Deze samenvatting bij Het EVRM en het Nederlands Strafprocesrecht (Harteveldt) is geschreven in 2015

Hoofdstuk 1 – Inleiding/Opsporingsonderzoek algemeen

Strafvordering begint met de opsporing. Beginpunt daarvan is het moment waarop het vermoeden rijst dat een strafbaar feit is begaan. Naar aanleiding hiervan start men een opsporingsonderzoek.

Legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel – dat geen exclusief strafvorderlijk beginsel is – vereist dat alle overheidsoptreden dat belastend is voor burgers, direct of indirect berust op een wet in formele zin. Drie redenen waarom opsporingsactiviteiten door of vanwege de overheid belastend zijn:

1. Eventueel toegepaste dwangmiddelen grijpen rechtstreeks in in de rechten van burgers.

2. Het systematisch verzamelen en registreren van gegevens is een privacygevoelige aangelegenheid.

3. Doel van opsporingsactiviteiten is dikwijls strafrechtelijke sanctionering, met mogelijk verstrekkende consequenties.

Opsporingsambtenaren

Voor een voldoende grondslag in de wet is vereist dat de wet ten minste aanwijst welke personen of instanties met de opsporing belast zijn. De wet onderscheidt twee categorieën opsporingsambtenaren:

1. art. 141 Wetboek van strafvordering (hierna: Sv): gewone opsporingsambtenaren zoals de Officier van Justitie (hierna: OvJ), politie/marechaussee, vier bijzondere opsporingsdiensten

2. art. 142 Sv: buitengewone opsporingsambtenaren

Opsporingsambtenaren ex art. 141 Sv hebben een algemene opsporingstaak. De opsporingstaak van buitengewone opsporingsambtenaren daarentegen is beperkt tot de in de akte of aanwijzing genoemde strafbare feiten (art. 142 lid 1 sub c en lid 2 Sv). Op grond van art. 142 lid 3 Sv kan de Minister van Justitie hier middels een aanwijzing echter een algemene opsporingstaak van maken.

Een ander verschil is dat de politie en marechaussee tevens zijn belast met de politietaken ex Politiewet 2012. Voor de ambtenaren van de vier bijzondere opsporingsdiensten geldt de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.

De opsomming van opsporingsambtenaren in art. 141 en 142 Sv is limitatief. Anders zouden waarborgen met betrekking tot toezicht, bekwaamheid en betrouwbaarheid van deze ambtenaren eenvoudig kunnen worden omzeild.

Officier van Justitie

Opsporing wordt verricht onder leiding van de OvJ, art 132a Sv. Art. 148 Sv omschrijft de opsporingstaak van de OvJ nader. Volgens lid 2 geeft de OvJ hiertoe bevelen aan overige personen met de opsporing belast. Daarmee heeft de OvJ zeggenschap over alle opsporingsactiviteiten. Keerzijde hiervan is dat hij er ook voor verantwoordelijk voor is. Er zijn drie redenen waarom de OvJ met de leiding van de opsporing is belast:

1. Bewaken van de juridische kwaliteit van het onderzoek.

2. Afstemming van het opsporingsbeleid op het vervolgingsbeleid.

3. Bewaken van de rechtmatigheid/rechtsstatelijkheid van het onderzoek.

De OvJ maakt als lid van het openbaar ministerie (hierna: OM) deel uit van een hiërarchische organisatie. De structuur hiervan is geregeld in de Wet op de Rechterlijke Organisatie (wet op de RO). De OvJ staat hierin onder gezag van de Hoofd OvJ en het college van procureur generaals. Die hebben elk een algemene en bijzondere aanwijzings-bevoegdheid (resp. art. 136 lid 2 en art. 130 RO). Daarboven staat – op afstand – de minister van Justitie met dezelfde bevoegdheden (art. 127 RO). Het gezag van de OvJ in opsporingsonderzoeken wordt ook onderschreven in de Politiewet (hierna: Pw). Volgens art. 2 van de Pw (1993) voert de politie haar taken uit ‘in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag’. Volgens art. 13 Pw is dit voor wat betreft de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde de OvJ. Opsporing is onderdeel van die strafrechtelijke handhaving.

Particulier optreden/overheidsoptreden

De grens tussen particulier optreden en overheidsoptreden alsook de inzet van burgers in de publiekrechtelijke opsporing zijn lastige aspecten van de Strafvordering. Het legaliteits-beginsel vereist slechts een formeel wettelijke basis voor overheidsoptreden. In dit kader speelt ook art. 5 Europese verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) een belangrijke rol. In M.M. v. Nederland oordeelde het EHRM dat de betrokkenheid van de politie zo groot was dat er een ‘law’ moest zijn die ‘particularly precise’ was en waarmee de inbreuk ‘in accordance’ moest zijn. Het ging in casu om het assisteren van een burger bij het plaatsen van afluisterapparatuur in haar eigen telefoon.

Enkele artikelen in het Sv gaan expliciet over de betrokkenheid van burgers in de opsporing. Bijvoorbeeld art. 53 Sv (aanhouding heterdaad), infiltratie (art. 126w en 126x Sv). Ten slotte maakt art. 142 Sv het mogelijk dat aan ‘personen’ opsporingsbevoegdheid wordt verleend.

Opsporing

Uitgangspunt is dat alleen de in het Sv geregelde opsporingstaak onder het strafprocesrecht valt. Andere taken worden in beginsel beheerst door het bestuursrecht. Art. 132a Sv is hierin leidend. Het onderscheidende criterium is het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Er kunnen vijf typen opsporingsonderzoek worden onderscheiden (die in de praktijk door elkaar heen lopen):

1. Klassieke opsporing. Kenmerkend voor dit type onderzoek is dat het plaats heeft naar aanleiding van een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit en is gericht op de opheldering daarvan. Opheldering is daarbij geen doel op zich maar staat in dienst van de strafrechtelijke handhaving ex art. 132a Sv en het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Voorbeeld: aangetroffen lijk.

2. Repressieve controle: Hierbij wordt actief gezocht naar mogelijk gepleegde strafbare feiten. Doel is de eventuele vervolging en berechting van opgespoorde feiten. Voorbeeld: alcoholcontrole.

3. Proactieve opsporing: Het betreft hier opsporing van toekomstige feiten. In de praktijk is er bijna altijd sprake van een redelijk vermoeden dat er ook strafbare feiten zijn gepleegd. Voorbeeld: onderzoek naar aanstaande drugslevering.

4. Inlichtingenwerk: Hierbij gaat het om het runnen van informanten, meestal door de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: CIE). Doel van dit onderzoek is het opbouwen van een informatiepositie.

5. Verkennend onderzoek: Het betreft hier het krijgen van een beeld van een bepaalde sector in de samenleving. Het gaat om het verzamelen van sturingsinformatie. Vervolging is niet het primaire doel van een verkennend onderzoek maar kan er wel het (indirecte) gevolg van zijn. Verkennend onderzoek valt onder art. 132a Sv maar is tevens benoemt in de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (art. 126gg Sv).

Rechtmatigheidseis

De opsporing dient rechtmatig te zijn. Wat dit inhoud is niet eenvoudig te benoemen. De wet geeft slechts enkele concrete voorschriften, waaronder de cautie (art. 29 lid 2 Sv). Daarnaast laat het wetboek veel ongeregeld. Dit is ook nodig om de opsporingsambtenaar de noodzakelijk beoordelingsvrijheid te laten om zijn taak goed uit te kunnen oefenen. Ook wil de wetgever zo ruimte bieden om in de opsporing op technische ontwikkelingen in de maatschappij in te kunnen spelen. Naast de rechtsregels bestaan tevens beleidsregels. Een belangrijk deel daarvan vormen de algemene aanwijzingen die het OM kan geven. Ten slotte zijn er nog de ongeschreven beginsel die de opsporing beheersen. Vertrekpunt bij dit alles is het legaliteitsbeginsel dat opsporing moet berusten op een wettelijke bevoegdheid. Het doel van de opsporing werkt daarmee normerend (détournement de pouvoir).

In de tweede plaats dient altijd een belangenafweging te worden gemaakt tussen het belang van de opsporing en de burgers. Uitoefening van de opsporingstaak moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit heeft soms tot gevolg dat de overheid minder mag dan burgers (zie M.M. v. Nederland).

Art. 152 Sv behelst de verbaliseringsplicht voor opsporingsambtenaren. Dit dient ten eerste de functie van wettig bewijsmiddel (art. 339 jo. 344 Sv). Ten tweede kan op die manier achteraf verantwoording worden afgelegd over het verrichte onderzoek. Beide functies stellen hoge eisen aan de betrouwbaarheid van processen verbaal. Daarom stelt art. 153 Sv nadere eisen met betrekking tot de vorm en inhoud daarvan – bijvoorbeeld opgave redenen van wetenschap. In het kader van art. 152 Sv wordt van de opsporingsambtenaar verwacht dat hij selecteert, en weglaat wat irrelevant is. In het Zwolsman-arrest overwoog de Hoge Raad (hierna: HR) het slechts dan vrijstaat geen proces-verbaal op te maken indien hetgeen is verricht of bevonden redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing. Dit oordeel van de opsporingsambtenaren is aan toetsing door de OvJ onderworpen. Ook wanneer het maken van een proces-verbaal achterwege wordt gelaten dient in het dossier een zodanige verslaglegging te worden opgenomen dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter ter terechtzitting. De enige reden om geen proces-verbaal op te maken is volgens de HR een gebrek aan relevantie. Belangen van derden of het opsporingsonderzoek zijn daarvoor op zichzelf onvoldoende grond. Met deze belangen mag worden rekening gehouden in de wijze waarop in het proces-verbaal verslag wordt gedaan (bijv. geanonimiseerd).

Klacht

De wet onderscheidt de aangifte van de klacht. Een klacht bestaat uit een aangifte met een verzoek tot vervolging, zie art. 164 lid 1 Sv. Voor klachtdelicten geldt dat zonder een aangifte met verzoek tot vervolging, het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging. Art. 64 en 65 Sr bepalen wie klachtgerechtigd zijn. Op grond van art. 163 Sv kunnen aangiften zowel schriftelijk als mondeling worden gedaan. Het opzettelijk doen van een valse aangifte is strafbaar op grond van art. 188 en 268 Wetboek van strafrecht (hierna: Sr).

Bevoegdheden van opsporingsambtenaren

Opsporingsambtenaren beschikken over bevoegdheden om hun opsporingstaak te vervullen. Sommige bevoegdheden worden door het Sv dwangmiddelen genoemd. De toegekende bevoegdheden normeren de uitoefening van de opsporingstaak. De toekenning is namelijk afhankelijk gemaakt van bepaalde, wettelijk gespecificeerde voorwaarden. Toegekende bevoegdheden zijn meestal gekoppeld aan een bepaalde verdenkingsvoorwaarde. Bijvoorbeeld een verdachte, oftewel een redelijk vermoeden van schuld. In veel gevallen is voldoende dat de verdenking bestaat dat een (al dan niet gespecificeerd) strafbaar feit is begaan.

Met betrekking tot buitenwettelijke opsporingsbevoegdheden is het uitgangspunt van de wetgever dat de opsporingsambtenaar de bevoegdheid tot het gebruik daarvan kan ontlenen aan art. 141 respectievelijk 142 Sv. De HR bevestigt in het Zwolsman-arrest dit standpunt van de wetgever en voegt artikel 2 Politiewet daar aan toe. Deze artikelen bieden echter niet voor elke opsporingsmethode een toereikende wettelijke grondslag. Onderzoeksmethoden die inbreuk maken op de grondrechten, kunnen daarop niet worden gebaseerd.

Het EVRM gebruikt standaard de eis dat de inbreuken ‘in accordance with the law’ moeten zijn, en dat de nationale regeling ‘particularly precise’ moet zijn. Niettemin dient hiernaast altijd nog de afweging van proportionaliteit en subsidiariteit plaats te vinden.

De onschuldpresumptie

Artikel 6 lid 2 EVRM is de codificatie van de onschuldpresumptie – zie ook artikel (hierna: art.) 29 Sv. Dit elementaire rechtsbeginsel bestaat uit drie elementen:

• bij redelijke twijfel mag geen veroordeling volgen;

• de verdachte heeft het recht op een behandeling als onschuldige;

• de verdachte hoeft zijn onschuld niet te bewijzen.

Het recht op een behandeling als onschuldige impliceert onder meer dat de rechter in zijn uitspraak of in de met de strafzaak samenhangende procedures niet mag laten blijken van de schuld van de verdachte overtuigd te zijn, als die schuld niet ‘in accordance to the law’ bewezen is. De verdachte hoeft zijn onschuld niet te bewijzen. Dit element van de onschuldpresumptie is door het EHRM uitdrukkelijk behandeld in de zaak Funke. Het Hof las in de onschuldpresumptie meer dan alleen een zwijgrecht. Een verdachte hoeft namelijk in het geheel niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit ziet niet alleen op het afleggen van verklaringen. In Saunders nuanceert het Hof dit standpunt enigszins. Het Hof bevestigt het recht van een verdachte om stil te blijven en zichzelf niet te belasten. Echter, dit recht ziet niet op het gebruik van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Hieronder vallen o.a. documenten, adem, bloed etc. Het recht om te zwijgen impliceert voorts niet dat elke druk om te verklaren onaanvaardbaar is. In Kok stelt het Hof dat, a fortiori, voor het bewijs conclusies mogen worden getrokken uit de kennelijk leugenachtige verklaringen van de verdachte. De HR heeft in een arrest van 3 juni 1997 (NJ 1997, 584) expliciet overwogen dat de omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ingevolge art. 29 lid 1 Sv niet aan het bewijs kan bijdragen. Wel mag de rechter het ontbreken van een redelijke verklaring van de verdachte voor een bepaalde omstandigheid in zijn overwegingen omtrent het bewijs betrekken.

Politie

Art. 2 Pw bepaalt dat de politie altijd optreed in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag. Art. 12 Pw bepaalt dat voor zover dit de handhaving van de openbare orde en ter uitvoering van de hulpverleningstaak betreft, de politie onder het gezag van de burgemeester staat. Wanneer de politie optreedt ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, staat zij op grond van art. 13 Pw onder het gezag van de OvJ. Hiernaast bestaat ondergeschiktheid van alle leden van het OM aan de minister van Justitie (art. 127 RO). De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde omvat blijkens de wetsgeschiedenis de daadwerkelijke voorkoming, opsporing, beëindiging, vervolging en berechting van strafbare feiten alsmede de ten uitvoerlegging van beslissingen van de rechter of het OM. De wetgever deelt bevoegdheden toe om bepaalde taken te vervullen. Ter zake van de opsporing beschikt de politie over diverse bevoegdheden. Niet alle bevoegdheden komen echter aan alle politieambtenaren toe.

Naast de politie staan de bijzondere opsporingsdiensten. Dat zijn diensten die vooral zijn belast met de opsporing van delicten uit wetten waarvan de handhaving is opgedragen aan het departement waaronder de dienst valt. Er bestaan er vier: de Belastingdienst/FIOD-ECD, VROM Inlichtingen- en Opsporingsdienst, Dienstonderdeel Opsporing van de Algemene Inspectiedienst en de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst. Sinds enkele jaren vallen opsporingsambtenaren van deze diensten onder art. 141 Sv en zijn zij gewone opsporingsambtenaren met een algemene opsporingstaak.

• Kamerstukken II, 2004-2005, 30164, nr. 3, p. 16-18 Het opsporingsbegrip:

In artikel I, onderdeel K, van het wetsvoorstel wordt voorgesteld de definitie van het opsporingsonderzoek te wijzigen. Beoogd wordt opsporing te omschrijven als «onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. De huidige definitie van het opsporingsonderzoek is sinds 1 februari 2000 in artikel 132a Sv opgenomen (genoemde wet van 27 mei 1999, Stb. 245)

en luidt: Onder het opsporingsonderzoek wordt verstaan het onderzoek onder leiding van de officier van justitie naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan of dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd, als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Voor die tijd kende de wet geen definitie van opsporingsonderzoek. Het onderhavige wetsvoorstel heeft aanleiding gegeven om de wettelijke omschrijving tegen het licht te houden. Zoals hiervoor is aangegeven, wordt voorgesteld toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf mogelijk te maken.

Reeds om die reden is er naar mijn mening voldoende aanleiding, tot aanpassing van de definitie van opsporingsonderzoek te komen. Uit de voorstellen die in het kader van het preventief fouilleren zijn gedaan, volgt evenwel dat niet volstaan kan worden met een aanpassing van artikel 132a Sv in die zin, dat de genoemde aanleidingen voor het opsporingsonderzoek (de klassieke verdenkingseis en de verdenkingseis van titel V) met een derde worden aangevuld. Preventief fouilleren wordt, in het kader van terrorismebestrijding, in veiligheidsrisicogebieden ook mogelijk gemaakt zonder concrete aanwijzingen. Het komt mij, mede tegen deze achtergrond, aangewezen voor een andere benadering te kiezen bij het definiëren van het begrip «opsporingsonderzoek. De aanleiding tot dat onderzoek vormt daarin niet een bepalend element. Naar mijn mening schuilt het belang van de klassieke verdenkingseis en de verdenkingseis van titel V daarin, dat zij voorwaarden vormen voor toepassing van een reeks strafvorderlijke bevoegdheden. Zij zijn evenwel niet bepalend voor de vraag of er sprake is van opsporing. Het element dat het onderzoek onder leiding van de officier van justitie plaatsvindt, is in de voorgestelde definitie aldus aangepast, dat het gezag van de officier van justitie als kenmerkend voor de opsporing is opgenomen.

Het geldend opsporingsbegrip kan het misverstand doen ontstaan dat de officier van justitie daadwerkelijk in alle gevallen leiding geeft aan het opsporingsonderzoek. Bij een kortlopend onderzoek ten aanzien van een minder ernstig feit behoeft dat niet het geval te zijn. De officier van justitie heeft in dat geval niet zozeer de leiding gehad; wel heeft het onderzoek onder zijn gezag plaatsgevonden.

• Kamerstukken II, 2009-2010, 32468, nrs. 2 & 3

Een zorgvuldig samengesteld en compleet strafdossier bevordert een efficiënte gang van zaken op de terechtzitting en verschaft de basis voor een adequate rechtsbescherming. De processtukken vormen samen met het onderzoek ter terechtzitting de primaire bronnen voor de beantwoording van de vraag of de verdachte het feit heeft begaan en strafbaar is. Zij moeten een volledig beeld geven van hetgeen ter opsporing is verricht, waargenomen en beslist. Het procesdossier biedt daarmee ook mogelijkheden tot controle op de rechtmatige uitvoering van het opsporingsonderzoek. Voorts kunnen derden, zoals slachtoffers en personen die schade hebben geleden door een strafbaar feit, gegevens aan het dossier ontlenen om op te komen voor hun gerechtvaardigde belangen.

Aan de basis van de dossiervorming in strafzaken ligt de verbaliseringsplicht van de opsporingsambtenaar. De huidige wettelijke regeling van de verbaliseringsplicht (artikel 152 Sv) is sinds de invoering van het wetboek in 1926 ongewijzigd gebleven. Destijds werd aan het opsporingsonderzoek, te verrichten door de politieambtenaar, een beperkte rol toebedacht. Dat verklaart waarom de regeling van artikel 152 Sv betrekkelijk summier is.

De regels met betrekking tot de processtukken dateren eveneens uit 1926. Ook zij zijn eenvoudig van opzet en ook dat spoorde met het toenmalige strafproces waarin die processtukken een geringere betekenis hadden. Inmiddels heeft het strafprocesrecht een ontwikkeling doorgemaakt waarbij in toenemende mate aan het vooronderzoek gewicht toekomt. In de huidige regeling en praktijk speelt het opsporingsonderzoek waarvan in processen-verbaal verslag wordt gedaan van alle verrichte onderzoekshandelingen een centrale rol. Voorts, en mede in verband daarmee, hebben de processtukken in de loop der tijd een steeds belangrijker functie in het onderzoek ter terechtzitting gekregen. Nadere wettelijke normering is daarbij achterwege gebleven. Dit wetsvoorstel strekt ertoe de wettelijke voorzieningen betreffende de verbaliseringsplicht en de processtukken af te stemmen op de geschetste ontwikkelingen in het strafprocesrecht. Daarbij wordt aangesloten op het programma Versterking Opsporing en Vervolging dat in den brede de kwaliteit van het opsporingsonderzoek wil verhogen. Kort gezegd gaat het om:

• een precisering van de verbaliseringsplicht;

• een versterking van de rechtspositie van de verdachte bij de samenstelling van de processtukken;

• een wettelijke verankering van de verantwoordelijkheid van de officier van justitie voor de samenstelling van het procesdossier tijdens het opsporings-onderzoek;

• een omschrijving in de wet van het begrip processtukken en;

• de introductie van de bevoegdheid om bepaalde informatie buiten de processtukken te laten en de verstrekking van afschriften te beperken, indien gewichtige belangen daartoe nopen.

NJ 1982/258:

Het ambtsedig proces-verbaal houdt in: Wij zagen de ons bekende P. lopen in de S.-straat met een plastic tas in zijn handen. Op onze vraag wat zich daarin bevond, antwoordde hij: 4 boeken. Toen wij hem vroegen waar hij die gekocht had, antwoordde hij, dat hij ze even tevoren gestolen had. Wij hebben als verdacht van diefstal aangehouden: P.’ Uit dit relaas vloeit niet noodzakelijk voort, dat de verbalisanten reeds op het tijdstip waarop zij P. aanspraken een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27, lid 1 aanwezig achtten. Dit relaas kan immers aldus worden verstaan, dat de verbalisanten daarin tot uitdrukking wilden brengen dat de omstandigheid dat de hun bekende P. met een tas in de S.-straat liep enerzijds wèl aanleiding gaf zich naar hem te begeven en hem voormelde vragen te stellen, doch anderzijds niet werd beschouwd als een omstandigheid waaruit een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide.

Door te overwegen: ‘dat P. pas nadat hij had geantwoord de boeken te hebben gestolen, als verdachte werd aangemerkt’ heeft het Hof aan het relaas van de verbalisanten een uitleg gegeven, welke niet onverenigbaar is met de bewoordingen daarvan en welke in cassatie moet worden geëerbiedigd.

Het ambtsedig proces-verbaal behelst als verklaring van de verdachte ‘Ik ben de winkel uitgelopen en ben een andere winkel ingelopen en heb deel 1 en 2 eveneens in het plastic tasje gedaan’ en als relaas van verbalisanten: ‘De winkel alwaar de verdachte deel 1 en 2 zou hebben ontvreemd is door ons niet gevonden.

Het rijden met verdachte door G. had geen enkele zin, aangezien hij in een zodanig slechte geestelijke en lichamelijke toestand verkeerde, dat er geen resultaat mogelijk was. Kennelijk verkeerde hij onder invloed van verdovende middelen’. Uit dit relaas van verbalisanten volgt niet zonder meer, dat de verdachte niet in staat mocht worden geacht een verklaring lid 1art. 29 af te leggen. Het middel aanvoerende, dat het rijden met verdachte door G. ter opsporing van bedoelde winkel als bewijsscheppende handeling op één lijn is te stellen met het afleggen van een verklaring, omdat in beide situaties ‘een zekere vrije wilsvorming gebaseerd op een adequate geestelijke toestand vereist is’, ziet eraan voorbij, dat het Hof het relaas van verbalisanten geredelijk aldus in de zin van art. 29 lid 1 heeft kunnen uitleggen, dat de geestelijke en lichamelijke toestand van verdachte van die aard was, dat hij niet bij machte kon worden geacht bedoelde boekhandel aan te wijzen, doch wél in staat mocht worden geacht in vrijheid zijn wil te bepalen ten aanzien van hetgeen hij wenste te verklaren.

