Deze samenvatting van Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens => EVRM: algemene beginselen van Gerards is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1: Interpretatie van het EVRM- de reikwijdte van EVRM-rechten

1.1 Inleiding

In dit eerste hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de algemene beginselen en leerstukken die ten grondslag liggen aan de interpretatie van het EVRM door het Hof. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de interpretatie van het EVRM en de beoordeling van een rechtvaardiging. Bij de interpretatie van het EVRM gaat het erom de reikwijdte van de EVRM-bepalingen vast te stellen. Het Hof moet bijvoorbeeld interpreteren als er vragen rijzen over wat er wordt bedoeld met ’burgerlijke rechten en verplichtingen’ in art. 6 EVRM. Bij de beoordeling van een rechtvaardiging gaat het erom of er sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op het toepasselijke recht. Het Hof moet dan beoordelen of een grondrechtenbeperking geoorloofd is.

Het Hof maakt onderscheid tussen het werkelijk bestaan van een afdwingbaar, subjectief recht en het hebben van een belang dat binnen de reikwijdte van het EVRM valt. Een voorbeeld hiervan is de zaak Schalk & Kopf t. Oostenrijk, waarin het Hof oordeelde dat er geen recht bestaat voor homoseksuelen om te huwen, maar dat het belang van homoseksuelen bij respect voor hun familieleven wel binnen de reikwijdte van art. 8 en 14 EVRM valt. Het onderscheid tussen rechten en belangen heeft echter weinig praktische betekenis.

1.2 Het EHRM en het Weens Verdragenverdrag

Het Weens Verdragenverdrag vormt de basis voor de interpretatie van het EVRM. De regels over verdragsinterpretatie zoals neergelegd in het Weens Verdragenverdrag (WVV) vormen het uitgangspunt voor de uitlegging van het EVRM. In het arrest Golder t. VK oordeelde het Hof dat de artikelen 31-33 WVV een leidraad vormen voor de interpretatie van verdragen. Vervolgens heeft het Hof in het arrest Witold Litwa t. Polen uitgelegd hoe het de verhouding tussen de verschillende interpretatieregels van het WVV ziet in relatie tot zijn eigen interpretatie van het EVRM. Het Hof is van mening dat een taalkundige interpretatie het vertrekpunt vormt voor de verdragsinterpretatie op grond van het Weens Verdragenverdrag. Op grond van artikel 32 WVV mag bij de interpretatie van verdragsbepalingen echter ook gebruik worden gemaakt van andere interpretatiemehoden, zoals de travaux préparatoires. Deze andere interpretatiemehoden dienen ertoe om de op grond van art. 31 WVV gevonden betekenis te bevestigen of dienen als basis voor uitleg als de methoden van art. 31 WVV niet voor duidelijkheid hebben gezorgd.

De regels uit het WVV geven niet altijd uitsluitsel, aangezien zij niet in alle gevallen een antwoord op de interpretatievragen hebben. Het hof heeft in het arrest Wemhoff t. Duitsland gewezen op de bijzondere karaktertrekken van het EVRM-systeem, die een rechtvaardiging vormen voor het gebruik van uitleggingsbeginselen die afwijken van de regels van het WVV.

1.3 Algemene beginselen

Het Hof is op grond van art. 32 lid 1 EVRM belast met de verantwoordelijkheid voor de uitleg van het EVRM. Een belangrijke vraag hierbij is in hoeverre het Hof zich bij die uitleg laat leiden door eerdere uitspraken (precedentwerking) en in hoeverre het zijn uitleg beperkt tot de concrete omstandigheden van het geval (zaaksgebonden benadering).

In het arrest Sunday Times t. VK heeft het Hof een belangrijk uitgangspunt geformuleerd, namelijk dat iedere voorgelegde zaak op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. Dit uitgangspunt zorgt voor flexibiliteit en het Hof kan hierdoor maatwerk leveren. De laatste jaren ligt de focus van het Hof steeds minder op de zaaksgebonden benadering, maar juist meer op de algemene interpretatie van het EVRM. Door middel van een algemene interpretatie van het EVRM kan het Hof meer handreikingen bieden voor toepassing van het EVRM op nationaal niveau en daarmee het algemene niveau van grondrechtenbescherming in de lidstaten verhogen. Het Hof is zich er steeds meer van bewust dat de uitleg van het EVRM voor latere zaken en voor de toepassing in de lidstaten van grote betekenis kan zijn. Een voorbeeld hiervan vormt de zaak Stec t. VK, waarin het Hof expliciet een nieuwe uitleg gaf aan een bepaling. Het ging in deze zaak om de vraag of sociale zekerheidsuitkeringen onder het recht op eigendom van art. 1 Eerste Protocol EVRM konden worden gebracht. De eerdere rechtspraak leverde onduidelijkheid op en het Hof gaf in algemene zin duidelijkheid over de interpretatie van het EVRM.

De algemene benadering heeft echter niet geheel de plaats ingenomen van de zaaksgebonden aanpak. Het Hof zal in alle gevallen immers ook een concrete toepassing aan het EVRM moeten geven en kan dus niet volstaan met een abstracte en algemene uitspraak betreffende de uitleg en toepassing van het verdrag. Het Hof zal in de meeste gevallen de abstracte verdragsuitleg en de concrete, casuïstische verdragstoepassing dus met elkaar moeten combineren.

Precedentwerking

Op grond van art. 32 EVRM mag het Hof een nieuwe verdragsinterpretatie voor een oudere verdragsinterpretatie laten gaan. Het Hof is niet gehouden om zijn eerdere uitspraken te volgen. Dit volgt ook uit art. 30 EVRM. In het arrest Christine Goodwin t. VK oordeelde het Hof dat het volgen van precedenten voorop staat; het afwijken van eerdere uitspraken vormt de uitzondering op de regel.

Erga omnes-effect

Op grond van art. 46 EVRM zijn de uitspraken van het Hof alleen bindend voor de partijen die bij het geschil betrokken zijn. Dit geldt echter niet voor de interpretatie van de EVRM-begrippen zelf. Dit is gestoeld op de incorporatiegedachte, het Hof neemt aan dat de interpretaties die het geeft integraal deel uitmaken van de EVRM-tekst. Indien dit niet geval zou zijn, zou dit leiden tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Voorts zou dit niet ten goede komen aan de effectiviteit van de grondrechtenbescherming. Een kanttekening hierbij is dat de betekenis van een EHRM-uitleg afhankelijk blijft van de nationale rechter en het nationale constitutionele recht.

Effectieve uitleg (practical and effective)

Het EHRM neemt als uitgangspunt dat de rechten uit het EVRM niet theoretisch of illusoir mogen zijn, maar praktisch en effectief moeten zijn. Het Hof richt zich op de concrete positie van de individuele klager en kijkt niet alleen naar de formele en uiterlijke aspecten van de zaak. Een voorbeeld hiervan vormt de zaak Airey t. Ierland, waarin het Hof moest beoordelen of de klaagster een effectief recht op toegang tot de rechter had op grond van art. 6 lid 1 EVRM.

Het effectiviteitsbeginsel wordt door het Hof als algemeen principe voor de uitlegging en toepassing van het EVRM beschouwd. Ook wordt het effectiviteitsbeginsel door het Hof gekoppeld aan de verplichting van verdragsstaten om aan een ieder die onder zijn rechtsmacht valt de rechten en vrijheden van het verdrag te verzekeren (art. 1 EVRM). Het Hof geeft door middel van toepassing van het effectiviteitsbeginsel vaak een extensieve interpretatie aan het EVRM. Tot slot speelt het effectiviteitsbeginsel een rol bij de uitleg van de ontvankelijkheidscriteria die zijn neergelegd in art. 34 en 35 EVRM.

Evolutieve uitleg

De evolutieve uitleg van het EVRM houdt in dat de normen van het EVRM niet statisch zijn. De normen ondergaan als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen telkens inhoudelijke veranderingen. Het EVRM wordt dus realistisch door het Hof uitgelegd in het licht van de eigentijdse rechtsopvattingen. In de zaken Tyrer t. Vk en Christine Goodwin t. VK benadrukte het Hof nogmaals het belang van de evolutieve interpretatie.

Een belangrijke vraag die gesteld kan worden is in hoeverre lidstaten rekening kunnen houden met een nieuwe uitleg door het EHRM. Het gevolg van evolutieve interpretatie is immers dat er een andere uitleg wordt gegeven aan het EVRM dan voorheen. Het is voor lidstaten dan belangrijk om te weten vanaf welk moment de nieuwe uitleg gaat gelden. Is dit vanaf een door het EHRM te bepalen moment of vanaf het moment waarop de nieuwe ontwikkeling zichtbaar is geworden?

In het arrest Marckx bepaalde het Hof dat de rechtswerking van zijn uitspraak beperkt werd tot zaken die zich voordeden vanaf het moment van de uitspraak van het Hof.

Een volgende vraag die gesteld kan worden is waar de rechterlijke verdragsinterpretatie eindigt en waar rechterlijke verdragswijziging begint. Hier wordt verschillend over gedacht, maar algemeen wordt aangenomen dat het gebruik van de evolutieve uitleg niet onbegrensd is. Probensen heeft een analyse gemaakt waaruit blijkt dat evolutieve argumenten een doorslaggevende rol kunnen spelen indien aan een aantal cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. Er moet sprake zijn van voldoende ’common ground’ of ’consensus’ over de nieuw te geven uitleg.

2. De aard van de materie moet zich lenen voor een evolutieve benadering.

3. De evolutieve uitleg mag er niet toe leiden dat er nieuwe rechten en verplichtingen in het verdrag worden gelezen.

Uit het arrest Johnston en Quark Fishing is gebleken dat de grens tussen evolutieve interpretatie van het verdrag en rechterlijke verdragswijziging vaak moeilijk te trekken is

Tot slot is het belangrijk om na te gaan of evolutieve interpretatie kan leiden tot minder bescherming van de rechten uit het EVRM. Uit het arrest Selmouni t. Frankrijk blijkt dat dit niet het geval kan zijn. Het EHM oordeelde dat het bij evolutieve interpretatie moet gaan om een opwaartse evolutie in het beschermingsniveau van de rechten uit het EVRM. Voorts blijkt uit de preambule van het EVRM, dat er sprake moet zijn van handhaving en verdere verwezenlijking van de rechten van de mens. Dit suggereert dat het EHRM niet door middel van een evolutieve interpretatie tot een beperktere interpretatie van de EVRM-rechten mag komen.

Meta-teleologische uitleg

Behalve dat het Hof de bepalingen van het EVRM door middel van het effectiviteitsbeginsel en de evolutieve interpretatie uitlegt, kijkt het ook of de grondrechtelijke begrippen aansluiten bij de beginselen en doelstellingen die aan het EVRM ten grondslag liggen. Dit wordt ook wel de meta-teleologische uitleg genoemd. Het Hof heeft de laatste jaren een aantal leidende beginselen geformuleerd die de uitleg van het EVRM verder in kunnen kleuren:

1. Menselijke waardigheid
2. Persoonlijke autonomie
3. Democratie
4. Pluralisme

Autonome uitleg

De meeste bepalingen ui het EVRM worden door het Hof als autonome begrippen beschouwd. Dit betekent dat de begrippen een Europese betekenis hebben en los staan van de betekenis in het nationale recht van de verdragsstaten. Voorbeelden van autonome begrippen zijn ’burgerlijke rechten en verplichtingen’ en ’eigendom’.

Het beginsel van autonome interpretatie is door het Hof verduidelijkt in de rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is het arrest Engel e.a. t. Nederland, waarin het Hof oordeelde dat het feit dat een bepaald delict in de nationale rechtsorde als tuchtrechtelijk wordt gekwalificeerd, in EVRM-verband niet doorslaggevend is. Een ander voorbeeld betreft de zaak Chassagnou e.a. t. Frankrijk, waarin het Hof uitdrukkelijk inging op de autonome interpretatie. Het Hof maakte duidelijk dat het beginsel van autonome interpretatie nauw samenhangt met de effectieve bescherming van de EVRM-rechten. Indien bepaalde begrippen naar nationaal recht zouden worden uitgelegd, zou dit kunnen leiden tot omzeiling van de bescherming van het EVRM door de lidstaten. De bescherming van de fundamentele rechten komt hierdoor in het geding. Vervolgens maakte het Hof duidelijk dat autonome interpretatie voor rechtseenheid en rechtsgelijkheid zorgt. De autonomie van de EVRM-begrippen zorgt ervoor dat de werkingssfeer van de waarborgen van het EVRM voor iedereen gelijk is. Tot slot oordeelde het Hof dat autonome concepten een strategische lading kunnen hebben. Zij zorgen niet alleen voor rechtseenheid en rechtsgelijkheid, maar ook voor de vestiging van de rechtsmacht van en het toezicht door het Hof.

In sommige gevallen kiest het Hof juist expliciet niet voor de autonome interpretatie. Dit is ten eerste het geval bij bepalingen waarin rechtstreeks wordt verwezen naar het recht van de lidstaten, zoals art. 12 EVRM. Voorts neemt het Hof afstand van de autonome interpretatie als het gaat om moreel gevoelige kwesties of als er grote verdeeldheid bestaat tussen de lidstaten. Tot slot kiest het hof soms niet voor de autonome interpretatie als het een geval betreft waarin meer juridische noties aan de orde zijn, zoals het begrip ’burgerlijke rechten en verplichtingen’ uit art. 6 lid 1 EVRM.

De vastklikmethode

In het voorgaande kwamen de belangrijkste klassieke methoden aan bod die het Hof een handvat bieden bij de interpretatie van de EVRM-bepalingen. De laatste jaren blijkt uit de rechtspraak dat het Hof ook een andere methode gebruikt bij het interpreteren van EVRM-bepalingen. Deze methode wordt ook wel de vastklikmethode genoemd. In deze methode klikt het Hof de EVRM-bescherming vast aan de bescherming die op nationaal niveau al wordt geboden. Een voorbeeld hiervan vormt de zaak E.B. t. Frankrijk, waarin het Hof oordeelde dat het recht op adoptie van een lesbische alleenstaande moeder ook in het EVRM moest worden erkend, nu dit recht ook in het nationaal recht al bestond.

De vastklikmethode staat lijnrecht tegenover de autonome uitleg. In de vastklikmethode wordt de EVRM-bescherming immers afhankelijk gemaakt van de rechten op nationaal niveau en niet van een autonome uitleg van EVRM-begrippen. Een voordeel van de vastklikmethode is dat dit kan leiden tot een hogere mate van rechtsbescherming in staten waarin individuen al veel rechten zijn toegekend. Een nadeel van de vastklikmethode is dat het kan leiden tot grote verschillen in de rechtsbescherming tussen lidstaten en dat het niveau van de EVRM-bescherming afhankelijk kan worden van de rechten die ’toevallig’ op nationaal niveau worden erkend.

