Het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht (T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik)

Inleiding

Welke normen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zijn van toepassing op het bestuursprocesrecht? Het bestuursprocesrecht bevat regels die van toepassing zijn op geschillen tussen burgers en de overheid. Een belangrijke bepaling in dit verband is art. 6 EVRM. Ook van belang is art. 13 EVRM. Dit artikel bevat het recht op een effectief rechtsmiddel voor een nationale instantie in geval van schending van één van de rechten, die zijn neergelegd in het EVRM. Het gaat hier om bepalingen, die specifiek gericht zijn op het procesrecht. De bepalingen uit het EVRM met een meer materieel karakter kunnen ook van belang zijn voor het procesrecht. Het gaat hierbij vooral om art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Dit laatste wordt vaak uit het oog verloren, maar is in toenemende mate van belang. Het gevolg hiervan is dat de procesrechtelijke eisen, die voortvloeien uit het EVRM kunnen variëren per belang, dat in een geschil aan de orde is. De verschillende materiële bepalingen uit het EVRM brengen verschillende procesrechtelijke eisen met zich mee.

Artikel 6

Artikel 6 EVRM heeft zich als gevolg van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ontwikkeld tot één van de belangrijkste bepalingen van het verdrag. Begin van deze ontwikkeling is het arrest Golder, waarin het Hof uit deze bepaling het recht op toegang tot de rechter afleidde (EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462). Het recht op toegang tot de rechter is in een rechtsstaat een essentiële voorwaarde om je rechten te kunnen verwezenlijken. In een rechtsstaat kunnen rechten immers alleen tot gelding worden gebracht door tussenkomst van de rechter.

Uit dit artikel vloeit voort dat de staat zich moet inspannen om ervoor te zorgen dat het rechtssysteem voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM (positieve verplichtingen). Een staat kan zich niet om financiële redenen aan deze verplichtingen onttrekken (EHRM 10 juli 1984, Series A vol. 81 Guincho/Portugal). Overbelasting kan alleen als een excuus voor tekortkoming worden aangevoerd, wanneer de staat met voortvarendheid heeft geprobeerd om de achterstand weg te werken. Wat betekent civil rights and obligations? Hieronder vallen volgens de autonome uitleg van het Hof alle civielrechtelijke en bestuursrechtelijke geschillen. Deze geschillen moeten betrekking hebben op naar nationaal recht erkende of verdedigbare rechten en verplichtingen. Onder deze rechten en verplichtingen vallen onder andere vorderingen tot vergoeding van schade op grond van een onrechtmatige overheidsdaad, aanspraken in het kader van vergunningen en eigendomsrechten.

Bepaalde bestuursrechtelijke geschillen vallen niet onder de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, zodat de waarborgen van art. 6 hiervoor niet gelden. Het gaat hier om de volgende gevallen: geschillen inzake de toelating en uitzetting van vreemdelingen, geschillen over de verschuldigdheid van belastingen en geschillen over de uitoefening van politieke rechten. De waarborgen van art. 6 gelden in geschillen tussen ambtenaren en de staat, tenzij zij typisch publieke taken vervullen en toegang tot de rechter op grond van nationaal recht uitdrukkelijk is uitgesloten en hiervoor op objectieve gronden van staatsbelang een rechtvaardiging gegeven kan worden. Omdat in Nederland alle ambtenaren toegang tot de rechter hebben is deze uitzondering hier niet van toepassing.

Wanneer sprake is van een procedure, die nauw verbonden is met één van bovengenoemde procedures, bijvoorbeeld een procedure over schadevergoeding, die verband houdt met een asielaanvraag, dan kan de uitzondering op de toepasselijkheid van de waarborgen van art. 6 van toepassing zijn (EHRM 13 oktober 2009, AB 2010, 126 Panjeheighalehei/Denemarken).

Een vereiste voor de toepasselijkheid van art. 6 is dat in de procedure, waar het om gaat rechten worden vastgesteld. Lange tijd was het de vraag of dit artikel van toepassing is op voorlopige voorzieningsprocedures. Het Hof heeft bepaald dat dit het geval is, wanneer aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moeten in de bodemzaak en de voorlopige voorzieningenprocedure burgerlijke rechten centraal staan. Daarnaast moet de voorlopige voorziening gericht zijn op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen.

