Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Thema 5

Grenstractaat Aken, NJ 1919, p. 371
HR 3-03-1919

Leerstuk: art. 93 en 94 Gw

Onderwerp: doorwerking internationaal recht

Casus:

Een landbouwer wordt ten laste gelegd dat hij rogge heeft vervoerd in Nederland én Duitsland zonder te beschikken over daarvoor vereiste documenten, zoals een paspoort. Hij voert tot zijn verdediging aan dat hij eigendommen heeft die aan de Nederlandse en Duitse kant van de grens liggen en dat hij daar zijn goederen vrij mag vervoeren op grond van het tractaat van Aken van 26 juni 1816.

Rechtsvraag:

Past de Nederlandse rechter verdragsrecht in zijn volkenrechtelijke hoedanigheid of als nationaal recht (transformatieleer) toe?

Rechtsgang:

Het Hof verwerpt zijn argument omdat, na invoering van de wet van 14 augustus 1914, eigenaren die eigendommen hebben aan beide zijden van de grens geen toestemming hebben gekregen in alle opzichten vrij en onbelemmerd hun goederen uit te voeren.

De Hoge Raad oordeelde dat het tractaat van Aken ervoor zorgde dat de in dat tractaat bedoelde gemengde eigenaar, het door een ieder te eerbiedigen recht had om vrijelijk, behoudens afgifte bij de douaneambtenaren, producten van zijn in Nederland gelegen land te vervoeren naar het in het buitenland geleden deel van zijn land. De strekking van het tractaat was dat voor gemengde eigenaren de nadelen zouden worden weggenomen, die verbonden waren aan het gegeven dat hun eigendommen door een landsgrens werden doorsneden en van elkaar gescheiden. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Gerechtshof.

Conclusie:

Het tractaat van Aken (wettig tot stand gekomen en bekrachtigd) had dubbele werking. Ten eerste dat Nederland tegenover de vreemde mogendheid was gebonden. Verder dat aan de in dat tractaat bedoelde gemengde eigenaar het door een ieder te eerbiedigen recht toekwam om vrijelijk, behoudens aangifte bij de ambtenaren der douane, de producten van het in Nederland gelegen deel van zijn eigendom, te vervoeren naar het buitenlands gelegen deel van zijn eigendom. De nadelen voor de gemengde eigenaar door het hebben van eigendommen die door de landsgrens werden gescheiden, werden op die manier weggenomen. De annotator geeft nog eens nadrukkelijk aan dat in dit arrest de opvatting ten grondslag ligt dat de Nederlandse rechter verdragsrecht in zijn volkenrechtelijke hoedanigheid toepast. Het laat zien dat Nederland reeds ver voor de grondwetsherziening van 1953 een monistisch stelsel kende. Verder wordt opgemerkt dat de Hoge Raad in dit arrest overweegt dat, tenzij de tekst van de wet daartoe dwingt, beslist niet mag worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever, in welke wet dan ook, eenzijdig en eigenmachtig zou zijn afgeweken van een verdrag. Dit beginsel vormt de basis voor verdragsconforme interpretatie.

Nyugat II
HR 6-03-1959, NJ 1962, 2

Leerstuk: art. 94 Gw

Onderwerp: toetsingsverbod, (gematigd) monistisch stelsel

Casus:

Het schip Nyugat voer onder een vlag die door de Kroon na de prijsmaking als niet-vijandelijke vlag werd aangemerkt. Op dat moment was art. 15 van het Prijsreglement nog niet van kracht. De prijsmaking moet toch als rechtmatig worden beschouwd aangezien de prijsmaking plaatsvond nadat de diplomatieke betrekkingen tussen Nederland en Hongarije waren verbroken. De Rederij stelt dat de Hoge Raad de bepaling aan het ongeschreven volkenrecht mag toetsen. Dit, omdat art. 66 (nu: art. 94) een geoorloofde wijdere strekking zou geven (zo ook het toetsen aan niet rechtstreeks werkende regelingen).

Rechtsvraag:

1. Kan de rechter besluiten (wettelijke regelingen) toetsen aan ongeschreven volkenrecht en aan niet ‘een ieder verbindende bepalingen’ van verdragen?

2. Heeft Nederland een dualistisch of monistisch stelsel, als het gaat om de toetsing van nationale wetten aan internationale regelgeving?

Hoge Raad:

Artikel 94 Grondwet bepaalt dat wetten getoetst mogen worden aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Wat betreft ongeschreven volkenrecht bepaalt de Hoge Raad echter dat hieraan niet getoetst mag worden. Dit geldt ook voor de niet ‘een ieder verbindende bepalingen’. Dat de bepaling tot stand is gekomen na de feiten van het proces, maakt niet uit. De rechter is vanaf het moment van de inwerkingtreding hieraan gebonden. Uit dit arrest blijkt het gematigd monistische stelsel van Nederland. Alleen de een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties hebben voorrang boven nationale wettelijke voorschriften en ongeschreven volkenrecht niet.

Conclusie:

Volgens art. 94 Gw staat het de rechter niet vrij om nationale besluiten (regelingen) te toetsen aan ongeschreven volkenrecht. Of deze besluiten van lagere orde of een wet zijn, maakt geen verschil. Door het landbouwvliegers-arrest, waar toetsing van lagere regelgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen toelaatbaar werd geacht, is het onduidelijk in hoeverre de regel uit het Nyugat-arrest nog opgaat ten aanzien van lagere regelgeving. Het kan zijn dat nu toetsing van lagere regelgeving aan ongeschreven volkenrecht wel mogelijk is.

Van Gend en Loos
Hof van Justitie EG, 5 februari 1963, zaak 26/62

Leerstuk: art. 12 EEG-verdrag

Onderwerp: directe werking verdrag

Casus:

Van Gend en Loos importeert goederen vanuit Duitsland naar Nederland. Op de grens stelt de douane hogere invoerrechten vast dan vroeger. Aanleiding tot deze procedure is een geding dat aanhangig is voor de Tariefcommissie, een Nederlands administratiefrechtelijk college. De Tariefcommissie heeft in het geding geen uitspraak gedaan maar zich op grond van art. 177 van het EEG-Verdrag tot het Hof gewend, teneinde een prejudiciële beslissing te verkrijgen omtrent twee vragen, waarvan met name de eerste van belang is.

Rechtsvraag:

1. Heeft art. 12 van het EEG-Verdrag de door appellante bedoelde interne werking? Met andere woorden: kunnen de burgers aan dit artikel onmiddellijke, door de rechter te handhaven, rechten ontlenen?

2. Wanner deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is er dan sprake van een ongeoorloofde verhoging van invoerrecht of is er slechts sprake van een afwijking van hetgeen voor 1 maart 1990 gold die niet het karakter draagt van een verhoging als bedoeld in artikel 12 EEG-Verdrag?

Hof van Justitie

Om te beoordelen of een verdrag directe werking heeft, moet worden gelet op de geest, structuur en bewoordingen van het verdrag. Voorwaarden zijn dat er geen discretionaire ruimte is, dat het artikel duidelijk en onvoorwaardelijk is en dat er geen verdere uitvoeringsmogelijkheden nodig zijn. Het EEG verdrag heeft een geheel nieuwe Europese rechtsorde gecreëerd, waardoor staten begrensd zijn in hun soevereiniteit. Deze nieuwe rechtsorde roept echter niet alleen verplichtingen op, er worden ook rechten geschapen die door burgers uit eigen hoofde geldig kunnen worden gemaakt.

Conclusie

In het algemeen is het aan de staten zelf om te bepalen op welke wijze het verdrag doorwerking heeft in de nationale rechtsorde. Het EEG-verdrag (nu: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) wijkt hier echter vanaf. De Europese Unie kan, onafhankelijk van de nationale wetgever, rechten en plichten scheppen voor particulieren. Hiermee is er sprake van directe doorwerking in de nationale rechtsorde.

Costa/ENEL
HvJEG 15-07-1964, zaak 6/64

Leerstuk: art. 93 en 94 Gw

Onderwerp: directe werking

Casus:

Italië heeft in 1962 de particuliere ondernemingen die elektriciteit produceren en distribueren bij wet genationaliseerd (verplichte overdracht aan de Staat). Een aandeelhouder van één van die genationaliseerde ondernemingen vecht in een procedure voor een Italiaanse rechter de rechtmatigheid van die nationalisatie aan, onder andere met een beroep op het EEG-verdrag. De Italiaanse rechter verzoekt het Hof van Justitie van de EEG om het EEG-oprichtingsverdrag op dit punt uit te leggen. Het Hof doet dit in een zogenaamde prejudiciële beslissing (art. 177 EEG oprichtingsverdrag, inmiddels EG-oprichtingsverdrag).

Rechtsvraag:

Wat is de verhouding tussen het EEG-verdrag en het nationale recht van de lidstaten?

Hof van Justitie EG:

Het Hof overweegt dat het EEG-verdrag voorrang heeft boven het nationale recht van de lidstaten. Het EEG-verdrag heeft een eigen rechtsorde in het leven geroepen, die vervolgens van rechtswege (automatisch) in de rechtsorden van de lidstaten is opgenomen. De nationale rechters moeten dus rekening houden met het EEG-verdrag; nationale wetten die onverenigbaar zijn met het EEG-verdrag mag de nationale rechter niet toepassen. Het EEG-verdrag heeft dus voorrang boven het nationale recht. Het EEG-verdrag is een bijzonder verdrag, want andere verdragen worden niet van rechtswege in de rechtsorden van de (ondertekenende) lidstaten opgenomen.