1.4 De interpretatiemethoden

In het voorgaande kwamen de beginselen aan bod die leidend zijn bij de uitleg van het EVRM door het Hof. Het effectiviteitsbeginsel, de evolutieve interpretatie, het beginsel van autonome uitleg en de meta-teleologische uitleg geven echter niet altijd een duidelijk antwoord op de interpretatievragen. De evolutieve uitleg geeft bijvoorbeeld geen duidelijk antwoord op de vraag wat het begrip ’burgerlijke rechten en verplichtingen’ in een concreet geval betekent. Het Hof maakt hierom, net zoals de nationale rechter, gebruik van interpretatiemethoden. De volgende interpretatiemethoden kunnen worden onderscheiden: de taalkundige interpretatie, de travaux préparatoires, de systematische interpretatie en de comparatieve interpretatie.

Taalkundige interpretatie

Uit het arrest Witold Litwa t. Polen blijkt dat het Hof een taalkundige interpretatie als uitgangspunt bij de interpretatie van EVRM-bepalingen aanhoudt. Bij het bepalen van de taalkundige betekenis kijkt het Hof niet alleen naar de betekenis van het begrip in het normale spraakgebruik, maar ook naar de doelstellingen van de bepaling, de context waarin het begrip wordt gebruikt, de travaux préparatoires en de contra-indicaties die uit de tekst van het artikel voortvloeien. In het arrest Bankovic e.a. t. België moest het Hof het begrip ’within its jurisdiction’ uit art. 1 EVRM uitleggen. Het Hof oordeelde dat het dagelijkse spraakgebruik niet bepalend is, er moet gekeken worden naar wat gebruikelijk is binnen het internationale recht.

Het hof houdt bij de taalkundige interpretatiemethode verder rekening met het feit of er sprake is van een term die in een uitzonderingsclausule wordt gebruikt of dat er sprake is van een begrip dat de omvang of betekenis van een recht bepaald.

In de arresten Pretty t. VK en Ferrazzini t Italië werd de taalkundige interpretatie beperkt. De uitleg van het EVRM middels de taalkundige interpretatie mag er niet toe leiden dat de bewoordingen van een bepaling van hun eigenlijke betekenis worden ontdaan. Deze begrenzing blijkt echter niet absoluut te zijn. In het arrest Al-Saadoon & Mufdhi t. VK oordeelde het Hof dat in art. 2 lid 2 EVRM een verbod op de doodstraf kan worden gelezen, terwijl de tekst van deze bepaling het opleggen van de doodstraf juist uitdrukkelijk toestaat.

De travaux préparatoires

De travaux préparatoires vormen een belangrijk hulpmiddel bij het uitleggen van verdragsverplichtingen (art. 31-33 WVV). De travaux préparatoires kunnen omschreven worden als de precieze bedoelingen van de opstellers van het EVRM. De laatste jaren hecht het Hof steeds minder waarde aan de travaux préparatoires, omdat het verdrag in het licht van de hedendaagse rechtsopvattingen wordt geïnterpreteerd. In de zaak Loizidou t Turkije heeft het Hof expliciet aangegeven dat de travaux minder van belang zijn. De Grote Kamer oordeelde in de zaak Bankovic dat de travaux préparatoires geen doorslaggevende betekenis toekomt bij de interpretatie van het verdrag, maar dat het wel beschouwd kan worden als een hulpmiddel of ondersteuning van een uitleg die via andere methoden al kon worden gegeven.

Systematische interpretatie

In het Demir & Baykara t. Turkije arrest heeft het Hof geoordeeld dat het uitgangspunt is dat het Verdrag als geheel moet worden gelezen en dat de verschillende bepalingen in harmonie met elkaar moeten worden uitgelegd. In de systematische interpretatiemethode gaat het erom dat het EVRM gezien wordt als een samenhangend geheel van bepalingen. Er mag geen sprake zijn onlogische interpretatieverschillen.

Er kan zich de situatie voordoen dat verschillende verdragsbepalingen tegelijkertijd van toepassing zijn. Het Hof maakt dan gebruik van een variant op de systematische interpretatiemethode, namelijk door de ene bepaling in het licht van de andere bepaling te interpreteren. Een voorbeeld hiervan is de zaak Jehova’s Getuigen van Moskou t. Rusland.

Comparatieve interpretatie

Tot slot is de comparatieve interpretatiemethode een belangrijke methode bij het uitleggen van het EVRM. De comparatieve interpretatiemethode wordt ook wel de common ground-methode genoemd of de methode van consensusinterpretatie. Deze methode houdt in dat het Hof voor een nieuwe uitleg van het EVRM steun zoekt in het internationale recht of bij de rechtsontwikkelingen in de verschillende verdragsstaten. Een nieuwe uitleg van het EVRM vindt dan doorgang als er voldoende consensus is over de redelijkheid van de uitleg in de lidstaten.

De comparatieve interpretatie hangt nauw samen met de evolutieve uitlegmethode, omdat het Hof gebruikmaakt van de methode van comparatieve interpretatie om tot een evolutieve uitleg van het Verdrag te komen. De comparatieve methode is vooral geschikt om de uitspraken van het Hof aan te laten sluiten bij het nationale recht en de in de verdragsstaten bestaande rechtsopvattingen. Het Hof laat hiermee zien dat het waarde hecht aan de verschillen en overeenkomsten in het nationale recht van de verschillende lidstaten.

Een belangrijk voorbeeld van toepassing van de comparatieve interpretatiemethode vormt de zaak Rees t. VK. Het Hof oordeelde dat op grond van art. 8 EVRM geen verplichting voor staten kan worden afgeleid om een geslachtsverandering juridisch te erkennen, omdat een dergelijke verplichting door weinig verdragsstaten werd aanvaard. De comparatieve methode komt hier tot uitdrukking, doordat het Hof bij het geven van een nieuwe uitleg van het EVRM rekening houdt met de verschillende rechtsopvattingen in de verschillende verdragsstaten. Na de zaak Rees t. VK werd duidelijk dat er groeiende juridische consensus was op het gebied van de erkenning van gelachtsverandering. In de zaken Cossey t. VK, B. t. Frankrijk en Sheffield & Horsham t. VK kon het Hof door middel van de comparatieve methode nog niet komen tot een recht op juridische erkenning op grond van art. 8 EVRM. De zaak Christine Goodwin t. VK bracht hier echter verandering in, de tendens tot juridische erkenning was zo sterk geworden dat art. 8 EVRM in die lijn geïnterpreteerd moest worden.

Het ontbreken van een consensus kan ook een bron zijn voor het interpreteren van het EVRM. Indien er grote verschillen zijn tussen de staten kan het Hof een autonome interpretatie geven aan bepaalde begrippen. Een voorbeeld hiervan vormt de zaak Pellegrin t. Frankrijk, waarin het Hof een interpretatie koos die zonder onderscheid in alle staten van toepassing kon zijn.

Een belangrijke vraag is op welke manier het Hof tot de conclusie komt dat er voldoende consensus is tussen de verdragsstaten. Uit de rechtspraak blijkt dat het Hof verschillende bronnen gebruikt voor het achterhalen van de ’common ground’. Allereerst verwijst het Hof vaak naar de nationale rechtspraak en regelgeving. Een kanttekening hierbij is dat een goede rechtsvergelijkende benadering vaak tijdrovend en ingewikkeld is. Een tweede bron die het Hof gebruikt voor het vaststellen van een ’common ground’ is het internationaal recht. Er wordt dan gezocht in internationale verdragen, soft law en uitspraken van internationale rechterlijke instanties. Een kritisch punt hierbij is het feit dat niet alle internationale verdragen door een meerderheid van de verdragsstaten is ondertekend of geratificeerd. In de zaak Marckx t. België heeft het Hof echter geoordeeld dat een internationaal verdrag ook blijk kan geven van consensus indien het slechts door een minderheid is ondertekend of geratificeerd. Ook de Grote Kamer oordeelde in de zaak Demir & Baykara t. Turkije dat het belangrijk is om het EVRM uit te leggen in overeenstemming met het internationale recht, ongeacht of er draagvlak is voor het internationaal verdrag. In sommige gevallen is er daarentegen sprake van consensus, maar baseert het Hof hier juist geen nieuwe verdragsuitleg op. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak Chapman t. VK, waarin het Hof weinig waarde toekende aan het bestaan van internationale instrumenten.

Een derde bron voor de interpretatie van het EVRM vormt het Europees recht. Het Europees recht maakt ten eerste immers deel uit van het nationale recht van de EU-lidstaten, waardoor de interpretatie invloed kan ondervinden van Europees recht. Voorts kan het zo zijn dat de nationale regeling die getoetst moet worden gebaseerd is op het Europese recht. Het EHRM moet de nationale verplichtingen uitleggen in het licht van het Europese recht. In sommige gevallen stelt het Hof het Europese recht gelijk aan het internationale recht, het kan als inspiratie dienen bij het geven van uitleg aan de bepalingen uit het EVRM. Een kanttekening hierbij is dat bijna de helft van de verdragspartijen bij het EVRM geen lid is van de EU. Er kan zich dan de situatie voordoen dat er EU-rechtelijke verplichtingen worden opgelegd aan staten die zelf niet aan deze verplichtingen gebonden zouden zijn. Tot slot geeft het Hof in veel gevallen een uitleg aan het EVRM die parallel loopt met de uitleg die het HvJ EU aan dezelfde grondrechten heeft toegekend.

Een vierde bron voor de interpretatie van het EVRM vormt het buitenlandse recht. In de rechtspraak wordt vaak verwezen naar ontwikkelingen in staten zoals Australië, Israël, Canada, de VS en Nieuw-Zeeland. Het buitenlandse recht kan in bepaalde gevallen zorgen voor creatieve en bruikbare oplossingen voor interpretatieproblemen.

Tot slot kan men zich afvragen hoe het Hof eigenlijk bepaalt of er sprake is van voldoende consensus om te kunnen komen tot een nieuwe uitleg van het EHRM. Volgens het Hof hoeft er geen volledige consensus te zijn om tot een nieuwe interpretatie te komen, een duidelijke ontwikkeling in een bepaalde richting is voldoende.

1.5 Conclusie

In dit eerste hoofdstuk kwam naar voren dat het Hof primair is belast met de taak om de reikwijdte van de bepalingen uit het Verdrag vast te stellen. Op grond van art. 32 lid 1 EVRM strekt de rechtsmacht van het Hof zich uit tot alle kwesties die de interpretatie van het EVRM betreffen. Het Hof is dus uiteindelijk verantwoordelijk voor de interpretatie van het EVRM, tenzij er sprake is van een zeldzame, gevoelige of controversiële kwestie. Het is eigenlijk logisch dat het Hof hiermee belast is in plaats van de verdragsstaten. Indien dit niet het geval zou zijn, zou de werking van het EVRM in het geding kunnen komen. Voorts zou de compententieverdeling tot lastige situaties leiden.

Hoofdstuk 2: De beperkingen van de rechten en vrijheden in het EVRM

2.1. Algemeen

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft als doel een aantal van de rechten en vrijheden die burgers hebben te beschermen tegen inbreuk door de staat. Art. 1 EVRM bepaalt hierbij dat de verdragsluitende lidstaten zich moeten onthouden van inbreuk op de rechten en vrijheden (negatieve verplichtingen) maar ook dat zij zich moeten inspannen om een effectieve realisatie van deze rechten mogelijk te maken (positieve verplichtingen). De rechten in het EVRM zijn echter niet absoluut. De lidstaten hebben bij veel van de rechten die in het EVRM zijn neergelegd, de bevoegdheid deze rechten te beperken.

In dit hoofdstuk worden deze beperkingsmogelijkheden in kaart gebracht. Hierbij komen de belangrijkste criteria en vereisten voor beperking aan bod die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de loop der tijd heeft ontwikkeld. Dit Hoofdstuk beperkt zich tot de rechten die een negatieve verplichting met zich mee brengen. De beperking op rechten die een positieve verplichting met zich mee brengen wordt besproken in hoofdstuk 4.

In het EVRM en in de rechtspraak van het EHRM zijn een aantal voorwaarden voor de beperking geformuleerd die voor vrijwel alle rechten relevant zijn. Hierbij gaat het om vereisten van legaliteit, om doelcriteria en om proportionaliteitsvereisten. Daarnaast heeft het Hof het vereiste ontwikkeld dat een beperking niet zo ver mag gaan dat het EVRM recht in de kern wordt aangetast en is het van belang dat er voldoende procedurele waarborgen zijn om willekeurige inbreuken op het recht te vermijden.
Hieronder wordt weergegeven welke vereisten bij het beperken van een EVRM recht van belang zijn. De dikgedrukte vereisten zijn vereisten die in bepaalde vorm in alle gevallen wel door het EHRM worden gesteld. De cursieve vereisten zijn lang niet altijd zichtbaar in de uitspraken van het Hof.
1. De Inbreuk rust op een wettelijke grondslag ('prescribed by law'/'in accordance with law):

a. Dit houdt in dat er sprake dient te zijn van een grondslag in het nationale recht ('basis in domestic law';'lawfulness')

b. en dat er sprake is van kenbaarheid van de beperkingsgrondslag ('accessibility')

c. tot slot dient er ook sprake te zijn van voorzienbaarheid van de beperkingsgrondslag ('foreseeability')

2. De inbreuk moet strekken tot bescherming van een legitieme doelstelling ('legitimate aim')

3.De inbreuk dient ook noodzakelijk of proportioneel te zijn ten aanzien van het na te streven doel ('necessity', 'proportionality' of 'fair balance')

4. Het recht mag verder niet in de kern ('the very essence') worden aangetast door de inbreuk.

5. Er dienen voldoende (procedurele) waarborgen te zijn om willekeurige aantasting van het recht te voorkomen.
6. En tot slot dient er altijd naar een redelijke middenweg te worden gezocht tussen de tegenstrijdige belangen.

Naast deze overeenstemmingen zijn er ook verschillen zichtbaar in de vereisten om een recht te mogen beperken voor de verschillende bepalingen. Ieder grondrecht heeft immers zijn eigen bijzondere karakter. Dit zorgt ervoor dat elk grondrecht zijn eigen specifieke eisen met betrekking tot het beperking van grondrechten met zich draagt.

2.2. De inbreuk op het recht

2.2.1. Er is snel sprake van een inbreuk op een grondrecht

De voorwaarden ter beperking van een grondrecht zijn alleen van belang indien er sprake is van een inbreuk op dat grondrecht. Hierbij is van belang vast te stellen wanneer er gesproken kan worden van een inbreuk op een grondrecht. In de rechtspraak van het Hof wordt hier weinig aandacht besteed. Er zijn zogezegd geen duidelijke criteria om vast te stellen of er sprake is van een inbreuk op een grondrecht. Indien een individueel belang volgens het Hof binnen het bereik van het EVRM valt, lijkt er al sprake te zijn van een inmenging in de uitoefening van het recht. Het Hof lijkt in elk geval weinig eisen te stellen aan de omvang, aard of de ernst van de inbreuk.