NJ 2011/169:

Algemene uitgangspunten voor de beoordeling van verweren betreffende rechtmatigheid van onderzoek in het buitenland. De Nederlandse strafrechter mag niet toetsen of onder de verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten plaatsgevonden onderzoekshandelingen stroken met het buitenlands recht, noch of voor eventuele inbreuken daardoor op art. 8 EVRM een toereikende wettelijke grondslag bestond.

Ten aanzien van in het buitenland onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten plaatsgevonden onderzoekshandeling moet de Nederlandse strafrechter onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels zijn nageleefd. Of daarbij door de Nederlandse opsporingsambtenaren inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat waarin is opgetreden, is in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant. Het volkenrecht vormt op zichzelf geen beletsel voor vormen van samenwerking tussen bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een verdrag. Nederlandse opsporingsambtenaren waren op grond van art. 539a Sv en art. 51 Wet Wapens en Munitie bevoegd de auto van verdachte te onderzoeken, waarvan het kenteken in België was opgenomen bij een militariabeurs waarvan het vermoeden bestond dat daar illegaal in wapens werd gehandeld.

Opsporingsambtenaren mogen het opmaken van een proces-verbaal van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden slechts achterwege laten ingeval dit redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing. Wel moet worden voorzien in een zodanige verslaglegging dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek tot nadere verantwoording. Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten Art. 152 Sv is niet van toepassing op de aan een opsporingsonderzoek voorafgaande fase van informatievergaring waar in nog geen sprake is van een verdenking. Verslaglegging van het in die fase verrichte onderzoek mag niet achterwege blijven, nu daar later in een opsporingsonderzoek of naar aanleiding van een verzoek om nadere opheldering op moet kunnen worden teruggegrepen. Het staat ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan het niet (ten spoedigste) opmaken van proces-verbaal enig rechtsgevolg moet worden verbonden.

Hoofdstuk 2 - Grondrechten en dwangmiddelen

Dwangmiddelen

Dwangmiddelen zijn in het kader van de strafvordering aan te wenden bevoegdheden waardoor daadwerkelijk, anders dan door tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van personen. Van een inbreuk is alleen dan geen sprake indien de betrokkene toestemming geeft – dit dient niet eenvoudig aangenomen te worden. Aanwending van een dwangmiddel door de overheid vereist altijd een wettelijke legitimatie. Dit vereiste vloeit voort uit art. 10 lid 1 GW en art. 8 lid 2 EVRM. Voorts verlangt art. 8 lid 2 EVRM in een dergelijk geval een regeling die voldoet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid en die noodzakelijk is met het oog op de bescherming van bepaalde waarden. Bij de toepassing van een dwangmiddel dienen evenwel steeds de belangen van de strafrechtspleging tegen de belangen van betrokken burger te worden afgewogen. Met betrekking tot door de politie gehanteerde dwangmiddelen is deze eis van proportionaliteit en subsidiariteit gecodificeerd in art. 8 Pw. Nadere regels worden gegeven in de Ambtsinstructies voor de politie, marechaussee en de bijzondere opsporingsdiensten. Overigens zijn alle dwangmiddelen bevoegdheden, maar niet elke bevoegdheid is een dwangmiddel.

Waarheidsvinding

Bij ‘in het kader van de strafvordering’ moet in de eerste plaats aan de waarheidsvinding in strafzaken worden gedacht. Waarheidsvinding moet in dit verbant in ruime zin worden verstaan. Er zijn ook dwangmiddelen die zijn bedoeld om de hantering van andere dwangmiddelen mogelijk te maken, de zogeheten steundwangmiddelen. Een derde dat bij de toepassing van dwangmiddelen aan de orde is, betreft het veiligstellen van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties. Van het doel dat met de toepassing van een dwangmiddel wordt nagestreefd moet men de feitelijke werking daarvan onderscheiden. Deze niet-beoogde schade zal soms moeten worden vergoed. Het Wetboek Sv kent bijv. schadevergoeding voor ten onrechte ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis (art. 89 e.v. Sv).

Hantering dwangmiddelen

De hantering van dwangmiddelen is overgelaten aan de burger (art. 53 Sv), opsporingsambtenaren en de rechter. Naarmate het dwangmiddel ingrijpender is, dient zij door een hogere autoriteit te worden gehanteerd en aan strengere voorwaarden te zijn gekoppeld. Bij elk dwangmiddel geeft de wet dus aan wie het mag hanteren. Meestal bepaalt de wet ook tegen wie, met welk doel, in welke gevallen en onder welke nadere voorwaarden het dwangmiddel mag worden aangewend.

Het gaat hierbij steeds om een discretionaire bevoegdheid. De bevoegde individu moet dus beslissen (en motiveren) of, en zo ja: in hoeverre hij van de bevoegdheid gebruik maakt. Uitgangspunt bij de toepassing van dwangmiddelen moet zijn dat de verdachte ter zake van hetzelfde feit niet bij herhaling mag worden onderworpen aan hetzelfde dwangmiddel indien de omstandigheden gelijk zijn gebleven

(nemo debet bis vexari pro una et eadem causa, rebus sic stantibus). Algemeen geformuleerd luidt het criterium: de nieuwe factor was ten tijde van de eerste toepassing van het dwangmiddel bij de strafvorderlijke autoriteiten niet bekend en deze hadden daarvan redelijkerwijze ook niet op de hoogte kunnen zijn. Ook wanneer het dwangmiddel buiten toedoen van de autoriteiten niet op normale wijze kon worden toegepast, kan het nogmaals worden aangewend.

De eerbiediging van het privé-leven

Op grond van art. 8 EVRM heeft iedereen recht op eerbiediging van zijn of haar privé-leven. Dit geldt ook voor verdachten en getuigen in het strafproces. Het EHRM plaatst de uitleg van de centrale begrippen van art. 8 EVRM uitdrukkelijk in het teken van de doelstelling (object and purpose) van dit artikel, te weten: de individu te beschermen tegen misbruik van recht en willekeurige inmenging door de overheid in diens privé leven, zie ook het Niemietz-arrest. Met name in de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (hierna: BOB) zijn sporen van art. 8 EVRM en de rechtspraak van het Hof terug te vinden. In deze wet wordt voortdurend een afweging gemaakt tussen het respect van de overheid voor de privacy van burgers en anderzijds het belang van goed strafrechtspleging waarin vergaande opsporingsbevoegdheden onmisbaar zijn. Art. 8 EVRM is hiernaast ook van belang voor die onderdelen van het bestuursrecht waarin punitieve sancties zijn opgenomen. In het klassieke strafrecht speelt het vooral een rol bij de niet-vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Voor vrijheidsbenemende dwangmiddelen is art. 5 EVRM geschreven. Ieder die een eigen aanspraak kan maken op de eerbiediging van één of meer rechten uit art. 8 EVRM kan een beroep doen op die bepaling. Dat kan ook de verdachte zijn. In de rechtspraak van het EHRM wordt aangenomen dat de Staat onder omstandigheden de verplichting heeft actief op te treden om dit recht gestalte te geven. Zo oordeelde het Hof in X. v. Nederland dat manco’s in de Nederlandse klachtenregeling bij zedendelicten, waardoor het OM niet-ontvankelijk was, van dien aard kunnen zijn dat de Staat in gebreke wordt gesteld voor deze tekortkoming.

Een schending van art. 8 EVRM kan in het strafproces ter terechtzitting een belangrijke rol spelen bij de vraag of het bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen. Overigens beschouwt het Hof het bewijsrecht primair een verantwoordelijkheid van het nationale recht. Het Hof beziet i.v.m. art. 6 EVRM slechts of het strafproces in zijn geheel eerlijk is verlopen. In zijn arrest van 19 december 1995 (NJ 1996, 249) heeft de HR voor het eerst enkele algemene richtlijnen geformuleerd voor de rechtsgevolgen van onrechtmatig handelen van de overheid in het strafprocesrecht.

Ten eerst moet de rechter afwegen of aan het onrechtmatige handelen van de overheid gevolgen moeten worden verbonden. Voor onherstelbare vormverzuimen is op grond van art. 359a Sv de meest voor de handliggende sanctie bewijsuitsluiting van het onrechtmatig verkregen materiaal. De sanctie kan ook strafvermindering zijn. De niet-ontvankelijkheid van het OM is in de opvatting van de HR slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen mogelijk.

De verhouding tussen de vier rechten uit art. 8 lid 1 EVRM is niet scherp afgebakend. Integendeel. Het eerste begrip uit art. 8 lid 1 EVRM is het privé leven. Het EHRM heeft nooit een definitie van private life gegeven en zal dat waarschijnlijk ook nooit doen. Op die manier kan de bepaling bij de tijd gehouden worden. De fysieke en psychische integriteit behoren in elk geval tot het privé leven. In o.a. Raninen behoort het leggen en onderhouden van contacten met anderen daar volgens het Hof ook toe. Zolang de schending op de (fysieke) integriteit gering is, neemt het Hof geen schending van art. 8 EVRM aan. Dit is bijv. het geval wanneer cameratoezicht beperkt blijft tot het registreren van de publieke omgeving, zonder dat daarvan een systematische of permanente registratie wordt bijgehouden. Gesprekken via vaste telefoonverbindingen worden beschermd door art. 8 EVRM. Volgens de HR geldt dit niet voor mobiele telefonie, gelet op de vrijheid van het ontvangen van signalen uit de ether. Kenmerkend voor de jurisprudentie van het Hof is de vraag of een individu een ‘reasonable expectation of privacy’ kon hebben. Het privé-leven van art. 8 EVRM is verder van belang voor de bescherming van persoonsgegevens. De overheid mag daarop alleen inbreuk maken als voldaan is aan de voorwaarden van art. 8 lid 2 EVRM.

Enkele belangrijk gebleken punten uit de rechtspraak van het Hof voor het strafprocesrecht:

Ten eerste de aard van de inbreuk. Van iets eenvoudigs (als het gebruik van gegevens in de gemeentelijke basisadministratie) tot een grondige doorzoeking van een woonhuis. Naast de aard van de inbreuk speelt de vraag welke gegevens zijn verkregen door de inbreuk een belangrijke rol. Schending van art. 8 EVRM kan daarbij mede afhankelijk zijn van het gebruik dat de overheid vervolgens maakt of kan maken van deze gegevens. Een tweede element betreft de woning. De term ‘home’ uit art. 8 EVRM kent een veel bredere betekenis dan het Nederlandse begrip ‘woning’ zoals dat wordt gebruikt in art. 12 GW, de Algemene Wet op het Binnentreden en de strafvorderlijke wetgeving. Onder ‘home’ kan volgens Niemietz onder omstandigheden ook worden verstaan de plaats waar iemand zijn beroep uitoefent – omdat het privé-leven zich volgens het EHRM voor een belangrijk deel afspeelt in de werksfeer. Het feitelijk gebruik van een ruimte lijkt beslissend te zijn, zelfs als dat gebruik illegaal is.

Een derde element betreft de correspondentie (of ‘correspondence’) van een individu.

Het belangrijke kenmerk van correspondentie is dat er sprake is van een vorm van communicatie met anderen. Een dagboek, bestemd voor eigen gebruik, is dus géén voorwerp van commu-nicatie. ‘Correspondence’ uit art. 8 EVRM is evenwel niet beperkt tot brieven. Het betrokken communicatiesysteem hoeft ook niet in handen van de overheid te zijn. De drie genoemde elementen (aard inbreuk, woning en correspondentie) worden door het Hof betrekkelijk ruim geïnterpreteerd in het licht van het object and purpose van het Verdrag.

Art. 8 EVRM biedt de burger echter geen absoluut recht op privacy. De overheid mag hier inbreuk op maken als aan de voorwaarden uit art. 8 lid 2 EVRM is voldaan. In Golder oordeelde het Europese hof ter bescherming van de rechten van de mens (hierna: EHRM) dat de uitzonderingen uit art. 8 lid 2 EVRM limitatief zijn.

De uitzonderingen moeten bovendien restrictief worden geïnterpreteerd. Niettemin rekent het Hof onder de ‘prevention of disorder and crime’ niet alleen preventieve maatregelen maar ook de bevoegdheden in het strafprocesrechtelijke traject met het oog op waarheidsvinding.

Van een inbreuk op de rechten in art. 8 lid 1 EVRM is overigens (naast een inbreuk in concreto door de overheid) ook sprake indien het nationale recht dergelijke gedragingen toestaat.

Art. 8 lid 2 EVRM stelt een drietal voorwaarden aan een rechtmatige inbreuk: de inbreuk moet zijn:

1. ‘In accordance with the law’ (bij de wet voorzien);

2. ‘In the interest of among other the prevention of disorder or crime or the rights an freedoms of others’ (in het belang van het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van rechten en vrijheden van anderen);

3. ‘Necessary in a democratic society’ (noodzakelijk in een democratische samenleving)

‘In accordance with the law’ – bij wet voorzien

Allereerst is er nodig dat er een basis is in het nationale recht. De term ‘law’ moet hierbij worden gelezen als wet in materiële zin. Het betreft het geheel van geschreven en ongeschreven recht. Maatgevend is hierbij de uitleg van de nationale rechter. Het EHRM stelt zich hierbij terughoudend op en toetst het nationale recht slechts marginaal. Het tweede onderdeel van dit vereist betreft de kwaliteit van het nationale recht. In Malone oordeelde het Hof dat het nationale recht verenigbaar moet zijn met de ‘rule of law’. Dit bestaat uit twee componenten, te weten de ‘accessability’ (toegankelijkheid) en ‘forseeability’ (voorzienbaarheid) van het nationale recht.

De toegankelijkheid wordt zo geïnterpreteerd dat de burger – eventueel met betrekking tot een deskundige – in staat moet zijn een voldoende indicatie te krijgen van de regels die van toepassing zijn. Dit vereiste zou op gespannen voet kunnen staan met niet-gepubliceerde richtlijnen van het OM. Met betrekking tot de voorzienbaarheid wordt de eis gesteld dat het nationale recht voldoende precies (‘particularly precise’) moet zijn geformuleerd. Om opsporingsambtenaren en rechters een zekere mate van discretionaire bevoegdheid te geven is het evenwel onontkoombare dat hen in bevoegdheidsbepalingen enige ruimte wordt gelaten. Algemene regel is echter dat de mate van precisie waarmee de bevoegdheidsvoor-waarden moeten zijn geformuleerd, afhankelijk is van de ernst van de inbreuk op het privé-leven. Het vereiste in ‘accordance with the law’ behelst tevens de eis dat het recht procesrechtelijke waarborgen creëert waarlangs controle mogelijk is op de gebezigde bevoegdheden. Dit is met name belangrijk voor toepassing van maatregelen die naar hun aard alleen heimelijk effectief kunnen worden ingezet (bijv. een telefoontap).

Het Hof beoordeelt de kwaliteit van het nationale strafprocesrecht over het tappen tegenwoordig aan de hand van een zestal in het nationale recht te regelen onderwerpen:

1. omschrijving van de categorieën personen wier telefoon na een rechtelijke machtiging mag worden getapt;

2. de omschrijving van de aard van de misdrijven die aanleiding voor de machtiging kunnen vormen;

3. de maximale duur van de tap;

4. de procedure voor het maken van p-v’s van de getapte gesprekken;

5. voorzorgsmaatregelen voor het vastleggen van de telefoongesprekken met het oog op de rol van de rechter en de verdediging;

6. de voorwaarden waaronder de taps moeten worden vernietigd.

Het tappen van vaste telefoonverbindingen van geheimhouder moeten bovendien met bijzondere zorgvuldigheid zijn geregeld. Het valt overigens op dat in dit kader de rol van de rechter-commissaris (hierna: R-C) in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden als procedurele voorwaarde beperkt is. Alleen bij het onderscheppen van vertrouwelijke communicatie tussen personen door middel van een technisch hulpmiddel in art. 126l en 126s Sv en het tappen van telefoongesprekken ex art. 126m en 126t Sv is een schriftelijke machtiging van de R-C vereist. Daarnaast is een machtiging van de R-C nodig voor het doorzoeken van een woning en het kantoor van een verschoningsgerechtigde, art. 97 Sv. In de rechtspraak wordt nauwelijks een punt gemaakt van de ‘aims’ (doelen) waarop een uitzondering ex art. 8 lid 2 EVRM moet berusten. Al gauw blijken de ‘prevention of disorder or crime or the rights an freedoms of others’ (het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van rechten en vrijheden van anderen) aan de orde te zijn.

Overigens beperkt het Hof deze doelen niet tot het nemen van preventieve maatregelen, maar vallen daar ook de niet-vrijheidsbeperkende dwangmiddelen onder die de waarheidsvinding dienen.

Het derde vereiste van ‘necessary in a democratic society’ vereist een afweging in concreto van privacybelangen die gewaarborgd worden in art. 8 lid 1 EVRM en de noodzaak van de inbreuk daarop in lid 2. Vier aandachtspunten hieromtrent zijn:

1. De uitzonderingen moeten restrictief worden geïnterpreteerd;

2. Noodzakelijkheid eist meer dan begrippen als wenselijk, nuttig, redelijk of aanvaardbaar, maar weer minder dan bijv. onmisbaar of absoluut noodzakelijk;

3. Er moet een dringende sociale behoefte bestaan aan de inbreuk en deze moet proportioneel zijn gelet op de nagestreefde doelen;

4. De Staten hebben een zeker beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’), maar deze is niet onbeperkt.

1. Er moet altijd worden gezocht naar een ‘fair balance’ tussen de privacy belangen van de individu en de algemene belangen van wetenschap.

2. De nationale discretionaire ruimte moet vergezeld gaan van gepaste en effectieve procedurele waarborgen tegen misbruik.

Het Hof toetst aan de hand van deze aandachtspunten of de noodzaak tot inbreuk heeft bestaan én op welke wijze aan het besluit tot interventie uitwerking is gegeven. Zie hierin de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. De toetsing door het Hof met betrekking tot eventuele schending van art. 8 EVRM ziet er doorgaans als volgt uit: Eerst toetst men of art. 8 lid 1 EVRM is geschonden, vervolgens of het overheidsoptreden ’in accordance with the law’ was en in het belang van de aangewezen doeleinden, en tenslotte of de inbreuken ‘necessary in a democratic society’ zijn.

NJ 1997/86:

Heimelijke en continue observatie door de politie in de verhoorfase middels videocamera en monitor. Observatieverslag niet zonder meer bruikbaar voor het bewijs. Verwerping van beroep op schending art. 8 EVRM ontoereikend gemotiveerd. Nu, naar uit het voren overwogene volgt, de enkele omstandigheid dat tegen de verdachte verdenking was gerezen ter zake van een zeer ernstig misdrijf niet zonder meer meebrengt dat de politie gerechtigd was tot het voortdurend observeren van de verdachte op de wijze als waarvan, in cassatie moet worden uitgegaan, is de in het middel aangevallen beslissing van het Hof ontoereikend gemotiveerd, zodat het middel gegrond is. Het voren overwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en de overige middelen geen bespreking behoeven. Het Hof waarnaar de zaak zal worden verwezen zal moeten onderzoeken op welke wijze is geobserveerd en of en zo ja welke gevolgen daaraan dienen te worden verbonden.

NJ 1996/249:

Onrechtmatig handelen van opsporingsambtenaren: bewijsuitsluiting of Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk? Inbreuken op fundamentele rechten in pro-actieve fase.

Art. 2 Politiewet 1993 biedt voldoende grondslag voor beperkte inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. ‘Inkijkoperaties’. Art. 9 lid 1 onder b (oud) Opiumwet omvat naast de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen ook de bevoegdheid tot het bekijken daarvan, maar biedt geen ruimte voor stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Het afnemen van dactyloscopische sporen en het maken van foto's is aan te merken als krachtens de opsporingstaak art. 141 Sv bevoegd verrichte activiteiten. Politie doorzoekt vuilniszakken; geen schending van art. 8 lid 1 EVRM noch niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie. Art. 139c lid 2 (oud) Sr gold het verbod van lid 1 (oud) van dat artikel niet voor het ‘scannen’ van autotelefoons. De door het ‘scannen’ gemaakte inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM leidt in casu niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De feitenrechter beoordeelt of een door hem bevolen onderzoek (hier het opmaken van een proces-verbaal over de gang van zaken tijdens de ‘pro-actieve fase’) volledig is en welke waarde hij daaraan toekent. De Hoge Raad toetst dat oordeel slechts op zijn begrijpelijkheid. 's Hofs oordeel dat voldoende inlichtingen zijn verschaft is niet onbegrijpelijk. Het niet opmaken van processen-verbaal leidt in casu niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Verzoek zaaks-OvJ als getuige te horen is met inachtneming van de juiste maatstaf en toereikend gemotiveerd afgewezen. Dubbele strafbaarheid van deelneming aan criminele organisatie. Aangenomen moet worden dat het hof heeft onderzocht en vastgesteld dat Marokko, België en Groot-Brittannië een equivalent van art. 140 Sr kennen.

NJ 1997/85:

Verbalisanten mochten in casu zonder wettelijke basis het portier van een op de openbare weg staande auto, met beslagen ramen, waarin iemand zat, openen. Geen strijd met recht op privacy. Door te overwegen als hiervoor heeft het Hof vastgesteld dat de desbetreffende auto geparkeerd stond op de openbare weg, te weten langs de rijbaan van de Jan van Galenstraat te Amsterdam, en dat de verbalisanten, terwijl de ruiten van die auto geheel beslagen waren, hebben gezien dat een man achter het stuur van die auto zat. Het Hof heeft blijkens zijn met 'Bovendien' aanvangende overweging kennelijk geoordeeld, dat de politieambtenaren, die onder de bedoelde omstandigheden werden geconfronteerd met een persoon die zich in een auto bevond, niet ervan uit behoefden te gaan dat er sprake was van een situatie waarin die persoon onbevangen zichzelf wilde zijn, en dat zij derhalve zonder wettelijke legitimatie het portier van de auto mochten openen. Aldus oordelend heeft het Hof geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, noch omtrent het bepaalde in art. 1 Sv.

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

M.M. v. The Netherlands:

The applicant is a Netherlands national, born in 1953 and living in the Hague. He has been a practising lawyer since 1979. In November 1993 the applicant was defending a man detained on remand. As such, he saw his client's wife, Mrs S, on several occasions. After one such occasion Mrs S told her husband that the applicant had made sexual advances to her. Her husband informed the police who in turn informed the public prosecutor, who decided that a criminal complaint should be lodged. Mrs S feared, however, that her word would be insufficient to secure a conviction. Following discussions between the police and the public prosecutor, police officers connected a tape recorder to Mrs S's telephone, showed her how to operate it and suggested that, should the applicant call her, she steer her conversations with him towards his sexual advances in order to record him on the subject. Mrs S recorded three conversations with the applicant which were collected by the police, transcribed and added to the investigation case-file. On 16 June 1995 the applicant was convicted of sexual assault and sentenced to four months' imprisonment, suspended for two years, and a fine of 10,000 Netherlands guilders. The recorded telephone conversations were not relied on as evidence. He unsuccessfully appealed to the Supreme Court. 

The applicant alleged that the recording of his telephone conversations with Mrs S had breached Article 8 (right to respect for correspondence). The Court found that there had been an interference by a public authority with the applicant's right to respect for his correspondence in that, with the prior permission of the public prosecutor, the police had made a crucial contribution to recording the telephone conversations and had thus engaged the respondent State's responsibility. At the relevant time the tapping or interception of telephone conversations for the purpose of obtaining evidence against a person suspected of committing an offence had required a preliminary judicial investigation and an order by an investigating judge. As neither condition had been met here the interference had not been in accordance with the law. The Court held by six votes to one that there had been a violation of Article 8 of the Convention and awarded the applicant 10,000 euros (EUR) for costs and expenses.