Wat houdt criminal charge in? Classificatie naar nationaal recht is niet doorslaggevend, behalve als de sanctie in het nationaal recht reeds als strafrechtelijk wordt gekwalificeerd. Verdere criteria zijn de aard en de zwaarte van de sanctie en de aard van de overtreding. De oplegging van een bestuurlijke boete valt als een strafvervolging in de zin van het EVRM te beschouwen. Een bijzondere categorie vormen fiscale boetes. Fiscale boetes worden aangemerkt als niet-punitieve sancties. Hoewel het niet-punitieve belastingrecht niet onder art. 6 EVRM valt geldt dit wel voor fiscale boetes.

Indien sprake is van een criminal charge gelden naast de procedurele eisen van art. 6 lid 1 EVRM ook de eisen van het tweede en derde lid. Bestuursrechtelijke sancties, die een zuiver reparatoir karakter hebben en dus niet gericht zijn op afschrikking en leedtoevoeging, vallen niet onder criminal charge. Voorbeelden hiervan zijn de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en in bepaalde gevallen de intrekking van een vergunning. Een beroep op de bescherming van art. 6 kan worden gedaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen geen beroep doen op het EVRM (zie art. 34). Non-gouvernementele organisaties kunnen slechts een beroep doen op het EVRM wanneer zij zelf het ‘slachtoffer’ zijn van een schending. De mogelijkheid van een actio popularis wordt niet erkend.

Een uitzondering hierop geldt in geval van organisaties, die de economische belangen van haar leden behartigen. Als zo’n organisatie een procedure start ter bescherming van de belangen van haar leden kan zij een beroep doen op het Hof wanneer in deze procedure rechten uit het EVRM worden geschonden (zie bijvoorbeeld EHRM 27 april 2004, EHRC 2004, 58 Gorraiz Lizarraga e.a./Spanje).

Toegang tot de rechter

Uit art. 6 vloeit het recht op toegang tot de rechter voort, hoewel dit niet letterlijk in het artikel vermeldt staat. Dit recht moet ook effectief zijn, zodat de staat in sommige gevallen moet zorgen voor gefinancierde rechtsbijstand. Aan dit recht mogen beperkingen worden opgelegd, zolang de toegang tot de rechter niet in de kern wordt aangetast. Over de vraag wanneer dit het geval is bestaat uitgebreide jurisprudentie.

In de eerste plaats moet het systeem van toegang tot de rechter voldoende duidelijk zijn. Terwijl het Nederlandse bestuursrecht geen verplichte procesvertegenwoordiging kent kan in sommige gevallen juridische bijstand noodzakelijk zijn. Een zaak moet in volle omvang aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Een systeem, waarbij gronden, die niet in bezwaar zijn aangevoerd niet door de rechter in beroep kunnen worden behandeld staat op gespannen voet met art. 6. Een onderdelenfuik, waarbij een onderdeel van een besluit, dat niet in een bestuurlijke voorprocedure is aangevochten in beroep niet meer aan de orde kan worden gesteld lijkt wel toegestaan.

Onnodige drempels, zoals overdreven formalisme zijn niet toegestaan door art. 6. Dit artikel kan ook gevolgen hebben voor verjaringstermijnen en financiële drempels. Artikel 6 geeft ook regels over de omvang van de rechterlijke toetsing. De rechter moet de bevoegdheid hebben om alle voor het geschil relevante kwesties betreffende de feiten en het recht te onderzoeken. Zo moet de rechter de mogelijkheid hebben om een eigen feitenonderzoek te verrichten en mag hij niet geheel gebonden zijn aan de feitenvaststelling door het bestuur. De eis van een onafhankelijke en onpartijdige rechter heeft ertoe geleid dat het Kroonberoep in strijd werd bevonden met art. 6 (EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1 Benthem/Nederland). Deze eis heeft ook gevolgen gehad voor de wetgevingsadviserende en rechtsprekende functies van staatsraden bij de Nederlandse Raad van State. Over het algemeen werd deze combinatie niet in strijd geacht met art. 6 lid 1 EVRM, maar desondanks heeft de overheid maatregelen genomen om problemen hiermee te voorkomen.

Wanneer niet binnen een redelijke termijn een oordeel van de rechter wordt gegeven, dient er de mogelijkheid te bestaan om alsnog een rechterlijke beslissing of schadevergoeding te eisen. Dit heeft het Hof bepaald in de zaak Kudla (EHRM 23 maart 1994, NJ 1994, 506). In Nederland is deze mogelijkheid niet in de wet neergelegd. Toch wordt dit bereikt door art. 8:73 en 8:26 Awb in overeenstemming met art. 6 en 13 EVRM te interpreteren. De bestuursrechter kan op deze manier vergoeding van immateriële schade toekennen, indien sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

Eerlijk proces

Artikel 6 bevat hiernaast het recht op een eerlijk proces. Hier vloeien een aantal eisen uit voort, die samenhangen met het beginsel van equality of arms, wat inhoudt dat de burgers dezelfde middelen moet hebben als de overheid om zijn standpunt te verdedigen. Eén van deze verplichtingen is dat de rechter in bepaalde gevallen processtukken dient te verstrekken aan de klager (Zie Kerojärvi/Finland, EHRM 19 juli 1995, Series A vol. 322).