2.2.2. Alternatieven voor uitoefening van een grondrecht

Sommige inbreuken op een grondrecht kunnen niet als een werkelijke inbreuk worden aangemerkt omdat er alternatieve mogelijkheden voor de klager zijn om zijn recht volwaardig te blijven uitoefenen. Dit werd duidelijk in de zaak Cha'are Shalom Ve Tsedek t. Frankrijk (2000, GK) (zie par. 80). In deze zaak ging het erom dat een orthodoxe-joodse groepering meende dat er een inbreuk werd gemaakt op het recht op respect voor religie doordat er in Frankrijk regels waren waardoor dieren niet op een joodse manier geslacht mochten worden. Het Hof meende hier echter dat er wel zulk vlees (glatt vlees) buiten Frankrijk te verkrijgen was en daardoor de klager feitelijk niet werden aangetast in hun recht. Ook in de zaak A.,B.&C. t. Ierland ( 2010,GK) (zie par. 158), ging het erom dat het Hof geen feitelijke inbreuk was op een grondrecht. In deze zaak stelde een klaagster dat het Iers verbod op abortus een levensbedreigende situatie voor de klaagster veroorzaakte omdat zwangerschap voor haar, doordat zij aan een ziekte leed, zeer risicovol was. Het Hof merkte hierbij op dat nu klaagster wel de mogelijkheid had een abortus in het buitenland te ondergaan, er geen feitelijke inbreuk op het recht op leven had plaatsgevonden. Het Hof past dit criterium echter wel sporadisch toe.

2.3. De mogelijkheden tot beperking bij de rechten van het EVRM

2.3.1. Absolute rechten

De hier beschreven categorie rechten mogen in geen enkele omstandigheid worden beperkt. Deze rechten zijn dan ook volledig absoluut. Zelfs in tijden van oorlog of noodtoestand (art. 15 EVRM) mogen deze rechten niet worden beperkt ('notstandsfest)'. Voorbeelden van deze rechten zijn artikel 3 EVRM (het folterverbod), art. 4, eerste lid EVRM (verbod van slavernij) en artikel 7(strafrechtelijk legaliteitsbeginsel). Het Hof heeft dit absolute karakter van deze rechten altijd benadrukt en meent daarbij dat zelfs in extreme noodsituaties een inbreuk op deze rechten niet gerechtvaardigd is. In ogenschouw dient wel worden genomen dat er bij bijvoorbeeld artikel 3 EVRM ( folterverbod) sprake moet zijn van een 'minimum level of severity' voordat er gesproken kan worden van mogelijke inbreuk op dit recht. Indien dit minimumniveau niet bereikt is kan niet worden gesproken van een inbreuk op artikel 3 EVRM. Een voorbeeld van een situatie waarin niet aan dit minimumniveau was voldaan was het geval van een oudere dame die slecht recht had op een heel laag pensioen. Zij meende dat haar pensioen zo laag was dat er sprake was van een leven in onmenselijke omstandigheden. In deze redenering ging het Hof dus niet mee.

2.3.2. Absolute rechten, maar niet absoluut in noodsituaties.

Er zijn nog andere rechten in het EVRM opgenomen die in eerste instantie geheel absoluut van aard zijn. Echter, indien er sprake is van een noodsituatie die een bedreiging vormt voor 'the life of the nation' dan is een beperking conform artikel 15 EVRM wél toegestaan. Voorbeelden van deze rechten zijn art. 4, tweede en derde lid onder c, EVRM (het verbod op dwangarbeid) en art. 5. EVRM (het recht van habeas corpus). Dit laatste recht kan ook in tijd van vrede worden beperkt maar door middel van art. 15 EVRM, dus in tijden van nood, kan een beperking verder reiken dan in eerste instantie geoorloofd is.

2.3.3. Niet-absolute rechten die specifieke beperkingsclausules bevatten

Naast de eerder genoemde categorieën, zijn er ook rechten in het EVRM opgenomen die voor dat recht specifieke beperkingsclausules bevatten. Een voorbeeld hiervan vormt artikel 2 EVRM (het recht op leven). Het recht op leven mag alleen worden beperkt indien het leven wordt bedreigd door noodzakelijk geweld van zelfverdediging, om het vluchten van een verdachte of gedetineerde tegen te gaan of om rellen te onderdrukken. Volgens lid 2 van dit artikel is er geen andere situatie waarbij inbreuk op het recht op leven gerechtvaardigd kan worden. Andere rechten die in deze categorie vallen zijn bijvoorbeeld artikel 4 EVRM (verbod van dwangarbeid), artikel 5. EVRM (habeas corpus) en artikel 6. EVRM (recht op een eerlijk proces). In een aantal bepalingen is echter zowel een algemene beperkingsclausule als een bijzondere clausule te vinden.

2.3.4. Niet-absolute rechten die algemene beperkingsclausules bevatten

Verder zijn er nog EVRM-bepalingen die algemene beperkingsclausules bevatten. Deze 'algemene' beperkingsvereisten zijn minder precies en strikt geformuleerd dan de specifieke beperkingen zoals zijn neergelegd in artikel 2 EVRM. Een voorbeeld van een grondrecht met een algemene beperking is artikel 8. EVRM (recht op respect voor privéleven).

2.3.5. Niet-absolute rechten die geen expliciete beperkingsclausule bevatten maar toch niet absoluut zijn

Er zijn in het EVRM ook rechten te vinden die geen expliciete, specifieke of algemene beperkingsclausule bevatten maar desondanks volgens het Hof toch géén absoluut karakter hebben. Het Hof onderbouwt deze redenering door er van uit te gaan dat deze rechten niet onbeperkt uitgeoefend kunnen worden. Artikel 6. EVRM (recht op toegang tot de rechter) en artikel 2. Eerste Protocol (recht op onderwijs) zijn voorbeelden van rechten waarbij het Hof redenen had om hierbij een impliciete beperkingsmogelijkheid te aanvaarden. In de zaak Golder t. VK (1975) (par. 37 en 38) gaf het Hof redenen voor deze impliciete beperking en oordeelde onder meer dat het recht op onderwijs 'by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and place according tot the needs and resources of the community and of individuals'. De mogelijkheid tot beperking van het kiesrecht ( art. 3 Eerste Protocol) heeft het Hof op een soortgelijke manier onderbouwd.

Belangrijk is echter om in gedachte te houden dat hoewel het Hof dus impliciete beperkingen maakt bij sommige EVRM-bepalingen, dit nog niet betekent dat alle EVRM-rechten een dergelijk karakter hebben.

2.3.6. Overige rechten die niet absoluut zijn

De laatste categorie die genoemd kan worden is de categorie van EVRM-rechten die wel beperkt kunnen worden, maar eigenlijk niet in de bovengenoemde categorieën passen. Een voorbeeld hiervan is artikel 12. EVRM (recht om te trouwen). Bij dit artikel is het mogelijk dit recht te beperking door nationale regelgeving. In goede uitwerking van de gedachte hierachter is te vinden in Frasik t. Polen (2010) (par. 88). Uit deze zaak blijkt dat het Hof bij nationale beperking wel steeds zal nagaan of het recht niet in de kern wordt aangetast en tevens bekijkt of de beperking wel proportioneel is.
 

2.4. Legaliteitsvereiste
 

2.4.1. Materieel

Een belangrijk beperkingsvereiste wat in alle EVRM-rechten wel terugkomt, is dat de beperking een grondslag moet hebben in het nationale recht. Van belang is op te merken dat het EVRM spreekt over het begrip 'Law'. In het Nederlands dient dit als 'wet' en 'recht' vertaald te worden. Dit is van belang omdat het Hof dus niet vereist dat beperkingen van grondrechten gebaseerd worden op een formele wet en dus goedgekeurd zijn door de Staten-Generaal. Het Hof hecht meer waarde aan de inhoudelijke invulling van de regel. Indien de regel aan de overige vereisten (kenbaarheid en voorzienbaarheid) voldoet, is het voor het Hof niet van belang welke grondslag de regel precies heeft. Beperking van een grondrecht kan dus terug te vinden zijn in formele wetgeving, gemeentelijke verordeningen, in jurisprudentie, beleidsregels en het ongeschreven recht. Deze zienswijze van het Hof kwam voor het eerst naar voren in het arrest Sunday Times t. VK (nr.1) (1979) (par.47 en 49). Hier komen de vereisten van kenbaarheid en voorzienbaarheid goed naar voren. Een derde kenmerk is recentelijk nog aan deze twee vereisten toegevoegd, namelijk een verbod van willekeur. Dit is bijvoorbeeld terug te vinden in het arrest Ternovszky t. Hongarije (2010) (par.23 en 24). Tot slot is het van belang dat de wetgeving een algemeen karakter moet hebben om wettig te kunnen zijn. Slechts in enkele situaties heeft het Hof genoegen genomen met een wet die van toepassing was op slechts enkele personen of groep van personen. Kortom, er dient sprake te zijn van een toegankelijke, voorzienbare en niet-willekeurige nationale wettelijke grondslag, die ook niet te algemeen van aard is.

2.4.2. Basis in nationaal recht ('basis in domestic law'of'lawfulness')

Als eerste is, zoals gezegd, van belang dat de beperking dus enige basis heeft in het nationale recht. De kwaliteit van die wettelijke basis is hier nog niet van belang. Het gaat er namelijk vooral om dat de staat kan aantonen dat er enige wettelijke basis aanwezig is. Uit het arrest P.G. & J.H. t. VK (2001) blijkt dat het Hof moeite kan hebben met het aanvaarden van een dergelijke wettelijke basis indien de bevoegdheidsgrondslagen heel algemeen zijn geformuleerd. In deze zaak wilde Engeland het plaatsen van afluisterapparatuur baseren op een algemene bevoegdheid van de politie om bewijs te verzamelen. Dit was volgens het Hof een ontoereikende wettelijke grondslag. Verder is het ook van belang dat de toepasselijke wettelijke bepalingen überhaupt in werking zijn getreden voordat de bevoegdheden tot beperking van grondrechten zijn gebruikt. Een uitzondering hierop is alleen mogelijk indien overheidsoptreden zeer dringend gewenst is. Ook is het verder niet toelaatbaar dat een bevoegdheid die in de wet is neergelegd misbruikt wordt. Een voorbeeld hiervan wordt gevonden in de zaak Kotov. T. Rusland (2010) (par.53). Hierin stelde een curator een afwijkende volgorde van schuldeisers vast, en week daarmee van de wettelijke regels af. Dit was volgens het Hof dan ook niet mogelijk. Tot slot is het van belang dat staten hun eigen nationale recht daadwerkelijk toe passen. M.S.S. t. Griekenland en België (par. 250) is hier een goed voorbeeld van. Hier diende Griekenland zich te houden aan de minimumvereisten voor de leefomstandigheden van asielzoekers. Dit was namelijk regelgeving die Griekenland zelf in zijn rechtsorde had geïmplementeerd.

2.4.3. Toegankelijkheid of kenbaarheid ( 'accessibility')

Sinds het arrest Sunday Times heeft het Hof altijd gekeken of de gestelde beperkingen toegankelijk of kenbaar konden zijn. Hierbij is van belang dat regels op behoorlijke wijze zijn gepubliceerd. Regels dienen in ieder geval voldoende toegankelijke te zijn voor degenen voor wie ze zijn bedoeld, onder de voorwaarde dat zij wel bereid waren om daar enige tijd en energie in te steken. Indien de regels voor een meer algemeen publiek zijn bedoeld dienen de regels over het algemeen gemakkelijker en toegankelijker te zijn. Uiteindelijk is het doorslaggevend of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het individu zijn rechten en plichten kan kennen.

2.4.4 Voorzienbaarheid ('forseeability')

Voorzienbaarheid is in de praktijk een belangrijker vereiste gebleken. Het is, zo bleek uit het Sunday Times (1979) arrest, bij dit vereiste van belang dat individuen met redelijke zekerheid kunnen voorzien welke beperkingen aan hun grondrechten kunnen worden opgelegd zodat zij daarmee rekening kunnen houden. Hoewel het Hof erkent dat enige vaagheid of algemeenheid in formulering onmogelijk is, zijn sommige bepalingen zo vaag dat er te weinig aanwijzingen zijn om een precieze betekenis te kunnen achterhalen. In het arrest Hashman & Harrup t. VK (1999) (par. 36 t/m 41) was dit aan de orde. De klagers meende hier dat er voor hen sprake was van een onvoorzienbare inbreuk op de vrijheid van meningsuiting ( art. 10 EVRM) omdat ze beschuldigd waren van het handelen 'contra bonos mores'. Onduidelijk was echter wat handelen contra bonos mores inhield en welk gedrag van de klagers dan wel verlangd was. Het Hof gaf hier de klagers gelijk in. Om te bepalen of een inbreuk onvoorzienbaar is, is het volgens het Hof ook van belang of de interpretatie van een bepaalde vaag geformuleerde norm al is ingevuld door middel van de rechtspraak. Indien dit het geval is, kan dit meewerken om voorzienbaarheid te kunnen aannemen. Doorslaggevend is uiteindelijk of een individu een bepaalde inbreuk redelijkerwijs had kunnen voorzien en dus niet zozeer of een bepaalde wettelijke bepaling voldoende duidelijk is omschreven.

Wanneer het gaat om voorzienbaarheid van een inbreuk voor een individu is het volgens het Hof van belang rekening te houden met de verwachten kennis van het individu en daarnaast aan de bereidheid van dat individu om inspanningen te verrichten om een wet te leren kennen. Uit Amihalachioaie t. Moldavië (2004) (par.33) volgt dan ook dat het Hof hogere eisen stelt aan 'professionals', zoals juristen, dan aan burgers die geen idee hebben van de werking van een wet. Het Hof meende in deze zaak dat de klager vanuit zijn functie redelijkerwijs in staat moest zijn om in te zien hoe de wetgeving moest worden geïnterpreteerd. In Vereinigung Demokratischer Soldaten österreichs & Gubi t. Oostenrijk (1994) (par. 46) meende het Hof zelfs dat zelfs van een individu verwacht kan worden dat hij zich moet laten adviseren om wetgeving te begrijpen. In Landvreugd t. Nederland (2002) (par.60 t/m 64) kwam zelfs naar voren dat soms uit de individuele situatie van een persoon al kan worden afgeleid of hij te weten had kunnen komen wat bepaalde wetgeving voor hem inhield. Kortom, uit de rechtspraak blijkt dat het Hof een schending van het vereiste van voorzienbaarheid niet snel aanneemt.

Onvoorzienbaarheid wordt meestal aangenomen indien de toepassing van de wet objectief gezien als willekeurig en onverwachts beschouwd kan worden. In Lelas t. Kroatië (2010) (par. 77 en 78)  was bijvoorbeeld niet voldaan aan het vereiste van voorzienbaarheid aangezien van de klager niet verwacht kon worden dat hij het bestaan van een interne regelingen had moeten kennen. Impliciet is hierbij het verbod op willekeur ook van belang. Dit komt bijvoorbeeld duidelijker naar voren in de zaak Ternovszky t. Hongarije (2010) (par.26), waarbij regelgeving over thuisbevallingen onduidelijk en tegenstrijdig werd geacht.