Hoofdstuk 3 – Inbeslagneming

Inbeslagneming

Art. 134 lid 1 Sv definieert inbeslagneming als ‘het onder zich nemen of gaan houden van enig voorwerp t.b.v. de strafvordering’. Hieronder valt ook de situatie dat de betrokkene het voorwerp vrijwillig heeft afgestaan. Inbeslagneming verstoort de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen niet. Inbeslagneming kan conservatoir zijn doordat wordt geanticipeerd op later eventueel op te leggen sancties. Dit staat met name voorop bij het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel (en het verhaal daarop) en met het oog op verhaal van boetes. Het Sv stelt niet de eis dat er een verdenking tegen een bepaalde persoon moet zijn. Er moet sprake zijn van een strafrechtelijk relevante situatie, d.w.z. er moet een zeker vermoeden van een strafbaar feit zijn. De kring van personen die door inbeslagneming kunnen worden getroffen is echter onbeperkt. Art. 94 en verder Sv bepalen welke voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Art. 94a lid 5 Sv spreekt van ‘alle zaken en vermogensrechten’. Inmiddels staat vast dat ook onroerende zaken vatbaar zijn voor inbeslagname.

Volgens art. 134 lid 1 Sv kan strafvorderlijke inbeslagname alleen plaatsvinden ten bate van de strafvordering. Uit dit algemene doel kunnen drie gronden worden afgeleid:

1. Ten bate van waarheidsvinding, zie art. 94 lid 1 Sv. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan en in het in beslag genomen voorwerp;

2. Ten bate van het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel i.d.z.v. art. 36^e Sr, zie art. 91 Sv. Het gaat hierbij om waarheidsvinding met het oog op sanctionering;

3. Als conservatoir middel. Inbeslagneming wordt daarmee gebruikt ter zekerstelling van de tenuitvoerlegging van bepaalde sancties. De oplegger moet in dit geval nagaan of oplegging van de betreffende sanctie niet hoogst onwaarschijnlijk is.

Beslag mag niet worden gelegd met alleen het oog op teruggave aan de rechthebbende, dan wel de tenuitvoerlegging van de vordering van de benadeelde partij of de schadevergoedingsmaatregel. Met andere woorden beslaglegging kan niet plaatsvinden t.b.v. de belangen van het slachtoffer.

Naast het bestaan van een grond voor beslaglegging moet ook de bevoegdheid tot inbeslagneming bestaan. Deze bevoegdheid is vaak gekoppeld aan andere bevoegdheden van een bepaalde functionaris (bijv. om met het oogmerk een bepaald object in beslag te nemen een woning te betreden ex art. 97 Sv, of het geven van een uitleveringsbevel, art. 96a Sv). Deze bevoegdheden worden wel accessoire dwangmiddelen of steundwangmiddelen genoemd. Zij maken inbeslagneming praktisch mogelijk.

Bevoegdheid tot inbeslagneming

1. Opsporingsambtenaren hebben, evenals de R-C, een ruime beslagbevoegdheid (art. 96 lid 1 resp. 104 lid 1 Sv). De gevallen zijn echter beperkt tot ontdekking op heterdaad óf verdenking van een misdrijf genoemd in art. 67 lid 1 Sv. Wordt hierbij een woning binnengetreden, dan gelden wel de beperken die de Algemene Wet op het Binnentreden (hierna: Awbi) stelt. Art. 96 lid 1 Sv legitimeert echter alleen tot zoekend rondkijken en de inbeslagneming van voor de hand liggende voorwerpen. Voor een verdergaand onderzoek is de bevoegdheid tot een doorzoeking vereist.

De opsporingsambtenaar die is binnengetreden mag bij het zoekend rondkijken alleen voorwerpen in beslag nemen die met het blote oog waarneembaar zijn mits daarvoor geen additionele opsporingshandelingen (zoals het openen van kasten of verbreken van deuren) nodig zijn. Echter, de tekst van art. 96 lid 1 Sv legitimeert wel het betreden van ‘elke plaats’. Dit levert dus een spanningsveld op.

• Een ieder is bevoegd voor inbeslagneming vatbare voorwerpen in beslag te nemen in geval van een aanhouding op heterdaad, art. 95 lid 1 Sv).

• Voor staande- en aanhoudingen buiten heterdaad geldt eveneens art 95 lid 1 Sv, mits men tot staande- en aanhouding bevoegd is. Het geldt hier dus veelal opsporingsambtenaren (al dan niet tot aanhouding bevolen ex art. 54 lid 1 Sv).

Volgens de HR legitimeert art. 95 lid 1 Sv onder omstandigheden tot een onderzoek naar voor inbeslagneming vatbare voorwerpen in de auto van een verdachte. Daarvoor hoeft de auto niet eerst in beslag genomen te worden. De opsporingsambtenaar mag in het kader van de aanhouding het steundwangmiddel van onderzoek aan de kleding hanteren (art. 95 lid 2 jo. art. 56 lid 4 Sv). Dit mag een burger niet. Een (hulp)OvJ mag eveneens een onderzoek aan het lichaam instellen (art. 56 lid 1 Sv).

• In geval van een verdenking van een misdrijf omschreven in art. 67 lid 1 Sv mag elke opsporingsambtenaar een bevel tot uitlevering ter inbeslagneming geven, art. 96a Sv. Dit bevel kan worden gericht tot een ieder die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp. Ongehoorzaamheid is strafbaar op grond van art. 188 of 193 Sr. Het uitleveringsbevel mag niet worden gegeven aan de verdachte (art. 96a lid 2) en de verschoningsgerechtigden (art. 96a lid 3 jo. art. 217 -219 Sv). Echter, vragen staat vrij.

• Op grond van. art. 96b lid 1 Sv mogen opsporingsambtenaren (i.g.v. heterdaad of verdenking van een misdrijf ex art. 67 lid 1 Sv) vervoermiddelen doorzoeken. Art. 96b lid 2 Sv verleent de opsporingsambtenaar hiertoe de benodigde steunbevoegdheden.

• De doorzoekingsbevoegdheid van plaatsen is in principe alleen aan de OvJ toevertrouwd, art. 96c lid 1 Sv. Bij dringende noodzaak en ondervoorwaarden kan de hOvJ de OvJ vervangen, art. 96c lid 2 Sv. Art. 96c lid 4 Sv verklaart de ‘bevriezingsbevoegdheden’ uit art. 96 lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing.

Voor de doorzoeking van een woning of het kantoor van een verschoningsgerechtigde, is een machtiging van de R-C vereist, art. 97 lid 2 Sv. Ook hier geldt een regime waarbij i.g.v. dringende noodzaak hiërarchisch lagere functionarissen (onder voorwaarden) tot de doorzoeking over kunnen gaan – zie art. 97 lid 1 en lid 3 Sv. Uitgangspunt is dat de OvJ de doorzoeking doet en de machtiging aanvraagt.

De machtiging van de R-C aan de hulp OvJ omvat ook de volgens art. 2 Awbi vereiste machtiging tot binnentreden, art. 97 lid 4 Sv. De OvJ behoeft een dergelijke machtiging niet.

• Op grond van art. 103 jo art. 94a Sv kan de OvJ beslag leggen op voorwerpen ter verzekering van betaling van boetes of verhaal op wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe vordert de OvJ een schriftelijke machtiging van de R-C.

• De R-C heeft op grond van art. 104 Sv als enige een algemene inbeslagnemingbevoegdheid. Daarvoor is alleen vereist dat hij al enig onderzoek in de zaak verricht. De R-C mag te inbeslagneming elke plaats doorzoeken, art. 110 Sv. Bij doorzoeking van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden dient hij wel de voorschriften van de Awbi te respecteren.

Art. 100 – 102a Sv betreffen een bijzondere regeling met betrekking tot de strafvorderlijke inbreuken op het brief- en telegraafgeheim. Faxpost en e-mails vallen hier evenwel niet onder.

Art. 98 lid 1 Sv betreft in dit kader een specifieke regeling voor correspondentie met een verschoningsgerechtigde. De geheimhouding geldt ook in de situatie dat de geheimhouder zelf (mede)verdachte is. Echter, maakt de verschoningsgerechtigde zijn rol van hulpverlener ondergeschikt aan zijn criminele rol, dan moet onder omstandigheden de geheimhouding toch wijken. Zie verder onderdeel VI.

Beklag tegen dwangmiddelen

Tegen het dwangmiddel van inbeslagneming staat beklag bij de rechtbank open, art. 552a Sv. Belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen. Zou via de beklagprocedure niet op korte termijn een beslissing kunnen worden verkregen, dan kan een belanghebbende in een kort geding tegen de (voorgenomen) inbeslagname opkomen. Het oordeel over de rechtmatigheid van de inbeslagname behelst de vragen of er een geval was waarvoor beslag is toegelaten, of de beslaglegger bevoegd was en er een grond voor beslag was.

Onderzoek aan de kleding en aan en in het lichaam

Het onderzoek aan de kleding en lichaam wordt ook wel fouillering genoemd. Het Wetboek Sv regelt de opsporingsfouillering. De identificatiefouillering is ook strafvorderlijk van aard, want deze dient de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Opsporingsambtenaren die de verdachte hebben aangehouden mogen de verdachte aan zijn kleding onderzoeken (art. 56 lid 4 en 95 lid 2 Sv). De fouillering is gekoppeld aan de aanhouding, zodat buiten heterdaad de gevallen van onderzoek aan de kleding even beperkt zijn als die van aanhouding. De (hulp)OvJ kan in het belang van het onderzoek bepalen dat de verdachte aan zijn lichaam of kleding wordt onderzocht (art. 56 lid 1 en 95 lid 2 Sv). Onderzoek in het lichaam kan alleen door de OvJ worden gelast (art. 56 lid 2 Sv). Dit onderzoek wordt altijd uitgevoerd door een arts. Ook de R-C kan onderzoek aan de kleding en aan en in het lichaam gelasten (art. 195 lid 1 en 2 Sv). In alle gevallen geldt dat er sprake moet zijn van ernstige bezwaren. Ernstige bezwaren: sterkere aanwijzingen van schuld dan bij redelijk vermoeden van schuld. Het onderzoek kan alleen worden verricht t.a.v. de verdachte. Enige uitzondering hierop is art. 195 lid 3 Sv waarin is bepaalt dat de R-C het onderzoek ook kan gelasten t.a.v. personen van wie wordt vermoed dat zij sporen van het strafbare feit aan het lichaam of kleding dragen.

NJ 1997/458:

Geen ‘met zich voeren’ als bedoel in art. 95 lid 1 Sv nu slechts is vastgesteld dat de auto werd aangetroffen bij de woning van klager en dat klager de sleutels voorhanden had. De Rechtbank heeft aldus het verweer dat de inbeslagneming onrechtmatig is geschied, verworpen met een beroep op art. 95, eerste lid , Sv. Die bepaling verleent aan hem die de verdachte aanhoudt of staande houdt de bevoegdheid voor inbeslagneming vatbare voorwerpen die door de verdachte met zich worden gevoerd, in beslag te nemen. Uit de overwegingen van de Rechtbank (hierna: Rb.) blijkt slechts dat de desbetreffende auto werd aangetroffen bij de woning van klager en dat klager de autosleutels voorhanden had. Die omstandigheden brengen op zichzelf echter niet mee dat klager de auto met zich voerde in de zin van art. 95, eerste lid, Sv. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de Rechtbank het verweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Voor zover het middel blijkens de toelichting mede daarover klaagt is het dus gegrond. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

NJ 1986/214:

Klacht: Door de opsporingsambtenaar is door middel van de computer en discs een uitdraai vervaardigd en in beslag genomen. Dit is ongeoorloofd, omdat verdachte op grond van een contract tussen hem en de leverancier niet gerechtigd was de apparatuur en/of het gebruik daarvan over te dragen. Rb.: De klacht miskent dat voor de waarheidsbevinding onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen mag worden gedaan, waartoe zeker behoort het onderzoek teneinde gegevens, opgeslagen in computer software, voor strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Een civielrechtelijke verhouding tussen verdachte en derden, waarin het verdachte verboden is apparatuur of het gebruik daarvan aan derden over te dragen, heeft hierop geen invloed. HR: De Rb. heeft deze klacht op juiste gronden verworpen. Rb.: Blijkens de stukken heeft de R-C met verlof van de Rb. vergezeld van o.m. de griffier en de OvJ huiszoeking gedaan en goederen in beslag genomen. Hiermee is de inbeslagneming rechtmatig. De opmerking van verdachte, dat reeds voor de komst van de R-C opsporingsambtenaren de videotheek hadden betreden en administratie hadden verzameld, doet hieraan niet af. Op grond van art. 36b Auteurswet mochten de opsporingsambtenaren de niet afgesloten videotheek betreden en hetgeen voor de hand lag in beslag nemen. Dit laatste hebben zij zelfs niet gedaan, nu zij volgens verdachte goederen hebben vergaard die door de R-C in beslag genomen zijn. De Rb. acht op grond van een ambtsedig p.-v. aannemelijk dat de opsporingsambtenaren pas tot het ‘vergaren’ van goederen zijn overgegaan op het moment dat de R-C reeds aanwezig was.

HR: Het middel kan niet tot cassatie leiden omdat het steunt op stellingen van feitelijke aard, waarvoor in de beschikking geen grondslag kan worden gevonden. Het oordeel van de Rb. is niet onbegrijpelijk. Rb.: De omstandigheid dat de R-C een deur, een raam en een ruit heeft laten forceren, terwijl verdachte zich met de sleutels op het politiebureau bevond, brengt geen onrechtmatigheid van de inbeslagneming met zich mede. Immers, was er toen de R-C wilde binnentreden niemand aanwezig om open te doen en was ter plaatse geen sleutel aanwezig. In verband met de voortgang van de onderzoekingen mag niet de eis worden gesteld dat met het binnentreden gewacht had moeten worden, totdat een sleutel van elders werd aangevoerd, zeker gezien in het licht van de geringe toegebrachte schade.

HR: Aldus is de verwerping van de klacht, dat het forceren van een ruit door de R-C een grotere inbreuk op het recht tot huisvrede opleverde dan door de omstandigheden gerechtvaardigd werd, voldoende gemotiveerd.

Rb.: Art. 99 Sv is niet van toepassing omdat de huiszoeking niet in een woning plaatsvond. De R-C was op grond van de art. 124 en 25 Sv bevoegd tot de gewraakte maatregel. HR: Klager is aan te merken als een verdachte in de zin van art. 27 Sv; art. 28 lid 2 Sv bepaalt dat aan de verdachte telkens wanneer hij dat verzoekt zoveel mogelijk de gelegenheid verschaft wordt zich met zijn raadsman in verbinding te stellen. Dit beginsel is in geval van huiszoeking nader uitgewerkt in art. 99 lid 3 Sv. In deze bepaling — welke in art. 112 lid 5 Sv dat op huiszoeking door de R-C ziet, van toepassing is verklaard — wordt de daarin toegekende bevoegdheid van verdachte niet beperkt tot huiszoeking in een woning. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat, waar verdachte zich tijdens een huiszoeking door een raadsman mag laten bijstaan, hij ook telefonisch contact mag opnemen. De art. 124 , 125 Sv doen hieraan niet af. Hieruit volgt dat het beklag in zoverre op onjuiste gronden is verworpen.

NJ 2004/453:

De politie treft hennep aan in een voor de hand liggende plastic tas in een naar hennep ruikende bedrijfsruimte met daarin goederen die voor een hennepplantage gebruikt kunnen worden. Het hof kon oordelen dat die tas, waarvan redelijkerwijs vermoed kon worden dat daarin hennep was verpakt, eerst in zijn geheel in beslag was genomen, en pas daarna aan een onderzoek was onderworpen. Daardoor was geen sprake van een doorzoeking, aangezien voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen ten einde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Vooropgesteld moet worden dat voor de waarheidvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen ten einde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de in het middel bedoelde voorwerpen, te weten een zilverkleurige plastic zak en een grote boodschappentas eerst door de verbalisanten aan een onderzoek zijn onderworpen nadat die voorwerpen — als daarvoor vatbaar — door hen in beslag waren genomen en dat daarom van een doorzoeking als in het verweer bedoeld geen sprake is geweest. Dat oordeel geeft tegen de achtergrond van de onder 3.3 weergegeven bevindingen van de verbalisanten geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Die bevindingen houden immers in dat het ingestelde onderzoek plaatsvond in een bedrijfsruimte die naar henneplucht riekte en dat in die ruimte diverse goederen lagen die voor een hennepplantage kunnen worden gebruikt. Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat redelijkerwijs vermoed kon worden dat in genoemde, voor de hand liggende plastic zak en boodschappentas met een hennepplantage verband houdende goederen, zoals hennep, verpakt waren. Daarbij komt nog dat de boodschappentas volgens het relaas van de verbalisanten 'heel erg naar weedlucht riekte'. Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

NJ 1996/688:

Het gebruik van dwangmiddelen houdt weliswaar een inbreuk in op grondrechten die een wettelijke legitimatie behoeft, doch aan de wettelijke vereisten behoeft niet te zijn voldaan in geval van toestemming van degene aan wie het desbetreffende grondrecht toekomt. Aan het middel ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat een onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 56 Sv, ook indien de betrokkene toestemming tot dat onderzoek heeft gegeven, slechts mag worden uitgevoerd als aan de in het Wetboek van Strafvordering gegeven voorwaarden met betrekking tot gebruik van dit dwangmiddel is voldaan, aangezien daardoor het recht op privacy wordt geschonden. Deze opvatting is niet juist. Immers, het gebruik van dwangmiddelen, zoals het onderzoek aan de kleding, houdt weliswaar een inbreuk in op grondrechten die een wettelijke legitimatie behoeft, doch aan de wettelijke vereisten behoeft niet te zijn voldaan in geval van toestemming van degene aan wie het betreffende grondrecht toekomt. Van een dergelijke toestemming is in de onderhavige zaak sprake. 's Hofs oordeel, zoals hiervoor onder 5 weergegeven, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

Hoofdstuk 4 - Bijzondere opsporingsbevoegdheden

Volgen en waarnemen

Art. 126g Sv maakt onderscheid tussen volgen en waarnemen. Omdat de wetsgeschiedenis dit onderscheid niet verder verduidelijkt, spreekt men van stelselmatige observatie.

Onder observatie wordt gewoonlijk verstaan het direct, fysiek heimelijk gadeslaan en volgen van een persoon of object, al dan niet met gebruik van hulpmiddelen. Heimelijk is niet als bestanddeel in art. 126g Sv opgenomen omdat ook niet-heimelijk een inbreuk kan vormen op de persoonlijke levenssfeer. Traditioneel onderscheidt men twee vormen van observatie:

• dynamische observatie (klassieke schaduwen)

• statische observatie (het vanuit een vast punt in de gaten houden van een object)

Art. 126g Sv bevat uitsluitend een regeling t.b.v. het stelselmatig observeren van iemands aanwezigheid of gedrag. Voor niet-stelselmatige observatie van personen of (stelselmatige) observatie van objecten bieden art. 2 Pw en art. 141 en 142 Sv voldoende grondslag. In het kader van art. 8 EVRM is met name de vraag of iemand een ‘reasonable expectation of privacy’ had van belang voor het oordeel of al dan niet sprake is van een schending van de persoonlijke levenssfeer. In de Nederlandse rechtspraak is het criterium of iemand onbevangen zichzelf wilde zijn. Met betrekking tot geschillen over de toelaatbaarheid van observatie oordeelt de HR doorgaans volgens het volgende patroon:

1. Is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer ex art. 8 lid 1 EVRM?

2. Zo ja,bestaat daarvoor een wettelijke legitimatie ex art. 8 lid 2 EVRM?

Zo ja, was de inbreuk noodzakelijk (proportionaliteit en subsidiariteit)?

• Indien de legitimatie ontbreekt, welke rechtsgevolgen moeten daar dan aan worden verbonden?

Voor de vraag of de inbreuk (nog) gedekt wordt door art. 2 PW dan wel art. 141 Sv let de HR op de volgende elementen: Frequentie, duur, intensiteit, plaats, doel, wijze van uitvoering en graad van verdenking (met name met betrekking tot het voortduren van de observatie). Alleen die vormen van observatie worden expliciet in de wet geregeld, die stelselmatig zijn, d.w.z. dat zij tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. De elementen die hiervoor van belang zijn, zijn gelijk aan de door de HR hierboven genoemde gehanteerde elementen (m.u.v. het doel). Wie de observatie uitvoert, doet hiervoor niet ter zake. Overigens biedt art. 126g Sv alleen een wettelijke grondslag voor stelselmatige observatie met het oog op strafvorderlijke afdoening (art. 132a Sv).

Stelselmatige observatie t.b.v. openbare orde handhaving moet dan ook in strijd worden geachte met art. 8 EVRM, omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. In twee typen gevallen kan stelselmatige observatie gebruikt worden:

1. bij verdenking van een misdrijf (art. 126g lid 1 Sv);

2. bij een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd (art. 126o Sv).

Doelgroep

De doelgroep van de observatie is niet omschreven. Het middel kan dan ook jegens anderen dan de verdachte worden ingezet. Grond voor de stelselmatige observatie is het belang van het onderzoek. Hier dient dus een belangenafweging plaats te vinden tussen de noodzakelijkheid van de stelselmatige observatie voor het onderzoek enerzijds, en het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene anderzijds (proportionaliteit en subsidiariteit). Alleen de OvJ kan een bevel tot stelselmatige observatie geven. Een dergelijke observatie zonder zijn bevel is onrechtmatig. Het zonder toestemming betreden van een bewoning in het kader van een stelselmatige observatie is uitgesloten. Dit wordt echter gerelativeerd door de mogelijkheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de woning in art. 126l Sv (zie met name lid 2 2^e volzin). Het Nederlandse begrip ‘woning’ verschilt van het begrip ‘home’ uit art. 8 EVRM. De HR heeft evenwel besloten dat voor de situaties waarin een pand geen ‘woning’ maar wel een ‘home’ betreft, art. 55 Sv een toereikende grondslag voor het binnentreden biedt. Naar analogie geredeneerd kunnen plaatsen die geen ‘woning’ maar wel een ‘home’ zijn dus ook op grond van art. 126g Sv worden betreden. Met betrekking tot observatie van buiten naar binnen in een woning meldt de MvT het volgende: Wordt een camera geplaatst, zodanig dat permanent kan worden waargenomen wat zich in een woning afspeelt, dan moet dit worden beschouwd als even ingrijpend als het betreden van een woning: dat is niet toegestaan’.

Technische hulpmiddelen

Volgens art. 126g en 126o Sv is het gebruik van technische hulpmiddelen in verband met de stelselmatige observatie toegestaan, voorzover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen. Betreft het zintuigversterkende middelen (bijv. een verrekijker), dan is het derde lid niet eens van toepassing. Betreft het observatie van een persoon met betrekking tot een technisch hulpmiddel dat over een kortere of langere periode signalen registreert, dan moet dit in beginsel worden beschouwd als stelselmatige observatie. Hieronder valt niet het incidenteel maken van enkele foto’s.

Observatie in uitgaansgebieden d.m.v. camera’s valt hier niet onder. Het betreft immers niet de observatie van een persoon en heeft in beginsel geen strafvorderlijk doel. Het gebruik van plaatsbepalingapparatuur als peilzenders en Geotachs valt volgens de HR onder de opsporingstaak ex art. 141 Sv.

Evenwel dient volgens een richtlijn van OM bij het gebruik van deze middelen altijd eerst toestemming aan het OM te worden gevraagd. Het bevel wordt gegeven voor ten hoogste drie maanden, maar kan telkens met drie maanden worden verlengd. Art. 126g lid 5 Sv geeft aan wat het bevel moet vermelden. Art. 126g lid 7 Sv verplicht tot beëindiging van uitvoering van het bevel, in het geval niet meer voldaan wordt aan de voorwaarden uit het eerste lid. Volgens art. 126g lid 9 Sv kunnen ook buitenlandse opsporingsambtenaren een bevel tot stelselmatige observatie krijgen. Hierop zijn o.a. het Samenwerkingsbesluit bijzondere opsporingsbevoegdheden en de Schengen Uitvoeringsovereenkomst op van toepassing. Belangrijkste regel is echter dat de buitenlandse ambtenaar gebonden is aan het Nederlandse recht.

