Gerechtshof (International Court of Justice, ICJ) worden gekozen voor een termijn van negen jaar. Daarna kunnen zij herkozen worden. Als een staat medewerking weigert te vertonen, dan moet er op grond van art. 2 handvest van de VN gekozen worden voor een vreedzame aanpak. Welke dat is buitenom de rechter, mag de staat zelf bepalen.

Geschillenbeslechting

In eerste instantie hoort geschillenbeslechting op een vreedzame manier te gebeuren, dit is geregeld in artikel 2 lid 3 van het Handvest van de Verenigde Naties. Dit kunnen diplomatieke en juridische maatregelen zijn. In dit college gaan we het alleen over juridische maatregelen hebben die op basis van het internationaal publiekrecht tegenover internationale hoven en tribunalen kan worden afgedwongen.

Staat vs. Staat

Bij geschillen tussen staten geldt het uitgangspunt: par in parem non habet imperium- gelijken hebben geen macht over elkaar. Deze gelijkheid vloeit voort uit de soevereiniteit. Staten mogen elkaar dus in beginsel niet voor de internationale rechter slepen, tenzij een staat ermee instemt.
Door middel van rechtspraak kan dan recht worden gesproken. Het gaat hier om een permanent, bestaand hof met vaste rechters en procedureregels. Het Internationaal Gerechtshof (IGH) is hier een voorbeeld van. Alle leden van de VN zijn lid van het IGH en hebben toegang tot het IGH. De rechters worden voor 9 jaar door de Veiligheidsraad en de Algemene Vergadering (AV) van de VN samen gekozen.
Daarnaast kan ook door arbitrage geschillen worden beslecht. Hierbij wordt een ad hoc tribunaal opgericht dat zich alleen over dit ene geschil buigt. De staten kiezen hier zelf de rechters en leggen zelf de procedure vast. Het proces kan ook achter gesloten deuren plaatsvinden.
Rechtspraak en arbitrage leiden allebei tot bindende uitspraken. Vaak worden bij arbitrage de administratieve faciliteiten uitbesteed aan een derde partij. Zo bestaat er het Permanent Court of Arbitration (PCA) dat speciaal is opgericht om de faciliteiten van arbitrage te verzorgen.

Instemming

Instemming van een staat voor geschillenbeslechting voor een internationale rechter kan op verschillende manieren gebeuren:

• compromis: er wordt een speciaal verdrag gesloten om het geschil voor te leggen aan een hof of tribunaal. Dit verdrag wordt na aanvang van het geschil gesloten. (bijv Shelf-case)

• compromissoire clausule: in het verdrag wordt een clausule opgenomen dat, indien er een geschil ontstaat, ze dit voor zullen leggen aan een hof. Dit gebeurt dus vooraf. (bijv Scheldeverdrag)

• forum prorogatum: door zijn houding laat een staat zien dat hij instemt, zonder dat er een verdrag wordt gesloten. Dit is de makkelijkste manier van instemmen.

Speciaal voor het IGH bestaat er ook een facultatieve clausule. Hier wordt de rechtsmacht van het IGH op voorhand aanvaardt ten aanzien van alle mogelijke geschillen die zich in de toekomst kunnen voordoen door een verklaring aan het IGH. Dit werkt alleen als beide staten in het geschil met deze clausule hebben ingestemd. (bijv Arrest-Warrent case)
NB mochten staten allebei voor een verschillende manier van geschillenbeslechting hebben gekozen, dan gaat arbitrage voor rechtspraak. (bijv Arctic sunrise)

Geschillen tussen Bedrijven en Staten

De VS en de EU zijn overeengekomen om de onderlinge handel te bevorderen. Hierdoor kunnen er geschillen ontstaan tussen Europese bedrijven en de Amerikaanse overheid en andersom. Het Interstate State Dispute Settlement (ISDS) staat bloot aan veel kritiek. Ook hier gelden de normale regels omtrent staatsinstemming en bindendheid van de uitspraken.

In Bilateral Investment Treaties zijn twee staten onderling de verbintenis aangegaan om investeringen in elkaars landen van elkaars burgers toe te zullen staan. Nederland is ongeveer 200 van deze type verdragen aangegaan. Bij een geschil kan er een beroep gedaan worden op de instemming met arbitrage.

Individu tegen staat

Ook de burger is volgens de VN rechtssubject. In het UVRM staat uitgeschreven wat de individuen tegen hun staat mogen uitrichten. Het UVRM is soft law, dus daar kan geen beroep op worden gedaan, met uitzondering van de artikelen die gewoonterecht codificeren. Die zijn voor de hele statengemeenschap namelijk bindend. UVRM is een van de grote drie als het gaat om mensenrechtencodificaties. De andere twee zijn het IVBRP en het IVESCR.