Conclusie:

Het gemeenschapsrecht is van hogere orde dan het nationale recht. Bij het EEG-Verdrag hebben de lidstaten hun soevereiniteit op een beperkt terrein begrensd. Latere, eenzijdig afgekondigde wettelijke voorschriften kunnen niet boven de rechtsregels van de Gemeenschap worden gesteld. Het is een rechtstreekse bron van rechten en verplichtingen voor allen die zij betreffen, lidstaten en particulieren. Dat betekent niet dat elke bepaling van gemeenschapsrecht de strekking heeft rechten of verplichtingen voor particulieren in het leven te roepen, en handhaving aan de nationale rechters kan worden gevraagd. Opneming in nationale rechtsorde vereist bij andere verdragen een omzettingsdaad van de nationale wetgever (transformatie). Dit is anders voor landen die de verhouding tussen internationaal recht (verdragen) en nationaal recht als monistisch beschouwen: internationaal recht maakt in die landen automatisch toch deel uit van de nationale rechtsorden. Maar monisme is een keuze van die landen, vaak in de Grondwet neergelegd en in zoverre is ook hier van een omzettingsdaad sprake. Nederland is een monistisch land: zie bijvoorbeeld de artikelen 93 en 94 Grondwet.

Spoorwegstaking
HR 30-05-1986, NJ 1986, 688

Leerstuk: art. 6 lid 4 ESH, art. 93 Gw

Onderwerp: directe werking verdragen

Casus:

Werknemers van NS hebben onder verantwoordelijkheid en leiding van de Bonden in het bedrijf van NS collectieve acties gevoerd. Deze acties keerden zich tegen de werkgever (NS), maar richtten zich tegen een ander dan de werkgever (overheid). Het doel van deze acties was de regering en het parlement onder druk zetten om zo te verhinderen dat in de arbeidsvoorwaarden van de werknemers in dienst van NS zou worden ingegrepen.

De vraag is of er een beroep kan worden gedaan op artikel 6 lid 4 van het ESH.

Rechtsvraag:

Verplicht art. 6 lid 4 ESH de wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is art. 6 lid 4 ESH van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?

Is art. 6 lid 4 ESH een ieder verbindend? (met het oog op art. 93 Gw)

Hoge Raad:

Bij de beoordeling of een bepaling een ieder verbindend is, is met name de bedoeling van de staten of directe werking moet worden toegekend doorslaggevend. Er zijn echter kanttekeningen bij te plaatsen. Deze bedoeling van staten is pas van belang, als

Of staten beoogd hebben directe werking te geven aan een bepaling is niet van belang nu niet uit de tekst, en ook niet uit de geschiedenis van het verdrag valt af te leiden dat zij zijn overeengekomen dat aan art. 6 lid 4 ESH die werking niet mag worden toegekend. Dan is enkel de inhoud van de bepaling beslissend. Art. 6 lid 4 ESH is zo geformuleerd dat de staten niet een verplichting tot regelgeving kan worden opgelegd.

Conclusie:

In dit arrest plaatst de Hoge Raad een kanttekening bij het belang dat toekomt aan de bedoeling van de verdragsluitende staten bij het beslissen of aan een bepaling directe werking toegekend moet worden. Slechts in twee gevallen is deze bedoeling van belang:

a. de verdragspartijen zijn overeengekomen dat aan de bepaling geen een ieder verbindende kracht mag worden toegekend,

b. de verdragspartijen zijn overeengekomen dat de betrokken bepaling wel directe werking behoort te krijgen en zo in de nationale rechtsorde een ieder kan verbinden.

Volgens de Hoge Raad is, buiten deze gevallen naar Nederlands recht, enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend. Indien de inhoud van een bepaling van zodanige aard is, dat deze zonder meer als objectief recht in de nationale rechtsorde toegepast kan worden, wordt er aan die bepaling, mits bekendgemaakt, directe werking verleent. Dit criterium is ook toegepast in het Harmonisatie- arrest. Artikel 6 lid 4 ESH is een ieder verbindend. Als een verdragsbepaling niet een ieder verbindend is, vormt deze geen onderdeel van het 'recht ' zoals wordt bedoeld in artikel 79 Wet RO. Derhalve zal er bij cassatiemiddelen die zich keren tegen het feit dat een bepaling directe werking heeft, aangevoerd moeten worden dat er sprake is van een schending van artikel 93 Gw en niet van een schending van de verdragsbepaling. Art. 6 lid 4 ESH is aan te merken als een bepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de zin van art.93 GW.

Thema 6

AOW gewetensbezwaren
HR 13-04-1960, NJ 1960, 436

Leerstuk: art. 9 EVRM

Onderwerp: vrijheid van godsdienst

Casus:

Predikant is verbonden aan een kerk. Deze kerk voorziet hem in zijn levensonderhoud, ook als hij te oud is om nog predikant te zijn. De predikant heeft bezwaren tegen het systeem van de AOW. Belastinginspecteur verlangt van echter wel van de predikant dat hij premie betaalt voor de AOW-uitkering. De predikant beroept zich onder andere op art. 9 EVRM.

Predikant weigert dit omdat hij na zijn pensionering de Kerk, waaraan hij als predikant verbonden is, hem in zijn levensonderhoud zal voorzien. Hij beroept zich op de godsdienstvrijheid neergelegd in art. 9 EVRM.

Rechtsvraag:

Wat is de reikwijdte van de godsdienstvrijheid van art. 9 EVRM?

Rechtsgang:

Het Hof heeft de bezwaren van de predikant verworpen en de beschikking van de Inspecteur toegewezen.

De godsdienstvrijheid van art. 9 EVRM omvat niet eens ieders vrijheid om wettelijke voorschriften aan zijn godsdienstige opvattingen te toetsen. Art. 9 EVRM laat daarom niet toe dat het een ieder vrijstaat om zich te onttrekken aan een wettelijke regeling door op grond van aan zijn godsdienstige opvattingen ontleende bezwaren de nietigheid of ongeldigheid daarvan te zijn aanzien in te roepen, terwijl die wettelijke regeling op het tot uiting brengen van godsdienst geen betrekking heeft. De predikant is dus verplicht de premie te betalen voor de AOW. Wat hier gezegd is over de godsdienstvrijheid, geldt ook voor de vrijheid van levensovertuiging ex art. 9 EVRM.

Conclusie:

Niet ieder handelen of nalaten van een persoon uit godsdienstige overwegingen valt onder de vrijheid van godsdienst. De AOW is een verplichte verzekering van de gehele bevolking tegen geldelijke gevolgen van ouderdom. De toepassing van de AOW valt buiten de reikwijdte van art. 9 EVRM. De AOW is een verplichte verzekering voor de hele bevolking tegen de geldelijke gevolgen van ouderdom. Godsdienstvrijheid betekent niet dat men een wettelijk voorschrift te zijnen aanzien verbindende kracht kan ontzeggen op grond van een bezwaar dat ontleend is aan zijn godsdienstige overtuiging.

Antroposofische huisarts
AB 1983/430
ABRVS 07-04-1983

Leerstuk: art. 9 EVRM

Onderwerp: vrijheid van godsdienst

Casus:

Huisarts van Tol wilde niet deelnemen aan het pensioenfonds. Dit omdat het deelnemen aan de beroepspensioenregeling in strijd is met zijn levensovertuiging. Hij dient een verzoek in tot het verkrijgen van vrijstelling van de verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling. Deze wordt afgewezen. Vervolgens beroept hij zich in zijn beroepschrift op godsdienstvrijheid (art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR).

Rechtsvraag:

Wat dient te worden verstaan onder de vrijheid om zijn godsdienst of overtuiging te belijden door de praktische toepassing ervan?

Rechtsgang:

ARRVS stelt dat er geen sprake is van een inbreuk op de rechten die in de verdragsartikelen zijn neergelegd. Weliswaar is aannemelijk dat er verband bestaat tussen de door appellant aangehangen levensovertuiging en zijn afwijzing van de pensioenverplichtingen maar hieruit volgt naar het oordeel van de Afdeling niet dat die afwijzing op zichzelf een gedraging oplevert waardoor appellant naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking geeft aan zijn godsdienst of overtuiging in de zin van voornoemde verdragsartikelen. De Afdeling is niet overtuigd dat het onmogelijk zou zijn om interne regelingen te treffen, die ervoor zorgen dat zowel een vaststelling van zijn beroepsinkomen kan plaatsvinden als het scheiden van inkomen en dienstverlening. Niet van belang is dat de huisarts geen behoefte heeft aan een pensioen volgens de pensioenregeling. In beginsel wordt er geen vrijstelling verleend op grond van overwegingen gebaseerd op het algemeen belang dan wel bezwaren van ideële aard van de betrokken huisarts.

Conclusie:

De afwijzing van pensioenverplichtingen is geen gedraging die naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking geeft aan een godsdienst of overtuiging in de zin van art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR.