Opnemen van vertrouwelijke communicatie

In de wetsgeschiedenis wordt vertrouwelijke communicatie gedefinieerd als ‘de uitwisseling van berichtgeving tussen twee of meer personen die in beslotenheid plaatsvindt’. In art. 126l, 126s en 126zf Sv gaat het om het met betrekking tot apparatuur (bijv. richtmicrofoons, scanners etc.) opnemen van communicatie. De artikelen zijn bewust technologisch-onafhankelijk geformuleerd om zodoende bij de tijd gehouden te kunnen worden. De wet regelt alleen het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Opnemen veronderstelt onderscheppen. Enkel onderscheppen is dus niet toegelaten, dit om oncontroleerbaarheid van de bevoegdheidsuitoefening te voorkomen. Het element van vertrouwelijkheid betekent dat geen gebruik behoeft te worden gemaakt van het dwangmiddel als men in het openbaar gevoerde gesprekken afluistert. In het openbaar geldt immer geen ‘reasonable expectation of privacy ’. Dit betreft ook het afluisteren van mobiele telefonie. In art. 126l, 126s en 126zf Sv is steeds het subsidiariteitsvereiste opgenomen: het onderzoek moet de toepassing van de methode dringend vorderen. Het zal voor het opnemen nogal eens nodig zijn dat een plaats moet worden betreden. Als dit een niet-woning betreft, kan de OvJ daar in alle artikelen toestemming voor geven. Hij kan, als de voorwaarden uit de artikelen zijn vervuld, zelfs bepalen dat een woning zonder toestemming wordt betreden. De eis dat een machtiging wordt getoond (art. 2 lid 1 laatste zin Awbi) geldt dan niet. Met uitzondering van art. 126zf Sv zijn alleen opsporingsambtenaren onder sub b en c uit art. 141 lid 1 Sv bevoegd tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Het dwangmiddel mag alleen door de OvJ worden gehanteerd, die daarvoor een machtiging van de R-C nodig heeft. Naast de verdachte kunnen ook derden worden onderworpen aan dit dwangmiddel. De termijn bedraagt steeds vier weken, welke steeds met vier weken kan worden verlengd (mits gemachtigd door de R-C).

Aftappen

Het aftappen van communicatie via een aanbieder van communicatiediensten – kortweg de telefoontap – is speciaal in de wet geregeld. In art. 126la e.v. Sv in het kader van de ‘klassiek opsporing’, art. 126t e.v. Sv voor de ‘vroegsporing’ en in art. 126zg e.v. Sv voor de aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.

Hoewel de term ‘telefoontap’ anders doet vermoeden gaat het niet alleen om telecommunicatie. Art. 13.1 van de Telecommunicatiewet eist dat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken hun netwerken en diensten uitsluitend beschikbaar stellen aan gebruikers indien deze aftapbaar zijn. Bovendien zijn zij verplicht hun medewerking aan Justitie te verlenen (art. 13.4 Telecommunicatiewet). De bevoegdheid uit art. 126n, 126u en 126zh Sv mag niet worden gebruikt om iemands locatie te bepalen wanneer hij op dat moment geen verbinding heeft of zoekt. Gebruikersgegevens (naam, adres, postcode, woonplaats, nummer, soort dienst en IP-adres) zijn aan een minder streng regime onderworpen. Op grond van art. 126na, 126ua en 126zi Sv kunnen opsporingsambtenaren deze gegevens van de aanbieders vorderen. De regels van verschoning ex art. 96a Sv zijn op dit punt overeenkomstig van toepassing. In de rechtspraak van de HR is – bij gebreke aan een wettelijke regeling – uitgemaakt dat het afluisteren of opnemen van gesprekken die worden gevoerd d.m.v. een telefoonaansluiting, welke door een advocaat in de uitoefening van zijn beroep wordt gebezigd, niet is toegestaan indien de advocaat zelf geen verdachte is. Dit tapverbod omvat ook het e-mailverkeer van de verschoningsgerechtigde. Over de grondslag waarop mag worden opgenomen is door de wetgever niets anders vermeld dan dat het onderzoek dit dringend moet vorderen. Hier moet dus weer een afweging worden gemaakt waarin de proportionaliteit en subsidiariteit zijn betrokken.

Observatie

Ter wille van de opsporing of in de daaraan voorafgaande fase kan de politie bepaalde personen, objecten en situaties gadeslaan teneinde informatie te verzamelen. Zie in dit kader art. 126g, 126o en 126zd Sv. De observant speelt, in tegenstelling tot de infiltrant, geen actieve rol. Indien door de observatie slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, levert volgens de HR de globale taakomschrijving van art. 2 Pw daarvoor een voldoende toerijkende grondslag. [Zie voor het overige de samenvatting van de vorige tekst]

Informanten

Informanten zijn personen die niet de hoedanigheid van opsporingsambtenaar bezitten en die (in)direct contact onderhouden met potentiële daders van strafbare feiten. De wettelijke regeling omtrent informanten zijn art. 126v en 126zt Sv. De wet schrijft voor dat met informanten een overeenkomst wordt aangegaan. Dit mag alleen gebeuren op bevel van de OvJ.

Een algemeen verzoek van een opsporingsambtenaar aan een niet-opsporingsambte-naar om informatie te verstrekken over een criminele organisatie valt niet onder art. 126v Sv maar onder art. 2 Pw. Een informant kan een geldelijke beloning ontvangen voor zijn medewerking. Zie daarover verder de Regeling bijzondere opsporingsgelden. Ook een verdachte kan informant zijn.

Stelselmatige inwinning van informatie

Art. 126j, 126qa en 126zd Sv zien op het stelsel matig inwinnen van informatie over de (toekomstige) verdachte, zonder dat kenbaar is de opsporingsambtenaar als zodanig optreedt. Wanneer de opsporingsambtenaar wel als zodanig naar buiten treedt, is de persoonlijke levenssfeer niet in het geding. Dit optreden is geen infiltratie, omdat de participatie niet zover gaat dat er wordt deelgenomen of medewerking verleend aan de criminele groepering. De activiteiten gaan echter verder dan alleen waarnemen (zoals bij de observatie). Het plaatsen van een informant op dezelfde cel als de verdachte is een door het EHRM goedgekeurde methode, mits de mate van druk die van de informant uit gaat niet te groot is. Volgens de HR mag, in verband met de verklaringsvrijheid van de verdachte ex art. 29 Sv en 6 EVRM, deze methode alleen worden toegepast als de bijzondere ernst van het misdrijf dit rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing niet voorhanden zijn. Het middel mag alleen tegen de verdachte worden aangewend. Er moet sprake zijn van een misdrijf of van een redelijk vermoeden in de zin van art. 126o lid 1 Sv, van het in georganiseerd verband beraamd of gepleegd worden van een misdrijf omschreven in art. 67 lid 1 dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, dan wel van aanwijzing van een terroristisch misdrijf (art. 126zd lid 1 Sv). De termijn van drie maanden kan telkens met drie maanden worden verlengd.

Infiltratie

Voor de ‘klassieke’ opsporing wordt volgens art. 126h lid 1 Sv onder infiltratie verstaan dat de politie deelneemt of medewerking verleent aan een groep personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed dat misdrijven worden beraamd of gepleegd. Voor wat betreft de ‘vroegsporing’ gaat het om het deelnemen of medewerking verlenen aan het ‘georganiseerde verband’ (art. 126p lid 1 Sv). Infiltratie i.v.m. terrorisme gaat om ‘een groep van personen ten aanzien waarvan aanwijzingen bestaan dat daarbinnen een terroristisch misdrijf wordt beraamd of gepleegd’ (art. 126ze lid 1 Sv). Kenmerkend voor de infiltrant is dat deze deelneemt aan de activiteiten van het milieu en daarover rapporteert.

Infiltratie schept risico’s. Zo zal de infiltrant soms om zijn geloofwaardigheid niet te verliezen zelf ook strafbare feiten moeten begaan. De infiltrant die zich aan de regels van zijn opdracht houdt, kan zich, mocht hij worden vervolgd, op art. 43 Sr, de strafuitsluitingsgrond van het ambtelijk bevel, beroepen.

Pseudo-koop en -dienstverlening

Pseudo-koop en pseudo-dienstverlening zijn door de wetgever in art. 126i, 126q, 126ij, 126zd lid 1 sub b en 126zt lid 1 sub a Sv apart geregeld. Deze methodes kunnen onderdeel vormen van infiltratie, maar kunnen ook los daarvan plaatsvinden. In het infiltratiebevel moet worden bepaald hoe ver de opsporingsambtenaar mag gaan.

Naar aanleiding van de IRT-affaire in de jaren ’90, waarbij de politie grote hoeveelheden drugs liet passeren richting het criminele milieu, heeft de wetgever wettelijke restricties gesteld aan deze bevoegdheid van de politie. In art. 126ff Sv is nu bepaald dat een opsporingsambtenaar in een dergelijke situatie in beginsel verplicht is tot inbeslagneming over te gaan. De wettelijke regeling met betrekking tot infiltratie is in twaalf artikelen in het Wetboek Sv geregeld. Het voert te ver die allemaal hier te behandelen. Gezien de gevoeligheid van de materie heeft de wetgever dit echter vrij uitputtend geregeld. In alle gevallen is de OvJ de enige bevoegde persoon om een bevel tot infiltratie te geven. De infiltrant kan een (buitenlandse) opsporingsambtenaar of een burger zijn. De wet eist letterlijk dat de inzet van burgers wordt beperkt tot situaties waarin de inzet van opsporingsambtenaren niet mogelijk is. In (bijna) elke wettelijke bepaling met betrekking tot dit dwangmiddel is het Tallon-criterium gecodificeerd. Dit criterium van de HR houdt in dat in het kader van de pseudo-koop de eis wordt gesteld dat de infiltrant door zijn optreden de betrokkene niet brengt tot andere strafbare feiten dan waarop zijn (betrokkene’s) opzet reeds tevoren was gericht. Dit criterium lijkt ook voor het EHRM toereikend in de beoordeling of art. 6 EVRM door ‘incitemen’ (uitlokking) niet is overtreden. Aan de in het beginsel van redelijke en billijke belangafweging besloten liggende eis van subsidiariteit heeft de wetgever gestalte gegeven door bij infiltratie steeds te eisen dat het onderzoek de inzet van dit middel dringend vordert. Met de eis dat er sprake is van een door de wet toegelaten geval waarin de onderhavige middelen mogen worden ingezet, is door de wetgever gestalte gegeven aan de proportionaliteitseis (eveneens onderdeel van redelijke en billijke belangafweging). Het college van procureur-generaals moet vooraf schriftelijk toestemming verlenen voor de inzet van een burgerinfiltrant en voor toepassing van een uitzondering op art. 126ff lid 1 Sv, het doorvoerverbod.

LJN BW9338, Stelselmatige observatie:

Art. 126g, 152, 359a Sv. Aanhouding t.z.v. winkeldiefstal na observatie door ‘veelplegers team’. Verdachte is aangehouden ter zake van winkeldiefstal nadat hij was gevolgd en geobserveerd door verbalisanten werkzaam bij een zgn. ‘veelplegers team’. Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, kunnen onrechtmatig zijn als zij i.v.m. o.m. de plaats, duur, intensiteit en frequentie geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.

Is dat niet het geval, dan kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijk levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingambtenaren ex art. 2 Pw en 141 Sv daarvoor voldoende legimitatie biedt. Dit zal het geval zijn als slechts in een bepaald gebied en kortstondig is geobserveerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging moet kunnen blijken of de observaties in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven. Het ontbreken van een verdenking brengt niet mee dat dergelijke kortstondige en beperkte observaties onrechtmatig zijn aangevangen. Wel moeten zij tot het voorbereidend onderzoek worden gerekend als (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens een bevel op grond van art. 126g Sv uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo’n geval worden aangemerkt als vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. In ’s Hofs overwegingen ligt besloten dat de observaties, gelet op de duur, intensiteit, plaats en wijze waarop deze zijn verricht een zo beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Pw en 141 Sv een toereikende grondslag boden. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat van de observaties verslag is gedaan waarvan de inhoud niet is bestreden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft de stelling van de verdediging dat de werkwijze van het veelplegers team meebracht dat verdachte “overal” stelselmatig werd geobserveerd, wat een onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte veroorzaakte die moet leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het OM niet toereikend gemotiveerd verworpen. Dit leidt evenwel niet tot cassatie. De enkele omstandigheid dat de aard, duur en intensiteit van observaties bij gebreke van behoorlijke verslaglegging niet kan worden gecontroleerd, wettigt niet de gevolgtrekking dat i.c. een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Ook voor zover het verweer strekte tot bewijsuitsluiting kon het geen doel treffen.

NJ 2009, 503, Lokauto:

Het oordeel dat in casu de plaatsing van een lokauto niet onrechtmatig was omdat de verdachte niet is uitgelokt en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De politie heeft met toestemming van de OvJ, met het doel vermindering van voertuigcriminaliteit, op een plek waar veelvuldig in auto’s werd ingebroken, een afgesloten auto met buitenlands kenteken geparkeerd, met daarin zichtbaar een mobiele telefoon en een dummy navigatiesysteem. Verdachte heeft een ruit van de auto vernield en het navigatiesysteem daaruit weggenomen.

`s Hofs oordeel dat onder genoemde omstandigheden de plaatsing van die lokauto niet onrechtmatig was omdat daardoor (a) de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, en (b) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van tachtig uren en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

Hoofdstuk 5 - Binnentreden en (door)zoeken

Onderzoek bij aanwijzingen van terrorisme

In het kader van de bestrijding van terrorisme heeft de wetgever in art. 126zq, 126zr en 126zs Sv een drietal dwangmiddelen ingevoerd. Die houden in dat voorwerpen, vervoermiddelen en iemands kleding mogen worden onderzocht. Alleen opsporingsambtenaren zijn bevoegd deze dwangmiddelen toe te passen. Zij mogen dit alleen doen op bevel van de OvJ, tenzij men zich in een veiligheidsrisicogebied ex art. 126zq lid 4 Sv bevindt. Hoewel dit uit de tekst van de wet noch uit wetsgeschiedenis voortvloeit, hoeft in deze veiligheidsrisicogebieden eveneens niet aan de voorwaarde te zijn voldaan dat er aanwijzingen van een terroristisch misdrijf bestaan. Grondslag voor de toepassing van elk van deze dwangmiddelen is het belang van het onderzoek. Enige voorwaarde is dat er aanwijzingen van een terroristisch misdrijf zijn. Van een verdachte in de zin van art. 27 Sv hoeft dus geen sprake te zijn.

Betreden van plaatsen

De wetgever heeft zowel in het materiële strafrecht als in de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) voorwaarden geschapen voor de bescherming van de huisvrede. Daarnaast geeft art. 12 Awbi extra bescherming aan de daarin genoemde plaatsen van parlementair debat, godsdienstoefening, bezinningssamenkomsten en rechtspleging. Met art. 1-11 Awbi wordt gestalte gegeven aan de grondwettelijke gegarandeerde huisvrede (art. 12 GW). Art. 8 EVRM en art. 17 IVBP erkennen het recht op huisvrede ook. Op grond van. art. 12 GW is voor het binnentreden van een woning zonder toestemming, altijd een formeel wettelijke basis vereist. Bijv. art. 55 Sv biedt zo’n grondslag. Art. 1 lid 1 Awbi bepaalt dat de binnentredende opsporingsambtenaar zich legitimeert en van het doel van het binnentreden melding maakt. Art. 1 lid 2 Awbi bepaalt echter dat de eisen van legitimatie en mededeling van binnentreden slechts worden vervuld voor zover dat in de omstandigheden kan worden gevergd. In de strafvorderlijk wetgeving is het betreden van plaatsen altijd gekoppeld aan een andere bevoegdheid. Binnentreden is dus een steundwangmiddel. De Awbi verschaft zelf geen bevoegdheden tot binnentreden. De wet schetst aanvullende vereisten omtrent het binnentreden. De enkele binnentreding legitimeert niet tot het doen van onderzoek. Als men binnentreedt ter inbeslagneming, mag man ter plaatse rondkijken en hetgeen men voor handen aantreft en voor inbeslagneming vatbaar is, in beslag nemen. Men mag (tussen)deuren in de woning forceren. Als men aanvullende onderzoekshandelingen wil verrichten, zal doorzoeking moeten plaatsvinden. Rechters en leden van het OM behoeven om woningen te betreden geen schriftelijke Awbi-machtiging (art. 2 lid 1 Awbi). Opsporingsambtenaren wel. Woningen kunnen ook met toestemming worden betreedt. In dat geval is nooit een machtiging vereist. Wel moet de toestemming kunnen worden ontleend aan een positieve aanwijzing van vrijwilligheid aan de zijde van de bewoner. (Wie zwijgt stemt niet toe.) De bewoner is degene die het pand feitelijk bewoont, ook al is hij daartoe niet gerechtigd.

Zijn er meerdere (in gelijke positie verkerende) bewoners, dan zal weigering door één van hen de situatie van binnentreding zonder toestemming opleveren. Een machtiging mag eveneens achterwege blijven in geval van een noodsituatie ex art. 2 lid 3 Awbi. Art. 7 Awbi ziet op nachtelijk binnentreden en op de situatie dat de bewoner niet in de woning is. Voor bij situaties geldt dat binnentreden dringend noodzakelijk moet zijn en de machtiging dit uitdrukkelijk moet bepalen.

Opiumwet

Art. 9 Opiumwet (hierna: Ow) beperkt de daar gegeven bevoegdheden niet tot de situatie van heterdaad. Bovendien is de bevoegdheid de toegang tot vervoermiddelen (inclusief woongedeelte) en plaatsen niet gekoppeld aan enig doel. Doel kan bijv. zijn aanhouding of inbeslagneming. Art. 9 lid 3 Ow kent bovendien een zeer ruime inbeslagnemingbevoegdheid. Maar art. 9 Ow legitimeert niet tot doorzoeken. Hoe de Ow zich verhoudt tot art. 126k Sv met betrekking tot inkijkoperaties, is vooralsnog onduidelijk. Art. 49 Wet wapens en munitie bepaalt dat alle opsporingsambtenaren ex art. 141 Sv, ten allen tijde, bevoegd zijn tot het doen een doorzoeking ter inbeslagneming. De bevoegdheid is daarmee gekoppeld aan een zeker doel: inbeslagname. De bevoegdheid is niet beperkt tot gevallen van heterdaad. In tegenstelling tot de bevoegdheden uit het Sv mag de opsporingsambtenaar elke plaats (dus ook een woning zonder toestemming) doorzoeken. Dit kan problematisch zijn met het oog op art. 8 lid 2 EVRM. De eis van proportionaliteit weegt in dit geval zwaar. Volgens de HR kan daarom onder omstandigheden toch een rechterlijke machtiging nodig zijn, om te voldoen aan art. 8 lid 2 EVRM.

NJ 1936/250:

Uitoefenen van op andere wetten steunende opsporingsbevoegdheden in een met een last krachtens art. 64 der Drankwet binnengetreden woning. Rb: Naar analogie van art. 121 Sv. moet worden aangenomen, dat de door den burgemeester krachtens art. 64 der Drankwet verstrekte last om verdachte zijn woning binnen te treden uitsluitend en alleen strekte tot het bijzondere doel van Drankwet controle. De ambtenaren mochten tot enig ander doel op grond van dien last al evenmin in verdachte zijn woning verblijven. Nu hun voor de controle Vuurwapenwet de toegang geweigerd was, mochten zij zich niet ten fine daarvan zonder schriftelijke last als in art. 14 der Vuurwapenwet 1919 omschreven in verdachte zijn woning bevinden en was de gemeenteveldwachter ook niet bevoegd een geweer in beslag te nemen op grond van het bepaalde in art. 15 dier wet. HR: De omstandigheid, dat een ambtenaar alleen ter controle ingevolge de Drankwet aanwezig is in een woning en daar, uit dien hoofde, ook tegen den wil van den bewoner, aanwezig mag blijven, belet dien ambtenaar niet om op diezelfde plaats opsporingsbevoegdheden, steunende op een andere wet dan de Drankwet, uit te oefenen. Het tegendeel volgt niet uit art. 121 Sv., daar dit artikel wel regelt de bevoegdheid om tegen den wil van een bewoner diens woning binnen te treden, doch niet inhoudt ene beperking van andere opsporingsbevoegdheden.

De vraag, welke bevoegdheden de gemeenteveldwachter in de woning had, kan, nu die ambtenaar i.v.m. den hem ingevolge de Drankwet verstrekten last de woning tegen den wil van den caféhouder mocht binnentreden, reeds daarom hare beantwoording niet in den wil van den bewoner vinden. De uitspraak kan, als niet gegeven op den grondslag der tenlastelegging immers als uitgaande van ene onjuiste opvatting van de bevoegdheid ingevolge art. 15 der Vuurwapenwet 1919, niet gelden als een vrijspraak in den zin van art. 430 Sv.

NJ 2001/574:

Binnentreden in een pand zonder schriftelijke machtiging. Het Hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd door voor het oordeel of sprake is van een woning, beslissend te achten of de verbalisanten ervan mochten uitgaan dat het pand niet werd bewoond. De rechter dient dit oordeel te baseren op hetgeen hij vaststelt omtrent het pand ten tijde van het binnentreden. Bij schending van voor het binnentreden gestelde voorschriften, is voor bewijsuitsluiting geen plaats als verbalisanten redelijkerwijs mochten aannemen dat van een woning geen sprake was. Het vorenstaande brengt mee dat het middel doel treft en dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal het Hof volgens de hiervoor onder 3.6 aangegeven maatstaf dienen te onderzoeken of het desbetreffende pand ten tijde van het binnentreden daarvan door de verbalisanten als een woning had te gelden.

Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner en zonder dat de daarvoor bij de Algemene wet op het binnentreden gestelde voorschriften zijn nageleefd, zal het, gelet op het bepaalde in art. 359a Sv, onder ogen dienen te zien of aan dat verzuim enig gevolg moet worden verbonden. Voor bewijsuitsluiting is daarbij in beginsel geen plaats indien de verbalisanten op grond van de wijze waarop dat pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens omtrent dat pand bekend was en kon zijn redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat van een woning geen sprake was. In verband met dat laatste verdient nog opmerking dat het in de bestreden uitspraak vervatte oordeel van het Hof dat de verbalisanten mochten aannemen dat van een woning geen sprake was, niet zonder meer begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat de aan de verbalisanten gedane mededeling dat het pand niet werd bewoond afkomstig was van een onbekende terwijl hetgeen het Hof ter motivering van dat oordeel overigens heeft vastgesteld onvoldoende steun geeft aan de juistheid van die mededeling. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

LJN: AH9998:

Bij ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of bij verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv is een opsporingsambtenaar bevoegd elke plaats te betreden ter inbeslagneming.