Individu heeft in het internationale publiekrecht ook plichten. Deze zijn voornamelijk het naleven van de wetten en met name geen activiteiten ondernemen die veroordeeld kunnen worden onder het universaliteitsbeginsel.

Jurisdictie

Jurisdictie en rechtsmacht betekenen precies hetzelfde en is afgeleid van de Latijnse term ius dicere. Het betekent de uitoefening van het staatsgezag, waar alle regels en activiteiten van de overheid uit voortkomen.
Er zijn drie verschillende manifestaties in de rechtsmacht. Namelijk wetgeving, handhaving en de rechtspraak, die later uitgebreid besproken zullen worden.
Elke staat is onafhankelijk en dus soeverein en uit die soevereiniteit vloeit jurisdictie voort. Dat heeft het Internationaal Gerechtshof (IGH) bepaald in de jurisdictional case (2012).
In beginsel is de rechtsmacht territoriaal beperkt, dus door landsgrenzen, maar soms werkt de rechtsmacht door buiten het territorium. De regels van het internationale publiekrecht bepalen in hoeverre een staat rechtsmacht buiten het territorium mag uitoefenen. Daarbij is het van belang de verschillende manifestaties uit elkaar te houden, want daarin zit een groot verschil.

UVRM

Het UVRM is in verdragen omgezet: in het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en het Internationale Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVCESR). Gezamenlijk worden deze verdragen the Bill of Rights genoemd. Bij interstatelijke geschillenbeslechting kunnen staten naar het mensenrechtencomité gaan, wat een verdragsorgaan is. Er is een apart protocol geschreven dat individuen het recht geeft te klagen bij het comité, maar alleen als hun staat partij is geworden bij dit optionele protocol. Het comité doet geen bindende uitspraken. Ook bij het EHRM kunnen individuen tegen een nationale staat procederen.

Internationale gemeenschap vs. Individu

Een individu heeft naast rechten, ook plichten die hij niet mag schenden. Na de WOII werden hier tijdelijke tribunalen voor opgericht. Maar men wilde een permanent tribunaal oprichten om individuen te kunnen aanklagen. Het tijdelijke tribunaal van Rwanda en Joegoslavië hebben de internationale gemeenschap aangespoord om een permanent hof op te richten. In 1998 is bij het Statuut van Rome het Strafhof opgericht dan in 2002 is begonnen, het Internationaal Strafhof (ISH)
De reikwijdte van het Statuut van Rome is als volgt:

• formeel: het Statuut geldt voor onderdanen van een staat die erbij partij is geworden en voor individuen die een misdrijf hebben begaan op de grond van een staat die partij is geworden.

• materieel: Strafhof gaat alleen over misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven, agressie en genocide.

• temporeel: het geldt alleen voor misdrijven die na inwerkingtreding van het Statuut van Rome zijn begaan.

Een procedure kan door een staat worden gestart, door de Veiligheidsraad of door de aanklager van het ISH die zelfstandig onderzoek kan doen.

Het ISH geldt als laatste middel. De primaire verantwoordelijkheid voor vervolging ligt namelijk bij de staat zelf en indien de staat zelf kan of wil vervolgen, moet hij dat ook doen: het Hof is complementair.

Een beroep op immuniteit speelt geen enkele rol, bepaalt art 27 van het Statuut van het ISH, dus bijv. staatshoofden mogen daar worden vervolgd.

Reikwijdte

Handhaving

In beginsel is handhaving extraterritoriaal verboden, dus de uitvoerende macht heeft geen macht buiten het nationale territorium. In het Lotus-arrest is dit bevestigd. Alleen indien internationale rechtsregels de handhaving extraterritoriaal toestaan, of wanneer de andere staat toestemming geeft, is het toegestaan. Zo mag de politie dus geen servers hacken die zich in het buitenland bevinden als ze bijvoorbeeld op zoek zijn naar kinderporno. Ook mocht de politie in Panama alleen maar helpen bij opsporing van Kris en Lisanne, na toestemming van de Panamese overheid.

Wetgeving

Er bestaat een grote bevoegdheid om wetgeving ten aanzien van personen in het buitenland toe te passen. Maar deze bevoegdheid is niet onbeperkt, er moeten wel aanknopingspunten bestaan. Deze zijn ondergebracht in beginselen:

• subjectief territorialiteitsbeginsel: land waar het misdrijf is gepleegd, mag wetgeving van toepassing verklaren

• objectief territorialiteitsbeginsel: in het land waar de gevolgen van het misdrijf worden gevoeld, mag wetgeving van toepassing verklaard worden. Wordt ook wel het effectenbeginsel genoemd.
  Denk bij het territorialiteitsbeginsel aan de afvuren van pistool in ene land waarbij slachtoffer in het andere land valt.