De precieze aard van de beperking is bepalend voor de voorzienbaarheidseisen die het Hof stelt. Wanneer er sprake is van geheime surveillance (denk hierbij aan het aftappen van telefoons, cameratoezicht etc.), waarvan de betrokkene zich expres niet bewust moet zijn, dan worden er bijzondere eisen gesteld. In Malone t. VK (1984) (par. 67) laat het Hof zien wat dit betekent voor het vereiste van voorzienbaarheid. Zo eist het voorzienbaarheidsvereiste niet dat 'an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly', aldus het Hof. In de wet moeten dus voldoende indicaties zijn opgenomen van wanneer een toezichtbevoegdheid kan worden gehanteerd. Uit Weber en Saravia t. Duitsland (2006) (par. 94 en 95) kunnen de eisen van waar de wetgeving aan moet voldaan worden afgeleid. Zo dient er bijvoorbeeld een limiet te zijn op de duur van het tappen van een telefoongesprek of moet er duidelijk zijn welke procedure gevolgd wordt voor het onderzoeken, gebruiken en opslaan van de gevonden informatie.

2.5. Legitieme doelstelling

Een tweede vereiste om een inbreuk op een EVRM recht te rechtvaardigen, is dat de inbreuk een legitieme doelstelling moet hebben.  Deze eis is bijvoorbeeld in artikelen zoals art. 8 EVRM en 11 EVRM nadrukkelijk gesteld. Echter het Hof meent dat ook bij impliciete beperkingsmogelijkheden een legitiem doel noodzakelijk is. In de algemene beperkingsmogelijkheden worden zelfs doelcriteria aangegeven. Zo wordt bijvoorbeeld expliciet het belang van het voorkomen van wanordelijkheden of de bescherming van de openbare of nationale veiligheid genoemd. Slechts zelden komt het Hof tot de conclusie dat een nagstreefde doelstelling niet legitiem is of dat een doelstelling niet past in de aangegeven doelcriteria. Een zeldzaam voorbeeld van waar dat toch niet het geval was is Nolan & K. t Rusland (2009) (par.73). Wanneer er toetsing plaatsvindt ten aanzien van de legitimiteit van een doelstelling die niet in de algemene beperkingsclausules is gevat, is het Hof veel actiever en kritischer. Zo kwam in de zaak L. & V. t. Oostenrijk (2003) (par. 52) naar voren dat doelstellingen die niet objectief zijn maar subjectieve voordoordelen of overtrokken stereotypen in zich dragen zijn volgens het Hof niet aanvaardbaar.  Het Hof is verder ook kritisch over doelstellingen die verouderd zijn. Dit bleek uit het Brauer t. Duitsland arrest. Hier oordeelde het Hof dat in de huidige maatschappij er geen redenen denkbaar zijn om onderscheid te maken tussen wettige en onwettige kinderen. 

2.6. Proportionaliteit, noodzakelijkheid en een 'fair balance'.

Als verdere vereisten gelden dat de beperking van een grondrecht altijd noodzakelijk moet zijn om het legitieme doel te kunnen verwezenlijken en daarnaast dient er ook een 'fair balance' (redelijke verhouding) te zijn tussen het recht dat wordt aangetast en het maatschappelijk belang dat wordt gediend met de beperking van dat recht. Deze vereisten zijn terug te vinden in de algemene beperkingsclausules ( zie art. 8 t/m 11, tweede lid EVRM). Dit wordt in deze artikelen aangeduid als 'necessary in a democratic society' (noodzakelijkheid in een democratische samenleving). In andere niet-absolute EVRM bepalingen en voor bepalingen met impliciete beperkingsmogelijkheden  is het proportionaliteitsvereiste ook vaak terug te vinden. Hoewel dit beperkingsvereiste dus bij verschillende rechten breed is erkend, betekent dit nog niet dat het vereiste op een heldere en gestructureerde manier wordt toegepast. In de praktijk komt dit vereiste op verschillende manieren aan bod. Het vereiste bevat dus in feit verschillende deelvereisten.
Het belangrijkste deelvereiste wat in de rechtspraak wordt genoemd is dat de inbreuk moet voldoen aan een 'pressing social need' (dwingende maatschappelijke behoefte). Verder geldt als deelvereiste dat de aangevoerde beperking 'relevant and sufficient' (relevant en voldoende) dient te zijn. Een laatste deel vereiste is de toetst van subsidiariteit. Indien er minder zware maatregelen hadden kunnen worden gebruikt om het doel te verwezenlijken dan is er niet voldaan aan de eis van subsidiariteit.

In de rechtspraak van het Hof wordt geen strikt onderscheid gemaakt tussen deze verschillende deelvereisten. Soms is er sprake van een proportionaliteitstoets om vast te stellen of er een pressing social need is, dan is er weer sprake van een subsidiariteitstoets. Aan de vereisten wordt door het Hof dus niet altijd even systematisch getoetst. Tot slot, speelt bij dit alles mee dat het Hof vaak een margin of appreciation (beoordelingsruimte) aan de lidstaten laat zodat de lidstaten vaststellen of er sprake was van noodzakelijkheid of proportionaliteit van een maatregel. Indien er grote beoordelingsruimte is dan is het Hof terughoudend en stelt het geen strengen eisen aan de noodzakelijkheid van een maatregel. Indien er kleine beoordelingsruimte is voor de lidstaten dan toetst het Hof dus wel streng.

2.6.2. algemeen overzicht van het noodzakelijkheidsvereiste

Het noodzakelijkheidsvereiste is dus op veel verschillende manieren in de EVRM rechten terug te vinden.'Necessary in a democratic society' is hier het meest opvallend. De vraag blijft echter wat moet worden verstaan onder 'noodzakelijkheid'. Aan de ene kant kan het de betekenis van 'onmisbaar' hebben en aan de andere kant kan het als 'nuttig' of 'bevorderlijk' worden geïnterpreteerd. De bepaling 'necessary in a democratic society' moet gelezen worden als een tussenpositie tussen deze twee uitersten.

Zoals hierboven genoemd bevat het vereiste van 'necessary in a democatic society' het deelvereisten van een 'pressing social need' (dwingende maatschappelijke behoefte). Indien er een gebrek is aan een dergelijke behoefte dan is de inbreuk niet toelaatbaar. In het arrest Christian Democratic People's Party t. Moldavië (nr.2) (2010) (par. 27 t/m 30) was er een gebrek aan een pressing social need. Het verbod van een demonstratie van een politieke partij voldeed hier volgens het Hof niet aan een dwingende maatschappelijke behoefte. Hierbij maakte het Hof een eigen inschatting van de risico's die de demonstratie met zich meebracht.

2.6.3. Concrete en Abstracte toetsing

Indien het Hof toetst aan de eisen van noodzakelijkheid dan doet dat het vaak op twee manieren. Ten eerste stelt het Hof vast of de regeling in algemene zin als noodzakelijk beschouwd kan worden. Ten tweede gaat het Hof daarna na of de regeling in de specifieke context ook als noodzakelijk kan worden gezien. Een goed voorbeeld doet zich hier van voor in Daróczy t. Hongarij (2008) (par. 29,32 en 33). Het Hof kwam hier eerst tot de conclusie dat de regeling in zijn algemeenheid redelijk was (abstracte noodzakelijkheid), maar dat in de concrete casus de regeling niet als noodzakelijk kon worden beschouwd (concrete noodzakelijkheid). Echter, niet altijd verlangt het Hof dat de noodzakelijkheid van de toepassing van een wet op individueel niveau wordt aangetoond en laat hiermee ruimte voor de keuze van de nationale wetgever. Echter bij het arrest Hirst t. VK (nr.2) (2005,GK) (par.82 en 79) achtte het Hof het toch noodzakelijk concreter naar een geval te kijken. In deze zaak was het zo dat de regel die zag in het uitsluiten van gedetineerden voor het kiesrecht, in zijn algemeenheid niet redelijk kon zijn, nu er in de regel geen nuancering en uitzonderingsmogelijkheden waren neergelegd. Indien het Hof de regeling in algemene zin wel aanvaardbaar acht, lijkt de nadere individualisering vaker achter wege te kunnen blijven. Samenvattend kan echter worden gesteld dat het Hof in het algemeen niet alleen een abstracte noodzakelijkheid vereist maar ook noodzakelijkheid in het concrete geval.

2.6.4. 'Necessary in a democratic society'

Hoewel in de bepalingen van het EVRM wordt gesproken van necessary in a democratic society, heeft deze zinsnede in de praktijk niet veel betekenis. Het dient niet als zelfstandig toetsingscriterium. Het Hof ziet het democratiebeginsel echter wel als een richtinggevend interpretatiebeginsel. Zo bleek uit Refah Partisi t. Turkije (2005,GK) (par.104 en 132), waarin het Hof oordeelde over een verbod op een discriminerende antidemocratische partij, dat het Hof groot belang hechte aan de waarde van politieke partijen binnen een democratie maar ook aan het beschermen van die democratie tegen antidemocratische neigingen. Hier gebruikte het Hof dus criteria die meer gericht waren op de noodzaak tot het functioneren in een democratische samenleving.

2.6.5. Deelvereiste subsidiariteit

Als invulling van het vereiste van noodzakelijkheid gebruikt het Hof soms een toets van subsidiariteit. Dit houdt in dat indien met minder zwaarwegende beperking het legitieme doel had kunnen worden bereikt, dan had voor deze minder zwaarwegende maatregelen moeten worden gekozen. Een voorbeeld van deze toetsing van noodzakelijkheid komt naar voren in ürper e.a. t. Turkije (2009) (par.43). Soms is het echter moeilijk voor het Hof om in te kunnen schatten of er alternatieve mogelijkheden zijn geweest die net zo effectief en bruikbaar zouden zijn als de gekozen maatregel. Het Hof hecht daar soms ook niet zoveel waarde aan. Het oordeelt dan slecht in zijn algemeenheid en brengt naar voren dat de autoriteiten minder problematische maatregelen hadden moeten gebruiken. Wat voor maatregel dit dan had moeten zijn wordt overgelaten aan de lidstaat zelf. Indien er aan de lidstaat een smallere beoordelingsruimte ( margin of appreciation) wordt gelaten, worden er door het Hof strengere eisen aan de subsidiariteit gesteld.

2.6.6. Deelvereiste:relevant en voldoende ('relevant and sufficient')

Een minder belicht deelvereiste dat onder het noodzakelijkheidsvereiste geschaard kan worden, is de eis dat de redenen voor de beperking 'relevant and sufficient' moet zijn. Een goed voorbeeld hier van is zichtbaar in Ólafsson t. Ijsland (2010) (par.77,78,82,83). In dit arrest hechte het Hof vooral waarde aan het feit dat de regeling niet goed genoeg paste bij de na te streven doelstellingen. Vereiste die nauw verwant zijn aan het 'relevant and sufficient' vereiste en die sporadisch in de uitspraken van het Hof te zien zijn, zijn de eisen van geschiktheid, passendheid of effectiviteit.

2.6.7. 'fair balance'
In de meeste gevallen gaat het Hof echter na of de gemaakte inbreuk evenredig is aan het gewicht van de nagestreefde doelstellingen. Het hof past dus een proportionaliteitstoets ('fair balance) toe. Een goed voorbeeld waar het Hof gebruik maakte van deze toets kan worden gevonden in de zaak Öllinger t. Oostenrijk (2006) (par.42,44 t/m 50). In deze zaak stelde het Hof vast dat er botsende belangen waren van de door artikel 10 en artikel 11 EVRM beschermde vrijheid van meningsuiting en demonstratie. Daarnaast botste deze rechten met het algemene belang van de bescherming van openbare orde. Het Hof stelt hier nauwkeurig vast welke belangen geraakt worden door de aangevochten maatregel. Het belang van bescherming van de openbare orde werd hier volgens het Hof niet zo zwaar geraakt.  Het Hof houdt bij een dergelijke overweging rekening met de ernst van de belangenaantasting of het feit dat het nagestreefde doel niet verwezenlijkt kan worden. De zaak Skalka t. Polen (2003) (par. 41 en 42) geeft verder goed aan hoe het Hof de proportionaliteit beoordeelt van de sancties die op het gebruik van het recht op vrijheid van meningsuiting gesteld werden. In dit geval was de sanctie veel hoger dan gerechtvaardigd was in de concrete omstandigheden. Al met al kan alleen door rekening te houden met alle omstandigheden van het geval een redelijk oordeel over de proportionaliteitsvraag gegeven worden.

Om een goed oordeel te kunnen geven over een belangenafweging maakt het Hof in sommige gevallen gebruik van lijsten van gezichtspunten ('topoi'). Dit houdt in dat het Hof een lijst van factoren en criteria gebruikt die van toepassing kunnen zijn bij veel voorkomende casustypen om het gewicht van verschillende belangen te kunnen inschatten. Een categorie waarin dit bijvoorbeeld gebruikt wordt, is bij smaadzaken. Factoren die het Hof bij smaadzaken bijvoorbeeld heeft ontwikkeld om een belangenafweging te kunnen maken zijn bijvoorbeeld: de aard van de uiting, de ernst van de sanctie, de vorm van berichtgeving en de hoedanigheid van het beweerde slachtoffer. In de zaak Feldek t. Slowakije (2001) (par.74 t/m 76) geeft het Hof een uiteenzetting hiervan. In deze zaak is de opsomming echter niet volledig. Het Hof gaat alleen in op de criteria en factoren die van belang zijn voor de zaak. Hiermee is van een volledige opsomming van een reeks van factoren in de jurisprudentie vaak geen sprake.

2.7. Bescherming van de kern van het recht

Hoewel niet alle EVRM-rechten afzonderlijke beperkingsclausules bevatten, betekent dat niet dat beperking van dat grondrecht niet mogelijk is. Een voorbeeld hiervan is artikel 6 EVRM (het recht op toegang tot de recht). Dit recht is niet onbeperkt. In Ashingdane t. VK (1985) (par.57) werden de voorwaarden van beperking bij het recht op toegang van de rechter door het Hof genoemd. Hierbij meende het Hof dat de beperking niet zo ver mag gaan dat het de 'kern' ( 'very essence') van het recht aan wordt getast. Voor artikel 6 EVRM houdt dit bijvoorbeeld in dat er geen extreem hoge griffierechten in rekening mogen worden gebracht of onredelijke ontvankelijkheidsvereisten mogen worden gesteld. Een nadeel van dit criterium is echter dat niet duidelijk is wat de 'kern' van een bepaald grondrecht nou precies is. Bij de interpretatie van dit concept maakt het Hof  gebruik van principes als democratie, pluralisme, menselijke waardigheid en persoonlijke autonomie. Vaak gebruikt het Hof het 'very essence' argument ook om in meer algemeenheid een belangenafweging aan te geven. Bij het beoordelen of een grondrecht in de kern is aangetast maakt het Hof dan ook vaak gebruik van eenzelfde beoordeling als bij de proportionaliteitstoets van een inbreuk.