Als die plaats een woning betreft is hij slechts bevoegd de woning zonder toestemming van de bewoner te betreden als hij is voorzien van een schriftelijke machtiging tot binnentreden. Slechts een (hulp)officier van justitie die daartoe door de R-C is gemachtigd, is bevoegd tot doorzoeking van een woning zonder toestemming van de bewoner. Dit geldt ook bij toepassing van art. 9 Opiumwet. Degene die bevoegd is de woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden kan zich de toegang en de doorgang tot enig vertrek verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Daaronder valt ook het forceren van een (tussen)deur van een vertrek, maar de opsporingsambtenaar is niet gerechtigd om daarna dat vertrek te doorzoeken, dus meer te doen van ‘zoekend rondkijken’. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

NJ 1997/665:

Het Hof heeft een ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 1995 gevoerd verweer, inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, aangezien sprake is van ontoelaatbare 'inkijkoperaties', verworpen, daartoe onder meer, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, overwegende: Tot het bewijs van het ten laste gelegde heeft het Hof onder andere een proces-verbaal, houdende het verslag van de waarneming ter plaatse in het pand Chaamseweg-Hazeberg in november 1992 gebezigd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: s Hofs niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende oordeel dat het pand ten tijde van de tweede waarneming ter plaatse in november 1992 niet als woning diende te worden aangemerkt, is niet onbegrijpelijk, gelet op de door het Hof vastgestelde omstandigheden dat de ramen van het pand in november permanent openstonden, dat er op de bovenverdieping van het pand geen persoonlijke eigendommen zijn aangetroffen en dat de in het pand aangetroffen matrassen doorweekt van de regen waren, terwijl het Hof blijkens het onder 6.2 weergegeven bewijsmiddel voorts heeft vastgesteld dat er sprake was van een penetrante acetonlucht rondom het pand. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het Hof niet gehouden, mede in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte geen nadere omstandigheden zijn aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat het pand destijds wel als woning in gebruik was. Dat de verdachte het pand wilde bewonen, maar daartoe vanwege zijn detentie niet in staat was, doet aan het voren overwogene niet af. Artikel 8 EVRM biedt bescherming tegen willekeurige inbreuken door enig openbaar gezag op de in het eerste lid bedoelde rechten. Het begrip 'home'/'domicilie' zoals dit voorkomt in onderscheidenlijk de Engelse en de Franse tekst van art. 8, eerste lid, EVRM beperkt zich niet tot woningen maar kan onder omstandigheden ook bedrijfs- of beroepsruimten omvatten (vgl. EHRM 16 december 1992) Het Hof heeft blijkens het voren overwogene geoordeeld dat het pand niet ter bewoning werd gebruikt.

Bijzondere omstandigheden die het Hof noopten tot een nader onderzoek met betrekking tot de vraag of het bedoelde pand toch onder de aan de verdachte toekomende bescherming van art. 8 EVRM viel, zijn door of vanwege de verdachte niet gesteld noch kan het bestaan daarvan volgen uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop het bestreden arrest ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, dient als volgt te worden beslist. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

NJ 1999/623:

De doorzoeking van de woning van Camenzind door een PTT-beambte maakte inbreuk op verzoekers recht op eerbiediging van de woning (art. 8 lid 1 EVRM). De doorzoeking, gebaseerd op de Zwitserse Wet Administratief Strafrecht was ‘in accordance with the law’. Aangezien verzoeker ervan werd verdacht een niet toegelaten draadloze telefoon te bezitten, hetgeen een strafbaar feit is naar Zwitsers recht, had de doorzoeking een rechtmatig doel, te weten de ‘prevention of disorder or crime’. Een staat kan het noodzakelijk oordelen dat dwangmiddelen zoals doorzoekingen en inbeslagneming worden gehanteerd. Het Hof dient dan te onderzoeken of de redenen daarvoor genoegzaam aanwezig waren en of het beginsel van proportionaliteit in acht is genomen. Met betrekking tot dat laatste punt onderzoekt het Hof of de betrokken regeling voldoende waarborgen bevat tegen misbruik van de bevoegdheid. Bijzondere waakzaamheid is geboden nu in het onderhavige geval zonder voorafgaande rechterlijke machtiging tot de doorzoeking kon worden overgegaan. Daarbij moeten ook de omstandigheden van het geval worden betrokken. In deze zaak bevatte de Zwitserse wetgeving voldoende waarborgen, meer in het bijzonder aangezien de doorzoeking slechts een zeer beperkte omvang had gehad. Aldus was de doorzoeking ‘necessary in a democratic society’. Conclusie: geen schending van art. 8 EVRM. Met betrekking tot de klacht over het ontbreken van een ‘effective remedy’ tegen de doorzoeking (art. 13 EVRM) stelt het Hof vast dat weliswaar op grond van de Wet Administratief Strafrecht beklag bij de rechter openstaat tegen toepassing van dwangmiddelen, maar dat verzoekers klacht tegen de doorzoeking niet-ontvankelijk werd verklaard omdat hij inmiddels niet meer in zijn belang werd getroffen. Volgens vaste Zwitserse rechtspraak is een dergelijk belang een vereiste voor ontvankelijkheid. Het klachtrecht kon daarom niet als een ‘effective remedy’ gelden. Conclusie: schending van art. 13 in verband met art. 8 EVRM (unaniem).

NJ 2011/374 Onderzoek Dashboardkastje:

Onder de bevoegdheid als bedoeld in art. 55b, tweede lid, Sv tot het doen van onderzoek naar de voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich mee voert, kan onder omstandigheden ook het onderzoeken van het dashboardkastje van een auto van de verdachte vallen voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte. artikel 55 b wetboek van strafvordering luidt als volgt:

‘De ambtenaren bedoeld in het eerste lid zijn voorts bevoegd een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit.’ Het kennelijke oordeel van het Hof dat onder de bevoegdheid als bedoeld in art. 55b, tweede lid, Sv tot het doen van onderzoek naar de voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich mee voert, onder omstandigheden ook het onderzoeken van het dashboardkastje van een auto van de verdachte kan vallen voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Hoofdstuk 6 - Positie verschoningsgerechtigden

Verschoningsrecht

Het aan bepaalde geheimhouders toekomende verschoningsrecht (art. 218 Sv) zou worden ondergraven indien bij de geheimhouder bijv. de correspondentie met cliënt of de patiënt, in beslag zouden mogen worden genomen. Daarom valt datgene wat in het contact tussen hulpverlener en hulpvrager op papier is gesteld ook onder het zegel van de geheimhouding. Art. 98 Sv biedt voor deze situatie de wettelijke waarborg. Het betreft daarbij ‘brieven of andere geschriften’. Deze documenten kunnen niet in beslag worden genomen. Dit verbod geldt zowel voor de opsporingsambtenaar als voor de R-C (zie art. 104 lid 2 Sv). Art. 98 lid 1 Sv geldt ook als de geheimhouder zelf (mede)verdachte is. Er kunnen zich evenwel zeer uitzonderlijke situatie voordoen waarin het belang van waarheidsvinding prevaleert boven de geheimhouding:

1. Indien de verschoningsgerechtigde in samenwerking met zijn cliënt zijn rol als hulpverlener ondergeschikt maakt aan zijn criminele rol.;

2. Indien de verschoningsgerechtigde een strafbaar feit pleegt tegen zijn cliënt (bijv. een ernstige fout van een medicus);

3. Indien de verschoningsgerechtigde een strafbaar feit pleegt niet gericht tegen zijn cliënt, maar waarbij het voor de opsporing noodzakelijk is om gebruik te maken van gegevens die verband houden met de cliënt.

Voor het aannemen van één van deze zeer uitzonderlijke situaties is niet strikt vereist dat de verschoningsgerechtigde als verdachte is aangemerkt.

Geschriften

Geschriften die voorwerp van het strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend, vormen geen object van het verschoningsrecht. Het stallen van valse facturen bij de advocaat om het gebruik daarvan als bewijsmiddelen te voorkomen, is bijv. niet toegestaan. De HR heeft op 22 nov. 1991 (NJ 1992, 315) beslist dat met betrekking tot art. 98 lid 2 Sv de verschoningsgerechtigde in beginsel beslist of bepaalde stukken object van het verschoningsrecht vormen. Tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is. Art. 98 lid 1 Sv ziet volgens de HR ook op de correspondentie tussen cliënt en de verschoningsgerechtigde die bij de cliënt wordt aangetroffen.

Beklag tegen beslag

Tegen een beslag dat in strijd met art. 98 lid 1 Sv zou zijn gelegd, kan men met een beklag ex art. 552a Sv opkomen. De raadkamer kan vervolgens dit beklag gegrond verklaren en teruggave gelasten. In spoedeisende gevallen kan een kort geding worden aangespannen.

Evenals het beslag is ook de doorzoeking bij de verschoningsgerechtigde aan restricties onderworpen. Deze gelden ook voor de R-C (zie art. 110 lid 3 Sv). Art. 98 lid 2 Sv noemt twee beperkingen:

1. Het beroepsgeheim moet worden gerespecteerd;

2. De doorzoeking betreft geen andere documenten dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Zoals reeds gezegd: het oordeel hierover is in beginsel aan de verschoningsgerechtigde zelf.

Bronbescherming

Met betrekking tot. bronbescherming door journalisten heeft de HR, in navolging van het EHRM, geoordeeld dat deze bescherming ‘een hoeksteen van de vrije pers vormt’. Wil dat recht worden doorbroken, dan zal voldaan moeten worden aan de beperkingsvoorwaarden van art. 10 lid 2 EVRM:

• de inbreuk moet een basis hebben in het nationale recht;

• de inbreuk moet met voldoende precisie zijn verwoord;

• de inbreuk moet een in art. 10 lid 2 EVRM genoemde doeleinde dienen;

• de inbreuk moet voor het bereiken van dit doel noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (subsidiariteit en proportionaliteit).

Kennisgeving

Van de inbeslagneming moet altijd een kennisgeving van inbeslagneming worden opgemaakt, art. 94 lid 3 Sv. De (hulp)OvJ beslist op grond van art. 116 lid 1 Sv over de eventuele voortduring van de bewaring. Inbeslagneming brengt geen verandering in de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen teweeg. Echter, doet de beslagenne schriftelijk afstand van het object, dan kan de (hulp)OvJ op grond van art. 116 lid 2 sub a Sv het goed teruggeven aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt. Zie art. 116 lid 3 Sv voor de situatie waarin geen schriftelijke afstand is gedaan. Communis opinio is dat het verschoningsrecht strekt tot bescherming van de privacy van patiënten of cliënten alsmede van, in de woorden van de HR, het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Centrale bepaling in de strafrechtelijke context is in deze art. 98 Sv. Inmiddels is het standaard dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding als er sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’. Niet voldoende is het enkele feit dat de verschoningsgerechtigde zelf als verdachte wordt aangemerkt. Wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit.

Zeer uitzonderlijke omstandigheden

Voor het oordeel of sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ zijn de volgende factoren leidend:

• aard en ernst van het strafbare feit waarvan de verschoningsgerechtigde van wordt verdacht;

• de aard en inhoud van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt;

• de mate waarin het door het verschoningsrecht gediende belang door doorbreking van dit recht wordt geschaad.

Naast deze factoren heeft de HR in latere rechtspraak ook belang gehecht aan de omstandigheid dat:

• gegevens niet via een andere weg konden worden verkregen;

• ernst van strafbare feit waarvan verdachte (niet zijnde de verschoningsgerechtigde) werd verdacht;

• de positie van het slachtoffer (die i.c. eenzelfde vertrouwensrelatie met de verschoningsgerechtigde (een overheidsinstelling) had als de verdachte).

EVRM

Voor het voldoen aan de door het EVRM gestelde voorwaarde waaraan een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer moet voldoen is het van groot belang dat benadrukt wordt dat een minder ingrijpende wijze van verkrijging van het verlangde moet worden benut en dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zo beperkt mogelijk moet blijven. Vasthoudendheid en een kritische opstelling van de R-C zijn daarom van groot belang. Een andere beperking van het verschoningsrecht kan worden gevonden in de tekst van art. 98 lid 1 jo art. 218 Sv zelf. Het verschoningsrecht strekt namelijk enkel tot bescherming van uitsluitend hetgeen de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd.

Toestemming

De (veronderstelde) toestemming van een patiënt/cliënt maakt duidelijk dat het beroep op het verschoningsrecht niet langer strekt tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van patiënt/cliënt. Ook nabestaanden kunnen d.m.v. het gebruik van patiëntenrechten (gedeelten van) dossiers aan Justitie verstrekken. Echter, zodra Justitie daarbij in enige mate sturend optreedt, en aldus een wezenlijke rol in de vergaring van de gegevens speelt, is het balanceren ‘op een zilveren koord’. Het EHRM heeft immers – o.a. in M.M. v. Nederland – geoordeeld dat in een dergelijk geval het optreden van de burger aan de overheid moet worden toegerekend. In beslag onder een verschoningsgerechtigde is het vaste rechtspraak dat de autoriteiten zich conformeren naar het oordeel van de verschoningsgerechtigde of een bepaald bescheid onder de geheimhouding valt.

Alleen indien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de onjuistheid van het oordeel van de verschoningsgerechtigde mag men daaraan voorbij gaan. Procedure is dan dat de stukken in een verzegelde enveloppe worden bewaard. Wordt een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend, dan kunnen de stukken niet-bekeken retour worden gedaan bij gegrond verklaring daarvan. Hier ontstaat echter een geheimhoudingsparadox: om te toetsen of wat heet geheim te zijn inderdaad geheim is, zal het van het geheim moeten worden kennis genomen: daarmee is het dus verbroken. Volgens de HR is het in dergelijke gevallen de taak van de rechtbank, oordelend uit hoofde van art. 552a Sv, om niet te volstaan met een marginale toetsing van de vraag of zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, maar om zich daaromtrent ‘aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstand oordeel te vormen’.

Doorzoeken kantoor verschoningsgerechtigde

In beginsel is het doorzoeken van het kantoor van een verschoningsgerechtigde voorgehouden aan de R-C, die daarbij handelt op vordering van de OvJ (of eventueel de hOvJ). In dat laatste geval is wel een voorafgaande machtiging van de R-C nodig. Algemene regel is: hoe gevoeliger de doorzoeking, des te exacter in de machtiging moet worden omschreven naar welke zaken mag worden gezocht. Strikt genomen hoeft volgens de HR geen vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde bij de doorzoeking aanwezig te zijn – telefonisch overleg zou ook mogelijk zijn. In de praktijk is dit doorgaans wel het geval. Het bevel van uitlevering ex art. 96a Sv kan ook worden gegeven aan de professionele verschoningsgerechtigde. Echter, op het vorderen van gevoelige gegevens is art. 126nf Sv van toepassing. Echter, ook deze vordering hoeft de professionele verschoningsgerechtigde geen uitvoering te geven wanneer dit in strijd is met zijn geheimhoudingsplicht. In het Sanoma-arrest hekelde het EHRM het ontbreken van rechterlijke betrokkenheid bij art. 96a Sv. Met betrekking tot journalistieke bronbescherming heeft de HR inmiddels geoordeeld dat het bevel tot uitlevering moet uitgaan van de R-C. Wat voor de journalistiek geldt, geldt volgen Vellinga-Schootstra zeker ook voor de regeling van art. 96a Sv t.a.v. de professionele verschoningsgerechtigden, tegen de achtergrond van art. 8 EVRM. Art. 96a Sv zou in dit verband dan ook een dode letter zijn.

NJ 1986/533:

De vraag of van de inhoud van de tussen een advocaat en zijn (oud-)cliënten gewisselde en bij een van zijn cliënten aangetroffen correspondentie over een aangelegenheid in verband waarmee de advocaat in diens hoedanigheid is geraadpleegd zonder toestemming van belanghebbenden door justitiële autoriteiten mag worden kennisgenomen met het oog op het belang van de strafvordering, moet ontkennend worden beantwoord op grond van het zwaarwegende belang dat wordt gediend met de eerbiediging van het vertrouwelijk karakter van een dergelijke briefwisseling die niet het voorwerp van het strafbaar feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend.

Indien door opsporingsambtenaren zonder toestemming van belanghebbende de hand wordt gelegd op bij een cliënt van een advocaat aangetroffen vertrouwelijke correspondentie als eerder bedoeld moet het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder de mogelijkheid moet hebben om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking een advocaat te raadplegen. De eerbiediging van dat beginsel brengt mee dat door de justitiële autoriteiten van de inhoud van zodanige briefwisseling geen kennis wordt genomen, anders dan noodzakelijk moet worden geacht om de bewering dat bepaalde brieven het karakter hebben van vorenbedoelde correspondentie op haar aannemelijkheid te toetsen. In geval van inbeslagneming zal die briefwisseling dan ook moeten worden teruggegeven op verzoek van belanghebbenden zodra aannemelijk is dat het om zulke correspondentie gaat, onverminderd de bevoegdheid tot het doen van beklag als bedoeld in art. 552a Sv. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet het beroep worden verworpen.

NJ 1992/315:

Art. 98 lid 2 Sv, welke bepaling ingevolge art. 113 lid 2 ook van toepassing is in geval van een huiszoeking ter inbeslagneming, moet aldus worden verstaan dat huiszoeking ter inbeslagneming bij personen met bevoegdheid tot verschoning, ook zonder hun toestemming mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt echter mede dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van die bevoegdheid uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Zijn standpunt dat dit niet het geval is dient door organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Zulks strookt met de maatstaf die is aanvaard voor het geval een verschoningsgerechtigde zich ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis verschoont.

NJ 2002/438:

Huiszoeking ter inbeslagneming door rechter-commissaris bij advocaat kan ingevolge art. 98 lid 2 Sv zonder diens toestemming voor zover gericht op geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. In beginsel is het daarbij aan de advocaat om te beoordelen of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken. Diens standpunt dat dit het geval is dient door organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd tenzij dit redelijkerwijs niet juist kan zijn. Verschoningsrecht advocaat is niet absoluut. In zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het belang dat de waarheid aan het licht komt moeten prevaleren boven het verschoningsrecht. In die omstandigheden kan ook huiszoeking gericht op geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het daglicht te brengen, geoorloofd zijn zonder toestemming van de advocaat.

Het is dan aan de rechter-commissaris — bij voorkeur in overleg met de deken van de Orde van Advocaten — om te bepalen of bepaalde stukken kunnen dienen om de waarheid aan het daglicht te brengen. Een uitzonderlijke omstandigheid kan zijn verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een criminele organisatie van een advocaat met bepaalde cliënten. Verwerping verweer dat huiszoeking in woning advocaat disproportioneel was, nu deze buiten aanwezigheid van de deken van de Orde van Advocaten heeft plaatsgevonden, is op ontoereikende gronden geschied. Voor huiszoeking in het woonhuis van de advocaat gelden dezelfde regels als voor huiszoeking op diens kantoor.

NJ 1993/692:

 ‘Impartial tribunal’ art. 6.1 EVRM. De enkele betrokkenheid van het hof, dat de zaak van een verdachte behandelt, bij 4 beslissingen over de voorlopige hechtenis, tast in het algemeen de onpartijdigheid niet aan. Ook niet indien het hof overweegt dat zich het geval van art. 67a lid 3 Sv niet voordoet. 2. Het hof heeft door te overwegen dat de beslissing dat zich in casu niet het geval voordoet van art. 67a lid 3 Sv niet meer inhoudt dan dat in de huidige stand van het geding niet redelijkerwijs te verwachten is dat de straf niet langer kan worden dan het voorarrest, geen blijk gegeven van een verkeerde opvatting van art. 67a lid 3 Sv. 3. In de regel is de rechter-commissaris niet bevoegd om art. 125g Sv telefoongesprekken, gevoerd door een advocaat in de uitoefening van zijn beroep, af te luisteren. Deze regel geldt evenwel niet in geval de advocaat zelf verdachte is. 4. Aan art. 6 EVRM valt niet het recht te ontlenen op inzage of afschrift van stukken in zaken tegen medeverdachten, noch het recht tot het beluisteren van opnamebanden welke niet aan de processtukken zijn toegevoegd. 5. Met ‘zo spoedig mogelijk’ in art. 125h lid 1 Sv wordt bedoeld dat tot vernietiging van processen-verbaal en voorwerpen — tenzij art. 125h lid 2 Sv van toepassing is — niet wordt overgegaan dan nadat de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om te verzoeken dat een of meer daarvan in het belang van de verdediging alsnog aan de processtukken worden toegevoegd, en op dat verzoek is beslist.

NJ 2000/461:

 Inbeslagneming van door journalisten vervaardigde foto's en videobanden van ongeregeldheden ten behoeve van de waarheidsvinding kunnen een (zij het zeer indirecte) inbreuk op het recht van vrije nieuwsgaring art. 10 lid 1 EVRM opleveren. Afweging art. 10 lid 2 EVRM Onbegrijpelijk oordeel rechtbank dat het belang van vrije nieuwsgaring voor het belang van Sv gaat op de enkele grond dat niet blijkt van ‘zodanig ernstige misdrijven’ dat het beslag gerechtvaardigd is. Het beslag om de waarheid aan de dag te brengen inzake mogelijk gepleegde misdrijven als de onderhavige is reeds niet disproportioneel indien — zoals in casu — geen ander bewijsmateriaal voorhanden is.

NJ 1996/577:

 Bescherming van journalistieke bronnen is één van de fundamentele voorwaarden voor persvrijheid. Zonder die bescherming zouden bronnen ervan worden afgeschrikt de pers te helpen het publiek te informeren over zaken van openbaar belang. Een bevel de bron te onthullen kan de ‘vital public-watchdog’-rol van de pers ondermijnen en het vermogen van de pers om nauwkeurige en betrouwbare informatie te verschaffen negatief beïnvloeden. Gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van een bevel de identiteit van een bron te openbaren op de uitoefening van die vrijheid, is zo'n maatregel niet met art. 10 EVRM te verenigen tenzij die maatregel wordt gerechtvaardigd door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang (‘an overriding requirement in the public interest’). In het licht van deze overweging kan i.c. een bevel van de rechter aan een journalist de identiteit van een bron te onthullen — nadat reeds een verbod op publikatie van door die bron verschafte vertrouwelijke informatie over de financiële situatie van een vennootschap was opgelegd — met als enig doel de resterende dreiging (‘the residual threat’) van verspreiding van de vertrouwelijke informatie via andere wegen dan de pers tegen te gaan — met mogelijk funeste gevolgen voor de vennootschap en haar vierhonderd werknemers —, niet geacht worden ‘an overriding requirement in the public interest’ te dienen. De inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van het bevel en de daarmee samenhangende boete stonden niet in redelijke verhouding tot het doel dat met die maatregelen werd nagestreefd en derhalve kan die inbreuk niet noodzakelijk in een democratische samenleving worden geacht. Schending van art. 10 EVRM.

Ofschoon het Hof onderkent dat klager als gevolg van het rechterlijk bevel en de boete immateriële schade heeft geleden, acht het de uitspraak in zichzelf voldoende billijke genoegdoening, zodat het niet nodig is daarnaast klager nog een schadevergoeding in geld toe te wijzen.

Hoofdstuk 7 - Positie rechter-commissaris

Versterking positie Rechter-Commissaris

In de loop der tijden is de R-C in plaats van onderzoeksrechter geworden tot een machtigingsrechter. Het gerechtelijk vooronderzoek sluit niet meer aan bij de eisen van de praktijk. Het gvo veronderstelt nl. een actief onderzoekende rechter die het dossier kent en overziet en zelf leiding geeft aan het onderzoek. Deze leidende rol is steeds meer door de OvJ vervult. Ook de wetgever heeft dat in art. 132a Sv bevestigd. Uitgangspunt van de wetgever is nu dat de positie van R-C moet worden versterkt. Onder ‘versterken’ moet worden verstaan het vergroten van de rechterlijke betrokkenheid bij het vooronderzoek. Momenteel heeft de R-C drie kerntaken:

• toezicht op de rechtmatige toepassing van opsporingsmethoden;

• bewaken van de voortgang van het onderzoek;

• toezicht op de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek.

Versterking van de positie van de R-C begint met het verbeteren van diens informatiepositie. Art. 177a (nieuw) Sv moet garanderen dat de OvJ er zorg voor draagt dat de R-C tijdig alle relevante stukken ontvangt. Het toezicht op de voortgang moet vooral vorm krijgen door wijziging van art. 180 Sv. Daarin krijgt de R-C de bevoegdheid om op verzoek van de verdachte en in sommige gevallen ambtshalve de voortgang van het opsporingsonderzoek te beoordelen. Daarnaast kan de R-C de zaak aan de rechtbank voorleggen met het verzoek de zaak geëindigd te verklaren. Toezicht op de evenwichtigheid moet vooral vorm krijgen door het inschakelen van de R-C bij het nemen van beslissingen in het vooronderzoek die een onpartijdige en zorgvuldige belangafweging door een rechter vereisen. Door met name het verrichten van onderzoekshandelingen door de R-C moet het toezicht op de volledigheid van het onderzoek handen en voeten krijgen. Hiertoe wordt een nieuwe mini-instructie opgenomen in de wet en kan de R-C ambtshalve onderzoekshandelingen verrichten. Dat laatste is echter beperkt tot situaties waarin de verdachte in voorlopige hechtenis zit en tevens beperkt tot de feiten waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen (art. 182 lid 6 (nieuw) Sv). Ook introduceert de wetgever in het kader van het toezicht op de evenwichtigheid en volledigheid de regiezitting ex art. 185 (nieuw) Sv.