Turkse werkneemster
HR 30-03-1984, AB 1984, 366

Leerstuk: Art. 6 Grondwet, art. 7:677 jo 678 BW

Onderwerp: werking grondrechten

Casus:

Inan, een Turkse werkneemster en aanhanger van de islam, was in dienstbetrekking bij De Venhorst. Voor de dag waarop het suikerfeest, een islamitische feestdag, gevierd zou worden, vroeg zij een vrije dag (snipperdag) aan. Die werd haar door De Venhorst geweigerd. Op de bewuste dag is Inan, ondanks de weigering voor een vrije dag, niet op haar werk verschene. Hierna volgde ontslag op staande voet. Voor ontslag op staande voet is volgens art. 7:677 jo 678 BW een 'dringende reden' vereist.

Rechtsvraag:

Was er sprake van een dringende reden voor ontslag? En

Dient een werkgever rekening te houden met de godsdienstige opvattingen van zijn werknemers m.a.w. werken grondrechten ook tussen werknemers en werkgevers?

Rechtsgang:

De Rechtbank overweegt dat islamitische werknemers in beginsel recht hebben op het vieren van hun feestdagen en het recht om daarvoor snipperdagen op te nemen. Die snipperdagen mogen hun alleen geweigerd worden op grond van dezelfde omstandigheden als die welke de werkgever ook het recht zou geven van de werknemer te verlangen dat hij op een erkende christelijke feestdag op zijn werk aanwezig is.

De Hoge Raad zegt dat andere godsdiensten geldende feestdagen niet met de algemeen erkende christelijke feestdagen op één lijn kunnen worden gesteld.

In de regel zal de aanwezigheid op het werk in redelijkheid niet kunnen worden verlangd van een werknemer die tijdig tevoren, onder opgaaf van redenen, toestemming voor het opnemen van een snipperdag heeft gevraagd voor de viering van een voor hem belangrijke godsdienstige feestdag. Dit kan anders zijn wanneer te verwachten valt dat de gang van zaken in het bedrijf van de werkgever ernstig zal worden geschaad door de afwezigheid van de betrokken werknemer op die dag. Die afwijking zal naar de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld.

Volgens de Hoge Raad was de dringende reden voor ontslag niet aanwezig gezien het feit dat Inan tijdig tevoren, onder opgaaf van redenen toestemming voor het opnemen van een snipperdag had gevraagd voor de viering van een voor haar belangrijke godsdienstige feestdag. Niet te verwachten was dat de gang van zaken in het bedrijf van de werkgever ernstig zou worden geschaad door de afwezigheid van betrokkene.

In de praktijk zal een werkgever rekening moeten houden met de godsdienstige opvattingen van zijn werknemers. De werkgever dient het grondrecht van art. 6 Gw, de vrijheid van godsdienst, te respecteren aangezien grondrechten ook horizontaal werken.

Conclusie:

Over het algemeen zal van een werknemer die op tijd, met gegronde redenen, toestemming voor het opnemen van een snipperdag heeft gevraagd om een voor hem belangrijke godsdienstige feestdag te vieren, niet kunnen worden verlangd dat hij op het werk aanwezig is. Dit kan anders zijn, wanneer te verwachten valt dat de gang van zaken in het bedrijf ernstig zal worden geschaad door de afwezigheid van de werknemer op die dag.

Kerk van Satan
NJ 1987, 173
HR 31-10-1986

Leerstuk: art. 6 Gw

Onderwerp: vrijheid van godsdienst

Casus:

Sint Walburga is een seksclub, en zegt een zelfstandig onderdeel te zijn van het kerkgenootschap de Kerk van Satan.

Sint Walburga heeft de Staat gevorderd zich te onthouden van het geven van opdrachten aan ambtenaren van politie tot regelmatig, routinematig onderzoek in het klooster van Sint Walburga, zonder dat er ernstig concreet vermoeden van misdrijf is gerezen, alles totdat een voorlopig getuigenverhoor is gehouden om de vraag te beslechten of de publieke ceremonieën in voormeld klooster al dan niet religieuze rituelen zijn. Zij stellen dat art. 6 Gw geschonden is. Zij beroept zich op art. 123 onder 2e SV, waarin is bepaald dat lokalen voor de godsdienst bestemd, gedurende de godsdienstuitoefening niet worden betreden behoudens in geval van ontdekking op heterdaad.

Rechtsvraag:

Hebben de activiteiten van Sint Walburga het karakter van een godsdienstuitoefening in de zin van art. 123 onder 2e SV(oud)?

Rechtsgang:

Het Hof heeft de vordering van Sint Walburga afgewezen. Het Hof is van oordeel dat het OM en de politie een zeer grote vrijheid behoren te genieten bij de wijze waarop zij hun taak uitoefenen.

Het cassatiemiddel komt in zijn geheel neer op de klacht dat het Hof heeft blijk gegeven van een te beperkte opvatting van het begrip ‘godsdienst’ en daarmee van het begrip ‘godsdienstoefening’ in de zin van art. 123 onder 2e Sv.

Hoge Raad:

Het Hof heeft uit de door de Staat overgelegde processen-verbaal van politie afgeleid dat de activiteiten van Sint Walburga zich niet onderscheiden van die van een gewone sexclub en dat noch bij de betalende bezoekers noch bij de door Sint Walburga als ‘zusters’ aangeduide optredende vrouwen enigerlei religieuze ervaring is waar te nemen.

Sint Walburga heeft die processen-verbaal slechts op detailpunten weersproken en in hoger beroep op dit punt slechts betoogd dat haar rituelen zijn ontleend aan een lange traditie van satanisme, vruchtbaarheidscultus, zwarte magie en zwarte misvieringen, heksendom en soortgelijke verschijnselen.

Art. 123 aanhef en onder 2e, mist hier toepassing. De activiteiten hebben het karakter van een seksinrichting en niet van een godsdienstuitoefening, ook de lokalen kunnen niet worden aangemerkt als lokalen voor de godsdienst bestemd. Het Hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Sint Walburga kan zich niet beroepen op art. 6 Gw.

Conclusie:

Activiteteiten die zich in niets onderscheiden van een gewone sexclub kunnen niet worden beschouwd als een godsdienstuitoefening. Er moet in objectieve zin sprake zijn van een godsdienstuitoefening. De rechter kan op grond van uiterlijke waarnemingen tot het oordeel komen dat van een godsdienstuitoefening in de zin van art. 123 onder 2e SV geen sprake is.

Maimonides Lyceum
HR 22-01-1988, AB 1988, 96

Leerstuk: art. 1 Gw, art. 3 en 14 EVRM, art. 2 Eerste Protocol EVRM

Onderwerp: vrijheid van godsdienst; bijzonder onderwijs

Casus:

De vader van Aram Brucker vordert in kort geding toelating van zijn zoon tot het door de Stichting Joodse Scholengemeenschap (Stichting) in stand gehouden Maimonides Lyceum te Amsterdam.

De Stichting weigert die toelating, met een beroep op haar statutaire doelstelling. Doel van de Stichting is kort gezegd: scholen in stand houden voor joodse kinderen. De stichting baseert zich in de uitoefening van haar doelstellingen op de Tora en Halacha. Het standpunt van de Stichting is dat Aram volgens de richtlijnen van de Halacha niet joods is. Voor het toelaten van kinderen, is voor de Stichting van belang dat de moeder Joods is. Op religieuze, aan de Halacha ontleende gronden weigert de Stichting kinderen toe te laten die in haar visie niet Joods zijn.

Vader Brucker stelt dat dit beleid discrimineert op grond van ras en strijdt met het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Gw, art. 3 en 14 EVRM, art. 2 Eerste Protocol EVRM en art. 3 sub b van het op 14 dec.1960 gesloten Unesco-Verdrag).

Als grondslag van zijn vordering heeft Brucker mede aangevoerd dat de Stichting door te weigeren Aram tot het Maimonides Lyceum toe te laten onrechtmatig handelt jegens hem. Dit omdat hem als ouder het grondrecht toekomt zijn kind onderwijs van die richting te doen volgen, die volgens hem het beste is, in casu het Maimonides Lyceum

Rechtsvraag:

Kunnen ouders aan nationale of internationale bepalingen zich het grondrecht ontlenen hun kinderen onderwijs van een bepaalde, door hen verkozen richting te volgen en zich vervolgens op dit grondrecht beroepen?

Rechtsgang:

Nadat de Stichting verweer had gevoerd heeft de Rechtbank de gevraagde voorzieningen van Brucker geweigerd. Het Hof heeft het vonnis vernietigd en de Stichting veroordeeld Aram als leerling toe te laten aan het Maimonides Lyceum.

De Hoge Raad stelt dat Brucker niet tegenover de Stichting een beroep kan doen op een grondrecht van vrije schoolkeuze. De weigering van de Stichting om Aram Brucker tot het Maimonides toe te laten is ook niet onrechtmatig. De weigering is in overeenstemming met het toelatingsbeleid van de Stichting, dat steunt op uitleg van in haar statuten neergelegde toelatingsnormen. Dit zijn toelatingsnormen van religieuze aard die ertoe strekken de (religieus) Joodse identiteit van de school te handhaven.

De in art. 23 Gw aan het bijzonder onderwijs gewaarborgde 'vrijheid van richting' weegt, mede gelet op art. 6 Gw en art. 9 EVRM, zo zwaar dat het aan degene die een instelling van bijzonder onderwijs in stand houdt, in beginsel jegens ouders van een kind dat niet aan de toelatingsnormen van religieuze aard van de instelling voldoet, vrijstaat de door die ouders verlangde toelating te weigeren, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. In casu zijn er geen bijzondere omstandigheden, Brucker werd in het ongelijk gesteld en zijn vordering werd afgewezen.