• actief nationaliteitsbeginsel: wetgeving is van toepassing op de eigen onderdanen die zich in het buitenland bevinden.

• passief nationaliteitsbeginsel: eigen wetgeving is van toepassing op misdrijven die in het buitenland gepleegd zijn tegen eigen onderdanen

• beschermingsbeginsel: wetgeving is van toepassing op personen ongeacht nationaliteit of plaats die vitale belangen van de rechtsorde raken. Denk aan valsmunterij.

• universaliteitsbeginsel: eigen wetgeving van toepassing bij bijzondere misdrijven waarbij een universeel belang wordt geschaad (piraterij) of die zo ernstig zijn dat ze de gehele staatsgemeenschap raken (genocide). De Wet Internationale Misdrijven (WIM) is op deze laatste groep bijzondere misdrijven van toepassing.

Het moge duidelijk zijn dat deze beginselen tot conflicten tussen staten kunnen leiden, want verschillende staten kunnen door deze beginselen bevoegd zijn hun wetgeving toe te passen. Er bestaat echter geen hiërarchie tussen de beginselen en het wordt vaak door gemaakte afspraken opgelost.

Hoorcollege 4

Inleiding

In het nationale recht is het verbintenissenrecht regelend recht tussen mensen die voortvloeien uit overeenkomsten en onrechtmatige daad. In het internationale publiekrecht is dit in het verdragenrecht geregeld. Ook de gevolgen van de aansprakelijkheid, wanneer de nakoming niet wordt nagekomen, wordt besproken.

Hedwigepolder – Scheldeverdrag

Naar aanleiding van het Scheldeverdrag tussen Nederland en het Vlaamse gewest moet de Hedwigepolder ontpolderd worden. Dit vloeit voort uit de Europese verplichtingen voor natuurbehoud. Maar Nederland schortte de verplichting om te ontpolderen op en België vond dat niet zo leuk. Naar aanleiding van wat in het college wordt besproken, blijkt dat Nederland de verplichting wel moet nakomen en hebben dat uiteindelijk ook gedaan.

Verdragenrecht

Het verdragenrecht is grotendeels internationaal gewoonterecht dat in 1969 gecodificeerd is in het Weens verdragenverdrag (WVV). Het regelt de regels omtrent het sluiten van verdragen.

• De formele reikwijdte van dit verdrag kun je vaststellen door naar de ‘Final provisions’ te kijken aan het einde van het verdrag. Daarin staat welke staten partij zijn bij dit verdrag en dus welke staten zich aan het verdrag moeten houden.

• De temporele reikwijdte staat in art. 4 WVV en bepaalt dat er geen terugwerkende kracht geldt. Het Weens verdragenverdrag geldt dus alleen voor verdragen die na dit verdrag zijn gesloten.

• De materiële reikwijdte houdt in dat het alleen betrekking heeft tussen staten die verdragen hebben gesloten (en dus niet voor internationale organisaties , die hebben weer een aparte Verdragenverdrag.

Dat het Scheldeverdrag met het Vlaamse gewest is gesloten (wat geen staat is), maakt in dit geval niet uit want het heeft toestemming om dat te doen van het Koninkrijk België. Het Weens verdragenverdrag bestaat uit regelend recht en is alleen van toepassing als staten in hun onderlinge verdrag niets geregeld hebben.

Verdrag

Een verdrag geldt pas als er een geldige rechtshandeling is, dat wordt in art. 2 WVV van het verdrag een ‘consent to be bound’ genoemd – hoe ze dat weer kunnen doen staat in art. 11 WVV, namelijk door handtekening te zetten en door het verdrag te ratificeren/bekrachtigen. Een verdrag komt tot stand door een gevolmachtigde, dat is een natuurlijke persoon die de staat vertegenwoordigt. Zij moeten die volmacht ‘full powers’ op een schriftelijk geschrift hebben. Staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken hebben geen expliciete volmacht nodig. Zonder geldige volmacht komt er geen geldig verdrag tot stand.

De gebruikelijke procedure is dat de vertegenwoordigers onderhandelen over het vaststellen van de tekst, daarna wordt het door de minister ondertekend. Die ondertekening bewijst dat staten voornemend zijn zich te binden aan het verdrag. Als laatste vraagt de regering toestemming aan het parlement waarna de minister het verdrag ratificeert. In een democratische rechtsstaat is het namelijk van belang dat het parlement instemt. Toch is de ondertekening wel van belang want na de ondertekening mag een staat niet meer in strijd met het doel/ de strekking van het verdrag handelen. Het doel van een verdrag blijkt vaak uit de preambule. Enige tijd na de ratificatie treedt het verdrag in werking.