2.8. Zorgvuldige besluitvorming en de procedurele garanties

2.8.1. Zorgvuldige voorbereiding
De zorgvuldigheid van de voorbereiding van een grondrecht beperkende maatregel wordt in de ogen van het Hof steeds belangrijker. Verschillende varianten hiervan zijn er in de rechtspraak terug te vinden. Bij de eerste variant is er sprake van een terughoudende toetsing van rechtvaardiging door het Hof. Uit Maurice t. Frankrijk (2005,GK) (par.121 en 123) blijkt bijvoorbeeld dat indien er op nationaal niveau een regel uiterst zorgvuldig is voorbereid en overwogen is opgesteld, dan neemt het Hof snel aan dat de maatregel gerechtvaardigd is. Door te kijken naar de procedure, en niet perse naar de redelijkheid van die procedure, geeft het Hof ruimte aan de nationale keuzevrijheid van de lidstaten. Dit komt de subsidiaire taak van het Hof ten goede. Tegelijkertijd is het van belang op te merken dat een procedurele toetst niet hetzelfde is als een terughoudende toets. Zo blijkt bijvoorbeeld uit Öllinger t. Oostenrijk (2006) dat de nationale procedure juist uitgebreid door het Hof werd beoordeeld. Het Hof meende hier dat de nationale autoriteiten een verkeerd gewicht aan de verschillende belangen had toegekend. Ook hadden zij hierbij niet goed gekeken naar de mogelijke alternatieven oplossingen. Hier liggen procedurele en inhoudelijke beoordeling dicht bij elkaar. Ook in de zaak Hirst t. VK (2005, GK) (par. 79,80) meende het Hof dat er procedurele voorbereiding op nationaal niveau miste. Het ging hier namelijk om een absolute maatregel waarbij uitzonderingen in individuele gevallen onmogelijk bleken.

2.8.2. Procedurele fouten
Indien er op nationaal niveau procedurele fouten zijn gemaakt dan kan een grondrechtenbeperking ook onaanvaardbaar worden geacht. Het gaat hier dan bijvoorbeeld om een slordige omgang met de toepassing van nationale regelgeving, slecht motivering van beslissingen of het ontbreken van equality of arms. Hoewel deze procedurele vereisten niet in de algemene beperkingsclausules zijn opgenomen, kan er toch een verklaring worden gevonden dat het Hof zoveel waarde hecht aan het voorkomen van procedurele fouten op nationaal niveau. Zo kan meespelen dat zorgvuldigheid op nationaal niveau met betrekking tot grondrechtenklachten er voor kan zorgen dat deze klachten niet bij het Hof terechtkomen. Hierdoor neemt de zakenlast van het Hof af en kan de eis van een zorgvuldige procedure bovendien bijdragen aan een betere en meer efficiënte nationale grondrechtenbescherming.

2.9. 'praktische Konkordanz' en positieve verplichtingen

Wanneer er sprake is van het afwegen van tegenover elkaar staande belangen, hoeft het niet altijd zo te zijn dat één van de twee belangen prevaleert. Vaak is het mogelijk om een 'derde' optie te kiezen. Het Hof maakt in zijn uitspraken redelijk vaak gebruik van deze derde optie. Dit zoeken naar deze derde optie wordt wel het zoeken naar 'redelijke accommodatie' ('praktische konkordanz') genoemd. Het zoeken naar een dergelijke derde optie laat zich op verschillende manieren zien. Zo doet het Hof dat bijvoorbeeld door te stellen dat er met een minder vergaande maatregel had kunnen worden volstaan. Het past dan in feite de subsidiariteitstoets toe. In andere gevallen neemt het Hof aan dat de staat in beginsel de plicht heeft om alle betrokken grondrechten zo goed mogelijk te garanderen. Het maakt dan gebruik van de doctrine van de positieve verplichtingen. Echter ook op andere wijze zoekt het Hof steeds naar een oplossing. Een voorbeeld hiervan kan gevonden worden in de zaak Doorson t. Nederland (1996) (par. 70 en 72).  Tot slot geldt de idee van redelijke accommodatie niet altijd. Zo laat het Hof het soms aan de beoordelingsruimte van lidstaten om te oordelen of er alternatieven oplossingen waren. Dit was bijvoorbeeld het geval in El Morsli t. Frankrijk (2008, ontv.besl.).

2.10. Afsluitend

Algemeen kan het volgende worden gesteld over hoe het Hof omgaat met beperkingen van de door het EVRM beschermde rechten. Absolute rechten krijgen voorrang ten opzichte van ander soorten grondrechten en kunnen niet worden beperkt. Relatieve grondrechten kunnen worden beperkt. Het Hof bekijkt hier per geval of een inbreuk mogelijk is. Hierbij hanteert het verschillende criteria. Belangrijk is hierbij de criteria van legaliteit. Hierbij gaat het om een grondslag in het nationale recht, voorzienbaarheid en kenbaarheid. Daarnaast moet er een legitieme doelstelling worden nagestreefd. Van groot belang is verder het vereiste van noodzakelijkheid, proportionaliteit en 'fair balance'. Hierbij is het zoeken van een redelijk evenwicht tussen de met elkaar tegenstrijdige rechten essentieel. Soms zoekt het hof naar een 'redelijke accommodatie'. Een derde oplossing waarbij aan beiden belangen tegemoet wordt gekomen. Bij een procedurele toetsing beoordeelt het Hof primair of nationale autoriteiten redelijk en zorgvuldig hebben gehandeld bij het nemen van een beslissing. Het Hof toetst hierbij meer terughoudend. Verder hecht het Hof ook waarde aan of het ingeroepen belang tot de kern van een ingeroepen recht behoort of juist tot de periferie.

Op basis van de algemene factoren is het echter moeilijk vast te stellen welke afweging het Hof in een concrete situatie zal maken.
 

Hoofdstuk 3 De doctrine van the 'margin of appreciation'

3.1. Algemeen

Hoewel uit artikel 32, eerste lid EVRM blijkt dat het Hof rechtsmacht heeft over alle kwesties betreffende de interpretatie van het EVRM, heeft het Hof tegelijkertijd te maken met he feit dat het een supranationale rechterlijke instantie is die zich pas mag uitspraken indien de nationale rechtsmiddelen zij uitgeput. Het Hof moet daarom zowel een uniform beschermingsniveau nastreven als dat het rekening houdt met verschillen tussen rechtsstaten. Het Hof dient hierbij dus rekening te houden met zijn constitutionele positie. In sommige gevallen kan het zo zijn dat het eerder aan de nationale wetgever of nationaal bestuur is om bepaalde beslissingen te nemen. Om hier aan tegemoet te komen heeft het Hof, indien het gaat om de beoordeling van de redelijkheid van een grondrechtbeperking, een bijzondere toetsingsdoctrine in het leven geroepen. Deze wordt de 'margin of appreciation'genoemd. Met deze doctrine bepaalt het Hof hoeveel ruimte er aan de lidstaten gelaten wordt om de redelijkheid van een beperking van een EVRM-recht zelf in te schatten. De margin of appreciation doctrine is vaak ondoorgrondelijk en complex van aard waardoor niet gelijk makkelijk te achterhalen is op welke manier het Hof hier gebruik van maakt. In dit Hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de grondslagen, de functie en het toepassingsbereik van de doctrine is.

3.2. De 'margin of appreciation': grondslag, toepassingsbereik en functie.

3.2.1. Subsidiariteit en 'better placed' argument

Uit de Belgische Taalzaak (1968) bleek al dat het Hof zijn subsidiaire karakter ten opzichte van de lidstaten serieus wilde nemen. Het Hof erkent dat het eerst en vooral aan de lidstaten is om de rechten zoals die zijn neergelegd in het EVRM te garanderen. Het Hof is hierbij slechts een grensrechter die moet toezien of de lidstaten deze invulruimte niet misbruiken.

In Handyside t. VK(1976) (par. 48,49) werd voor het eerst 'de margin of appreciation' doctrine erkend. Uit deze overwegingen wordt duidelijk dat het supranationale en de subsidiaire positie van het Hof grondslag vormt voor de ontwikkeling van de doctrine. Daarnaast wordt als argumentatie het zogenaamde 'better placed argument' gegeven. Dit houdt in dat nationale autoriteiten in het algemeen beter in staat worden geacht om te bekijken welke beperkingen aan de EVRM rechten in de nationale context noodzakelijk zijn. Een derde argument, welke vooral in de literatuur wordt aangevoerd, is dat de toepassing van de 'margin of appreciation' afhangt van het karakter van het grondrecht dat beschermd moet worden.  Door middel van deze doctrine laat het Hof enerzijds de ruimte aan lidstaten om grondrechten naar hun eigen inzicht te reguleren. Anderzijds, houdt het hierbij de bevoegdheid om lidstaten die te ver gaan tegen te houden.

3.2.2. Wanneer wordt de 'margin of appreciation' doctrine toegepast?

In vrijwel alle uitspraken waarbij redelijkheid van beperkingen van grondrechten een rol speelt, is de 'margin of appreciation' doctrine in beeld. Het Hof laat hierbij vaak een beoordelingsruimte aan staten indien het gaat om de beoordeling van de noodzakelijkheid of proportionaliteit van beperkingen op grondrecht. Ook geeft het staten deze 'margin of appreciation' wanneer er invulling moet worden gegeven aan vage termen die in beperkingsclausules zijn opgenomen. Het gaat hier bijvoorbeeld om termen als: 'goede zeden', 'geesteszieken', of algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt'. In een uitzonderlijk geval heeft het Hof ook de uitleg van een term die de reikwijdte van het EVRM bepaalt.  Het ging hierbij om de uitleg van de term 'leven' zoals neergelegd in art. 2 EVRM. Een dergelijke ruime beoordelingsruimte wordt echter uitzonderlijk aan de lidstaten gelaten. Meestal gaat het om de beoordeling van redelijkheid van beperkingen waar een lidstaat iets over te zeggen mag hebben.

Van belang is verder op te merken dat de 'margin of appreciation' doctrine bij sommige EVRM bepalingen geen rol speelt. Artikel 2,3 en 4 zijn hier een voorbeeld van. Deze rechten zijn te absoluut om een beoordelingsvrijheid aan lidstaten hierover toe te laten. Verder kan nog opgemerkt worden dat de 'margin of appreciation' doctrine minder vaak voorkomt bij artikel 5 en 6 EVRM. De reden hiervoor heeft te maken met de aard van de genoemde rechten. Deze rechten vormen een fundamentele rol in de rechtsstaat. Zij omvatten gedetailleerde procedurele waarborgen waardoor ruimte voor verschillende opvattingen hierover bijna niet aanwezig is. In het algemeen kan worden gesteld dat de 'margin of appreciation' doctrine niet wordt toegepast bij EVRM- eisen die samenhangen met de 'rule of law'of met het recht op een zorgvuldige en eerlijke rechterlijke procedure.

3.2.3. De functie van de 'margin of appreciation'doctrine

De 'margin of appreciation' speelt dus een rol bij de beoordeling van de redelijkheid van beperkingen van grondrechten. De ruimte van de 'margin of appreciation' die een lidstaat heeft hangt af van de intensiteit van de toetsing van het Hof. Indien het Hof zich uiterst terughoudend in deze toetsing opstelt en alleen bekijkt of de nationale beperking duidelijk onredelijk of disproportioneel is, dan wordt een grotere beoordelingsruimte aan de lidstaat gelaten. Een voorbeeld van waar het Hof terughoudend toetste komt tot uiting in James e.a. t. VK (1986) (par. 51).  In dit soort zaken is het aan de klager om duidelijk te maken dat een nationale grondrechtenbeperkende maatregel ongerechtvaardigd is. De terughoudendheid van het Hof, indien er een ruime beoordelingsruimte is gegeven aan de lidstaat, komt vaak tot uiting doordat het Hof dan een procedurele toets uitvoert. Aan de andere kant kan het Hof de lidstaat ook een beperkte beoordelingsruimte toekennen. Het gaat hier dan om een narrow 'margin of appreciation'.In een dergelijk geval zal het Hof juist heel strikt en intensief toetsen of de aangevoerde redenen voor beperking gerechtvaardigd zijn. Het Hof gaat hierbij dan na om welke feiten het gaat, om welke belangen het ging, welke afweging er redelijkerwijs gemaakt had moeten worden en of de maatregelen die getroffen is de meest noodzakelijke was. De nationale autoriteiten moeten hierbij aantonen dat dit alles inderdaad het geval is.

3.3. De 'margin of appreciation': factoren voor de omvang van de doctrine

3.3.1. Algemeen

De omvang van de 'margin of appreciation' zal zoals gezegd verschillen. De omvang zal corresponderen met een bepaalde intensiteit van de beoordeling van het Hof. Indien er een terughoudende toetsing is, is er een grotere 'margin of appreciation' voor de lidstaten. Naarmate deze toetsing voller is, dan is een kleinere beoordelingsruimte voor de lidstaten. De vraag die hier opkomt, is hoe het Hof afleidt of er sprake is van een grotere of kleinere beoordelingsruimte voor de staten. Hier spelen namelijk een aantal verschillende factoren een rol. Een voorbeeld van die factoren wordt bijvoorbeeld gegeven in de zaak S. & Marper t. VK (2008) (par.102) en Connors t. VK (2004) (par.82). Echter de algemene factoren hier worden gegeven bieden nog niet veel duidelijkheid over de betekenis van deze factoren. Er zullen daarom hier drie hoofdgroepen van factoren worden onderscheiden. De eerste zijn factoren die betrekkingen hebben op het consensus- argument ( 'common ground-argument). De tweede zijn factoren die betrekking hebben op het 'better placed' argument, en tot slot factoren die zien op de aard van het aangetaste recht of belang.

3.3.2. De 'common ground'-factor

Een van de belangrijkste factoren voor het Hof om vast te stellen dat een lidstaat een 'margin of appreciation' heeft is de 'common ground 'factor. Dit houdt in dat het Hof nagaat of er sprake is van een Europese consensus onder de lidstaten. Dit houdt in dat wanneer het Hof het EVRM interpreteert, het een nieuwe interpretatie zal geven aan een bepaald recht indien daar voldoende draagvlak voor is bij de lidstaten. Of dit zo is leidt het Hof af uit nationale rechtsontwikkelingen, internationale verdragen of soft law. Indien het gaat om de beoordeling van de redelijkheid van een beperking van een grondrecht, is de Europese consensus van belang om te bepalen of er een brede dan wel nauwe margin of appreciation wordt gelaten een de lidstaten.