Conclusie:

Art. 2 Eerste Protocol EVRM geeft de ouders tegenover de Staat een fundamentele aanspraak op eerbiediging van hun keuze voor onderwijs van een bepaalde, met hun godsdienstige en filosofische overtuigingen overeenstemmende, richting. Dit artikel schept niet een tegenover een particuliere instelling, die onderwijs van zulk een richting verzorgt, geldend te maken recht om aan hun kinderen dit onderwijs te verschaffen. De in art. 23 GW aan het bijzonder onderwijs gewaarborgde vrijheid van richting ziet de HR als een zwaarwegend belang dat alleen bij bijzondere omstandigheden voor de belangen van de ouders moet wijken. Dat de instelling de enige is die onderwijs van een bepaalde richting verzorgt, levert niet een dergelijke bijzondere omstandigheid op.

Ärzte für das Leben
EHRM 21-06-1988

Leerstuk: art. 11 EVRM

Onderwerp: actief overheidsoptreden

Casus:

Een groep artsen die zichzelf ‘Ärtzte für das Leben’ noemden, hielden een demonstratie tegen abortus. Ze hadden dit tijdig aangegeven bij de lokale autoriteiten, en de politie regelde bescherming van de demonstranten door politieagenten in te zetten. Er werd gevreesd voor een confrontatie met een groep mensen die voor abortus waren. De politieagenten verhinderden echter dat er geweld uitbrak. Twee jaar later vond er een tweede demonstratie tegen abortus plaats, wat weer tijdig was aangegeven bij de autoriteiten. Deze keer kon de politie een geweldsuitbraak tussen anti-abortus en pro-abortus demonstranten niet verhinderen. Hierop hebben de ‘Ärtzte für das Leben’ de staat aangeklaagd omdat zij vonden dat hun recht op vrijheid van vereniging en vergadering zoals neergelegd in art. 11 EVRM geschonden was.

Rechtsvraag:

Kan art. 11 EVRM de staat verplichten actief op te treden?

(In de traditionele leer vormen de klassieke grondrechten een verplichting voor de staat om zich te onthouden van het maken van inbreuken.)

Uitspraak EHRM:

In een democratische samenleving moeten mensen in staat zijn te demonstreren zonder daarbij aangevallen of gehinderd te worden. De staat moet zich hier actief voor inzetten: het enkele niets doen is niet voldoende. Dit kan de staat doen door bijvoorbeeld extra politiebeveiliging te sturen of de demonstratie te ontruimen als het uit de hand loopt. In casu heeft de staat dit gedaan en dus is er geen schending van art. 11 EVRM.

Conclusie:

De vrijheid van vergadering, waaronder de vrijheid van demonstratie, kan niet worden opgevat als slechts een verplichting van de overheid om niet in te grijpen. Onder omstandigheden vereist art. 11 EVRM een actief optreden, zoals bescherming bieden aan demonstranten die worden belaagd door tegenstanders.

Verplichte aidstest
HR 18-06-1993, NJ 1994, 347

Leerstuk: art. 11 Gw

Onderwerp: horizontale werking grondrechten

Casus:

Een man verkracht op 4 oktober 1990 tweemaal een vrouw, onder bedreiging met een pistool. De man is al eerder voor soortgelijke delicten veroordeeld. De verkrachting vond plaats zonder condoom. Er is een risico dat de vrouw besmet is geraakt met het HIV-virus. De vrouw wilde hier zekerheid over hebben, hiervoor was een bloedonderzoek nodig. Ze kreeg te horen, dat ze na een periode van 6 maanden, de test opnieuw moest ondergaan om zekerheid te krijgen. De 2^e test is voor haar een zware emotionele belasting. De vrouw voert aan dat de man daarom een bloedonderzoek moet ondergaan. De man weigerde echter, maar de President wees de vordering toe. In hoger beroep was de vraag aan de orde of de President dit wel toe mocht wijzen.

Rechtsvraag:

Voldoet de beperking van het grondrecht van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, in casu een verplichte aidstest, aan de in art. 11 Gw opgenomen clausule?

Hoge Raad:

Art. 11 Grondwet luidt: ''Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.'' Het grondrecht van artikel 11 vindt dus zijn grenzen in de bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. In elk geval tussen burgers onderling kan een zodanige beperking in beginsel worden gegrond op art. 1401 (tegenwoordig: art. 6:162 BW). In dit artikel liggen de normen van maatschappelijke betamelijkheid besloten.

Het belang van de eiseres, dat de man het bloedonderzoek ondergaat, weegt in verhouding tot het door de man ingeroepen grondrecht, het belang dat zijn lichaam niet aangetast wordt, voldoende zwaar, om de beperking te rechtvaardigen. De beperking is ook in kader van de normen van maatschappelijke betamelijkheid, met voldoende scherpte af te leiden. Dit geldt ongeacht of ook aan de zijde van de eiseres terecht een beroep op een grondrecht is gedaan of zou kunnen worden gedaan.

Conclusie:

Dit arrest gaat onder meer over horizontale werking van grondrechten tussen burgers onderling (en niet tussen burgers en overheid). Het grondrecht van art. 11 kan ook de dader inroepen tegenover het slachtoffer. Dit arrest gaat ook over beperking van grondrechten. Het grondrecht van de dader wordt hier niet beperkt door een grondrecht van het slachtoffer (dan zou sprake zijn van botsing van grondrechten), maar door ''gewone'' rechten van het slachtoffer. De vrouw had zich hier - om een tweede eigen bloedonderzoek te voorkomen - ook op art.11 Grondwet kunnen beroepen.

In casu vloeit de beperking van het grondrecht voort uit art. 6: 162 BW (onrechtmatige daad). In beginsel vallen onder ‘bij of krachtens de wet te stellen beperkingen’ in de zin van art 11 GW, ook beperkingen die gegrond zijn op de onrechtmatige daad, waaronder de in het artikel besloten liggende normen van maatschappelijke betamelijkheid.

Verfbommetje
HR 19-04-2005, NJ 2005, 566

Leerstuk: art. 10 EVRM; art. 112 Sr

Onderwerp: meningsuiting

Casus:

De verdachte heeft een verfbommetje tegen de gouden koets gegooid bij het huwelijk van koning Willem-Alexander en koningin Maxima. Hij wordt vervolgd op grond van artikel 112 Sr (belediging van de vermoedelijke opvolger van de Koning). Hij stelt dat art. 112 Sr in dit geval buiten toepassing moet blijven omdat zijn handelen een vorm van protest was en onder de bescherming van art. 10 EVRM valt.

Rechtsvraag:

Wat valt onder ‘meningsuiting’ in de zin van art. 10 EVRM?

Rechtsgang:

Het Hof vindt dat het gedrag van de verdachte valt onder meningsuiting in de zin van art. 10 EVRM. Het recht mag echter beperkt worden omdat het noodzakelijk is in een democratische samenleving, in het belang van de bescherming van de goede naam van anderen. De beperking is bij wet voorzien (art. 112 Sr) en in het belang van de genoemde doelen in lid 2 van art. 10.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. De HR vindt dat het gedrag van de verdachte niet valt onder meningsuiting. Een gedraging kan niet worden gezien als een door verdragsbepaling te beschermen meningsuiting, als niet kenbaar is dat de gedraging moet worden begrepen als een deelname aan enig debat over het onderwerp waarom die overtuiging ziet. Het gooien van een verfbom kan niet worden gezien als een deelname aan het debat. Hierdoor komt zij niet toe aan het toetsen aan de beperkingsclausule van art. 10 lid 2 EVRM, want volgens de HR wordt er helemaal geen grondrecht beperkt.

Conclusie:

Het begrip meningsuiting wordt door de HR beperkter geïnterpreteerd dan door het Hof. Een gedraging (zoals het gooien van een verfbommetje) gebaseerd op een bepaalde overtuiging, waarvan niet kenbaar is dat zij moet worden begrepen als een deelname aan enig debat over het onderwerp waarop die overtuiging ziet, is geen vorm van meningsuiting. Het gooien van een verfbom kan niet worden gezien als een deelname aan een debat.

Santo Daime
LJN AZ2497
HR 9-01-2007

Leerstuk: art. 9 EVRM

Onderwerp: beperking grondrechten

Casus:

De klaagster is in hoger beroep gegaan na de afwijzing van haar verzoek tot teruggave van de in beslag genomen jerrycans met daarin de vloeistof ayahuasca. Ayahuasca is het belangrijkste sacrament binnen haar kerk. Zij stelt dat ze haar godsdienst ook zonder het gebruik van de vloeistof kan belijden. Het gebruik van ayahuasca helpt om een spirituele beleving te hebben. De vloeistof ayahuasca bevat DMT. DMT staat bij de op de Opiumwet behorende lijst I sub C. Het bezit daarvan is in strijd met art. 2 van de Opiumwet. Klaagster zegt dat haar kerk als een kerkgenootschap kan worden beschouwd en dat er aan het gebruik van ayahuasca geen noemenswaardige gezondheidsrisico’s kleven. Op grond hiervan doet zij een beroep op art. 9 EVRM en dat de onder haar inbeslaggenomen vloeistof moet worden teruggegeven.