Vellinga-Schootstra vraagt zich af of deze maatregelen daadwerkelijk een versterking van de positie van de R-C met zich mee brengen. Volgens haar zou een versterking van de positie van de R-C juist tot stand komen door toetsing van de toepassing van de op vordering van de OvJ in te zetten dwangmiddelen. Het nieuwe Nederlandse systeem is geënt op het Duitse model. Echter, in een systeem waarin het gvo wordt afgeschaft en de R-C in hoofdzaak een machtigingsrechter wordt, wordt de controle op de rechtmatigheid van het vooronderzoek in ons land aanmerkelijk geringer dan in Duitsland.

Versterking van de positie van de R-C zou bij uitstek worden bereikt door meer bevoegdheden in het opsporingsonderzoek afhankelijk te stellen van diens machtiging dan nu het geval is. Dit vergroot niet alleen het rechtmatigheidgehalte van het vooronderzoek, maar ook de efficiëntie van het onderzoek ttz. Rechtmatigheidverweren met betrekking tot toegepaste dwangmiddelen in het vooronderzoek hebben immers in deze context in de regel minder kans van slagen dan in de huidige setting. Bovendien zou een dergelijke rol voor de R-C er toe leiden dat de praktijk in overeenstemming komt met de eisen die de HR aan de betrokkenheid van de R-C heeft gesteld. Ook zou de Nederlandse wetgeving daarmee beter aansluiten bij de eisen die het EVRM aan inbreuken op grondrechten stelt. Nu is het al zo dat zowel bij het bevel tot uitlevering (art. 96a Sv) als de beslissing tot inbeslagneming van voorwerpen waarbij bronbescherming van een journalist in het geding kan zijn, op grond van rechtspraak van de HR uitgaat van de R-C. Bovendien mag doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde alleen worden verricht door een R-C, die bovendien bij voorkeur wordt vergezeld van een vertegenwoordiger van de beroepsgroep. In de (nieuwe en oude) wetgeving zijn deze eisen niet terug te vinden.

De rechtspraak van het EHRM laat zien dat naarmate de bevoegdheden sterker ingrijpen op de persoonlijke levenssfeer (door de plaats of mate van ingrijpendheid van de doorzoeking) de toepassing van de bevoegdheid met meer waarborgen moet zijn omgeven. Een van de opsporing onafhankelijke autoriteit dient de betrokken belangen zorgvuldig af te wegen. Daarnaast dient de machtiging tot doorzoeking in reikwijdte beperkt te zijn. Het EHRM beschouwt betrokkenheid van de rechter bij toepassing van dwangmiddelen niet als enige, maar zeker als zeer belangrijke procedurele factor bij de beoordeling of de inbreuk voldoet aan de eisen. Zie bijv. het Sanoma-arrest. Essentieel voor de mate van rechtsbescherming in het vooronderzoek is de invulling die aan de rechtmatigheidtoets wordt gegeven. Problematisch hierbij is dat de wet meestal spreekt in algemene termen als ‘dat toepassing van het dwangmiddel noodzakelijk is in het belang van het onderzoek’. De HR lijkt de rolverdeling als volgt te zien – althans, met betrekking tot art. 126m Sv (de telefoontap), waarvoor een machtiging van de R-C is vereist:

• De R-C toetst of aan de wettelijke eisen is voldaan. Art. 126m Sv spreekt van ‘… dat het belang van het onderzoek dit dringend vordert’. Volgens de HR behelst dit de proportionaliteit- en subsidiariteitstoets.

• De zittingsrechter toets de rechtmatig van de toepassing van de bevoegdheid. Dit houdt in of de R-C in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen en of uitoefening van het dwangmiddel door de OvJ in overeenstemming met de machtiging is en ook overigens rechtmatig.

In de literatuur en het wetsvoorstel versterking positie R-C wordt ervan uitgegaan dat de R-C de inzet van dwangmiddelen op rechtmatigheid dient te toetsen. Deze toetsing moet indringend zijn en wordt op de eerste plaats bepaald door de wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het dwangmiddel. Voor de zittingsrechter daarentegen is een marginale rechtmatigheidstoetsing weggelegd.

Hoofdstuk 8 - Bevel uitlevering voorwerpen/nemo tenetur

Verhoor van de verdachte

Het verhoor van de verdachte als opsporingsmethode moet goed worden onderscheiden van het horen van de verdachte als procespartij. Bij het verhoor is de verdachte het object van het onderzoek. Hij wordt ondervraagd met het oog op beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv. Het verhoor van de verdachte wordt mede mogelijk gemaakt door het gebruik van (steun)dwangmiddelen. Het gaat daarbij vooral om het ophouden voor verhoor (art. 61 lid 1 Sv), de inverzekeringstelling (art. 57 Sv) en de voorlopige hechtenis (art. 63 e.v. Sv). Hiertegenover staat dat de verdachte het recht heeft te zwijgen tijdens het verhoor (art. 29 Sv en art. 6 EVRM). Het vrijheidsbenemende dwangmiddel van het ophouden voor verhoor is op het verhoor van de verdachte gericht. Ook de inverzekeringstelling mag hierop zijn gericht (art. 57 lid 1 Sv). Bij de voorlopige hechtenis ligt dit anders. Niettemin mag de verdachte – als hij op één van gronden voor voorlopige hechtenis is ingesloten – ook in die periode worden verhoord. Het enkele feit dat een verdachte een verklaring aflegt op een tijdstip dat hij ten onrechte wordt vastgehouden, maakt die verklaring nog niet onbruikbaar.

Zwijgrecht

Art. 29 Sv verschaft de verdachte dus het zwijgrecht. Bovendien dient de opsporings-ambtenaar zich te houden aan eveneens in art. 29 lid 1 Sv neergelegde pressieverbod. Dit houdt in dat de ambtenaar zich onthoudt van alles wat de strekking heeft een verklaring te krijgen waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is verkregen. Het verbod ziet bijv. op ongeoorloofde vormen van druk, misleiding en het doen van beloften van een lagere straf in ruil voor een bekentenis. In de rechtspraak is wel aanvaard dat door verdachten in ruil voor strafvermindering ten nadele van derde afgelegde verklaringen voor het bewijs tegen die derde worden gebruikt. Het pressieverbod volgt ook art. 14 lid 3 sub g IVBP en art. 6 EVRM. Een tweede rechtsgrond zou kunnen zijn dat aldus afgelegde verklaring in strijd zouden kunnen zijn met de waarheidsvinding. Wordt het pressieverbod overtreden, dan mag de daardoor tot stand gekomen verklaring niet worden gebruikt voor het bewijs. Dat is vaste jurisprudentie. In zeer ernstige gevallen valt ook te denken aan niet-ontvankelijkheid van het OM. Art. 29 Sv is niet op te vatten als een verwoording van de algemene gedachte dat niemand mag worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling (nemo tenetur prodere se ipsum). Dit uitgangspunt kent de Nederlandse strafrechtspleging niet. Onder omstandigheden moet dan ook een rechtstreeks beroep worden gedaan op art. 6 EVRM. Het zwijgrecht wordt versterkt door art. 29 lid 2 Sv: de cautieplicht. De verdachte moet voor verhoor worden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Dit gebod geldt zelfs voor de zittingsrechter. Evenwel moet er wel sprake zijn van een verdachte ex art 27 Sv wil er sprake zijn van een cautieplicht.

Uit de rechtspraak op art. 29 lid 2 Sv komt naar voren dat niet snel wordt aangenomen dat iemand verdachte is.

De term ‘redelijk’ uit art. 27 Sv geeft de rechter ruimte tot objectievering. Het subjectieve inzicht van de verhorende ambtenaar is dus niet doorslaggevend. De cautieplicht geldt bij verhoren. De HR heeft geoordeeld dat als verhoor moet worden beschouwd ‘alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit’. Een vordering tot het uitleveren van voorwerpen is geen verhoor, zodat daaraan geen cautie vooraf hoeft te gaan. Overigens kan een bevel tot uitlevering ex art. 96a Sv niet aan de verdachte worden gegeven (zie art. 96a lid 2 Sv).

Foto’s en/of vingerafdrukken

Art. 29a lid 2 jo. 27a lid 2 en art. 55c Sv geven opsporingsambtenaren de bevoegdheden om middels foto’s en/of vingerafdrukken de identiteit van de verdachte vast te stellen. De verdachte is verplicht hieraan mee te werken. Bovendien is het niet kunnen tonen van een identiteitsbewijs een overtreding van art. 447e Sr. Het vragen naar de personalia wordt door de HR niet als een verhoor in de zin van art. 29 lid 2 Sv aangemerkt. De cautie hoeft niet altijd te worden herhaald na onderbreking van het verhoor. Bepalend moet zijn of de verdachte redelijkerwijs kan worden geacht nog bekend te zijn met zijn processuele recht. De cautieplicht geldt overigens ook in geval van telefonisch verhoren en videoconferenties. Het ligt voor de hand de cautieplicht ook aan te nemen in relatie tot schriftelijk verhoren – de HR wil hier echter niet van weten. De tijdens het opsporingsonderzoek na verzuim van de cautieplicht door de verdachte afgelegde verklaring mag in beginsel niet voor het bewijs worden gebruikt. Een uitzondering wordt aangenomen als de verdachte door het verzuim geacht mag worden niet in zijn belang te zijn geschaad. Dat doet zich bijv. voor indien de verdachte deskundig is met betrekking tot het straf(proces)recht. Dergelijke deskundigheid werd niet aanwezig geacht in het geval van een verdachte die al diverse malen met politie en Justitie in aanraking was geweest. Herstel van verzuim van de cautieplicht is mogelijk wanneer de verdachte nogmaals wordt verhoord, ditmaal met cautie, en hij tijdens het tweede verhoor eenzelfde verklaring aflegt. Om de controle op verhoren zo groot mogelijk te laten zijn, is het mogelijk audio- en/of video-opnames hiervan te maken. Hiervoor is een speciale aanwijzing van het OM uitgevaardigd.

Bijstand raadsman bij politieverhoor

Het Nederlandse strafprocesrecht kent van oudsher niet het recht toe aan de verdachte om zich tijdens het politieverhoor te laten bijstaan door een raadsman, noch om voorafgaand aan het eerste politieverhoor contact te hebben met een raadsman. Hierin is verandering gekomen ten gevolge van het Salduz-arrest van het EHRM. Hierin wordt allereerst als hoofdregel geformuleerd dat de toegang tot een raadsman – ‘acces to a lawyer’ – mogelijk moet worden gemaakt vanaf het moment dat een aanvang wordt gemaakt met de ondervraging van een verdachte door de politie. Voorts mag de beperking van het recht op toegang tot een raadsman niet onnodig afbreuk doen aan de verdedigingsrechten.

Die rechten zijn in principe onherstelbaar aangetast indien belastende verklaringen worden gebezigd voor het bewijs, terwijl die zijn afgelegd terwijl er geen toegang tot een raadsman bestond. Het EHRM heeft niet uitgewerkt wat precies onder ‘acces to a lawyer’ moet worden verstaan. Er moet op enigerlei wijze rechtsbijstand kunnen worden verleend. Het is echter niet evident dat nu een recht bestaat op aanwezigheid van de raadsman tijdens het (eerste) politieverhoor. De HR leidt uit de Straatsburgse rechtspraak het volgende af:

• De aangehouden verdachte moet voor zijn eerste verhoor worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Verdachte moet binnen redelijke grenzen de gelegenheid worden gegeven om met een raadsman te spreken;

• Dit geldt alleen dan niet wanneer de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht;

• De HR leidt niet een recht op aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor af. Dit ligt anders bij jeugdige verdachte. Zij maken wel aanspraak op de aanwezigheid van een raadsman of een andere vertrouwenspersoon;

• Wordt de consultatieplicht geschonden, dan moet de aldus verkregen verklaring wegens dit vormverzuim in beginsel voor het bewijs worden uitgesloten.

Het OM heeft naar aanleiding van dit alles een Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor uitgegeven. Hierin wordt beschreven hoe het recht op rechtsbijstand in de praktijk vorm moet worden gegeven. In 2008 is een experiment gestart met het toelaten van de raadsman tot het politieverhoor. De uitkomsten laten zien dat als gevolg van diens aanwezigheid, vaker een beroep op het zwijgrecht wordt gedaan. Aan de andere kant gaat de politie (daardoor) eerder over te het gebruik van hardere, intimiderende verhoortechnieken.

Gebruik van controle bevoegdheden ten behoeve van de opsporing

Voordat sprake is van opsporing (art. 132a Sv) kan er toezicht plaatsvinden vaak genormeerd door het bestuursrecht. Toezicht kan echter aanleiding geven tot het gebruik van opsporingsmiddelen. Tegen deze sfeerovergang bestaat op zich geen bezwaar. Er mag echter geen misbruik van recht plaatsvinden. Ook kan er sprake van sfeercumulatie. Bestuurlijke handhaving en strafvorderlijk optreden vallen dan samen. Het is de vraag in hoeverre bevoegdheden uit bijzondere wetten (mede) met het oog op de opsporing mogen worden aangewend. Er kunnen in dit kader grofweg drie categorieën worden onderscheiden:

1. toepassing van bevoegdheden binnen de kolom van één en dezelfde bijzondere wet;

2. toepassing van toezichtbevoegdheden die (mede) is gericht op het verzamelen van informatie omtrent strafbare feiten die buiten toepassing van de bijzondere wet vallen;

3. toepassing van opsporingsbevoegdheden in een bijzondere wet verschafte, die (mede) worden aangewend met het oog op opsporing van strafbare feiten die buiten deze bijzondere wet vallen.

Ten aanzien van al deze situaties geldt als randvoorwaarde dat geen sprake mag zijn van misbruik van recht (détournement de pouvoir). Bovendien moeten bij het aanwenden van controlebevoegdheden t.a.v. een verdachte de waarborgen in acht worden genomen die gelden in het kader van de opsporing, aldus de HR. Het wringt vooral wanneer van een betrokkene in het kader van toezicht en controle vormen van medewerking worden verlangd die in de opsporingscontext onder het nemo tenetur-beginsel zouden vallen (het recht om niet te hoeven meewerken aan de eigen veroordeling – art. 6 EVRM). Corstens geeft ‘slechts’ enkele hoofdlijnen op dit punt en onderscheidt daarbij vier situaties:

1. Van een betrokkene kunnen in het kader van het toezicht – bijv. op grond van art. 5:16 Awb – (schriftelijke) inlichtingen worden gevorderd. Dit kan ook indien er reeds sprake is van een verdenking tegen betrokkene. Een plicht tot medewerking aan het toezicht mag het (strafvorderlijke) zwijgrecht echter niet teniet doen gaan. Het niet voldoen aan de informatieverplichting kan dus niet worden bestraft. Daarnaast is de cautieplicht van toepassing indien de ambtenaar die de inlichtingen vordert tevens opsporingsambtenaar is, en de omstandigheden waaronder naar de inlichtingen wordt gevraag zich laten kwalificeren als een mondelinge ondervraging.

2. Wanneer er nog geen verdenking bestaat is de verplichting tot het verstrekken van gegevens in de vorm van een mondelinge of schriftelijke verklaring niet problematisch. Echter, hieruit kunnen vermoedens van schuld aan enig strafbaar feit rijzen. Art. 6 EVRM stelt grenzen aan het gebruik van deze verklaringen in een strafprocedure, aldus het EHRM in het Saunders-arrest. Het gebruik van verklaringen die zijn afgelegd op grond van een medewerkingsverplichting, mogen in principe niet als belastend bewijs tegen de latere verdachte worden gehanteerd. Dit sluit niet uit dat de verkregen verklaring als startinformatie dient in een strafrechtelijk onderzoek.

3. Met betrekking tot de verplichting tot het overleggen van andere bescheiden oordeelt de HR dat dit niet in strijd is met art. 29 Sv, ook al bestaat er reeds een verdenking jegens de betrokkene. Het EHRM is op dit punt niet eenduidig. In zijn algemeenheid is deze praktijk volgens het Hof verenigbaar met art. 6 EVRM. Echter in het Funke-arrest en het J.B.-arrest oordeelde het Hof dat sprake was van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moesten leiden, te weten:

1. er was reeds een verdenking jegens Funke resp. J.B. ontstaan;

2. er werden documenten gevorderd waarvan de autoriteiten niet zeker wisten dat deze bestonden (Funke) dan weel geen idee hadden van de omvang en de inhoud daarvan (J.B.);

3. het niet overleggen van de documenten leidde tot een daadwerkelijke bestraffing daarom.

Als algemene criteria noemt Corstens de aard en intensiteit van de uitgeoefende dwang, het al dan niet bestaan van procedurele waarborgen en de wijze waarop van het verkregen materiaal gebruik is gemaakt.

4. De situatie waarin wordt verplicht tot het overleggen van documenten terwijl er nog geen verdenking van een strafbaar feit bestaat. Het ligt hierbij voor de hand een parallel te trekken met de zaak Saunders. Volgens de HR vallen deze gevallen echter buiten de werking van art. 6 EVRM en 29 Sv. Hij wijst daarbij op de wijze waarop menige vorm van toezicht is ingericht. De medewerkingsverplichting is veelal onmisbaar voor een effectieve handhaving van de wet, aldus ook het EHRM.

NJ 1997/699:

Het zwijgrecht en het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren vormen essentialia van een fair proces en dus van art. 6 EVRM. Het gaat daarbij onder meer om de bescherming van de verdachte tegen ongeoorloofde dwangtoepassing door de autoriteiten, om zo rechterlijke dwalingen te vermijden en de doelstellingen van art. 6 te bereiken. In het bijzonder het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren veronderstelt dat de vervolging niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal, dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening. Dit recht legt zo de verbinding met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2. Het heeft echter vooral betrekking op het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen. Het strekt zich niet uit tot materiaal, dat onder dwang van de verdachte wordt verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals geschriften, ademlucht, bloed- en urinemonsters en lichaamsmateriaal voor een DNA-test. In casu waren verklaringen van de latere verdachte, onder een spreekplicht afgelegd in het kader van een onafhankelijk onderzoek, tijdens de strafzaak tegen hem gebruikt. Schending van het verbod van gedwongen self-incrimination.

NJ 2003/354:

Oplegging van vier bestuurlijke boetes door Zwitserse belastingdienst wegens weigering inlichtingen te verschaffen omtrent de herkomst van verzwegen inkomsten. Herhaald wordt dat het zwijgrecht en het recht om zichzelf niet te hoeven beschuldigen opgesloten ligt in het begrip van een faire procedure van art. 6 lid 1 EVRM. In het onderhavige geval lijkt het erop dat de autoriteiten trachtten verzoeker te dwingen documenten over te leggen waaruit informatie zou kunnen blijken over zijn inkomen met het oog op de vaststelling van zijn belastingverplichting. Niet uitgesloten was dat het uit dergelijke documenten blijken van extra inkomen zou kunnen leiden tot vervolging wegens het strafbare feit van belastingontduiking. In de visie van het Hof gaat het in deze zaak niet om materiaal dat bestond geheel buiten de betrokkene, dat zonder dwang en zonder miskenning van de wil kan worden verkregen.

Weliswaar heeft de Zwitserse regering aangevoerd dat de autoriteiten reeds op de hoogte waren van de betrokken informatie en dat de verzoeker het bestaan van de betrokken inkomsten had toegegeven, maar het Hof is niet overtuigd door dit argument, gelet op de vasthoudendheid waarmee de belastingautoriteiten hun doel trachtten te bereiken.

Immers, zij achtten het noodzakelijk gedurende drie jaar bij acht afzonderlijke gelegenheden te vorderen dat verzoeker de betrokken inlichtingen zou verschaffen en, na weigering van zijn kant, in totaal vier bestuurlijke boetes op te leggen. Het argument van de regering dat het scheiden van reguliere belastingprocedures enerzijds en strafrechtelijke procedures anderzijds onpraktisch zou zijn overtuigt het Hof evenmin, aangezien het niet zijn taak is aan te geven hoe een nationale Staat aan zijn verplichtingen op grond van het EVRM moet voldoen. Schending van art. 6 lid EVRM, met toekenning van schadevergoeding.

NJ 2004/262:

 Schending van art. 8 EVRM omdat het gebruik van verborgen beeldopname- en afluisterapparatuur niet ‘in accordance with the law’ is. Geen schending van art. 6 lid 1 EVRM vanwege het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van verborgen beeldopname- en afluisterapparatuur in cel en bezoekersruimte. Het Hof herhaalt zijn eerder ingenomen standpunten met betrekking tot de vraag in hoeverre uit art. 6 EVRM regels zijn af te leiden met betrekking tot de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. De procedure kende voldoende mogelijkheden voor de verdediging om de betrouwbaarheid en de waarde van het verkregen materiaal aan te vechten. Schending van art. 6 EVRM vanwege het gebruik van verklaringen van de verdachte, door een criminele burgerinformant in een celruimte verkregen. Het zwijgrecht beschermt aldus het Hof de vrijheid van een verdachte om te kiezen tussen spreken of zwijgen tijdens een politieverhoor. Die keuzevrijheid kan door misleiding zijn ondergraven. Of het zwijgrecht in zodanige mate is ondergraven dat schending van art. 6 EVRM in de rede ligt, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Het Hof kent in deze zaak onder meer gewicht toe aan het gegeven dat de verklaringen van de verdachte niet spontaan waren afgelegd maar het resultaat waren van een ondervraging die neerkwam op een verhoorsituatie, zonder dat daarbij de waarborgen in acht waren genomen die normaliter voor een politieverhoor gelden. Het door de burgerinformant geproduceerde materiaal was tegen de wil van de verdachte verkregen, en het gebruik daarvan op de zitting maakte inbreuk op het zwijgrecht van de verdachte en op zijn recht om geen bewijs tegen zichzelf te leveren. Het nationale recht kende niet een effective remedy met betrekking tot schendingen van art. 8 EVRM.

NJ 1997/232:

Bewijsmateriaal dat is verkregen naar aanleiding van een aan verdachte gedane vordering art. 81 AWR mocht tot het bewijs worden gebezigd; nog geen ‘criminal charge’.De Hoge Raad oordeelt geen grond aanwezig waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd.

Hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen dient te leiden tot een vermindering van de straf als hieronder te bepalen, aangezien bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM behoudt bij normhandhaving door berechting en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden, eerstgenoemd belang te dezen prevaleert en derhalve geen grond aanwezig is voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging.

NJ 2001/510:

De informatie dat vanuit een pand overlast werd veroorzaakt door harddrugsgebruikers en de omstandigheid dat direct in het zicht op een tafel in de woonkamer verdovende middelen werden aangetroffen, vormden voldoende aanleiding tot het doen van een vordering tot uitlevering ex art. 9 lid 3 Opiumwet. Voorafgaand aan de vordering hoefde niet de cautie te worden gegeven, aangezien een dergelijke vordering niet heeft te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit.

NJ 2003/381:

De verdediging heeft verder nog ter ondersteuning van de stelling dat de wijze waarop dit opsporingsmiddel toegepast is de perken te buiten ging, aangevoerd dat de undercoveragent een intelligent man en een daartoe opgeleide en gekwalificeerde professional was en dat verdachte geen partij voor hem was. Van het strafproces wordt geëist dat het een ‘fair trial’ is, maar dat betekent niet dat de door de verdediging bepleite ‘sportiviteit eisen’ gelden. Het beginsel van ‘equality of arms’ brengt niet met zich dat aan een verdachte die tegen de tegen hem ingezette opsporingsmiddelen niet opgewassen is, een soort van voorsprong dient te worden gegeven. Het hof acht dan ook geen grond aanwezig om de undercoveroperatie als onrechtmatig aan te merken, laat staan om de ontvankelijkheid van de officier van justitie als daardoor aangetast te beschouwen.