Het verband tussen het ontbreken of bestaan van een Europese consensus en de omvang van de toegestane margin of appreciation is afhankelijk van de omstandigheden van het geval waarbij het argument wordt gebruikt. In het algemeen kunnen er echter drie situaties worden onderscheiden:
De eerste situatie is die waarin er vrijwel geen overeenstemming bestaat tussen de lidstaten over de vraag welke belangen ervoor kunnen zorgen dat een grondrecht kan worden ingeperkt. Indien er geen overeenstemming is houdt het Hof een marginale toetsing aan ter bepaling van welke bepalingen een inbreuk op een grondrecht kunnen rechtvaardigen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de zaak Wingrove t. VK (1996) (par.58). Het ging in deze zaak om bescherming van het belang 'respect tonen voor religieuze opvattingen' waardoor het grondrecht 'recht op meningsuiting' beperking verlangde. De meningen hierover verschilde echter sterk in Europa. Het Hof neemt in een dergelijk geval aan dat de nationale autoriteiten beter in staat zijn om te bepalen of dit soort belangen beschermen behoeven of niet en op welke manier dit dient te gebeuren. Een ander voorbeeld waarbij juist wél sprake was van Europese consensus is Sunday Times t. VK (1979) (par.59).

Een tweede situatie is die waarin het gaat om consensus over de redelijkheid van bepaalde beperkingen. Zo zijn sommige beperkingen in Europa helemaal niet mogelijk en worden door zowat alle landen afgekeurd. Ee goed voorbeeld hiervan is Dudgeon t. Ierland (1981) (par.60). Hier ging het om een wet die homoseksuele handelingen tussen volwassene strafbaar stelde om het belang 'de goede zeden' te beschermen. Het Hof oordeelde hier dat deze beperking niet toelaatbaar was. Andersom kan zich ook voordoen dat bepaalde beperkingen juist op Europees niveau geaccepteerd zijn. Een voorbeeld hiervan komt tot uiting in Engel t. Nederland (1976) (par.72)

Een derde en laatste situatie waarin de Europese consensus een rol speelt, komt in de praktijk het meeste voor. Hierbij gaat het om de manier waarop een beperking plaatsvindt. Indien de meningen tussen de lidstaten verschillen krijgt een staat meer beoordelingsruimte bij keuze tussen de maatregelen die geschikt zijn om een bepaald doel na te streven. In TV Vest AS & Rogaland Pensonistparti t. Noorwegen (2008) (par.67). Uiteindelijk is het echter sterk afhankelijk van de interpretatie van het Hof uit nationale rechtsontwikkelingen, verdragen of soft law of het Hof daaraan de conclusie verbindt dat er wel of niet sprake is van een consensus tussen lidstaten of niet. De factor is daardoor weliswaar belangrijk, maar niet de meeste voorspelbare voor het vaststellen van de 'margin of appreciation'.

3.3.3. 'better placed'

Het Hof kent verder aan staten een grote 'margin of appreciation' toe omdat zij beter dan het Hof in staat zouden zijn en beter gelegitimeerd om te beslissen over de redelijkheid van bepaalde maatregelen. Dit wordt het 'better placed' argument genoemd voor een ruime beoordelingsruimte voor lidstaten. De better placed factor speelt vooral een rol wanneer er kwesties moeten worden opgelost met betrekking tot moraliteit of ethiek, sociaaleconomische beleidskwesties, zeer technische of feitelijke kwesties en wanneer er sprake is van botsende individuele belangen.

In de zaak Wingrove t. VK (1996) was bijvoorbeeld sprake van een morele kwestie. Hier ging het om de bescherming recht op geloof en recht op meningsuiting. Ook in Le Pen t. Frankrijk (2010, ontv. Besl.) oordeelde het Hof dat de lidstaat beter in staat is om in te schatten wat de effecten van een uitlating is in de eigen lidstaat dan het Hof. Het Hof was vergelijkbaar terughoudend bij zaken over adoptie, IVF, homohuwelijk en abortus, nu het hier om gevoelige morele en ethische onderwerpen ging.
Indien het gaat om het kruisen van individuele grondrechten en sociaaleconomische belangen, treedt het Hof ook vaak terughoudend op. Dit heeft ook te maken dat uit constitutioneel oogpunt het Hof al niet geschikt is om zich te mengen in beleidskwesties. In de zaak James e.a. t. VK (1986) (par.46,47) nam het Hof al afstand. Dit leidt ertoe dat het better placed argument vaak zal meespelen indien het gaat om positieve verplichtingen in de sociaal economische beleidssfeer. Hoewel echter hierdoor het beeld kan ontstaan dat er bij positieve verplichtingen steeds een ruime margin of appreciation wordt gelaten aan de lidstaten, blijft hier echter het better placed argument doorslaggevend.

Soms is de context waarbinnen een grondrecht wordt beperkt bepalend voor de omvang van de margin of appreciation. Zo is het Hof vaak terughoudend wanneer het ten eerste gaat om maatregelen die zien op nationale veiligheid en het leger. Zie hiervoor bijvoorbeeld de zaak Smith & Grady t. VK (1999) (par.89) of Konstantin Markin t. Rusland (2010) (par.52 en 53) Verder is het Hof terughoudend bij beperkingen die mensen met een bijzondere positie (bv. Gevangenen) treffen. Zie hiervoor bijvoorbeeld Golder t. VK (1975) (par.45). En tot slot is het terughoudend wanneer er sprake is van een bijzondere historische context waar een land in verkeerd. Zie hiervoor bijvoorbeeld Rekvényi t. Hongarije (1999) (par.46,48).

Hoewel het Hof echter in dit soort gevallen een ruime margin of appreciation toekent, is het wel bevoegd om in het uiteindelijke geval een oordeel te geven over de redelijkheid van een bepaalde beperking. Uiteindelijk blijft het zo dat wanneer het Hof de keuzes niet te verenigen vindt met het EVRM dan zal het deze niet accepteren. Ondanks dat de beperking in de nationale historische context bijvoorbeeld heel begrijpelijk kan zijn.

Verder speelt het better placed argument een rol bij de beoordeling of sprake is van een noodtoestand in de zin van artikel 15. EVRM en of er naar aanleiding daarvan beperkende maatregelen moeten worden genomen. Een voorbeeld hiervan wordt gevonden in A. t. VK (2009) (par.173)

Daarnaast speelt het better placed argument nog een rol als het gaat om het interpreteren en toepassen van nationaal recht. Nationale autoriteiten zijn in beginsel beter instaat om te beoordelen of dit op de juiste manier is gebeurd. Winterwerp t. Nederland (1979) (par.46) geeft hier een voorbeeld van.
Naast dat het Hof terughoudend is wanneer het gaat om de interpretatie van nationaal recht, is dit ook het geval bij het vaststellen van feiten. Dit laat het Hof meestal over aan de nationale rechter zoals blijkt uit Kononov t. Letland (2010) (par.189). Indien echter de nationale wettelijke grondslag zelf ter discussie staat voert het Hof wel een striktere benadering.

Ook om te bepalen of er zorgvuldig is gehandeld bij de nationale procedure is beoordelingsruimte van belang. Indien er onzorgvuldig is gehandeld bij de nationale procedure dan zal het Hof strikter beoordelen of de uitkomsten daarvan redelijk zijn. Deze factor is echter slechts uitzonderlijk onderdeel van de 'margin of appreciation'doctrine. De toetsing van de procedurele zorgvuldigheid vindt namelijk vooral plaats bij de inhoudelijke toetsing van de redelijkheid en noodzakelijkheid van een beperking.

Tot slot, de laatste categorie van gevallen waarin het Hof een ruime beoordelingsruimte laat aan de lidstaten omdat zij beter in staat zijn dit te beoordelen, zijn zaken waarin sprake is van een botsing tussen individuele belangen. In veel gevallen oordeelt het Hof over een botsing tussen een grondrecht en een algemeen belang. Echter, beperking van een grondrecht kan ook te maken hebben met de rechten of vrijheden van anderen. In de zaak Chassagnou t. Frankrijk (1999) (par.113) bepaalde het Hof dat een staat de ruimte moet krijgen om een goed evenwicht tussen zulke strijdende belangen te vinden. Indien er sprake is van een botsing tussen twee verschillende EVRM rechten dan is het dus eerder aan de staat om hier een goed evenwicht tussen te vinden. Echter, het Hof past deze redenering niet altijd even consequent toe. Waar het gaat om gelijkwaardige belangen die op het spel staat dan acht het Hof de nationale autoriteiten beter in staat hier een afweging over te maken. In andere gevallen toetst het Hof de nationale afweging echter juist intensief of doet de afweging in zijn geheel zelf. Er is dan geen sprake van een ruime margin of appreciation. In de uitspraken van het Hof is van eenduidigheid op dit punt dus geen sprake.

3.3.4. Aard en gewicht van het recht

 Tot slot, zijn de aard en het gewicht van het grondrecht bepalend voor de mate waarin het Hof een beoordelingsruimte aan een lidstaat laat. Indien het gaat om een belangrijk aspect van een individueel recht dan laat het Hof minder ruimte aan de lidstaat om hier over te beoordelen. In de zaak S & Marper t. VK(GK,2008) (par.102) komt dit duidelijk naar voren. Hoe belangrijker een grondrecht is, hoe meer toezicht door de Europese rechter dus gewenst is. Om vast te stellen of er sprake is van een 'belangrijk' grondrecht kijkt in hoeverre het recht van belang is voor de fundamentele beginselen van het EVRM. Het kijkt hierbij naar beginselen als de menselijke waardigheid, persoonlijke autonomie, democratie en pluralisme. Persoonlijke autonomie kan bijvoorbeeld een rol spelen bij een grondrecht dat betrekking heeft op iemands seksuele leven of seksuele identiteit. Zie hiervoor bijvoorbeeld  Dudgeon t. VK (1981) (par.52). Het beginsel van democratie  speelt bijvoorbeeld een rol wanneer het grondrecht vrijheid van meningsuiting geraakt wordt. ( zie hiervoor Manole e.a. t. Moldavië (2009) (par.95). Tot slot speelt het element van pluralisme  een rol bij het recht op godsdienstvrijheid. Hierbij is een neutrale opstelling van de overheid belangrijk. ( zie hiervoor Jehova's Getuigen van Moskou t. Rusland (2010) (par.119). Wanneer de kern van een EVRM recht wordt aangetast zal er dus in de regel een smallere margin of appreciation zijn voor de lidstaat. Echter wanneer een grondrecht niet tot de kern behoort omdat het verder van de fundamentele waarden van het EVRM afstaat, dan zal er een grotere beoordelingsruimte zijn voor de staat.

Verder is de aard en ernst van de inbreuk dat op een recht is gemaakt van belang. Deze factor zorgt er in de praktijk vooral voor dat de omvang van de margin of appreciation beperkt blijft. Een zeer vergaande inbreuk zorgt hierbij dat er een striktere toetsing door het Hof plaatsvindt.

3.3.5. Afweging van de verschillende factoren

Zoals duidelijk is geworden uit het voorgaande kent het Hof drie hoofdfactoren wat het betrekt bij de bepaling van de omvang van de 'margin of appreciation': het gaat hier om de 'common ground' factor, de 'better placed' factor en de aard en het gewicht van het EVRM-recht. De vraag is echter of er een hiërarchie is te ontdekken tussen deze drie factoren. Indien het bijvoorbeeld gaat om een situatie waarin er een kernrecht is aangetast maar de Europese meningen sterk over het onderwerp uiteenlopen en waarin het Hof net zo goed als de nationale autoriteiten een beslissing zou kunnen nemen, is het lastig te zien hoe ver de beoordelingsruimte van een lidstaat nu moet reiken. Het Hof geeft hier dan ook weinig duidelijkheid over het gewicht dat aan de verschillende factoren moet worden toegekend. Het Hof lijkt in dit soort gevallen te kiezen voor 'een zekere' margin of appreciation. De toets die het Hof hierbij hanteert is dan niet erg streng, maar ook niet terughoudend. Een voorbeeld van een zaak waarin het Hof dit doet is Stoll t. Zwitserland (gk,2007) (par.105 t/m 107)

3.4. Afsluitend

De 'margin of appreciation'doctrine is van groot belang voor het EHRM. Het vormt een instrument om nationale beperkingen van grondrechten soms strikter of soms terughoudender te toetsten, afhankelijke van de omstandigheden van het geval. Tegelijkertijd geldt echter dat de voorspelbaarheid en duidelijkheid van de toepassing van de doctrine beperkt is. Dit komt vooral door de hierboven beschreven onduidelijk hiërarchie tussen de verschillende factoren die meespelen. Ook is er kritiek op de inconsistente toepassing die het Hof aan de doctrine geeft. Zo komt het regelmatig voor dat het Hof een ruime margin of appreciation aan een staat toekent en vervolgens wel een strikte toets uitvoert. Dit komt ook de voorspelbaarheid niet ten goede. Verder is er nog principiële kritiek geuit. De doctrine zou de staten te veel ruimte bieden waardoor uniforme bescherming van grondrechten minder sterk wordt. Andersom wordt ook wel betoogd dat het Hof juist niet genoeg beoordelingsruimte aan de staten laat. In grote lijnen is de doctrine echter een goed bruikbare en belangrijke doctrine, die ook voor nationale rechtspraak van belang is.

Hoofdstuk 4 De positieve verplichtingen

4.1. Algemeen

In het algemeen worden klassieke grondrechten beschouwd als rechten die voor de staat negatieve of onthoudingsplichten inhouden. De staat dient zich in beginsel te onthouden van inbreuk op een dergelijke klassiek grondrecht. Snel is echter al duidelijk geworden dat negatieve verplichtingen niet de enige rechten zijn die kunnen worden afgeleid uit de EVRM bepalingen. Dit werd voor het eerst duidelijk in de Belgische taalzaak (1968)(par. I.B.3 en 3, curs. Toegevoegd).Om een recht effectief te laten zien is het soms nodig dat er voor de staat positieve verplichtingen zijn. Zo is het recht op onderwijs alleen effectief indien er een systeem van onderwijsfaciliteiten in een staat aanwezig is. Het Hof heeft ook in latere zaken steeds meer positieve verplichtingen voor de staat aangenomen. Een nadere theoretische onderbouwing voor het gebruik en de inhoud van het leerstuk van de positieve verplichtingen ontbreekt echter. Het Hof baseert zich vooral op inherente logica van het bestaan van positieve verplichtingen. Dit komt bijvoorbeeld naar voren in PLattform 'Ärtze für das Leben' t. Oostenrijk (1988) (par.31). Het leerstuk van de positieve verplichtingen heeft sinds deze en andere zaken een grote vlucht genomen in het toepassingsbereik.