Rechtsvraag:

Vormt het verbod in de opiumwet op het bezit van het verdovende middel ayahuasca een noodzakelijke beperking van de vrijheid van godsdienst (art. 9 lid 2 EVRM) met het oog op de volksgezondheid?

Rechtsgang:

In art. 9 EVRM is het recht op vrijheid van godsdienst geformuleerd. Deze vrijheid kan worden beperkt, wanneer deze beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De godsdienst van de klaagster wordt beschermd door dit artikel, het grondrecht is dus van toepassing. Door het rapport in het klaagschrift oordeelt het Hof dat het gebruik van ayahuasca een gevaar vormt voor de volksgezondheid en verklaart het beklag ongegrond.

De Hoge Raad is het met het Hof eens. Uit doel en stelsel van de Opiumwet volgt dat op de lijst waarop DMT vermeld staat dat het een middel is dat het bewustzijn van de mens beïnvloedt en bij gebruik kan leiden tot schade aan de gezondheid en schade voor de samenleving. Het algemeen verbod op het in bezit hebben van op deze lijst behorende middelen is mede ter bescherming van de volksgezondheid. Het bij het Opiumwet voorziene verbod op het bezit van ayahuasca strekt ter bescherming van de volksgezondheid. De verbonden gevolgtrekking is dat dit verbod kan worden aangemerkt als een beperking op de godsdienstvrijheid die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid als bedoeld in art. 9 lid 2 EVRM. Daaraan kan niet afdoen dat het concrete gebruik van de vloeistof niet of nauwelijks gevaar voor de volksgezondheid oplevert of dat het Hof een verkeerde uitleg aan het rapport zou hebben gegeven. Dit kan er namelijk niet toe leiden dat het verbod van art. 2 Opiumwet buiten toepassing moet worden gelaten of dat het geen noodzakelijke beperking is in de zin van art. 9 EVRM. Ook is deze beperking niet onevenredig, omdat het gebruik van ayahuasca niet noodzakelijk is voor het belijden van de godsdienst Santo Daime (de godsdienst van de klaagster). Er is geen rechtsregel die het niet mogelijk maakt dat het Hof bij dat oordeel de verklaring van de klaagster betrekt.

Conclusie:

Het bij het Opiumwet voorziene verbod op het bezit van ayahuasca strekt ter bescherming van de volksgezondheid. De verbonden gevolgtrekking is dat dit verbod kan worden aangemerkt als een beperking op de godsdienstvrijheid die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid als bedoeld in art. 9 lid 2 EVRM.

Evangelisatiegemeente ook wel De Deur II
AB 1994 424
ABRvS 16-06-1993

Leerstuk: art. 6 Gw

Onderwerp: beperking grondrechten

Casus:

Volgens art. 15 lid 1 Geluidhinderverordening van de gemeente Amersfoort is het verboden in de open lucht een geluidsapparaat, toestel of machine in werking te hebben op een zodanige wijze dat voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt. In lid 2 van de APV wordt bepaald, dat er op het verbod van lid 1 ontheffing kan worden verleend. De Stichting Beheer Evangelie Gemeente 'De Deur' vroeg de gemeente om een dergelijke ontheffing om tijdens het innemen van een standplaats op de Varkensmarkt geluidversterkende apparatuur te gebruiken. Het kerkgenootschap van de appellante richt zich in het bijzonder op het publiekelijk uitdragen van haar boodschap, tijdens openbare manifestaties wordt gebruik gemaakt van geluidsversterkende apparatuur.

B&W weigeren een dergelijke ontheffing, een beslissing waar 'De Deur' bezwaar tegen indient. Appellante stelt dat dit verbod in strijd is met art. 6 lid 1 Gw, mede gelet op het achtergrondlawaai ter plaatse zal ze slechts met behulp van geluidsversterking de boodschap aan het publiek uit kunnen dragen.

Rechtsvraag:

Kan het bij autonome verordening ingestelde verbod om in de open lucht geluidversterkende apparatuur in werking te hebben, de daaraan gekoppelde ontheffingsmogelijkheid, alsmede het op grond daarvan gevoerde ontheffingsbeleid door de beugel van art. 6 GW?

Rechtsgang:

Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State overweegt dat het verbod van art. 15 lid 1 van de verordening en de gekoppelde ontheffingsmogelijkheid in lid 2 op zichzelf niet in strijd is met art. 6 Gw.

Een redelijke uitleg van art. 6 Gw brengt met zich mee dat degenen die dit grondrecht uitoefenen daarbij onderworpen zijn aan bepalingen die in algemene zin zijn gesteld ter voorkoming of beperking van geluidshinder. Het gebruik van een geluidapparaat ten behoeve van godsdienst of levensovertuiging mag niet sterker aan banden worden gelegd dan met het oog op het voorkomen of beperken van geluidhinder strikt noodzakelijk is te achten. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid zal ook moeten gekeken worden wanneer het gebruik van geluidsversterkende apparatuur in andere gevallen wordt geaccepteerd. Gekeken naar deze uitzonderingen staat volgens de Afdeling rechtspraak onvoldoende vast dat in casu weigering van de ontheffing strikt noodzakelijk was voor het voorkomen of beperken van geluidhinder. Daarnaast heeft het college niet onderzocht of de gevreesde geluidoverlast niet voorkomen of binnen aanvaardbare grenzen kon worden gehouden, door aan de ontheffing voorwaarden te verbinden. De weigering om de appellante ontheffing te verlenen is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Conclusie:

Het gebruik van een geluidapparaat ten behoeve van godsdienst of levensovertuiging mag niet sterker aan banden worden gelegd, dan met het oog op het voorkomen of beperken van geluidhinder strikt noodzakelijk is. Er moet gekeken worden naar in welke gevallen het gebruik van geluidversterkende apparatuur wel mag. In casu was het weigeren om ontheffing te verlenen in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, dat een beschikking moet kunnen worden gedragen door de daaraan gegeven motivering, als met het beginsel dat een beschikking zorgvuldig moet worden voorbereid en genomen.

Sunday Times
EHRM 26-04-1979, NJ 1980, 146

Leerstuk: art. 10 EVRM

Onderwerp: beperking EVRM

Casus:

Tussen 1959 en 1962 werden een aantal kinderen geboren met afwijkingen. Dit was waarschijnlijk het gevolg van het feit dat de moeders tijdens de zwangerschap gebruik hadden gemaakt van thalidomide als slaap- of kalmeringsmiddel.

In verband hiermee spanden veel ouders processen aan tegen de fabrikant en verkoper van thalidomide in het Verenigd Koninkrijk, Distillers Company Ltd. In 1972 publiceerde de Sunday Times een artikel getiteld: 'Our Thalidomide Children: A cause for national shame' en kondigde aan een artikel te publiceren over de voorgeschiedenis van de tragedie en over de fabricage en het testen van thalidomide tussen 1958 en 1961. Distillers tekende hiertegen protest aan bij de Attorney-General stellend dat genoemd artikel zou leiden tot 'contempt of court' i.v.m. de aanhangige civiele procedures.

De Attorney verzocht daarop het High Court een 'injunction' uit te vaardigen waarbij de publicatie van het voorgenomen artikel zou worden verboden. Het Hof gaf een dergelijke injunction in 1972. In beroep hief het Court of Appeal de injunction op. In hoger beroep liet het Hoger Huis de injunction weer van kracht worden, omdat het artikel zou leiden tot vooringenomenheid bij het publiek ten aanzien van het tussen de ouders en Distillers aanhangige geschil en de daarmee verbonden onderhandelingen voor een schikking. De uitgever van de Sunday Times had een klacht ingediend bij de Europese Commissie.

Rechtsvraag:

Is er sprake van een schending van art. 10 EVRM?

Rechtsgang:

De Commissie achtte de klacht ontvankelijk en legde de zaak voor aan het EHRM. Het arrest is beslist met 11 stemmen voor en 9 tegen, er was sprake van een schending van art. 10 EVRM.

De meerderheid overwoog het volgende:

Het woord 'wet' in de uitdrukking 'voorzien bij wet/prescribed by law' in art 10 lid 2 EVRM, omvat zowel geschreven als ongeschreven recht.

Een beperking van de vrijheid van meningsuiting, welke bij 'de wet is voorzien', moet voldoen aan de volgende voorwaarden: ten eerste dient het recht waarop de beperking berust voldoende kenbaar te zijn en ten tweede kan een norm pas als wet geformuleerd worden, indien deze met voldoende precisie is geformuleerd, zodat de justitiabele er zich naar kan richten.

Bij de bepaling of een beperking 'nodig is in een democratische samenleving' genieten de staten een zekere beleidsvrijheid. Deze is echter niet onbegrensd: het Hof ziet toe op de verenigbaarheid van het nationale beleid met de verdragsverplichtingen. Een zodanig onderzoek reikt verder dan de vaststelling of het beleid van de staat redelijk, zorgvuldig en te goede trouw was.

Een beperking is slechts ‘‘nodig in een democratische samenleving’’ indien deze beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte, evenredig is aan het wettige nagestreefde doel en indien de ter rechtvaardiging aangevoerde gronden relevant zijn en voldoen aan het gestelde in art. 10 lid 2 EVRM. Hierbij moet rekening worden gehouden met elk aspect van de zaak dat het openbaar belang betreft.