NJ 2001/471:

Nadat twee undercover agenten hem geld hadden geboden voor een hoeveelheid heroïne, haalde klager deze hoeveelheid bij een derde op. Op het moment dat hij de heroïne aan de politiefunctionarissen wilde overhandigen, werd hij gearresteerd. Volgens het EHRM zijn er geen omstandigheden waaruit blijkt dat klager ook zonder tussenkomst van de opsporingsfunctionarissen het delict zou hebben gepleegd. Klager had geen documentatie en was ook anderszins niet bij de politie bekend. Klager had de gevraagde hoeveelheid heroïne niet in huis en er zijn geen aanwijzingen dat klager op het moment van overhandigen meer heroïne had dan de door de opsporingsfunctionarissen gevraagde hoeveelheid. Het uitlokken van het delict en het gebruik van het uit die uitlokking voortgekomen bewijs in de daarop volgende procedure, betekent dat klager van het begin af aan van een eerlijk proces is afgehouden. Schending van artikel 6 lid 1 EVRM.

Hoofdstuk 9 - Voorarrest: inleiding

Vrijheidsbenemende dwangmiddelen

Art. 5 EVRM soms limitatief op in welke gevallen iemand op rechtmatige wijze zijn vrijheid mag worden ontnomen. In deze tekst staan de vrijheidsbenemende dwangmiddelen centraal (art. 53 t/m 67 Sv). Het begrip vrijheid in art. 5 EVRM moet tamelijk beperkt worden opgevat: het gaat om de bescherming van de lichamelijke vrijheid van de persoon tegen inbreuk door de overheid. Een straatverbod valt hier volgens het EHRM bijvoorbeeld niet onder. Uitvloei-sel van de terminologie van art. 5 EVRM is dat vrijheidsbeperkende maatregelen die worden getroffen nadat iemands vrijheid hem ontnomen is, in beginsel buiten art. 5 EVRM vallen. Wellicht dat in dergelijke situaties een beroep op art. 3 EVRM wel zal slagen.

Zoals gezegd, de uitzonderingen uit art. 5 EVRM zijn limitatief. Kortweg gaat het om de volgende gevallen: veroordeling door rechter, gijzeling, voorarrest, minderjarigen, ter opvoeding, geesteszieken, verslaafden, landlopers en lijders aan besmettelijke ziekten t.b.v. uitlevering. Art. 5 EVRM vereist in alle gevallen dat voldaan is aan twee algemene eisen:

1. De vrijheidsontneming geschiedt overeenkomstig een door het recht voorgeschreven procedure (‘in accordance with a procedure prescribed by law’).

   1. Deze procedure moet inhoudelijk voldoen aan de eisen door het EVRM gesteld, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen.

2. De mogelijkheid tot vrijheidsontneming moet op het recht berusten (‘lawful’).

Law

Het begrip ‘law’ is ruimer dan het Nederlandse begrip ‘wet in formele in’. Het omvat al het geschreven (nationale) recht, het ongeschreven recht en de jurisprudentie. De uitleg van de nationale regeling wordt in hoofdzaak overgelaten aan de nationale autoriteiten.

Met betrekking tot de detentie na veroordeling door een rechter enkele opmerkingen. Het begrip rechter (‘court’) geeft aan dat bepaalde eisen gesteld worden aan de instantie die tot detentie veroordeelt. Het gerecht moet onafhankelijk zijn van de uitvoerende macht en de bevoegdheid moet berusten op het recht. Kenmerk voor de behandeling door de rechter is dat zekere processuele garanties geboden worden. Wordt hieraan niet voldaan, dan is volgens het Hof niet voldaan aan de eis van veroordeling door een ‘court’. Welke garanties dit precies zijn is niet helemaal duidelijk. Deze moeten worden afgeleid uit art. 6 EVRM en de beginselen die aan het Verdrag ten grondslag liggen. Daarnaast is nog vereist dat de detentie ‘lawful’ is. De primaire invalshoek is of volgens het nationale recht een vrijheidsbeneming van de soort en duur zoals is opgelegd, is toegelaten.

Het Verdrag stelt evenwel ook enige inhoudelijke eisen, zoals het nulla poena-beginsel in art. 7 EVRM en het verbod op onmenselijke behandeling/foltering uit art. 3 EVRM. In dit kader is ook het stelsel van rechtsmiddelen van belang. In zijn arrest van 1 feb 1991 (NJ 1991 413) stelde de HR voorop dat het Nederlandse stelsel van rechtsmiddelen tegen een rechterlijke uitspraak een gesloten stelsel is. Na een einduitspraak – die in kracht van gewijsde is gegaan – is er in beginsel geen ruimte meer voor de burgerlijke rechter om de (on)rechtmatigheid van het strafvonnis te beoordelen. Deze regel leidt alleen dan uitzondering ingeval een uitspraak van het Europese Hof voorligt, waar de rechter geen rekening mee had kunnen houden en waarin is uitgemaakt dat de beslissing op zodanige wijze is tot stand gekomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. De onverkorte tenuitvoerlegging van het vonnis van de strafrechter kan dan niet meer als krachtens het wettelijk stelsel toegelaten worden beschouwd. In dat specifieke geval kan de kort-gedingrechter de invrijheidstelling van de veroordeelde bevelen. In de termen van art. 5 EVRM: er is geen ‘lawful detention’. Zie inmiddels art. 457 lid 1 sub 3 Sv.

Conviction

Voor een ‘conviction’ in de zin van art. 5 EVRM is niet noodzakelijk dat het veroordelende vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Wel eist het EHRM causaal verband tussen de vrijheidsbeneming en de voorafgaande veroordeling.

Voorarrest

De uitzondering op het verbod van vrijheidsontneming art. 5 lid 1 sub c EVRM kwalificeren in Nederland allemaal als voorarrest. In alle gevallen moet het doel van de detentie zijn de gedetineerde persoon voor de rechter te brengen. De uitzonderingen uit art. 5 lid 1 sub c EVRM moeten in samenhang met lid 3 van dat artikel worden gelezen, de verplichting de verdachte onverwijld voor de rechter te brengen. Dit doet recht aan het doel van art. 5 EVRM, namelijk het tegengaan van willekeurig ingrijpen door de overheid in de persoonlijke vrijheid. Dit staat er niet aan in de weg de verdachte vroegtijdig vrij te laten. Bovendien is er een verband tussen sub c en sub a. Voorlopige hechtenis is alleen toegelaten wanneer dit kan uitlopen op een ‘conviction’ in de zin van sub a. Het eerste geval waarvoor iemand van zijn vrijheid mag worden beroofd, is het redelijke vermoeden dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd. Het Verdrag stelt geen rechtstreekse eisen aan de zwaarte van het strafbare feit waarvan iemand wordt verdacht. Arrestatie vanwege een futiliteit kan evenwel in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel. Detentie zou dan niet ‘lawful’ zijn. De vraag of de verdenking redelijk is wordt door het Hof slechts marginaal getoetst. Het vermoeden van schuld moet ten tijde van de arrestatie bestaan. Het achteraf blijken van de onschuld van de verdachte maakt de eerdere vrijheidsontneming niet onrechtmatig. De grond van vrees voor vlucht van de verdachte vereist eveneens het vermoeden dat de verdachte een strafbaar feit heeft begaan. Bij detentie vanwege vrees voor vlucht stelt het Hof als eis, dat aangegeven wordt waarom in het concrete geval vluchtgevaar aangenomen moet worden. De derde grond betreft het voorkomen van misdrijven.

Het gaat hierbij om vrijheidsontneming van iemand, indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan. Ook hier geldt als eerste de algemene eis dat detentie erop moet zijn gericht de betrokkene voor de rechter te brengen. Uiteindelijke zal (dus) een berechting moeten kunnen plaatsvinden. Bovendien moet sprake zijn van een concreet en specifiek strafbaar feit waarvan de betrokkene moet worden weerhouden. Een dergelijke figuur is in Nederland te vinden in de inverzekeringstelling in het kader van rechterlijke bevelen ter handhaving van de openbare orde door de R-C, art. 540 e.v. Sv. Art. 5 lid 3 EVRM bepaalt dat iedereen die van zijn vrijheid is beroofd, het recht heeft binnen een redelijke termijn voor een rechter te worden geleid. Zeker na verloop van tijd is het voortduren van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan op zichzelf onvoldoende om verlenging van het voorarrest te rechtvaardigen. Het Hof toetst dit in concreto.

In art. 5 lid 1 sub b EVRM is de uitzondering op het verbod van vrijheidsontneming wegens het niet naleven van een op het recht berustend bevel van de rechter, of ter verzekering van een door het recht voorgeschreven verplichting. In Nederland spreekt men in dergelijke gevallen van gijzeling. Er zijn enkele eisen met betrekking tot deze grond. Allereerst moet het bevel van een ‘court’ afkomstig zijn. Dat stelt eisen aan de onafhankelijkheid. Bovendien impliceert dit een rechterlijke procedure, die met waarborgen is omkleed. Ten tweede moet het gaan om niet naleving van concrete en specifieke voorschriften, die een verplichting op de betrokken persoon leggen. Ten slotte moet de vrijheidsbeneming met oog op de naleving van deze voorschriften plaatsvinden. De voorwaardelijke veroordeling valt niet onder art. 5 lid 1 sub b EVRM, maar onder sub a.

Promptly

Art. 5 lid 2 EVRM geeft een ieder die is gearresteerd het recht om ‘promptly’ (onverwijld) op de hoogte te worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie, en van een mogelijke beschuldiging. De eisen van het Hof in dit kader zijn niet al te hoog gesteld. Waar het volgens het Hof om gaat is dat degene die is gearresteerd verteld moet worden, in eenvoudige, niet al te technische taal, die hij verstaat, wat de wezenlijke redenen zijn voor zijn arrestatie, zodat hij, in staat is om bij een rechter de rechtmatigheid van zijn arrestatie aan te vechten. Verlangd mag worden dat verteld wordt van welk feit iemand wordt verdacht (juridische basis) en waarom (feitelijke basis). Of deze mededelingen snel genoeg hebben plaatsgevonden hangt af van de omstandigheden van het geval. Een tijdsverloop van enkele uren kan zeker door de beugel. Uit art. 5 lid 3 EVRM kunnen twee rechten worden afgeleid:

• het recht onverwijld aan een rechter te worden voorgeleid;

• het recht op berechting binnen een redelijke termijn, dan wel invrijheidstelling.

Voorgeleiding

De eis van voorgeleiding is een essentiële waarborg tegen willekeurige ingrepen door de overheid. Voorgeleiding gebeurt voor een rechter of andere magistraat. Niet vereist is, dat voorgeleiding voor een ‘court’ geschiedt. Enkele eisen die mogen worden gesteld zijn:

• onafhankelijkheid;

• een voldoende ‘rechterlijk’ karakter;

• de verdachte wordt gehoord;

• de magistraat moet bezien of, gelet op de omstandigheden van het geval, er redenen zijn om de detentie te rechtvaardigen;

• hiervoor dienen criteria te gelden die op het recht berusten.

De Nederlandse (hulp)OvJ voldoet hieraan niet, omdat deze waarschijnlijk ook met de vervolging is belast. Door voorgeleiding in het kader van de inverzekeringstelling is dus nog niet aan de eisen van art. 5 lid 3 EVRM voldaan. De voorgeleiding moet onverwijld geschieden. Dit is echter niet hetzelfde als in lid 2. In Nederland wordt de verdachte uiterlijk drie dagen en vijftien uren na zijn aanhouding aan de R-C voorgeleid, art. 59a Sv. Deze termijn kan (nog net) door de beugel. Het recht op spoedige berechting in art. 5 lid 3 EVRM is een op zichzelf staand recht. Vergelijk ook art. 6 lid 1 EVRM. Art. 5 EVRM gaat over personen die van hun vrijheid zijn beroofd. Ten aanzien van hen zal met grotere voortvarendheid moeten worden gewerkt. art. 5 lid 3 EVRM werkt meteen vanaf het begin van het voorarrest. Naarmate de detentie langer duurt, moeten ook de bezwaren tegen de verdachte toenemen om de detentie te rechtvaardigen. Vergelijk ook het redelijk vermoeden van schuld (art. 27 Sv jo. 57 Sv) en ernstige bezwaren. Het recht op toegang tot de recht wordt toegekend aan een ieder die van zijn vrijheid is beroofd, ongeacht de grond voor de vrijheidsbeneming, art. 5 lid 4 EVRM. Wanneer het nationale rechtsstelsel niet in een periodieke toetsing door de rechter voorziet, moet toegang tot de rechter in elk geval op verzoek van de gedetineerde openstaan. In het Van Droogenbroeck-arrest meende het EHRM dat dit ook geldt na een in kracht van gewijsde getreden veroordeling door de rechter. Het Nederlandse stelsel van voorlopige hechtenis kent zowel een periodiek element (art. 65 Sv) als de mogelijkheid voor de verdachte om de rechtbank tot opheffing te verzoeken (art. 69 Sv). Van belang hierbij is dat aan de verdachte in voorlopige hechtenis een raadsman wordt toegevoegd, art. 41 Sv. Art. 5 lid 4 EVRM eist dat door een ‘court’ beslist wordt over de ‘lawfulness’ van de detentie. Er moet dus sprake zijn van een rechterlijke instantie, onafhankelijk van de uitvoerende macht en onafhankelijk van de partijen. De procedure voor de rechter moet bovendien een contradictoir karakter hebben. De rechter zal, indien hij tot een oordeel over de vrijheidsbeneming wordt geroepen, ‘’speedily’ moeten beslissen. Deze eis is strikter dan de eis uit art. 6 EVRM omdat het daar de uitspraak op het hele geding betreft en hier ‘slechts’ de vrijheidsbeneming. Hoe snel ‘speedily’ precies is, hangt af de omstandigheden.

Art. 5 lid 5 EVRM stelt de eis van schadevergoeding voor een ieder die in strijd met art. 5 EVRM slachtoffer is geweest van detentie. Het Hof kent zelf een schadevergoedingsregel in art. 50 EVRM. In het Nederlandse stelsel biedt art. 89 Sv de mogelijkheid voor onrechtmatig ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Voor de periode van het ophouden voor verhoor moet de burgerlijke rechter uitkomst bieden. Overigens, het achteraf blijken van de onschuld van de verdachte op zichzelf maakt de eerdere vrijheidsontneming niet onrechtmatig. Art. 89 Sv ziet daarom ook op de situaties waarin inverzekeringstelling resp. voorlopige hechtenis wel rechtmatig was.

Aanhouden

Aanhouden, geregeld in art. 53 en 54 Sv, is het desnoods door aangrijpen en vasthouden de verdachte van dienst vrijheid beroven teneinde hem naar een plaats van verhoor te (doen) leiden. De aanhouding mag met enig proportioneel geweld gepaard gaan. Wie zich met geweld of bedreiging verzet tegen een rechtmatige aanhouding door een opsporingsambtenaar, pleegt het misdrijf van wederspannigheid, art. 180 Sr. De wetgever heeft de aanhoudingsbevoegdheid in geval van ontdekking op heterdaad aan eenieder en terzake van elk delict toegekend. De niet-opsporingsambtenaren zijn verplicht de aangehouden verdachte onverwijld aan een opsporingsambtenaar over te leveren onder afgifte van eventueel op de voet van art. 95 lid 1 Sv in beslag genomen voorwerpen, aldus art. 53 lid 4 Sv. Tot die tijd is de aanhouder bevoegd de aangehoudene vast te houden. Daarbij geldt de algemene eis dat het vasthouden (en de wijze waarop) in redelijke verhouding moet staan tot het beoogde doel. Zo niet, dan is er sprake van wederrechtelijke vrijheidsberoving, art. 282 Sr. Opsporingsambtenaren dragen er zorg voor dat de aangehouden zo snel mogelijk aan een hOvJ wordt voorgeleid, art. 53 lid 3 Sv. Die heeft tot taak de rechtmatigheid van de aanhouding te toetsen. Buiten heterdaad komt de aanhoudingsbevoegdheid niet aan een ieder toe. Een tweede beperking is dat buiten heterdaad alleen in gevallen van voorlopige hechtenis en bij het opgeven van een valse identiteit aanhoudingsbevoegdheid bestaat. De OvJ is de eerst aangewezen bevoegde autoriteit, art. 54 lid 1 Sv. Kan zijn optreden niet worden afgewacht, dan is de hOvJ bevoegd. Kan ook daar niet op worden gewacht dan is de opsporingsambtenaar bevoegd. De aanhoudingsbevoegdheid heeft alleen betrekking op verdachten. Het doel van de aanhouding is gelegen in het geleiden van de verdachte naar een plaats van verhoor. De opsporingsambtenaar stelt de identiteit van de verdachte vast. Hij is daartoe bevoegd de verdachte aan diens kleding te onderzoeken, art. 55b lid 1 Sv. Wordt de verdachte niet aangehouden, dan is identificatie op grond van art. 55c Sv mogelijk. Dat geldt ook als op dat moment dat geen twijfel bestaat over de identiteit van de verdachte.

Volgens art. 128 lid 1 Sv heeft ontdekking op heterdaad plaats wanneer het strafbaar feit wordt ontdekt terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is. Dit omvat in de eerste plaats betrapping op heterdaad.

Daarnaast omvat het ook die gevallen waarin het delict tijdens het begaan ervan wordt ontdekt, maar de dader niet ter plaatse is. In de derde plaats is sprake van ontdekking op heterdaad sprake indien de dader weliswaar niet meer ter plaatse is, maar het delict onlangs heeft plaatsgevonden. Al naar gelang er meer opsporingshandelingen zijn verricht, kan de situatie van art. 128 lid 2 Sv langer aanwezig worden geacht. Om aanhouding mogelijk te maken zal het soms nodig zijn ergens binnen te gaan. Dat is in art. 55 Sv geregeld. In art. 55a Sv is een doorzoekingsbevoegdheid opgenomen. Deze geldt alleen voor de opsporingsambtenaar en behoeft in beginsel een machtiging van de OvJ. Alleen in gevallen van dringende noodzaak kan deze machtiging achterwege blijven. In elk geval is in geval van art. 55a Sv geen machtiging in de zin van art. 2 Awbi vereist. Een niet in de wet opgenomen vereiste, is dat de aangehoudene terstond wordt medegedeeld op grond van welke verdenking hij wordt aangehouden. Dit is verwoord in art. 5 lid 2 EVRM.

De wet voorziet niet in een specifiek rechtsmiddel tegen aanhouding. Kort geding is dus het aangewezen rechtsmiddel.

Ophouden voor onderzoek

Het ophouden voor onderzoek (art. 61 Sv) is gericht op het verrichten van een eerste onderzoek waaronder het verhoor van de verdachte en diens identificatie. Het ophouden voor onderzoek moet door de (hulp)OvJ worden bevolen. Het daarop volgende verhoor wordt doorgaans afgenomen door een opsporingsambtenaar. Het dwangmiddel mag alleen tegen verdachten ex art. 27 Sv worden aangewend. Doel van het ophouden voor onderzoek is het schepen van de mogelijkheid voor een eerste onderzoek. Naast het verhoor van de verdachte vallen ook andere onderzoekshandelingen hieronder, zoals de getuigenconfrontatie en de identificatie. De wetgever heeft zich niet specifiek uitgelaten over de gevallen waarin ophouding is toegestaan. De termijn voor het ophouden voor onderzoek bedraagt zes uren, de uren tussen 0:00 uur en 9:00 uur niet meegerekend, art. 61 lid 1 en lid 4 Sv. De termijn van zes uren kan in uitzonderlijke gevallen eenmalig met zes uren worden verleng, art. 61 lid 2 Sv. Het eenvoudig weg uit laten zitten van de termijn is niet toegestaan. Zodra het belang van het onderzoek (art. 61 lid 3 Sv) dit toestaat, moet de verdachte in vrijheid worden gesteld. Is de verdachte vrijwillig verschenen en wenst hij te vertrekken, dan kan hij alleen worden opgehouden indien aan de voorwaarden voor aanhouding (art. 53 en 54 Sv) is voldaan. Wordt iemand verdacht van verschillende strafbare feiten, dan is het achtereenvolgens herhaaldelijk toepassing van de termijn van zes uren ‘ongewenst’ – aldus de minister van Justitie in 1928. De wet voorziet niet in een uitdrukkelijk rechtsmiddel tegen ophouding. Zelfs een kort geding zal, gezien de termijn van zes uren, vaak geen soelaas bieden. Eventueel kan via de civiele rechter naderhand schadevergoeding worden gevorderd.

Inverzekeringstelling

Na de aanhouding is de inverzekeringstelling (hierna: ivs) het dwangmiddel waarmee de verdachte van zijn vrijheid kan worden beroofd. Het is geregeld in art. 57-62 Sv. Ivs wordt bevolen door de (hulp)OvJ. Het dwangmiddel kan slechts tegen verdachten (art. 27 Sv) worden aangewend. De enige grond tot ivs is het belang van het onderzoek. Art. 29 Sv verzet zich er tegen dat de ivs voor het afdwingen van een bekentenis wordt gebruikt. Het belang van het onderzoek omvat ook het belang van het onderzoek naar de eventuele aanwezigheid van gronden waarop de voorlopige hechtenis kan worden gevorderd (art. 67a lid 1 en 2 Sv). De gronden voor voorlopige hechtenis vormen, strikt genomen, echter geen grond voor ivs. Alleen ‘het belang van het onderzoek’ geldt als zodanig. Valt dit belang weg, dan dient de verdachte in vrijheid te worden gesteld, of aan de R-C te worden voorgeleidt met een vordering van de OvJ tot bewaring (art. 63 Sv).

Art. 57 lid 1 Sv bepaalt uitdrukkelijk dat de ivs ook mag worden gebruikt om ter wille van een vlotte voortgang van de strafprocedure aan de verdachte in persoon mededelingen over de strafzaak uit te reiken. De gevallen waarvoor ivs is toegestaan zijn beperkt tot de gevallen waarin voorlopige hechtenis is toegestaan, art. 58 lid 1 jo. art. 67 Sv. De termijn voor ivs is maximaal drie dagen. Deze mag alleen in gevallen van dringende noodzakelijkheid met drie dagen worden verlengd, art. 58 lid 2 Sv. Deze dringende noodzakelijkheid mag pas aan het einde van de eerste termijn worde vastgesteld. Een dergelijke verlenging neemt niet weg dat een verdachte uiterlijk na drie dagen en vijftien uren voor een R-C wordt geleid, art. 59a Sv. Is de verdachte voor het einde van de termijn van drie dagen en vijftien uren in vrijheid gesteld, dan kan toepassing van art. 59a Sv achterwege blijven. De R-C heeft tot taak de rechtmatigheid van de ivs te toetsen. Volgens Corstens mag de R-C daarbij niet de opportuniteit betrekken. Echter, gezien de algemene eis van proportionaliteit en subsidiariteit die het EHRM stelt, zal de R-C toch een tamelijk ruime toetsingsbevoegdheid toekomen. Alleen het OM komt een appelbevoegdheid toe tegen het oordeel van de R-C, art. 59c Sv. Slechts in uitzonderlijke gevallen is het toegestaan tweemaal aansluitend ivs te bevelen wegens weliswaar verschillende feiten. Het college van PG’s geeft in de

Aanwijzing inverzekeringstelling slechts onder de volgende voorwaarden de mogelijkheid hiertoe:

• tijdens de ivs rijst een nieuwe verdenking;

• er zijn gewichtige redenen van opsporing die nopen tot deze handelswijze;

• ter zake van de eerder feiten kan de bewaring (nog) niet worden gevorderd, terwijl aan een vordering tot bewaring wegens de later opgekomen verdenking nog nader onderzoek vooraf moet gaan.