4.2. De fair balance test en vaststelling van positieve verplichtingen

4.2.1. De fair balance test

Om vast te stellen of er een positieve verplichting uit een toepasselijke EVRM-bepaling kan worden afgeleid, vormt de tekst en structuur een moeilijker handvat dan bij het bepalen van een negatieve verplichting. Om te bepalen of er sprake kan zijn van een positieve verplichting maakt het Hof gebruik van een fair balance test: het gaat hier om de vraag of er een redelijk evenwicht zou ontstaan tussen enerzijds het individuele grondrecht en anderzijds het algemene belang dat de overheid dient. Het Hof heeft erkend dat deze toetst erg gelijk is aan de rechtvaardigingstoets die bij negatieve verplichtingen wordt gebruikt. Bij het vaststellen van positieve verplichting wordt dus in feite dezelfde toets gebruikt als bij de beoordeling van een inbreuk op een EVRM-recht.
Bij een fair balance beoordeling stelt het Hof idealiter eerst vast welke belangen op het spel staan en bepaalt daarna of de afweging van belangen in alle redelijkheid is geschied. Aan de ene kant staat hierbij het belang van het individu dat een actief optreden van de overheid noodzakelijk acht, aan de andere kant is er het belang van de overheid om niet tot optreden te worden gedwongen. Hatton v. VK (2003) (par. 118,121 t/m 130) biedt hiervan een goed voorbeeld. Kenmerkend bij de redenering van de fair balance is dat het onderzoekt of op nationaal niveau tot een redelijke beslissing is gekomen, ook al is het recht van het individu niet ten volle gehonoreerd.

4.2.2. Positieve verplichtingen: ander soorten bronnen

Hoewel het Hof voornamelijk de fair balance test toepast, kiest het soms ook voor een andere manier om vast te stellen of er een positieve verplichting voor een staat aanwezig is. Hierbij gaat het Hof er van uit dat een redelijke interpretatie van een grondrecht verlangt dat de staat een bepaalde handeling verricht om een grondrecht te beschermen. Indien het bestaan van deze positieve verplichting wordt aangenomen, bepaalt het Hof vervolgens of in het concrete geval voldoende door de staat aan die positieve verplichting tegemoet is gekomen. Een voorbeeld hiervan doet zich voor in de zaak McCann t. VK (1995, GK) (par.161). Verder laat de zaak Dubetska e.a. t. Oekraïne (2011) (par.105 en 123) zien dat de toets die geldt voor negatieve verplichtingen ook goed bruikbaar is bij positieve verplichtingen. Toch is er wel een verschil op te merken. Zo zal bij positieve verplichting vaak geen vereiste van 'wettelijke grondslag' bruikbaar zijn. Bij positieve verplichtingen is namelijk juist kenmerkend dat een goede wetgeving of nadere implementatie ontbreekt.

4.3. Positieve verplichtingen: procedurele en materiële verplichtingen

4.3.1. Verschillende positieve verplichtingen

Wanneer we het hebben over procedurele verplichtingen die van belang zijn in de rechtspraak van het Hof, kan er onderscheid worden gemaakt tussen materiële positieve verplichtingen en procedurele positieve verplichtingen. Bij materiële verplichtingen is hun inhoud erg afhankelijk van het concrete geval en de aard van de belangen. Hierdoor kunnen deze verplichtingen erg uiteenlopen van aard zijn. Voorbeelden hiervan zijn politiebescherming van demonstranten of het beschermen van burgers tegen bedreiging van hun leven. Doordat deze context vaak erg verschilt, is het moeilijk om hier een algemeen overzicht van te verschaffen of omstandigheden te noemen waarin een positieve verplichting zich voordoet.

Minder variatie doet zich voor bij de procedurele positieve verplichtingen. Er zijn hier namelijk minder verschillende manieren om op een zorgvuldige manier binnen een procedure te handelen. Van Kempen heeft in 'repressie door mensenrechten' nog een onderscheid gemaakt tussen verschillende categorisatie van positieve verplichtingen. Zo noemt hij een hoofdcategorie: afhankelijke positieve verplichtingen. Deze positieve verplichtingen ontstaan doordat de staat zich niet heeft gehouden aan de inbreuk op een negatief grondrecht. Zo worden bijvoorbeeld gevangenen door de staat opgesloten ( inbreuk op een vrijheidsrecht, art. 5 EVRM). Dit verlangt echter wel dat de staat deze gevangen goed behandeld en hen bepaalde rechten kan garanderen (positieve verplichting). Er is hier dus een direct verband aanwezig tussen het maken van inbreuk op een grondrecht en daardoor ontstane positieve verplichtingen voor de staat.

Verder spreek Van Kempen van ondersteunende positieve verplichtingen. Dit zijn positieve verplichtingen die er voor zorgen dat de staat geen inbreuk maakt op grondrechten. Zo dienen politieagenten bijvoorbeeld een goede opleiding te hebben, zodat zij minder geneigd zullen zijn om snel ongerechtvaardigde inbreuk te maken op de grondrechten van burgers.

Intrinsieke positieve verplichtingen houden positieve verplichtingen in die intrinsiek in het grondrecht besloten liggen. Zo kan een burger alleen gaan stemmen als er een actief kiesstelsel is. Naar school gaan kan alleen als er een onderwijsinstelling is. Deze rechten hebben dus bepaalde positieve voorzieningen nodig om überhaupt uitgeoefend te kunnen worden.

Als laatste spreekt Van Kempen van Autonome positieve verplichtingen. Dit zijn positieve verplichtingen die, hoewel zij verband kunnen houden met een negatief recht, ook tegelijk op zichzelf kunnen staan. Zo is er bijvoorbeeld een positieve verplichting voor de overheid om schade bij milieurampen tegen te gaan. Een dergelijke positieve verplichting is niet gelijk te verbinden met een bepaald negatief grondrecht. Een milieuramp kan immers niet gemakkelijk aan de staat worden toegerekend.

4.3.2. Materiële positieve verplichten en sociale en economische grondrechten

Nu het EHRM veel positieve verplichtingen onder het EVRM heeft aanvaard, wordt de reikwijdte van het EVRM steeds maar uitgedijd. Steeds meer sociale en economische grondrechten zijn in het EVRM terug te vinden. Zo kan bijvoorbeeld uit de zaak Airey t. Ierland (1979) (par.26) worden afgeleid dat het Hof geen duidelijk onderscheid maakt tussen sociale en economische rechten aan de ene kant, en de klassieke grondrechten aan de andere kant. In deze zaak nam het Hof aan dat de staat onder bepaalde omstandigheden een kosteloze rechtsbijstand moet garanderen. Wanneer het echter gaat om meer autonome positieve verplichtingen gaat het Hof veel minder ver. Zo oordeelde het Hof bijvoorbeeld in de zaak Sentges t. Nederland (2003, ontv.besl.) dat er geen positieve verplichting voor Nederlandse staat om een robotarm te verstrekken aan een gehandicapte jongen. Volgens deze zaak moet er een directe en onmiddellijke relatie bestaan tussen het grondrecht en de ingeroepen statelijke verplichting, wil er van een positieve verplichting in de sociaalrechtelijke sfeer sprake zijn. Het individu moet dus steeds duidelijk aantonen waarom de overheid zijn grondrecht door middel van effectieve inspanning moet beschermen. Zo heeft het Hof de claim dat de staat moet voorzien in een minimumbestaansniveau afgewezen. Alleen indien er sprake is van extreme armoede zodat de menselijke waardigheid in het gedrang komt, heeft de Staat een dergelijke positieve verplichting. Dit kwam naar voren in (Budina t. Rusland (2009, ontv. Besl.). Van een dergelijk dergelijke extreme armoedige situatie was volgens het Hof echter wel sprake in M.S.S. t. Griekenland & België (2011, GK) (par.66 en 75). Hier ging het om de leefomstandigheden van asielzoekers in Griekenland.

4.3.3. Positieve verplichtingen: procedureel

Positieve verplichting die zien op het procedurele aspect komen vooral voor in de rechtspraak over art. 2 EVRM. Hier speelt dit een rol wanneer iemand bijvoorbeeld is omgekomen door geweld dat aan een staat is toe te rekenen (bijvoorbeeld bij een arrestatie). Er moet dan volgens het Hof een effectief onderzoek worden gevoerd naar dit geweld. Dit bleek bijvoorbeeld uit McCann t. VK (1995) (par.161). Het vereiste van effectief onderzoek, is in het kader van art. 2 EVRM, vervolgens uitgewerkt: a) het onderzoek moet plaatsvinden uit eigen beweging b) het onderzoek moet onafhankelijk zijn c) het onderzoek moet adequaat zijn d) nabestaanden moeten worden betrokken bij het onderzoek e) Indien de verantwoordelijken zijn opgespoord dan moeten er voldoende mogelijkheden zijn hen aansprakelijk te stellen f) indien het nagenoeg onmogelijk is voor de nabestaanden te achterhalen of het overlijden aan de autoriteiten toe te rekenen is, dan is een strafrechtelijke procedure noodzakelijk.

Uit deze korte samenvatting komt naar voren dat de eisen voor procedurele correctheid hoog zijn. Ook indien er levensbedreigende situaties voorkomen moeten worden kunnen er zich procedurele verplichtingen voordoen. De procedurele verplichtingen hangen nauw samen met het maken van een inbreuk op een negatieve verplichting en kunnen dus op zichzelf als afhankelijke positieve verplichtingen worden gezien. Echter in de praktijk staan deze verplichtingen veel vaker op zichzelf. Verder werd uit de zaak Silih t. Slovenië (2009, GK) (par. 153,154,159) duidelijk dat het niet nodig is om een beroep te doen op negatieve verplichtingen die voortvloeien uit art. 2. EVRM om een procedurele positieve verplichting aan de kaak te stellen. Er kan afzonderlijk een beroep gedaan worden op de eigenstandige positieve verplichting.
Naast de procedurele verplichtingen die nauw samenhangen met een inbreuk door de staat op een grondrecht, is er nog een tweede categorie van procedurele positieve verplichtingen. Hierbij gaat het om verplichtingen die uit materiële rechten op nationaal niveau voortvloeien.  Een voorbeeld hiervan komt tot uiting in de zaak A.,B. & C. t. Ierland (2010,GK) (par.249,264,267). Hier had de staat de positieve verplichting om in goede uitvoeringswetgeving voor abortus en toegankelijke procedures te voorzien. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat een recht dat aan een door het EVRM beschermde belang op nationaal niveau raakt, de procedurele zorgvuldigheid in acht moet worden genomen. Procedurele positieve verplichtingen vormen dus een belangrijke en omvangrijke aanvulling op de waarborgen die uit art. 6 en art. 13 van het VRM voortvloeien. Dergelijke verplichting vloeien dus voort uit het maken van een negatieve verplichting ( zoals bij het recht op leven), bij beperkingsvoorwaarden (zoals bij afluisteren van gesprekken wat een rol speelt bij art. 8 EVRM) of uit het toekennen van een materieel recht door de nationale wetgever( dit is bijvoorbeeld het geval bij abortus).

4.4. Positieve verplichtingen: margin of appreciation-doctrine en de redenering door het Hof.

4.4.2. Bewijslastverdeling

Hiervoor is duidelijk geworden dat de argumentatie van het Hof bij positieve verplichtingen vaak minders gestructureerd is dan bij negatieve verplichtingen. Hoewel er bij de negatieve verplichtingen een duidelijke tweefasen toets plaatsvindt, is dit vaak bij positieve verplichtingen niet het geval. Deze tweefasen benadering biedt een belangrijke functie wanneer we te maken hebben met bewijslastverdeling. Bij de eerste fase is het dan aan de klager om aannemelijk te maken dat het door het EVRM beschermde grondrecht aan de orde is. Indien dit vaststaat, dan is het vervolgens aan de staat om argumenten aan te voeren waarom inbreuk op dit grondrecht gerechtvaardigd is. Bij positieve verplichtingen is het, nu deze tweefasen toets vaak ontbreekt, veel lastiger om deze bewijslastverdeling toe te passen. Het kan hierdoor voor partijen onduidelijk zijn wat zij nu uiteindelijk moeten aantonen en is het ook minder duidelijk wat de klagende partij moet bewijzen. Om een duidelijke bewijslast verdeling mogelijk te maken is de benadering die het Hof koos in Dubetska t. Oekraïne (2011) te verkiezen boven de fair balance-test.

4.4.3. De margin of appreciation doctrine en rechtsvindingsmethoden

Wanneer het gaat om negatieve verplichtingen dan wordt de reikwijdte van de rechten in het EVRM bepaald door gebruik van interpretatiemethoden. Interpretatiemethoden lijken bij de positieve verplichtingen, bij toepassing van de fair-balance test, nauwelijks een rol te spelen. Er wordt in die gevallen meestal alleen een redelijkheidsoordeel gegeven.
De margin of appreciation doctrine kan van belangrijke betekenis zijn voor zaken waarin positieve verplichtingen een rol speelt. Bij positieve verplichtingen bevindt het Hof zich vaak op een grensvlak tussen klassieke en sociale economische grondrechten. Hierom wordt bij dit soort verplichtingen vaak een ruime margin of appreciation gelaten indien er een afweging gemaakt moet worden tussen het algemeen belang en individueel belang en daarmee dus een afweging moet worden gemaakt over de omvang van een positieve verplichting. Echter, het Hof laat niet per definitie een ruime beoordelingsruimte aan de staten over. Soms kent het Hof zelfs geen enkele margin of appreciation toe aan staten waar het gaat om positieve verplichtingen. In het kader van artikel 2 en 3 kan zelfs worden opgemerkt dat het Hof hoge eisen stelt aan de inspanningen die een staat moet leveren aangezien het hier gaat om absolute bepalingen. Uiteindelijk wordt de omvang van de margin of appreciation ook bij positieve verplichtingen bepaald door de factoren die uiteen zijn gezet in hoofdstuk 3. Het Hof maakt op dit punt geen wezenlijk onderscheid tussen negatieve en positieve verplichtingen.

4.4.4. Van positieve naar negatieve verplichtingen (en andersom)

De fair balance test bij het vaststellen van positieve verplichtingen leidt vaak tot een vertroebeling van structuur en onduidelijkheid over de rechtsvindingsmethoden en de margin of appreciation doctrine. Ook kan de fair balance test problematisch zijn bij de bewijslastverdeling. Soms is de scheidslijn tussen positieve en negatieve verplichting niet erg helder te trekken. In veel gevallen kan een nalaten van een overheid net zo goed geformuleerd worden als een inbreuk op een grondrecht als een inbreuk op een grondrecht geformuleerd kan worden als een positief recht. Een voorbeeld waarbij het nalaten van de overheid als en inbreuk op een grondrecht wordt gezien is de zaak Rees t. VK (1986) (par. 3.2 en 3.4). Een voorbeeld van waar een negatieve inbreuk op een grondrecht nalatigheid van de overheid om actie te ondernemen opleverde is de zaak Steel & Morris t. VK (2005).

Zo bezien hangt het er maar net vanaf wat voor invalshoek het Hof per concreet geval kiest. Zo kan het de zaak onder de noemer van positieve verplichtingen of van negatieve verplichtingen plaatsen. De kwalificatie op zichzelf zal echter weinig invloed hebben op een bereikte uitkomst.