Conclusie:

In casu schending van de vrijheid van meningsuiting. Het Hof houdt de beslissing over de schadeloosstelling aan.

Thema 7

APV Tilburg
HR 28-11-1950, NJ 1951, 137

Leerstuk: art. 7 Gw

Onderwerp: beperking grondrecht

Casus:

De Algemene Politieverordening (APV) van de gemeente Tilburg verbiedt het om in voor het publiek toegankelijke ruimtes geschriften of afbeeldingen geschikt of klaarblijkelijk bestemd om de zinnelijkheid te prikkelen, ten verkoop voorhanden te hebben. Een persoon verkoopt in zijn boekenkiosk in de hal van het Centraal Station in Tilburg boekjes die afbeeldingen bevatten welke de zinnen kunnen prikkelen. Daarom wordt hij vervolgd. Hij verdedigt zich met een beroep op art. 7 lid 1 Grondwet (vrijheid van meningsuiting, drukpersvrijheid).

Rechtsvraag:

In hoeverre zijn lagere wetgevers bevoegd om ten aanzien van de verspreiding van drukwerken regels te stellen?

Hoge Raad:

Beperkingen van het grondrecht van art. 7 lid 1 kunnen alleen door een wet in formele zin gesteld worden. De APV beperkt het grondrecht van art. 7 lid 1 Gw, maar is geen wet in formele zin (let op: wel in materiële zin) en moet daarom als onverbindend worden beschouwd.

Provinciale, gemeentelijke verordeningen enz. kunnen dus de vrijheid van meningsuiting niet beperken of verbieden. Alleen de strafwet en andere wetten in formele zin kunnen dat doen.

Van het recht om gedachten en gevoelens d.m.v. van de drukpers te uiten moet worden onderscheiden het recht om een gedrukt geschrift en het daarin gedrukte in het openbaar aan het publiek bekend te maken. Dat kan gebeuren door het te verspreiden, openlijk ten toon te stellen of door enig ander middel. Dit recht (verspreidingsrecht) is weliswaar onmisbaar voor de uitoefening van het grondrecht, maar is hieraan wel ondergeschikt. De lagere wetgever kan dit verspreidingsrecht dan ook wél beperken, mits daarbij aan art. art. 149 nieuwe Gemeentewet (ondergrens) wordt voldaan.

In het belang van de openbare orde kan in een APV het verspreidingsrecht daarom worden beperkt. De beperkingen mogen echter geen betrekking hebben op de inhoud van het geschrift. Beperkingen die betrekking hebben op de plaats, tijd en wijze van uitoefening van het verspreidingsrecht mogen wel worden opgelegd. Maar een bepaald verspreidingsmiddel mag niet in zijn algemeenheid worden verboden. In de onderhavige casus is sprake van een algemeen verbod en dus is de APV onverbindend.

Conclusie:

Het verspreidingsrecht kan door lagere wetgevers worden beperkt, alleen mag de verspreiding van drukwerken nooit in zijn algemeenheid worden verboden of van een voorafgaand verlof afhankelijk worden gesteld. Ook is de gemeentelijke wetgever niet bevoegd om de verspreiding van gedrukte stukken op grond van de inhoud daarvan te verbieden. Dit kan alleen de formele wetgever, want het begrip ‘wet’ in de zin van art. 7 Gw heeft de betekenis van een wet in formele zin.

APV Nuth
HR 17-03-1953, NJ 1953, 389

Leerstuk: art. 7 Gw

Onderwerp: beperking grondrecht

Casus:

Art. 34 van de APV Nuth verbood het om gedrukte stukken gratis of te koop aan te bieden in de gemeente Nuth, behalve op de dinsdag- en woensdagmorgen van 9 tot 11 uur.

Een evangelist had in de gemeente Nuth omstreeks zes uur 's avonds exemplaren van het blad De Wachttoren op de openbare weg gratis aangeboden. Art. 7 Grondwet kent een ieder het recht toe om gedachten en gevoelens door de drukpers te openbaren.

Rechtsvraag:

Is de beperking van de APV voor de gemeente Nuth (alleen gedrukte of geschreven stukken te verspreiden op dinsdag- en woensdagochtend tussen negen en elf uur) in strijd met art. 7 Grondwet?

Hoge Raad:

De Hoge Raad is van mening dat bij de vrijheid van drukpers (art. 7 lid 1 Gw) ook het recht om deze drukpers openbaar bekend te maken, door de inhoud ervan te verspreiden, is erkend. Het recht tot gebruik van dit middel kan door de gemeenteraad (of bij delegatie door burgemeester en wethouders) beperkt worden. Dit in het belang van de openbare orde, door het gebruik op bepaalde plaatsen of op bepaalde tijden te ontzeggen. De beperkingen van dit middel mogen niet zover gaan dat het neerkomt op een algemeen verbod.

Het besluit dat door als plaats en tijd voor de werking van de APV vervat verbod aan te wijzen alle straten en wegen in de gemeente en alle tijden, met uitzondering een tweetal uren op twee dagen, van het verspreidingsmiddel geen gebruik van betekenis overlaat. Zo’n beperking aan mogelijkheden staat gelijk aan een algemeen verbod. Het besluit is derhalve in strijd met art. 7 van de Grondwet en mist verbindende kracht. Het bewezenverklaarde is dan ook niet strafbaar.

Conclusie:

Het besluit van B&W mist verbindende kracht, het is in strijd met art. 7 Gw. Het besluit van B&W om het verspreiden van drukwerk, alleen op twee dagen gedurende een tweetal ochtenduren in de week toe te staan, is een zodanige beperking dat het neerkomt op een algemeen verbod. Voor het desbetreffende verspreidingsmiddel wordt geen gebruik van betekenis overgelaten.

Handyside Series A vol. 24
EHRM 07-12-1976, NJ 1987, 236

Leerstuk: art. 10 EVRM

Onderwerp: vrijheid van meningsuiting

Casus:

Een uitgeverij in Engeland publiceerde een boekje over seksuele voorlichting voor schoolkinderen, genaamd ‘The Little Red Schoolbook’. In het boekje stonden expliciete foto’s en er kwamen een aantal klachten over het boekje binnen. Het zou in strijd zijn met de zedelijkheid. Daarop veroordeelde de rechter de uitgeverij in het betalen van een hoge boete en werd er opdracht gegeven om alle boekjes te vernietigen. De uitgeverij is van mening dat dit zijn vrijheid van meningsuiting schendt.

Rechtsvraag:

Is deze beperking van de uitingsvrijheid noodzakelijk in een democratische samenleving?

Uitspraak:

De beperkingen en sancties waaraan de klager was onderworpen waren bij wet voorzien. Het doel van de wet, de bescherming van de goede zeden in een democratische samenleving, is in overeenstemming met art. 10 lid 2 EVRM.

Het EHRM gaat ervan uit dat het hier gaat om een vorm van meningsuiting. De partijen bij het EVRM hebben een ‘margin of appreciation’ gekregen om te bepalen of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving (nationale beoordelingsvrijheid). Het Hof moet zich beperken tot de wettigheid en het doel van de beperking. In dit geval is er geen sprake van een schending van art. 10 EVRM, omdat de jonge leeftijd van de groep voor wie het boekje is bedoeld maakt dat de beperking van de meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenleving. Een andere reden was dat er bepaalde passages in het boekje stonden die kinderen zouden kunnen aanzetten tot het hebben van seks.

Conclusie:

De inbeslagname van het boek is een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Het Hof legt in dit arrest de basis voor een ruime uitleg van de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting. Art 10 lid 2 EVRM laat een zekere mate van beoordelingsvrijheid bij het treffen van maatregelen ter bescherming van de goede zeden in een democratische samenleving. Die vrijheid is niet onbeperkt, maar onderworpen aan het toezicht van het Hof en de Commissie, zowel wat betreft het doel als de noodzaak van de getroffen maatregel.

Iedere beperking met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting moet evenredig zijn aan het legitieme doel dat wordt nagestreefd. Het Hof beoordeelt op grond van de gegevens de relevantie en rechtmatigheid van de redenen die de nationale autoriteiten opgeven ter rechtvaardiging van hun inmenging. In casu was het doel van het Engelse vonnis, de bescherming van de zeden van de jeugd, legitiem krachtens art. 10 lid 2 EVRM. Deze maatregelen (verbeurd verklaren en vernietigen) zijn rechtmatig wanneer voorwerpen (Rode Boekje) op wettige wijze het gebruik onwettig is geoordeeld en gevaarlijk is voor het algemeen belang.

Van Dijke
HR 09-01-2001, AB 2001, 303

Leerstuk: art. 1, 6, 7 Gw en art. 137c en 137e Sr

Onderwerp: botsing grondrechten

Casus:

Toenmalig lid van de Tweede Kamer namens de RPF (later Christen Unie) Van Dijke zou zich tijdens een interview met het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ beledigend hebben uitgelaten over een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid, door te zeggen: ‘Waarom zou een homoseksueel beter zijn dan een dief?’ In deze casus botsen de grondrechtelijke beschermde belangen van het discriminatieverbod (art. 1 Gw, 137c en 137e Sr) enerzijds en de godsdienstvrijheid (art. 6 Gw, art. 9 EVRM) en de vrijheid van meningsuiting (art. 7 Gw, art. 10 EVRM) anderzijds.