NJ 1995/575:

De vraag of de termijn van het voorarrest — i.c. twee jaar en negen maanden — redelijk is in de zin van art. 5 lid 3, moet worden beantwoord aan de hand van de motivering van de beslissingen tot afwijzing van de door de gedetineerde gedane verzoeken om invrijheidstelling alsmede op basis van de in dat verband door de gedetineerde naar voren gebrachte feiten. Naast een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit moet de voortdurende vrijheidsbeneming voorts kunnen worden gerechtvaardigd door andere relevante en voldoende gronden waarbij bovendien moet worden vastgesteld dat de overheid in de procedure met de noodzakelijke voortvarendheid heeft opgetreden. De voorlopige hechtenis werd i.c. steeds verlengd in verband met het gevaar van het beïnvloeden van getuigen en het vluchtgevaar. Ter voorkoming van deze risico's werd gerechtelijke supervisie onvoldoende geoordeeld. Bovendien zou invrijheidstelling een ernstige inbreuk op de openbare orde betekenen. Aanvankelijk bestond een risico dat druk zou worden uitgeoefend op getuigen. Later was dit risico niet langer aanwezig. In de beslissingen na 5 dec. 1986 werd dit risico ook niet meer als grond voor verlenging van de voorlopige hechtenis genoemd. Derhalve was op deze grond de voortdurende vrijheidsbeneming vanaf 23 december 1986 niet meer gerechtvaardigd. Vluchtgevaar kan niet louter worden afgeleid uit het feit dat klaagster een zware straf boven het hoofd hangt. Gevaar voor vlucht moet worden vastgesteld op basis van andere relevante factoren. Deze kunnen het vluchtgevaar bevestigen of aangeven dat het vluchtgevaar te gering is om de vrijheidsbeneming te rechtvaardigen. I.c. werd in de beslissingen niet aangegeven waarom, niettegenstaande de door klaagster naar voren gebrachte argumenten, vluchtgevaar aanwezig was.

Wanneer vluchtgevaar de enige grond is om de vrijheidsbeneming te laten voortduren en de verdachte kan garanderen dat hij ter zitting zal verschijnen, bijvoorbeeld door storting van een borgsom, dient de verdachte in vrijheid te worden gesteld. Niet is vastgesteld dat i.c. van een zodanige situatie geen sprake was. Sommige ernstige strafbare feiten kunnen aanleiding geven tot maatschappelijke onrust op grond waarvan voorlopige hechtenis gerechtvaardigd kan zijn. Het belang van de openbare orde is echter alleen een relevante en voldoende grond indien uit feiten blijkt dat de invrijheidstelling van de verdachte daadwerkelijk tot verstoring van de openbare orde zou leiden. Voortduring van de vrijheidsbeneming is slechts gerechtvaardigd indien een daadwerkelijk gevaar voor verstoring van de openbare orde blijft bestaan. I.c. was aan deze voorwaarden niet voldaan.

Schending art. 5 lid 3, de totale duur van de behandeling van het tweede verzoek om invrijheidstelling is weliswaar zeer lang maar levert echter geen schending op van art. 5 lid 4 omdat klaagster steeds de mogelijkheid had een nieuw verzoek in te dienen. Van deze mogelijkheid heeft zij zes maal gebruik gemaakt en die verzoeken zijn elk binnen een termijn van acht tot twintig dagen behandeld.

Geen vergoeding ter zake van materiële schade omdat de straf is opgelegd met aftrek van voorarrest. Voor wat betreft de immateriële schade vormt de uitspraak van het Hof voldoende genoegdoening. Wel vergoeding van proceskosten.

NJ 1962/86:

's Hofs oordeel, dat het door den verbalisant aan A. J. gegeven bevel en de aan dezen gedane vordering om onmiddellijk naar huis te gaan niet krachtens wettelijk voorschrift in verband met het in de ten laste gelegde omschreven toezicht gegeven en gedaan is, en dat verbalisant door A. J. beet te pakken om hem naar huis te geleiden niet handelde in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, is niet gegrond op overwegingen, welke deze beslissing kunnen dragen. 

NJ 2009/214 ‘Salduz tegen Turkije’:

Verzoeker wordt in verzekering gesteld door de antiterrorismepolitie. Het eerste verhoor vindt plaats buiten aanwezigheid van een raadsman. Verzoeker legt een bekentenis af. Bij zijn voorgeleiding aan de officier van justitie en later ten overstaan van de rechter-commissaris trekt hij deze bekentenis in. Pas na inbewaringstelling heeft verzoeker contact met een advocaat. De staatsveiligheidsrechtbank houdt de verdachte aan zijn bekentenis, overwegende dat die steun vindt in andere bewijsmiddelen, en komt tot een veroordeling. Deze veroordeling blijft in beroep in stand. EHRM: Art. 6 lid 1 EVRM vereist dat als regel aan een verdachte reeds vanaf het eerste verhoor door de politie toegang tot een advocaat wordt verschaft, tenzij in het licht van de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval wordt aangetoond dat er dwingende redenen zijn om dit recht te beperken. Ofschoon dwingende redenen bij uitzondering ontzegging van toegang tot een advocaat kunnen rechtvaardigen, mag een dergelijke beperking – wat ook de rechtvaardiging daarvan zij – de rechten van de verdachte op grond van art. 6 EVRM niet overmatig schaden. De rechten van de verdediging zullen in principe onherstelbaar zijn geschaad, als belastende verklaringen gemaakt tijdens een politieverhoor zonder toegang tot een advocaat worden gebezigd tot het bewijs. Een verdachte kan weliswaar uit vrije wil afstand doen van de garanties voor een eerlijk strafproces, maar zodanige afstand moet ondubbelzinnig blijken en moet omringd zijn door minimale waarborgen overeenkomstig het betrokken belang. In casu is onvoldoende dat op een voorgedrukt formulier is aangegeven dat verzoeker op zijn zwijgrecht is gewezen. Gelet op internationaalrechtelijke bepalingen betreffende rechtshulp aan in verzekering gestelde minderjarigen is toegang tot een advocaat van fundamenteel belang als de verdachte minderjarig is, zoals in casu (verzoeker was zeventien); echter, in zaken onderworpen aan de rechtsmacht van de staatsveiligheidsrechtbanken werd de toegang tot een advocaat bij het eerste politieverhoor systematisch beperkt, ongeacht de leeftijd van de verdachte.

NJ 2009/349 ‘richtlijnen HR over rechtsbijstand bij politieverhoren n.a.v. Salduz arrest’:

Salduz-problematiek. Een aangehouden verdachte moet, behoudens uitzonderingen, binnen redelijke grenzen gelegenheid worden geboden vóór het politieverhoor een advocaat te raadplegen en op dat recht moet hij worden gewezen, maar hij heeft geen recht op de aanwezigheid van een advocaat bij dat verhoor. Jeugdige verdachten hebben wel recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor. Niet-naleving van deze regels zal, ingeval van een verweer ter zake, moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen en van het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg daarvan, met uitzondering van de verklaring(en) die de verdachte heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de cautie is gegeven. De verdachte heeft geen belang bij bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien het desbetreffende materiaal niet voor het bewijs wordt gebezigd.

Het middel, dat klaagt over de niet-tijdige toevoeging van een raadsman aan de minderjarige verdachte waardoor hij zonder bijstand van een raadsman door de politie is gehoord, miskent dat ingevolge art. 78 lid 1 RO beroep in cassatie alleen gericht kan zijn tegen handelingen en uitspraken van de rechter.

Hoofdstuk 10 - Voorarrest: bevel tot voorlopige hechtenis

Voorlopige hechtenis

Voorlopige hechtenis is een verzamel naam voor de bewaring, gevangenhouding en gevangenneming, zie art. 133 Sv. Voorlopige hechtenis en ivs vormen samen de preventieve hechtenis. De term voorarrest omvat tevens de ophouding voor onderzoek. Voorlopige hechtenis maakt inbreuk op het grondrecht van fysieke vrijheid van de persoon. Art. 15 lid 1 GW bepaalt dat buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen. Hiermee wordt een wet in formele zin bedoeld. De voorlopige hechtenis wordt geregeld in art. 63 t/m/ 93 Sv. In art. 5 lid 1 sub c EVRM wordt voorlopige hechtenis erkend als toegestane grond voor vrijheidsbeneming. Het EHRM ziet voorlopige hechtenis als een maatregel die pas aan de orde is als er relevante en toereikende gronden zijn om de verdachte vast te houden. Vrijlating (evt. op borgtocht) staat voorop. Verdenking is een ‘conditio sine qua non’ voor de voortgezette vrijheidsbeneming, maar na verloop van tijd moet er meer bij komen. Het EHRM noemt in zijn rechtspraak vier gronden voor voorlopige hechtenis: vluchtgevaar, collusiegevaar (verdachte(n) en getuige(n) stemmen verklaring heimelijk op elkaar af), recidivegevaar, verstoring van de openbare orde.

Motivering

Het EHRM hecht er grote waarde aan dat de rechter motiveert waarom in het concrete geval een dergelijke grond aanwezig is. Bovendien moeten zaken van voorlopig gehechte verdachten met voorrang worden behandeld. Naarmate de voorlopige hechtenis langer duurt, worden de eisen hoger. Hierbij komt volgens het Hof veel gewicht toe aan het bestaan van adequate rechterlijke controle en de mogelijkheid voor de verdachte om de rechtmatigheid van zijn detentie aan te vechten. De bewaring wordt volgens art. 63 Sv op vordering van de OvJ door de R-C bevolen. De termijn bedraagt maximaal veertien dagen (art. 64 lid 1 Sv). Aan het verlenen van dat bevel staat niet in de weg dat de ivs op de voet van art. 59a Sv door de R-C onrechtmatig is bevonden. In de procedure voor het bevelen van de bewaring wordt de verdachte gehoord. Hij wordt daarbij bijgestaan door een raadsman, art. 63 lid 3 jo. 40 Sv.

Gevangenhouding

Na de bewaring kan gevangenhouding volgen (art. 65 lid 1 Sv). De gevangenhouding wordt op vordering van de OvJ door de rechtbank bevolen. De raadkamer, bestaande uit drie leden (art. 21 lid 5 Sv) beslist over deze vordering. Indien de gevangenhouding ter terechtzitting wordt gevorderd, beslist de zittingsrechter. Dit kan evt. de politierechter zijn (art. 21 lid 1 Sv). De termijn voor gevangenhouding bedraagt maximaal 90 dagen, art. 66 lid 1 Sv. Indien het bevel voor een kortere termijn wordt verleend kan dit (meermaals) worden verlengd, mits het totaal de 90 dagen niet overschrijdt, art 66 lid 3 Sv.

De gehele duur van het voorarrest kan dus nooit langer bedragen dan 110 dagen en vijftien uren (90 dagen gevangenhouding, 14 dagen bewaring, 2 x 3 dagen ivs, 6 uur ophouden voor onderzoek + de uren tussen middernacht en negen uur ’s morgens). Wanneer er een verdenking is van een terroristisch misdrijf, geldt de maximumtermijn van 90 dagen voor gevangenhouding niet (art. 66 lid 3 laatste volzin Sv). Er mag dan steeds met 90 dagen verlengd worden, tot maximaal twee jaren. De derde vorm van voorlopige hechtenis is gevangenneming, art. 65 Sv. Die kan plaats vinden in de volgende gevallen:

• ter terechtzitting terwijl de verdachte tot dan toe op vrije voeten is (art. 65 lid 2 Sv);

• ter terechtzitting terwijl de verdachte tot dan toe in ivs verkeerde – op deze manier wordt vaak het supersnelrecht toegepast;

• als reparatievoorziening, art. 66a Sv.

Wettelijke voorwaarden voorlopige hechtenis

Er zijn vier wettelijke voorwaarden verbonden aan de toepassing van voorlopige hechtenis:

1. er moet sprake zijn van ernstige bezwaren;

2. het moet een geval betreffen waarvoor de wet voorlopige hechtenis toestaat;

3. er moet sprake zijn van een grond;

4. de rechter moet de anticipatietoets uitvoeren.

Overigens kan voorlopige hechtenis worden bevolen wanneer aan deze voorwaarden is voldaan. De rechter maakt altijd ook nog een belangenafweging tussen het belang van de verdachte om in vrijheid te worden gesteld en de belangen ten gunste van hantering van dit dwangmiddel. De voorwaarde dat er ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan is vaag. Er moet in elk geval meer zijn dan het redelijk vermoeden van schuld uit art. 27 Sv. Er moet een stevige verdenking zijn, aldus Corstens. Bij verdenking van een terroristisch misdrijf mag uitsluitend bij de bewaring worden volstaan met een enkele verdenking art. 67 lid 4 Sv. T.a.v. de gevangenhouding/-neming bestaat deze uitzondering niet. Art. 67 Sv somt de gevallen op waarin voorlopige hechtenis mag worden bevolen. De belangrijkste categorie is omschreven in lid 1 sub a: feiten waarop een maximale gevangenisstraf van ten minste vier jaren staat. Hierbij mag geen rekening worden gehouden met omstandigheden die op de strafbaarheid van de dader van invloed zijn. Men moet dus abstraheren van poging, voorbereiding en medeplichtigheid en de algemene strafverzwarende omstandigheid van art. 44 Sr. Strafverzwarende en strafverlichtende omstandigheden die zijn opgenomen in de bijzondere delictsomschrijving, tellen wel mee. Deze behoren tot de wettelijke omschrijving van het delict. Een tweede belangrijke categorie gevallen waarin voorlopige hechtenis is toegestaan, staat in art. 67 lid 2 Sv: wanneer de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft.

Grond voorlopige hechtenis

Naast de voorwaarden dat er ernstige bezwaren tegen de verdachte moeten bestaan en dat het gaat om een geval waarin voorlopige hechtenis is toegestaan, moet er een grond voor toekenning van het bevel tot voorlopige hechtenis zijn. De grond is het doel met het oog waarop voorlopige hechtenis wordt bevolen. Deze gronden zijn limitatief opgenomen in art. 67a Sv. Ze plegen evenwel ruim te worden geïnterpreteerd:

• vluchtgevaar: het weggaan om zich aan de justitie te ontrekken. Er moeten concrete aanwijzingen bestaan voor het aannemen van deze grond. Indien het vluchtgevaar kan worden afgewend door garanties die de verdachte biedt (bijv. borg), dan mag niet op de enkele grond van vluchtgevaar voorlopige hechtenis worden bevolen.

• gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid. In art. 67a lid 2 Sv is een limitatieve opsomming opgenomen welke vijf redenen hiervoor in aanmerking komen:

  • gevangenisstraf > twaalf jaren + ernstig geschokte rechtsorde;

  • recidivegevaar met betrekking tot delict > zes jaren gevangenisstraf;

  • recidivegevaar met gevaar voor Staat, vrijheid/gezondheid personen of algemeen gevaar voor goederen;

  • veroordeling in afgelopen vijf jaren;

  • collusiegevaar.

Einduitspraak

Als de rechter dit alles heeft overwogen, dient hij te anticiperen op de einduitspraak. Op grond van art. 67a lid 3 Sv moet voorlopige hechtenis namelijk achterwege blijven wanneer er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte niet zal worden veroordeeld tot een straf/maatregel ten minste gelijk aan de te bevelen voorlopige hechtenis. De vervroegde invrijheidsstelling moet in deze berekening worden meegenomen. Bevelen tot voorlopige hechtenis zijn, in tegenstelling tot de hoofdregel van art. 557 lid 1 Sv, onmiddellijk uitvoerbaar, art. 73 lid 1 Sv. Art. 69 lid 1 Sv kent een algemene opheffingsbevoegdheid toe aan de rechtbank. De rechtbank kan dit ambtshalve, op verzoek van de verdediging, op vordering van de OvJ of op voordracht van de R-C doen. Ook dit bevel is onmiddellijk uitvoerbaar. Naast deze bevoegdheid schept art. 69 lid 3 Sv de mogelijkheid voor de OvJ te anticiperen op een dergelijke opheffing. Hij gelast dan de invrijheidstelling van de verdachte.

Soms kan het met voorlopige hechtenis beoogde doel ook worden bereikt door slechts met het dwangmiddel te dreigen. Hiertoe kan de voorlopige hechtenis worden geschorst of opgeschort. Art. 88 Sv bepaalt alle artikelen met betrekking tot schorsing overeenkomstig van toepassing zijn voor de opschorting. Schorsing houdt in dat de reeds lopende voorlopige hechtenis wordt onderbroken. Bij opschorting wordt de voorlopige hechtenis van meet af aan (vooralsnog) niet geëxecuteerd. In beide gevallen is de voorlopige hechtenis niet opgeheven.

Termijnen etc. lopen dus gewoon door. In het kader van de schorsing/opschorting worden voorwaarden aan de verdachte gesteld, die zich bovendien bereid moet tonen deze na te komen. Worden de voorwaarden overtreden, dan is aanhouding op grond van art. 84 lid 1 Sv mogelijk. Ook het bestaan van vluchtgevaar vormt een zelfstandige grondslag voor aanhouding. Volgens art. 86 lid 1 Sv is de rechter die bevoegd is tot bevel van de voorlopige hechtenis ook bevoegd tot het bevelen van de schorsing/opschorting daarvan. Schorsing en opschorting mogen niet worden gebruikt voor gevallen waarin op grond van de Penitentiaire beginselenwet verlof kan worden aangevraagd, art. 80 lid 6 Sv. Tegen de gevanghouding bevolen ter terechtzitting kan slechts gelijktijdig met het beroep tegen de einduitspraak door de verdachte worden opgekomen (art. 406 jo. 428 Sv). Tegen beschikking omtrent voorlopige hechtenis geldt voor het OM de algemene appelbevoegdheid uit art. 446 lid 1 Sv.

Schadevergoeding

Iemand die meent slachtoffer te zijn van onrechtmatige voorlopige hechtenis kan een schadevergoeding eisen op grond van art. 89 Sv. De HR heeft criteria geformuleerd met betrekking tot de onrechtmatigheid:

1. Het bevel is verleend in strijd met de wet of met veronachtzaming van fundamentele vereisten (zoals het horen van de verdachte);

2. Achteraf blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan. Hiervoor is meer nodig dan vrijspraak. Het moet gaan om gebleken onschuld.

Er zijn twee categorieën van gevallen waarin langs de strafvorderlijke weg schadevergoeding kan worden gevorderd:

1. De verdachte is vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging;

2. Zaken waarin een onherroepelijk maatregel of straf is opgelegd op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten.

Op het verzoek tot schadevergoeding wordt beslist door het gerecht dat als laatste in feitelijk aanleg over de zaak heeft beslist. Het verzoek wordt op grond van art. 21 lid 3 Sv door de raadkamer behandeld en moet binnen drie maanden na de beëindiging van de zaak zijn ingediend, art. 89 lid 3 Sv.

NJ 1989/510;

Gebreken van een aan de vordering tot inbewaringstelling voorafgaande inverzekeringstelling vormen geen grond tot afwijzing daarvan. Dit is anders indien zich omstandigheden voordoen die ertoe leiden dat het tijdsverloop tussen aanhouding en beslissing op de vordering zo onredelijk lang is dat dit afwijzing rechtvaardigt.

Hoofdstuk 11 - Voorarrest: einden en schadevergoeding

NJ 1994/1;

Het Hof doet geen algemene uitspraak over de vraag voor welke instanties de onschuldpresumptie een rol speelt. Het Hof beperkt zich tot een oordeel of in het gegeven geval het recht van art. 6 lid 2 is nageleefd. De bestreden beslissing van de Oostenrijkse rechter over het verzoek tot schadevergoeding na voorlopige hechtenis is zodanig nauw verbonden met het oordeel over de zaak zelf dat de beslissing over schadevergoeding gezien kan worden als een gevolg van de beslissing over de strafzaak zelf. Verzoeker kan derhalve art. 6 lid 2 EVRM inroepen met betrekking tot de bestreden beslissing.

Anders dan in eerdere zaken met betrekking tot schadevergoeding na voorlopige hechtenis was de strafvervolging tegen Sekanina definitief geëindigd door een vrijspraak.

Niettegenstaande deze beslissing ondernamen de Oostenrijkse rechters een poging de schuld van de verzoeker vast te stellen aan de hand van de inhoud van het dossier van de strafzaak tegen hem. Het uiten van verdenkingen met betrekking tot de onschuld van een aangeklaagde is begrijpelijk zo lang geen beslissing over de inhoud van de beschuldiging is gegeven. Het is echter niet langer toegestaan op zulke verdenkingen af te gaan zodra een vrijspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Als gevolg daarvan is de redengeving van de Oostenrijkse rechterlijke instanties niet verenigbaar met de ‘presumption of innocence’ (par. 30). Derhalve is art. 6 lid 2 EVRM geschonden.

De beslissing van het Hof heeft geen consequenties voor de ‘lawfulness’ van de ondergane voorlopige hechtenis, het verzoek om schadevergoeding onder art. 50 EVRM moet derhalve worden afgewezen. Vergoeding toegekend voor kosten van de procedures in Oostenrijk en bij de Europese organen.

NJ 1989/532:

Onrechtmatige daad. Inverzekeringstelling. Verhouding tussen art. 1401 BW en art. 89 e.v. Sv. Aanspraak op volledige vergoeding van schade ten gevolge van de onrechtmatige vrijheidsbeneming.

LJN: BT2173:

OM cassatie. 1. Art. 57 Sv. Rechtmatigheid inverzekeringstelling, ‘weekendarrangement’. 2. niet-ontvankelijk verklaring OM in de vervolging. Ad 1. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de uitreiking van een mededeling over de strafzaak aan verdachte in persoon niet zo spoedig mogelijk heeft plaatsgevonden ex art. 57.5 tweede volzin Sv.

Dat oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat op 11 oktober 2009 omstreeks 16.00 uur de laatste onderzoekshandeling door de politie is verricht, dat na 16.00 uur geen pogingen in het werk zijn gesteld om aan verdachte mededelingen over de strafzaak uit te reiken en dat verdachte op maandag 12 oktober 2009 om 11.55 uur in vrijheid is gesteld nadat hem de dagvaarding was uitgereikt. Het oordeel van het Hof dat op grond daarvan het voortduren van de inverzekeringstelling van verdachte op 11 oktober 2009 na 16.00 uur onrechtmatig is geweest, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Ad 2. De onrechtmatige toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen op een verdachte in het kader van het voorbereidend onderzoek in zijn strafzaak, is een vormverzuim. Daarop is art. 359a Sv van toepassing indien, zoals in het onderhavige geval, dit vormverzuim door verdachte niet aan de Rechter-commissaris kon worden voorgelegd. Het Hof heeft dit miskend.

LJN: BZ6526:

Cassatie in het belang der wet. Art. 406.2 Sv. Het Hof heeft de verdachte niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de afwijzing van zijn verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, gelet op art. 87.2 Sv. Mede gelet op de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in de vordering moet worden aangenomen dat de in art. 406.2 Sv voorziene uitzondering op de hoofdregel dat tegen in e.a. gewezen vonnissen die geen einduitspraken zijn, hoger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak is toegelaten, is beperkt tot de in lid 2 uitdrukkelijk genoemde gevallen, te weten een bevel tot gevangenhouding of gevangenneming en de afwijzing van een verzoek tot opheffing van het bevel tot gevangenhouding of gevangenneming. De eerste volzin van het tweede lid van art. 87 Sv, inhoudende dat verdachte die aan de Rb schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis heeft verzocht, eenmaal van een afwijzende beslissing op dat verzoek bij het Hof in hoger beroep kan komen, leidt niet tot een ander oordeel, in aanmerking genomen dat dit hoger beroep moet worden ingesteld uiterlijk 3 dagen na de betekening. Daaruit moet worden afgeleid dat deze bepaling slechts het oog heeft op een bij beschikking gegeven afwijzing van dat verzoek en dus niet ziet op een ter terechtzitting gegeven beslissing. Het Hof heeft verdachte dus terecht en op goede grond niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Daarom faalt het middel. Opmerking verdient nog dat het openstellen van rechtsmiddelen buiten de rechtsvormende taak van de HR valt en daarom aan de wetgever moet worden overgelaten.