4.5. Afsluitend

In dit Hoofdstuk is getracht een algemeen overzicht te geven van het leerstuk van positieve verplichtingen. De toename van positieve verplichtingen heeft grote gevolgen voor het bereik van het EHRM. Ook de scheidslijn tussen klassieke en sociale grondrechten is niet altijd even duidelijk. Problematisch hieraan is dat het Hof vrij onvoorspelbaar is. Het is moeilijk te zeggen in welke gevallen het Hof een nieuwe positieve verplichting zal aannemen en welke eisen er aan die verplichting zal worden gesteld. Dit zal steeds afhangen van de fair balance die het Hof aanneemt tussen de verschillende belangen. Sociaal economische beleidsterreinen en andere gevoelige onderwerpen zorgen er echter wel nog steeds voor dat het Hof terughoudend is en een ruime margin of appreciation aan de lidstaat laat. De fair balance test brengt op zichzelf ook een aantal problemen mee. De onduidelijkheden die de test oplevert voor de bewijslastverdeling en voor het gebruik van rechtsvindingsmethoden is daar één van. Tot slot is het van belang dat het leerstuk van positieve verplichtingen in toenemende mate van belang is geworden in de verhoudingen tussen burgers onderling. Hier zal op worden ingegaan in het volgende hoofdstuk.

Hoofdstuk 5 Horizontale werking van de EVRM-rechten

5.1. Algemeen

Wanneer we het strikt bekijken is er in de rechtspraak van het EHRM geen ruimte voor horizontale werking. Art. 34 wijst er immers op dat het EHRM alleen klachten kan ontvangen die gericht zijn tegen een schending van een grondrecht door een verdragsluitende staat. Echter, in de praktijk blijkt deze horizontale werking echter wel op indirecte manier voor te komen. De leer van de positieve verplichting heeft hier allereerst erg aan bijgedragen. In de tweede plaats benadrukt artikel 1 van het ERM in algemene zin dat de staten de plicht hebben om de door het EVRM beschermde rechten en vrijheden te garanderen. Deze verplichting geldt voor alle staatsorganen, dus ook de rechterlijke macht. Zo kan bijvoorbeeld de staat aansprakelijk worden gehouden indien een rechter in een civielrechtelijke procedure het EVRM onvoldoende in acht heeft genomen. Dit soort horizontale werking is in het afgelopen decennium enorm toegenomen. Een derde manier van indirecte horizontale werking kan worden teruggevonden in zaken waarin de staat weliswaar direct verantwoordelijk is voor een inbreuk op een grondrecht, maar dat die inbreuk door de staat is gemaakt in zijn hoedanigheid van aanbieder van goederen of diensten of al werkgever. Tot slot kan de beperking van een grondrecht gebaseerd worden op rechten van anderen. Hierdoor kan het recht van de ene individu worden beperkt om de rechten van het andere individu te beschermen. In dit hoofdstuk wordt verder alleen ingegaan op de manier waarop het Hof een horizontale werking aan het EVRM toekent. De nationale rechter wordt hier buiten beschouwing gelaten.

5.2. Beschermers in horizontale rechtsverhoudingen

5.2.1. Staatsaansprakelijkheid door het nalaten van vaststellen of uitvoeren van de wet of het beleid.

Door het aannemen van positieve verplichtingen voor het bestuur en de wetgever, is er in eerste instantie horizontale werking van grondrechten gecreëerd. Een voorbeeld hiervan vormt de zaak Moreno Gómez t. Spanje (2004) (par. 57,58,61,62). Hier oordeelde het Hof dat de gemeente tekort was geschoten in de positieve verplichting om Moreno Gómez te beschermen tegen het handelen van derden (in dit geval de horecaexploitaties). De gemeentelijke autoriteiten werden aansprakelijk gesteld voor de schade die Moreno Gómez leed door de geluidsoverlast die werd veroorzaakt door de horecagelegenheid. Staten kunnen dus via het EVRM soms een positieve verplichting krijgen om wetgevend op te treden in horizontale rechtsverhoudingen. Het Hof kan echter nog meer toetsen dan of een staat heeft voorzien in goede wetgeving en rechtspraak om horizontale conflicten op te lossen. Ook kan het Hof namelijk de inhoudelijke afweging die nationale rechters maakte beoordelen op hun redelijkheid. Hierdoor komt het soms tot de conclusie dat de nationale recht het EVRM niet voldoende heeft gerespecteerd.

5.2.2. Strafbaarstelling en preventie van grondrechtenschendingen

Ook wanneer er grondrechtschendingen door privépersonen zijn veroorzaakt, kan er een verplichting bestaan voor de overheid om op te treden. Een duidelijk voorbeeld hiervan is de zaak X. & Y. t. Nederland (1985) (par.27). Hier oordeelde het Hof dat het strijdig was met art. 8 EVRM om een verkrachting van een minderjarig gehandicapt meisje niet strafrechtelijk te kunnen vervolgen. Hiernaast kunnen ook preventieve maatregelen een positieve verplichting voor de staat vormen om grondrechten effectief te beschermen tegen handelen door individuen. De zaak Osman t. VK (1998) (par.115) is hier een bekend voorbeeld van. De vraag die hier centraal stond was of de politie wel voldoende bescherming had geboden toen een leerling doosbedreigingen deed tegenover een docent. Indien de preventieve maatregelen niet effectief genoeg bleken en er toch sprake was van een misdaad, dan kan er een verplichting optreden om tot effectieve strafvervolging over te gaan. Er wordt door het Hof dus specifieke eisen gesteld aan de preventie van strafbare feiten, het strafrechtelijk onderzoek, de vervolging en de strafbaarstelling. Hierbij is echter niet duidelijk onderscheid te maken tussen situaties waarin het geweld van overheidsinstanties afkomstig is (bij ordehandhaving) of van het handelen van particulieren.

5.2.3. De grenzen aan positieve verplichtingen

Hoewel het misschien in eerste opzicht zo lijkt, is de horizontale werking die het Hof heeft gecreëerd door de acceptatie van positieve verplichtingen niet onbegrensd. Uit Benderskiy t. Oekraïne (2007) (par.60) komt dit duidelijk naar voren. Het ging hier om een klacht van een patiënt die een operatie had ondergaan bij een privékliniek waarbij een stukje verbandweefsel in het lichaam was achtergebleven. Het Hof oordeelde hier dat er op nationaal niveau verschillende civielrechtelijke procedures beschikbaar waren geweest voor de klager, ook al bleken deze in casu niet effectief.

Een tweede begrenzing kan worden afgeleid uit de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Smith t.VK (2007). Hieruit blijkt dat een beroep op het actief op treden van de staat in een horizontale rechtsverhouding alleen kan slangen indien er voor de klager daadwerkelijke rechten in het geding zijn die door het EVRM beschermd worden. In dit geval werd geoordeeld dat de belangen niet nauw genoeg samenhingen met het EVRM en werd er dus niet verlangd dat deze actief werden beschermd.

De derde en laatste begrenzing is te vinden in de zaak Appleby e.a. t. VK (2003) (par.41,47). De beperkingen die in dit geval waren gesteld op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting raakten volgens het Hof niet in de kern van het door art. 10 EVRM beschermde recht. De staat was hier dus niet zorgvuldig zijn positieve verplichting nagekomen.

De uitspraken van het Hof lijken duidelijk te maken dat er, buiten de sfeer van de aantasting van de lichamelijk of geestelijke integriteit van een individu en buiten de sfeer waarin de overheid zelf als actie tot regulatie heeft genomen, niet snel staatsaansprakelijkheid in horizontale rechtsverhoudingen wordt aangenomen. Indien een verdragsverplichting een bepaald gebied tot zorg van de overheid maakt, kan daarop kennelijk een positieve verplichting worden gegrond om ook in te grijpen in horizontale verhoudingen.

5.2.4. Negatieve verplichtingen

Hiervoor is duidelijk geworden dat de staat via positieve verplichtingen aansprakelijk kan worden gesteld. Verder is van belang op te merken dat een staat niet onder zijn negatieve verplichtingen uit kan komen door aan te voeren dat er sprake is van regelgeving die alleen een privaatrechtelijke rechtsverhouding reguleert. Een voorbeeld hiervan komt naar voren in de zaak Pye t.VK (2007,GK) (par.57,82). Hier oordeelde het Hof dat de regering niet op deze manier kon ontsnappen aan zijn aansprakelijkheid voor de door dit soort wetgeving gemaakte inbreuk op het eigendomsrecht. Zodra de overheid dus zelf wetgeving creëert, is zij ook verantwoordelijk voor de gevolgen die die wetgeving heeft op grondrechten. Zelfs als de achterliggende rechtsverhouding puur privaatrechtelijk is.

5.2.5. Private rechtsverhoudingen: inhoudelijke eisen aan de regulering

Of het nu gaat om onredelijkheid van bestaan wetgeving (het schenden van een negatieve verplichting), of op het ontbreken van redelijke wetgeving in horizontale verhoudingen ( het nalaten van een positieve verplichting), de vraag blijft welke inhoudelijke eisen er volgens het Hof moeten worden gesteld aan de nationale regulering van private rechtsverhoudingen. Deze eisen lijken niet anders dan gebruikelijk: er dient een redelijk evenwicht te zijn tussen de betrokken belangen. Soms kan er zich echter een bijzonder complexe situatie voordoen waarbij het gaat om puur horizontale rechtsverhoudingen waarbij wetgevers een bepaalde belangenafweging moeten maken. Vaak geeft het Hof in dit soort gevallen een ruimere margin of appreciation aan de lidstaat. De zaak Evans t. VK (2007) (par.73,91 en 92) is hier een goed voorbeeld van.

5.3. Horizontale rechtsverhoudingen: de nationale rechter

Zoals al eerder duidelijk is gemaakt vormt ook de nationale rechter een onderdeel van de staat. Ook de nationale rechter is, net als alle andere staatsorganen, gehouden om het EVRM ten volle te respecteren. Indien de nationale rechter dus een civielrechtelijk geschil beoordeelt en hier niet genoeg rekening houdt met de eisen van het EVRM, zal een klacht hierover door het Hof steeds ontvankelijk worden verklaard. Het kan er dan bijvoorbeeld om gaan dat de nationale rechter een procedurele bepaling heeft geschonden, zoals het niet in acht nemen van 'equality of arms'. Hierbij is in strikte zin geen sprake van horizontale werking: het gaat dan echt om de inbreuk van de staat op de procedurele rechten van partijen.

Een tweede mogelijkheid waarbij er staatsaansprakelijkheid kan zijn voor de rechter is in de gevallen waar smaad, belediging, schendingen van het portretrecht en het recht op reputatie een rol speelde. Een voorbeeld hiervan is de zaak Von Hannover t. Duitsland (2004) (par. 72,78).  Deze manier aan staatsaansprakelijkheid heeft een ruim bereik. Artikel 6 EVRM bevat namelijk een recht op toegang tot de rechter in alle soorten geschillen die civiele raakvlakken hebben. Nu het Hof daarnaast een ruime uitleg heeft gegeven aan de notie van 'burgerlijke rechten en verplichtingen', zal de nationale rechter vaak uitspraak moeten doen. Ontslag, arbeidsomstandigheden, huur, en erf zijn alle verschillende kwesties waar de nationale rechter rekening dient te houden met het EVRM. Indien dit volgens de rechtszoekende niet gebeurt, kan hij daarover klagen in Straatsburg. Dit gegeven is in de laatste jaren uitdrukkelijk door het EHRM benadrukt. Als eerst deed het Hof dit in de zaak Pla & Puncernau t. Andorra (2004) (par.44 t/m 46). Het privaatrechtelijke karakter van het nationale rechtsgeding zorgde er wel voor dat het Hof concludeerde dat een marginale toets gewenst was. De maatstaf die wordt gehanteerd is slechts de vraag of de nationale rechter een evident onredelijke of willekeurige beoordeling heeft gegeven of dat deze beoordeling duidelijk in strijd is met een fundamenteel grondrecht van het EVRM.

5.4. Privaatrechtelijke bevoegdheden en de overheid

5.4.1. De binding van de overheid aan het EVRM

Een laatste categorie waar horizontale werking van het EVRM van toepassing kan zijn, is die categorie waar de overheid primair een privaatrechtelijke positie inneemt. Hierbij kan gedacht worden aan arbeidsrechtelijke gevallen of gevallen waarin de overheid goederen of diensten aanbiedt. Het Hof nam al vroeg aan dat dit voor de werking van het EVRM geen verschil oplevert: de overheid moet het EVRM altijd naleven. Uit de zaak Schmidt & Dahlström t. Zweden (1976) (par.33) werd dit al duidelijk. Hierbij ging het om een inbreuk op de verenigingsvrijheid die door de staat als werkgever werd veroorzaakt.

5.4.2. Het handelen door de overheid

Het Hof heeft in zijn rechtspraak een ruime uitleg gegeven aan het begrip 'overheid'. Alle denkbare overheidslichamen en -organen vallen hieronder. Ook wanneer het nationale recht deze organen niet als bestuursorganen of publiekrechtelijke organen opvat. Ovoseletskiy t. Oekraïne (2005) (par.79 t/m 82) is hier een voorbeeld van. Voor het Hof is de doorslaggevende factor om vast te stellen of er sprake is van een overheidsorgaan dat er een publieke taak is die bij wet is toegekend en onder toezicht van de overheid wordt uitgeoefend. Door deze uitleg kan een staat niet aan zijn verantwoordelijkheid ontsnappen door publieke taken te laten uitoefenen door private rechtspersonen. Dit werd duidelijk in de zaak Woś t. Polen (2005, ontv. Besl.) (par. 71 t/m 74). Het Hof maakt hier gelijk duidelijk dat de elementen van toezicht en wettelijke grondslag niet als enige relevant zijn om overheidsaansprakelijkheid vast te stellen. De complete context waarbinnen een orgaan opereert is belangrijk om vast te stellen of de taken die worden uitgeoefend een publiekrechtelijk karakter hebben.

5.4.3. Staatsaansprakelijkheid via positieve verplichtingen

Tot slot is het van belang op te merken dat de precieze definitie van het begrip overheidsorgaan niet altijd van belang is om een (indirecte) horizontale werking aan het EVRM toe te kennen. Via het leerstuk van de positieve verplichtingen of aansprakelijkheid van de rechter kan staatsaansprakelijkheid alsnog worden geconstrueerd. Hierdoor is de horizontale werking van het EVRM sterker dan in eerste instantie uit art. 1 en art. 34 EVRM kan worden afgeleid.

5.5. Afsluitend

Voorheen is duidelijk geworden dat directe horizontale kwesties niet voorkomen in de rechtspraak van het Hof. Het Hof dient alleen het nalaten en optreden van de staat de beoordelen. Hierbij zijn alle nationale autoriteiten gehouden om het EVRM bij al hun taken zorgvuldig toe te passen en de grondrechten effectief te beschermen. Dit kan voor het nationale recht en de nationale autoriteiten erg ingrijpend zijn. Juist daarom zijn de constructies van het EHRM ten opzichte van de horizontale werking wel controversieel te noemen.