Rechtsgevolgen

Als het verdrag in werking is getreden, moeten de staten hun verplichtingen nakomen (Latijn: pacta sunt servanda). De territoriale reikwijdte bepaalt dat in het hele gebied de verplichting moet worden nagekomen, tenzij er is bepaald dat het tot een kleiner gebied is beperkt. Er bestaat volledige contractsvrijheid, maar er mag niet in strijd met het dwingend recht worden gehandeld. Er bestaat enige onduidelijkheid over wat dwingend recht precies is, maar in ieder geval het verbod op genocide, rassendiscriminatie, slavernij, apartheid en foltering. Dit is ook door het Internationaal Gerechtshof bevestigd.
Staten kunnen ook een voorbehoud maken ten aanzien van een aantal verdragsbepalingen waar ze bezwaar op hebben. Een staat wordt dan wel partij bij het verdrag, maar niet alle bepalingen zijn dan bindend.

Voorbehoud

Als een verdragspartij het op een punt niet eens is met een verdrag, maar wel met de rest van een verdrag, dan mag de verdragspartij een voorbehoud maken. Dat houdt in dat de verdragspartij verklaart dat zijn consent to be bound niet aanwezig is bij een bepaald artikel of bepaalde artikelen van het desbetreffende verdrag.

Voorbehoud maken is niet toegestaan als het verdrag dit verbiedt, een verdrag dit soort voorbehoud niet goedkeurt of als het voorbehoud in strijd is met het doel en de strekking van het verdrag.

Wilsgebrek

Wilsgebrek kan leiden tot nietigheid (van rechtswege) of vernietigbaarheid van een verdrag. Het verdrag wordt dan geacht nooit tot stand te zijn gekomen. Door bedreiging (met geweld) tegen de tussenpersoon of in strijd met de normen van dwingend recht kan een verdrag nietig worden verklaard. (artt 51 – 53 WVV). Door onbevoegdheid van de gevolmachtigde, dwaling, fraude en corruptie is een verdrag vernietigbaar. (artt 46, 48-50 WVV).

Beëindiging

Verdragen kunnen door een staat alleen beëindigd worden na instemming van de andere staat of door bepalingen in het verdrag. Er zijn ook uitzonderlijke omstandigheden. Als de tegenpartij het verdrag schendt, door overmacht (de staat kán niet meer nakomen) of onvoorzienbare omstandigheden kan een verdrag worden beëindigd. Deze gronden worden zelden aangenomen. Beëindigding heeft geen terugwerkende kracht en werkt vanaf het moment van de beëindiging.

Hoorcollege 5

Aansprakelijkheidsrecht

Aansprakelijkheidsrecht is het recht om een andere staat aansprakelijk te stellen voor hun daden in hun grondgebied.

Casus: als Nederlandse militairen zowel Malinese rebellen als burgers doden, is Nederland dan aansprakelijk voor de dood van de Malinese burgers. (Mali heeft toestemming gegeven aan de Nederlandse militairen om in Mali te komen en de rebellen te stoppen.)

Uitzondering: staten kunnen niet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden door andere staten.

De bron hiervoor staat in het internationaal gewoonterecht. Dat is ongeschreven recht, maar de International Law Committee, die bestaat uit rechtsgeleerden uit alle rechtssystemen, hebben als taak om het internationaal gewoonterecht te codificeren. Twee voorbeelden van wetteksten opgesteld door de ILC, ter kennisgeving aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN (AVVN), zijn de DARS (Draft Articles on the Responsibility of States) en de DARIO (Draft Articles on the Responsibility of International Organisations).

Als we teruggaan naar de casus, dan zien we de eisen van toerekenis staan in de DARS, artikel 4-11. (EIR p. 124)

Tentamentip: altijd beginnen met de eisen van artikel 2 na te lopen.

Uit de DARS blijkt dat Nederland toch aansprakelijk gesteld kan worden door Mali.

In het internationaal publiekrecht wordt geen onderscheid gemaakt tussen wanprestatie of onrechtmatige daad en ook niet tussen civiel recht en strafrecht. Veel bepalingen van het aansprakelijkheidsrecht zijn regels van gewoonterecht. Maar deze zijn gecodificeerd in Drafts Articles on the Responsibility of States (DARS) door de International Law Commission (ILC). ILC is door de VN opgericht met als doel om het gewoonterecht te codificeren en nieuwe regels op te stellen om het recht te ontwikkelen.

Een staat is aansprakelijk als het een onrechtmatige daad heeft gepleegd die toerekenbaar is en die een schending van een rechtsplicht inhoudt. De bron van deze rechtsplicht is hierbij niet bepalend, schendingen van alle rechtsbronnen leiden tot een onrechtmatige daad.
De Drafts Articles on the Responsibilithy of International Organisations (DARIO) regelen de aansprakelijkheid van internationale organisaties.