Overige procedurele eisen zijn openbaarheid van de behandeling bij de rechter, hoewel dit niet in alle instanties van een rechterlijke procedure het geval hoeft te zijn, openbaarheid van de wijzing van de uitspraak (altijd), en de verplichting van een rechterlijke motiveringsplicht. Wat betreft de voorbereiding van besluiten vereist art. 6 dat deze binnen een redelijke termijn moet gebeuren, dat de betrokkenen moeten worden gehoord, er voldoende onderzoek moet worden gedaan en besluiten van een afdoende motivatie moeten worden voorzien.

Wat betreft de toetsing van punitieve sancties moet de rechter toetsen of de hoogte van de sanctie evenredig is met de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Hierbij dient een indringende of volle toetsing plaats te vinden. Deze volledige toetsingsbevoegdheid brengt met zich mee dat, in het geval de rechter oordeelt dat de sanctie niet evenredig is, hijzelf een wel evenredige sanctie mag opleggen. Voor punitieve bestuurlijke sancties geldt het legaliteitsbeginsel, dat opgenomen is in art. 7 EVRM en 15 IVBPR. Het legaliteitsbeginsel vereist in de eerste plaats dat iemand alleen mag worden veroordeeld op basis van iets, dat in de wet strafbaar is gesteld. De wet moet op dit punt nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig zijn. In de tweede plaats mag geen zwaardere straf worden opgelegd dan door de wet wordt voorgeschreven. In de derde plaats dient, wanneer na het begaan van de overtreding een lagere straf is opgenomen in de wet, deze straf op de overtreder te worden toegepast. Deze bepaling vinden we in art. 15 lid 1 IVBPR en is door het Hof overgenomen in het kader van art. 7 EVRM.

Bij het opleggen van punitieve bestuurlijke sancties gelden ook bijzondere waarborgen met betrekking tot het bewijs. Voor de bewijsvoering en motivatie gelden strenge eisen en de bewijslast voor wat betreft de (rechts)feiten, welke de overtreding constitueren, ligt volledig bij het boeteopleggende orgaan. De redelijke termijn begint in het bestuursrecht te lopen op het moment dat er een geschil ontstaat met de overheid. Meestal is dit het moment van indiening van het bezwaarschrift.

Bij de oplegging van bestuurlijke boetes geldt het ne bis in idem-beginsel: voor eenzelfde overtreding kan niet twee keer een sanctie worden opgelegd. Deze regel is opgenomen in het zevende protocol bij het EVRM, dat door Nederland niet is geratificeerd. Toch wordt dit beginsel in het algemeen voor bestuurlijke boetes erkend. Lid 3 van art. 6 bevat een aantal speciale verdedigingsrechten. De eerste houdt in dat ieder, tegen wie een vervolging is ingesteld in een taal, die hij verstaat in kennis wordt gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.

Bij het opleggen van punitieve bestuurlijke sancties geldt hiernaast het nemo-tenetur beginsel, wat het inhoudt dat iedereen, die te maken heeft met een vervolging het recht heeft om geen bewijs tegen zichzelf te leveren. Hieronder valt ook het zwijgrecht. Bewijsmateriaal dat tegen de wil van de overtreder is verkregen, mag niet worden gebruikt. Ook van belang is de Salduz-jurisprudentie (EHRM 27 november 2008, AB 2010, 82), waarin het Hof heeft bepaald dat onder bepaalde omstandigheden in het strafrecht een advocaat aanwezig moet kunnen zijn bij een verhoor. De Centrale Raad van Beroep wees een beroep op deze jurisprudentie af in een zaak waarin uitkeringsgerechtigden, die waren verhoord door sociaal rechercheurs, stelden dat zij tijdens deze verhoren recht hadden op bijstand van een advocaat. Wanneer in het kader van een bestuursrechtelijke procedure sprake is van vrijheidsbeneming, zoals vreemdelingendetentie en bestuurlijke ophouding, gelden de eisen die voortvloeien uit art. 5 EVRM.

Samenvatting geschreven door Wendy van Eck.