Rechtsvraag:

Kan het afhangen van de context, of uitingen vallen onder beledigend in de zin van art. 137c en 137e Sr?

Rechtsgang:

De rechtbank heeft Van Dijke veroordeeld. Het Hof spreekt hem echter vrij. De uitspraak van Van Dijke waar het allemaal om ging, namelijk ‘waarom zou een homoseksueel beter zijn dan een dief’, is op zichzelf beledigend en strafbaar. Echter is deze uitspraak volledig uit zijn context gehaald. Plaats je het terug in die context, dan zie je dat Van Dijke iets totaal anders bedoelt. Van Dijke betoogt namelijk dat homoseksualiteit in strijd is met de geboden van de Bijbel en dat hij het onjuist vindt om gradaties aan te brengen in die geboden. Van Dijke zegt dus dat de ene zonde niet erger is dan de andere. In die context stelt hij de retorische vraag: ‘Waarom zou een praktiserende homoseksueel beter zijn dan een dief?’ Met zijn uitspraken verzette Van Dijke zich juist tegen de opvatting dat homoseksualiteit een ergere zonde zou zijn dan diefstal. Dit is dus slechts een illustratie ter verduidelijking van zijn geloofsovertuiging, en geen beledigend bedoelde opmerking. Gezien de grondrechtelijke vrijheden van godsdienst en van meningsuiting stond het Van Dijke vrij zijn geloofsovertuiging uit te dragen. Dit bleef binnen acceptabele proporties.

De Hoge Raad is het eens met het oordeel van het Hof, dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

De vrijheid van godsdienst en van meningsuiting kunnen mede bepalend zijn voor het al dan niet aannemen van een beledigend karakter van op zichzelf beschouwd kwetsende uitlatingen. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat de uitlatingen in direct verband stonden met de uiting van de geloofsopvatting van de verdachte en als zodanig voor hem van betekenis zijn in het maatschappelijke debat.

Conclusie:

In deze casus botsen het discriminatieverbod (art. 1 Gw, 137c en 137 e) aan de ene kant en de vrijheid van godsdienst (art. 6 Gw en art. 9 EVRM) en meningsuiting (art. 7 Gw en art. 10 EVRM) aan de andere kant. Voor het al dan niet aannemen van een beledigend karakter in de zin van art. 137c en 137e Sr kunnen mede bepalend zijn de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting.

SGP
HR 09-04-2010, LJN BK4549

Leerstuk: art. 7 Vrouwenverdrag, art. 1, 6, 7, 8 Gw

Onderwerp: botsing grondrechten

Casus:

De opvatting van de SGP is dat de vrouw geen passief kiesrecht toekomt voor de algemeen vertegenwoordigende overheidsorganen. De afwijzing van het passief vrouwenkiesrecht vindt haar grond in de overtuiging dat door Gods scheppingsorde man en vrouw volstrekt gelijkwaardig zijn, maar niet gelijk. Elk van hen heeft zijn eigen specifieke taak en roeping. De vrouw is beslist niet minderwaardig! Daarom is het regeerambt aan de man voorbehouden. Art. 7 Vrouwenverdrag stelt dat de Staten die partij zijn bij dit Verdrag, alle passende maatregelen moeten nemen om vrouwen het recht te verzekeren om op gelijke voet met mannen deel te nemen aan verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. Dit artikel heeft rechtstreekse werking, het is een ieder verbindende bepaling in de zin van art. 93 en 94 Gw.

Clara Wichmann c.s. vinden dat de SGP vrouwen discrimineert en dat de Staat door dit te tolereren en subsidie te verlenen in strijd handelt met art. 7 Vrouwenverdrag. Zij menen dat de Staat verplicht is maatregelen te nemen om de discriminatie van vrouwen binnen de SGP te beëindigen. De SGP beroept zich op de vrijheid van godsdienst en verenigingsvrijheid. De Staat vindt dat op grond van de afweging die zij hebben gemaakt, ervan heeft mogen afzien maatregelen te treffen tegen het niet toelaten door de SGP van vrouwen op de kandidatenlijsten voor de algemeen vertegenwoordigende lichamen.

De Staat is van mening van Clara Wichmann c.s. niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving van het discriminatieverbod (zoals Clara Wichmann wil) niet samenvalt met het veel beperktere belang van de groep SGP-vrouwen, die zich eventueel kandidaat zouden willen stellen. Deze SGP-vrouwen wensen de actie van Clara Wichmann nadrukkelijk niet. Ook heeft de Staat een zekere beleidsvrijheid. Mede gelet op de rol van de politieke partij in het democratisch bestel, heeft de overheid besloten niet op te treden tegen de SGP.

Rechtsvraag:

Handelt de Staat onrechtmatig door niet de maatregelen te nemen die art. 7, aanhef en onder a en c van het Vrouwenverdrag van hem vraagt, in relatie tot het standpunt van de SGP qua passief kiesrecht van vrouwen? Dient de Staat op te treden?

Rechtsgang:

De algemeen vertegenwoordigende organen vertegenwoordigen de gehele bevolking zonder onderscheid tussen de burgers die daarvan deel uitmaken. Het actief en passief kiesrecht zijn essentieel om het democratisch gehalte van die organen te verzekeren.

De Hoge Raad zegt dat uit art. 7 Vrouwenverdrag voor de Staat de plicht voortvloeit, te verzekeren dat politieke partijen vrouwen toelaten als lid en toelaten tot de kandidaatstelling voor die politieke partij. Op dit punt heeft de Staat geen beleidsvrijheid. Het kunnen uitoefenen van het passief kiesrecht zou het democratisch functioneren van de staat in de kern raken. Volgens de Hoge Raad is onaanvaardbaar dat een politieke groepering bij het samenstellen van de kandidatenlijst in strijd handelt met een grondrecht, dat kiesrechten voor alle burgers waarborgt, ook al berust dit handelen op een godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging. Bij een botsing van grondrechten moet worden afgewogen aan welke rechten of belangen voorrang moet worden gegeven.

De staat is gehouden om maatregelen te nemen die er toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent en dat de Staat daarbij een maatregel moet inzetten die effectief en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de SGP.

Conclusie:

Art. 7 Vrouwenverdrag garandeert iedereen zonder onderscheid wegens geslacht het recht de leden van deze organen te verkiezen en daarin verkozen te worden. Bij een botsing van grondrechten moeten de rechten of belangen tegen elkaar worden afgewogen. De uitoefening van het actief en passief kiesrecht raakt het democratisch functioneren van de Staat in de kern en dit recht weegt zwaarder dan de vrijheid van inrichting van een politieke partij, zelfs als deze voortvloeit uit een godsdienstige overtuiging. Welke maatregelen de Staat zou moeten treffen laat de Hoge Raad open. Die keuze is aan de politieke ambten en niet aan de rechter. Op dit arrest is in de literatuur veel kritiek gekomen. Zowel de argumentatie als de uitkomst moest het ontgelden.

Thema 8

Wilnisser visser
HR 13-02-1922, NJ 1922, p. 473

Leerstuk: Art. 149 Gemeentewet

Onderwerp: benedengrens, onsplitsbare wilsverklaring

Casus:

In de APV van de gemeente Wilnis is de volgende met straf bedreigde bepaling opgenomen: 'Het is verboden te vissen op zondag”. Deze bepaling verbiedt dus zowel het vissen in openbare wateren als in particuliere wateren die niet vanaf de openbare weg te zien zijn. Een inwoner van Wilnis gaat toch op zondag inde Wilnisser plassen vissen. Hij wordt daarvoor vervolgd.

De vraag is hier of deze AVP-bepaling de zogenoemde benedengrens overschrijdt.

Rechtsvraag:

Overschrijdt deze APV de benedengrens?

Kan een bepaling uiteenvallen in een gedeelte dat werking heeft en een gedeelte dat geen werking heeft?

Hoge Raad:

De bepaling uit de APV is zo algemeen, dat daaronder elk vissen op zondag valt. Deze bepaling verbiedt dus zowel het vissen op openbare wateren als op particuliere wateren die niet vanaf een openbare plaats te zien zijn. De gemeentelijke wetgever heeft hiermee de benedengrens overschreden.

Deze grens wordt overschreden indien de APV-bepaling ook een gedraging verbiedt waarbij niet de openbare orde, zedelijkheid, gezondheid of huishoudelijk gemeentebelang is betrokken.

Indien de bepaling vervolgens niet kan worden gesplitst in twee delen zodanig dat het ene deel alleen gedragingen verbiedt waarbij dat gemeentebelang wel betrokken is, is de gehele APV-bepaling onverbindend wegens strijd met art. 149 Gemeentewet (tegenwoordig). In de Wilnisser APV-bepaling is de ondergrens geschonden, omdat het ook verbiedt het vissen op wateren die niet vanaf de openbare weg zijn te zien (geen gemeentebelang).

De APV-bepaling is in zijn geheel onverbindend omdat het als een onsplitsbare wilsverklaring moet worden beschouwd.

Conclusie:

De gemeenteraad is bij de uitoefening van zijn autonome wetgevende bevoegdheid gebonden aan een bovengrens, een benedengrens en een territoriale grens. In casu is het in de APV opgenomen verbod om te vissen op zondag in zulke algemene bewoordingen vervat, dat gedragingen waaraan openbaar karakter ontbreekt, hier ook onder vallen. De APV is onverbindend, de gemeenteraad heeft de benedengrens van zijn autonome bevoegdheid overschreden, door in particuliere belangen van burgers te treden.

Emmense baliekluivers
HR 04-03-1952, NJ 1952, 365

Leerstuk: Art. 40 Wegenverkeerswet, 14 APV Emmen, art. 121 Gemeentewet

Onderwerp: anterieure lagere regeling

Casus:

Verdachte bleef zonder noodzaak stil staan op een brug in de gemeente Emmen. Dit onnodig stil blijven staan wordt ook wel baliekluiven genoemd. Art. 14 APV Emmen verbood het zonder noodzaak op bruggen en daartoe behorende werken te blijven staan, of wel daarop te zitten of daartegen aan te leunen. Art. 40 lid 4 van het Wegenverkeersreglement (WVR, een AMvB), dat later tot stand kwam, verbiedt het blijven staan op of nabij kruisingen, splitsingen van wegen en op bruggen, indien daardoor het verkeer belemmerd of in gevaar gebracht wordt.

De kantonrechter had de verdachte die vervolgd werd wegens overtreding van art. 14 APV, ontslagen van alle rechtsvervolging.

Rechtsvraag:

Voorziet art. 40 lid 4 Wegenverkeersreglement (hogere regeling), dat later tot stand is gekomen, in hetzelfde onderwerp als art. 14 APV (lagere regeling)?

Hoge Raad:

Art. 40 lid 4 WVR richt zich op het tegengaan van gedragingen van voetgangers, die verkeersbelangen kunnen schaden. De APV voor de gemeente Emmen had als doel het voorkomen van het doelloos verblijven op bruggen omdat daaruit gevaren van baldadigheid zouden kunnen voortvloeien.

Volgens de Hoge Raad is er geen grond voor de opvatting dat art. 40 lid 4 WVR voorziet in een onderwerp dat eerder door de APV van Emmen geregeld werd. De regeling van de APV blijft, ondanks een latere regeling door een hogere regelgever, gewoon geldig, omdat hier niet hetzelfde onderwerp werd behandeld.

Conclusie:

De APV-bepaling van een eerder afgekondigde, reeds geldende verordening vervalt van rechtswege wanneer de hogere regeling in hetzelfde onderwerp voorziet. In casu voorziet de wet niet in hetzelfde onderwerp omdat het doel verschilt, dat met beide regelingen wordt beoogd. Dus in dit geval vervalt de APV-bepaling niet. Ook de motieftheorie speelt een rol. Is het motief van beide regelingen hetzelfde, dan is er sprake van hetzelfde onderwerp (een voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 122 Gemeentewet).

Drugspand Venlo
ABRvS 28-08-1995, AB 1996, 204

Leerstuk: art. 10 lid 1 Gw

Onderwerp: beperking grondrechten

Casus:

In Venlo staat een woning die ook als drugspand gebruikt wordt. Deze drugs wordt op aanzienlijke schaal verhandeld, met instemming van de bewoner. Wat illegale drugs is, staat in de Opiumwet annex bijlagen. De gemeenteverordening (APV) verleent aan B&W van Venlo de bevoegdheid om een drugspand voor drie maanden te sluiten.

Door de toename van de handel in drugs vanuit de woning ontstond er veel overlast voor de onmiddellijke woonomgeving en werd het pand gesloten.

Rechtsvraag:

Is de sluiting van de woning, die ook dienst doet als drugspand, op grond van de APV in strijd met artikel 10 lid 1 Grondwet?

Rechtsgang:

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van Sate (ABRvS) overweegt dat er vanuit de woning inderdaad op aanzienlijke schaal wordt gehandeld in drugs, maar dat betekent niet dat het daarom een winkelpand wordt in plaats van een woning. Het is een woning die naar haar aard hoort bij de persoonlijke levenssfeer van de bewoners. Sluiting van een woning is een inbreuk op artikel 10 lid 1 Gw: 'Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.'

Nu is het mogelijk dat er een inbreuk wordt gemaakt op art. 10 lid 1 Gw, maar dit is slechts toegestaan op basis van een wet in formele zin. De APV is geen wet in formele zin, dus een juridische grondslag om de woning te sluiten ontbreekt.

Conclusie:

De Abr is niet uitdrukkelijk nagegaan in hoeverre plaats was voor 'verzachtingen' van de werking van grondrechten. Daarmee zijn hier bedoeld beperkingen op grondrechten die de Grondwet niet expliciet toestaat, zoals een redelijke uitleg van grondrechten of een redelijke toepassing van grondrechten. Dit soort verzachtingen zijn in de Memorie van Toelichting bij de laatste grote Grondwetsherziening (1983) aanvaard. Misbruik van grondrechten is daarbij uitdrukkelijk niet aanvaard in de MvT. Van misbruik zou in de onderhavige casus sprake kunnen zijn, namelijk in verband met de onleefbare woonomgeving van overlastgevende drugspanden. Maar men kan geen misbruik maken van grondrechten.

Op grond van art. 149 Gemeentewet jo. Art. 124 lid 1 Gw heeft de gemeenteraad de bevoegdheid verordeningen te maken die volgens hen nodig zijn in het belang van de gemeente. Maar de bevoegdheid om het recht op persoonlijke levenssfeer te beperken, wordt hiermee niet gedelegeerd. Een dergelijke beperking is volgens art. 10 lid 1 GW toegestaan op basis van een wet in formele zin, in casu ontbreekt deze grondslag (APV is geen wet in formele zin).

Door dit arrest is er nu art. 174a Gemeentewet. Deze geeft de formeel-wettelijke grondslag voor beperkingen op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Westland
KB 25-03-2011 Stb 2011 154

Leerstuk: art. 128 Gemeentewet

Onderwerp: vernietiging KB

Casus:

De gemeenteraad van Westland heeft bij besluit de Verordening Winkeltijden Westland 2005 gewijzigd. Voor de gehele gemeente werd vrijstelling verleend van het verbod om de winkels op zondag open te stellen, op basis van de toerismebepaling.

Dit besluit werd bij Koninklijk Besluit door de Kroon vernietigd. De reden was het feit dat de gemeenteraad niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht waarmee de gemeente Westland zich in betekende mate onderscheidt van andere gemeenten. Dit is vereist om gebruik te maken van de toeristenbepaling. De gemeenteraad is bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in beroep gegaan, deze heeft het beroep ongegrond verklaard.

Bij besluit heeft de gemeenteraad opnieuw de verordening Winkeltijden Westland 2005 gewijzigd. Leden van sommige fracties stelden dat dit besluit in strijd is met het eerder genomen Koninklijk Besluit en strijd met de wet. Het besluit zou geen nieuwe inhoudelijke argumenten hebben die het aannemelijk maken dat de gemeente Westland toeristisch is.

De gemeenteraad geeft 3 argumenten dat er in het (nieuwe) besluit rekening is gehouden met het eerder genomen Koninklijk Besluit:

1. De Kroon heeft het vernietigingsbesluit van de vrijstelling voor 3 delen van de gemeente in stand gehouden, dus kan deze vrijstelling uitgebreid worden tot de gehele gemeente.

2. De Winkeltijdenwet (toerismebepaling) is in strijd met het Europees recht.

3. Er is sprake van autonoom toerisme in de gemeente Westland.

Rechtsvraag:

Is het raadsbesluit in strijd genomen met art. 3 Winkeltijdenwet en art. 128 Gemeentewet?

Behandeling:

Ten aanzien van argument 1: het nieuwe besluit moet, los van de gedeeltelijke vrijstelling, getoetst worden aan art. 3 Winkeltijdenwet.

Zoals al aangegeven in het vernietigingsbesluit en bevestigd in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de RvS, is de Winkeltijdenwet niet in strijd met het Europees recht. De Winkeltijdenwet beoogt de winkelopeningstijden te reguleren met het oog op de zondagsrust, belangen van kleine ondernemers etc. De wettelijke regeling is gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Op grond van de Winkeltijdenwet ligt de besluitvorming van het toestaan van koopzondagen bij gemeenten. In verband met toerisme is er een uitzondering op het verbod op koopzondagen. De gemeente dient de belangen die worden gediend door het verbod mee te laten wegen bij de vraag of hij toepassing van de uitzondering in verband met toerisme acceptabel acht. Dat de weging op gemeentelijk niveau plaatsvindt, is Europeesrechtelijk toegestaan: Het Europees recht laat de institutionele inrichting en interne bevoegdheidsverdeling binnen een lidstaat vrij.

Dan het 3^e argument: de gemeente heeft ambitie op het gebied van toerisme, maar er is geen sprake van autonome toeristische aantrekkingskracht, dit volgt uit de overlegde stukken. Een aantal evenementen en enkele trekpleisters is onvoldoende.

Gelet op het Koninklijk Besluit tot vernietiging en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de RvS, is met de argumenten niet aannemelijk gemaakt, dat er sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht. Om gebruik te maken van de toerismebepaling is vereist dat de gemeente Westland zich in betekende mate onderscheidt van andere gemeenten. Ook heeft de gemeenteraad, overeenkomstig met het bepaalde in art. 128 Gemeentewet, geen rekening gehouden met het vernietigingsbesluit.

Conclusie:

Het (nieuwe) raadsbesluit is in strijd genomen met art. 3 Winkeltijdenwet en art. 128 Gemeentewet.